ECLI:NL:GHAMS:2011:BU3985, Gerechtshof Amsterdam, 01-11-2011, 200.088.175-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-11-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Substantiële daling inkomen in dit geval geen zodanig ingrijpende wijziging van omstandigheden dat niet-wijzigingsbeding opzij kan worden gezet.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      		MEERVOUDIGE FAMILIEKAMER
    
    
    
    
    BESCHIKKING van 1 november 2011 in de zaak met zaaknummer 200.088.175/01 van:
    
    
    
    
    
      […],
      wonende te […], 
      APPELLANT,
      advocaat: mr. R.J. Hoff te Haarlem,
    
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
    
      […],
      wonende te […],
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat: mr. R.M. Vessies te Haarlem.
    
     
    
    
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1. Appellant en geïntimeerde worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.
    
    1.2. De man is op 31 mei 2011 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 5 april 2011 van de rechtbank Haarlem, met kenmerk 171814/10-2458.
    
    1.3. De vrouw heeft op 27 juli 2011 een verweerschrift ingediend.
    
    1.4. De man heeft op 8 september 2011 nadere stukken ingediend.
    
    1.5. De zaak is op 15 september 2011 ter terechtzitting behandeld.
    
    
      1.6. Ter terechtzitting zijn verschenen:
      -   de man, bijgestaan door zijn advocaat;
      -   de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.  
    
    
    
    2. De feiten
    
    2.1. Partijen zijn [in] 1998 gehuwd. Hun huwelijk is op 12 juli 2006 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 4 juli 2006 in de registers van de burgerlijke stand. Uit hun huwelijk zijn geboren […] (hierna: [kind A]) [in] 2000, […] (hierna: [kind B]) [in] 2000 en […] (hierna: [kind C]) [in] 2002. Partijen zijn een co-ouderschapregeling overeengekomen.
    
    2.2. Bij de echtscheidingsbeschikking, waarvan deel uitmaakt het door partijen op 8 juni 2006 gesloten echtscheidingsconvenant, is onder meer een door de man te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw bepaald van € 596,- per maand met ingang van 1 januari 2006. Deze uitkering is niet onderworpen aan de wettelijke indexering. Het overeengekomen bedrag is gebaseerd op een bruto  inkomen van de man uit arbeid van € 44.500,- per jaar. Voorts hebben partijen afspraken gemaakt over de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind A], [kind B] en [kind C]. Partijen hebben een niet-wijzigingsbeding in hun convenant opgenomen ten aanzien van de uitkering tot levensonderhoud van de vrouw.
    
    2.3. Bij beschikking van 2 februari 2010 van de rechtbank Haarlem is de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind A], [kind B] en [kind C] op nihil gesteld met ingang van 1 januari 2009. Bij beschikking van dit hof van 5 oktober 2010 is voornoemde beschikking bekrachtigd.
    
    2.4. Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
    
    2.5. Ten aanzien van de man is het volgende gebleken.
    
    Hij is geboren [in] 1967. Uit de relatie met zijn partner, [x], is [in] 2010 [dochter] geboren. [kind A], [kind B] en [kind C] zijn de helft van de tijd bij hem.
    
    
      Hij is zelfstandig ondernemer en drijft in de vorm van een eenmanszaak de onderneming […]. Het bruto resultaat bedroeg van 2004 tot en met 2010 achtereenvolgens € 44.500,-, € 45.569,-, € 37.204,-, € 85.368,-, € 45.774,-, € 13.335,- en € 18.297,-.
      Over de periode van 18 februari 2009 tot 18 augustus 2009 heeft hij een leenbijstandsuitkering genoten.
    
    
    Aan huur betaalt hij € 910,- per maand. 
    
    Aan premie voor een zorgverzekering betaalt hij € 170,- per maand. Hij ontvangt een zorgtoeslag. 
    
    Hij betaalt een premie voor een arbeidsongeschiktheidsverzekering van   € 223,- per maand.
    
    
    3. Het geschil in hoger beroep
    
    3.1. De man heeft verzocht - naar het hof begrijpt: met wijziging van de echtscheidingsbeschikking in zoverre - de door hem te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw met ingang van 1 januari 2009, althans met ingang van de datum van indiening van het verzoekschrift, althans met ingang van een zodanige datum als de rechtbank juist zou achten, op nihil te stellen, althans op een lager bedrag dan € 596,- per maand. Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank dit verzoek afgewezen. 
    
    3.2. De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, zijn inleidend verzoek alsnog toe te wijzen.
    
    3.3. De vrouw verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen. 
    
    
    4. Beoordeling van het hoger beroep
    
    4.1. Ingevolge artikel 1:159 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) kan bij een alimentatieovereenkomst worden bedongen dat zij niet bij rechterlijke uitspraak zal kunnen worden gewijzigd op grond van een wijziging van omstandigheden. Lid 3 bepaalt dat ondanks een zodanig beding op verzoek van een der partijen de overeenkomst door de rechter kan worden gewijzigd op grond van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden, dat de verzoeker naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding mag worden gehouden. Volgens vaste jurisprudentie moet sprake zijn van een volkomen wanverhouding tussen wat partijen bij het sluiten van het convenant voor ogen stond en wat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan en wel zo dat het in hoge mate onbillijk zou zijn als, in dit geval, de vrouw de man aan het beding zou houden. Daarbij moet voorts in aanmerking worden genomen wat partijen destijds aan mogelijke toekomstige omstandigheden voor ogen hebben gehad. Niet alleen moet onderzoek worden gedaan naar de feitelijke financiële omstandigheden van het moment, maar ook naar alle andere relevante omstandigheden.
    
    4.2. Met zijn hoger beroep komt de man op tegen het oordeel van de rechtbank dat er geen sprake is van een wanverhouding tussen hetgeen partijen met het sluiten van hun echtscheidingsconvenant hebben beoogd en hetgeen zich vervolgens heeft voorgedaan. Bij het opstellen van het convenant zijn partijen uitgegaan van een bruto jaarinkomen van de man van € 44.500,- per jaar in 2004 en 2005. De verwachting dat de man dit inkomen zou behouden, is volgens de man door de crisis niet uitgekomen gezien zijn winstcijfers in 2009 en 2010. Voor 2011 verwacht hij een vergelijkbaar resultaat. Deze terugval in de winst geeft een wanverhouding tussen wat partijen voor ogen heeft gestaan en de realiteit. Ten onrechte, aldus de man, heeft de rechtbank aangenomen dat er sprake is van herstel van zijn resultaat uit onderneming en dat dit herstel zich zal voortzetten. In 2010 was de winst weliswaar iets hoger dan in 2009, maar nog steeds is deze dusdanig laag dat sprake is van een wanverhouding. Er is geen reden om aan te nemen dat de winst zich verder zal herstellen, aldus de man.
    
    4.3. De vrouw is van mening dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat er geen sprake is van een wanverhouding tussen de door partijen gemaakte afspraken en de financiële situatie waarin de man thans verkeert. Hij heeft weliswaar lagere inkomsten maar zijn lasten zijn ook gedaald, vooral sinds de kinderalimentatie op nihil is gesteld. Overigens is hij over zