ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ6282, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-05-2011, HV 200.075.753
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-05-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Eerste behoeftebepaling 12 jarig kind;
        Nooit bij verwekker gewoond;
        10 jaar bij moeder en stiefvader opgegroeid;
        Verdeling kosten kind.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    
      Uitspraak: 24 mei 2011 
      Zaaknummer: HV 200.075.753/01
      Zaaknummer eerste aanleg: 206572 FA RK 09-3017
    
    
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant in principaal appel,
      verweerder in incidenteel appel,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat: mr. J.M. van Riessen,
    
    
    tegen
    
    
      [Y.], 
      wonende te [woonplaats],
      verweerster in principaal appel,
      appellante in incidenteel appel,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. L. Barenbrug.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Breda van 21 juli 2010.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 21 oktober 2010, heeft de man verzocht voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige [A.] met ingang van 1 november 2008 te bepalen op nihil, dan wel op een bedrag en met ingang van een datum die het hof juist acht, alsmede te bepalen dat hetgeen door de man inmiddels aan de vrouw is voldaan ter voldoening aan de beschikking van de rechtbank Breda van 21 juli 2010, aan hem wordt terugbetaald binnen twee weken na de door het hof te nemen beslissing.
    
    
      2.2. Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 2 december 2010, heeft de vrouw verzocht de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn appel en voor het overige de grieven van de man ongegrond te verklaren en zijn verzoeken af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
      Tevens heeft de vrouw incidenteel appel ingesteld en verzocht voormelde beschikking te vernietigen en te bepalen dat de man vanaf 4 november 2008 bij vooruitbetaling dient bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige zoon van partijen met een bedrag van € 396,90 per maand, te vermeerderen met de wettelijke indexering.
    
    
    2.2.1. Bij verweerschrift in incidenteel appel met producties, ingekomen ter griffie op 14 januari 2011, heeft de man verzocht het incidenteel appel van de vrouw af te wijzen dan wel de bijdrage ten behoeve van [A.] vast te stellen op een bedrag dat het hof juist acht.
    
    
      2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 5 april 2011. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - de man, bijgestaan door mr. Van Riessen;
      - de vrouw, bijgestaan door mr. Barenbrug.
    
    
    
      2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 6 april 2010;
      - het faxbericht met bijlagen van de advocaat van de man d.d. 25 maart 2011;
      - het faxbericht met bijlagen van de advocaat van de vrouw d.d. 25 maart 2011;
      - de ter zitting door advocaat van de man overgelegde pleitaantekeningen.
    
    
    
      2.5. De brief met bijlagen van de advocaat van de man d.d. 1 april 2011 is ingekomen ter griffie op 5 april 2011, derhalve buiten de in het procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven gestelde termijn.
      Gelet op het feit dat deze brief met bijlagen niet kort en eenvoudig te doorgronden zijn, heeft het hof beslist dat deze brief met bijlagen niet worden toegelaten.
    
    
    3. De beoordeling
    
    
      3.1.1. De vrouw is op 2 september 1989 gehuwd met de heer [Z.]. Bij beschikking d.d. 3 februari 1998 is tussen de  vrouw en de heer [Z.] de echtscheiding uitgesproken. Voorts is bij die beschikking bepaald dat de heer [Z.] ten behoeve van de minderjarige kinderen, waaronder:
      - [A.] (voorheen [achternaam Z.], thans) [achternaam Y.], hierna te noemen: [A.], geboren op [geboortedatum] 1996 te [geboorteplaats], een onderhoudsbijdrage van fl. 250,- per kind per maand dient te betalen.
      Deze beschikking is op 2 september 1998 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
    
    
    3.1.2. Bij beschikking van de rechtbank Breda van 4 november 2008 is het verzoek van de heer [Z.] tot ontkenning van het vaderschap van [A.] gegrond verklaard. Voorts is bij die beschikking het vaderschap van de man met betrekking tot [A.] vastgesteld. Die beschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand op 27 februari 2009.
    
    3.1.3.  Bij beschikking van de rechtbank Breda van 4 juni 2009 is de door de heer [Z.] ten behoeve van [A.] te betalen onderhoudsbijdrage met ingang van 4 november 2008  vastgesteld op nihil.
    
    
      3.1.4. Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank bepaald dat de man ten behoeve van de verzorging en opvoeding van [A.] voor de toekomst aan de vrouw bij vooruitbetaling moet voldoen:
      - met ingang van 1 november 2008 tot 1 januari 2009 een bedrag van € 388,68 per maand;
      - met ingang van 1 januari 2009 tot 1 januari 2010 een bedrag van € 403,84 per maand;
      - met ingang van 1 januari 2010 een bedrag van € 413,13 per maand.
    
    
    3.2. Partijen kunnen zich beiden met deze beslissing niet verenigen en zij zijn hiervan in hoger beroep gekomen.
    
    
      3.3. De grieven van man richten zich tegen de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot wijze waarop de behoefte van [A.] is berekend, in het bijzonder gebaseerd op zijn mening, dat op grond van de omstandigheden in dit geval geen rekening gehouden dient te worden met de welstand van de man. Voorts heeft de man een grief gericht tegen de verdeling van de kosten van [A.] over de man en de vrouw in die zin dat de man van mening is, dat hij, gelet op de bijzondere verhoudingen, minder in de kosten van [A.] dient bij te dragen dan de vrouw en de stiefvader. Ten slotte heeft de man een grief gericht tegen de door de rechtbank vastgestelde draagkracht van de man.
      De grieven van de vrouw betreffen de behoefte van [A.] en de draagkracht van de man.
    
    
    Ingangsdatum
    
    3.4. Tussen partijen is niet in geschil dat de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [A.] dient in te gaan op 1 november 2008.
    
    Behoefte van [A.]
    
    
      3.5.1. De man heeft aangevoerd dat de rechtbank bij de berekening van de behoefte van [A.] ten onrechte is uitgegaan van het gemiddelde van de behoefte van [A.] op basis van het inkomen van de man (en zijn echtgenote) en die op basis van het inkomen van de vrouw (en de stiefvader van [A.], de heer [B.]) en aldus de behoefte heeft vastgesteld op € 438,- per maand.
      Nu er sprake is geweest van eenmalig seksueel contact en er geen enkel contact is tussen de man en [A.], is de man van mening dat er bij de berekening van de behoefte van [A.] geen rekening gehouden dient te worden met zijn welstand. De man is van mening dat uitgegaan moet worden van een kostengeoriënteerde benadering, waarbij aansluiting gezocht moet worden bij de behoefte die [A.] klaarblijkelijk had toen de vrouw scheidde van de heer [Z.], welke behoefte in 1998 is vastgesteld op fl 500,- per maand en die thans € 311,86 zou bedragen.
    
    
    3.5.2. De vrouw heeft dit betwist. Partijen hebben met tussenpozen sinds hun jeugd contact met elkaar gehad en de vrouw heeft al eerder gedacht zwanger te zijn van de man. De vrouw onderschrijft de wijze waarop de rechtbank de behoefte van [A.] heeft berekend, doch zij meent dat uitgegaan moet worden van een hoger netto maandinkomen van de man, zodat de  (gemiddelde) behoefte van [A.], conform de tabel “eigen aandeel kosten kinderen”, € 441,- per maand bedraagt.
    
    
      3.5.3. Het hof overweegt het navolgende.
      Bij de berekening van de behoefte van [A.] acht het hof het redelijk en billijk uit te gaan van de welstand waarin [A.] de laatste 10 jaar heeft geleefd en derhalve van het netto besteedbaar inkomen van de vrouw en haar echtgenoot de heer [B.]. De vrouw heeft niet gesteld noch onderbouwd dat voor [A.] hogere kosten gemaakt zouden dienen te worden dan in overeenstemming is met de welstand in het gezin waar hij de laatste 10 jaar heeft geleefd. Nu de becijfering van de rechtbank van het netto gezinsinkomen van de vrouw en haar echtgenoot niet tussen partijen in geschil is, gaat het hof, evenals de rechtbank, uit van een netto besteedbaar gezinsinkomen van de vrouw en de heer [B.] van € 4.113,- per maand en, evenals de rechtbank, uitgaande van de tabel “eigen aandeel kosten kinderen” als gehanteerd door de Werkgroep Alimentatienormen, van een behoefte van [A.] van afgerond € 396,- per maand (niveau 2009).
      Grief 2 van de man faalt. 
      Grief 2 van de vrouw in incidenteel appel behoeft aldus geen bespreking meer. 
    
    
    Verdeling kosten [A.]
    
    3.6.1. De man heeft aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte geen gewicht heeft gehecht aan de bijzondere verhouding waarin de onderhoudsplichtigen tot [A.] staan. De man is van mening dat hij, gelet op die bijzondere verhouding - waarbij tussen de vader en het kind geen enkele contact is en ook nooit is geweest - niet, althans minder, dient bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van [A.] dan de vrouw en de stiefvader, de heer [B.].
    
    3.6.2. De vrouw heeft dit gemotiveerd betwist. Zij heeft gesteld dat de man het zelf in de hand heeft of hij contact heeft met [A.] en dat het niet zo kan zijn dat de man daarmee de verhouding van de bijdragen in de kosten van [A.] ten opzichte van de vrouw en de stiefvader zou kunnen bepalen.
    
    
      3.6.3. Het hof overweegt het navolgende.
      Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat het vaderschap van de man bij beschikking d.d. 4 november 2008 is vastgesteld. De vrouw heeft daartoe eerst in 2007 een verzoek bij de rechtbank ingediend, terwijl reeds in 2001 vast stond dat de heer [Z.] niet de biologische vader van [A.] was. Voorts overweegt het hof dat de heer [B.] door zijn huwelijk met de vrouw, stiefouder van [A.] is geworden en daardoor een wettelijke onderhoudsverplichting jegens [A.] heeft. Daarbij stelt het hof vast dat [A.] nu reeds 10 jaar deel uitmaakt van het gezin van de vrouw en de heer [B.], waardoor tussen [A.] en zijn stiefvader een nauwe verwantschap is ontstaan. Verder staat vast dat er tussen de man en [A.] in het geheel geen contact is geweest en dat op dit moment niet te verwachten is, dat hierin op korte termijn verandering komt. Voormelde bijzondere omstandigheden laten echter 
      onverlet dat de man als biologische en juridische vader van [A.] wel onderhoudsplichtig is, zodat het hof de man niet volgt in zijn verzoek om de door hem te betalen bijdrage op nihil te stellen.
      Het hof is in het licht van vorenstaande, in onderling verband en samenhang beschouwd, van oordeel dat de man,in redelijkheid slechts gehouden kan worden tot betaling van een bijdrage van 50% van de kosten van verzorging en opvoeding van [A.], zodat dat de bovengrens  van de onderhoudsverplichting van de man jegens [A.] € 198,- per maand (niveau 2009) bedraagt.
      Grief 4 van de man slaagt derhalve deels.
    
    
    Draagkracht van de man
    
    3.7.1. De man heeft aangevoerd dat hij onvoldoende draagkracht heeft om bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van [A.]. De grieven van de man betreffen zijn inkomen als zelfstandig ondernemer; ter zake stelt de man dat rekening dient te worden gehouden bij de vaststelling van zijn inkomen met de afschrijving op de goodwill en de bedrijfspanden, met de aflossingen van de hypothecaire geldleningen op de bedrijfspanden en met de gederfde huurinkomsten. Verder is de man het oneens met de wijze waarop de rechtbank het rendement op zijn vermogen heeft becijferd. 
    
    3.7.2. De vrouw heeft de stellingen van de man gemotiveerd betwist.
    
    
      3.7.3. Het hof overweegt het navolgende.
      De man is zelfstandig ondernemer. Als door de vrouw onbetwist staat vast dat de man als directeur-grootaandeelhouder voor zijn eigen vennootschap S&S Beheer BV te [vestigingsplaats] heeft gewerkt. S&S Beheer BV bezit 100% van de aandelen van [C.] Assurantiën BV en 100% van de aandelen van Riant Wonen BV. Op 8 april 2008 is Riant Wonen BV verkocht aan een derde. Partijen zijn verdeeld over de vraag of S&S Beheer BV en [C.] Assurantiën BV per 1 januari 2009 zijn geliquideerd waarbij de activiteiten zijn ondergebracht in de vennootschap onder firma, [D.] Assurantiën en Makelaardij VOF, die de man samen met zijn nieuwe echtgenote heeft opgericht. 
      Wat er zij van de stellingen van de man met betrekking tot het bepalen van zijn inkomen uit [D.] Assurantiën en Makelaardij VOF, op basis van de kasstroomgedachte dan wel op basis van de exploitatiegedachte, het hof is van oordeel dat het aandeel van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van [A.] per november 2008 van € 198,- per maand (50% van € 396,-), zodanig beperkt is in verhouding tot de geldstromen en de vermogenspositie van (de  ondernemingen van) de man, dat hij in staat moet worden geacht, zonodig door herschikking van inkomsten en uitgaven, deze bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [A.] te voldoen.
      Grief 3 van de man faalt. 
    
    
    3.7.4. Nu het hof de behoefte van [A.] heeft vastgesteld op basis van de situatie in 2009, ziet het hof aanleiding de vast te stellen bijdrage voor de eerste maal te indexeren per 1 januari 2010. 
    
    Terugbetalingsverplichting
    
    3.8.1. De man heeft ten slotte aangevoerd dat de vrouw de door de man op grond van de bestreden beschikking mogelijk teveel aan de vrouw betaalde bijdrage ten behoeve van [A.], aan hem dient terug te betalen. De man heeft reeds bij brief d.d. 7 september 2010  derhalve zes weken na de bestreden beschikking, aan de door de vrouw ingeschakelde deurwaarder laten weten dat hij hoger beroep tegen deze beschikking zou aantekenen. Volgens de man wist de vrouw derhalve reeds geruime tijd, althans kon zij reeds geruime tijd weten, dat het mogelijk was dat zij een groot deel van de door de man betaalde bedragen zou moeten terugbetalen.
    
    3.8.2. De vrouw heeft gesteld dat de (teveel) door haar ontvangen bedragen niet door haar behoeven te worden terugbetaald, gezien het consumptieve karakter daarvan.
    
    
      3.8.3. Het hof is van oordeel dat het consumptieve karakter van de door de man aan de vrouw op basis van de bestreden beschikking reeds betaalde bedragen grotendeels ontbreekt, nu de man deze bedragen, na tussenkomst van de deurwaarder in september 2010, ineens heeft voldaan en deze bedragen betrekking hadden op een periode in het verleden (november 2008 t/m september 2010) en de vrouw in dit licht onvoldoende heeft gesteld en onderbouwd dat zij deze bedragen daadwerkelijk heeft aangewend voor het doel waarvoor zij zijn betaald (te weten de kosten van verzorging en opvoeding van [A.]).
      Gelet op het voorgaande oordeelt het hof dat de man de reeds door de vrouw teveel ontvangen onderhoudsbijdragen van haar kan terugvorderen zoals door hem is verzocht. 
      Grief 5 van de man slaagt derhalve.
    
    
    3.9. Het vorenstaande leidt tot de navolgende beslissing.
    
    4. De beslissing
    
    Het hof:
    
    op het principaal en incidenteel appel:
    
    vernietigt de beschikking van de rechtbank Breda van 21 juli 2010, 
    
    en, opnieuw rechtdoende:
     
    
      bepaalt dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van:
      - [A.], geboren op [geboortedatum] 1996 te [geboorteplaats], zal voldoen
      - met ingang van 1 november 2008 tot 1 januari 2010 een bedrag van € 198,- per maand, 
      - met ingang van 1 januari 2010 tot 1 januari 2011 een bedrag van € 202,55 per maand en
      - met ingang van 1 januari 2011 een bedrag van € 204,38 per maand,
      voor wat de nog niet verschenen termijnen betreft te voldoen bij vooruitbetaling;
    
    
    bepaalt dat de vrouw, voor zover zij over de periode vanaf 1 november 2008 van de man bedragen heeft ontvangen die hoger zijn dan de man ingevolge deze beschikking aan de vrouw is verschuldigd, die bedragen aan de man dient terug te betalen, binnen twee weken na deze beschikking; 
    
    verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders verzochte.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. C.E.M. Renckens, J.H.J.M. Mertens-Steeghs en E.L. Schaafsma-Beversluis en in het openbaar uitgesproken op 24 mei 2011.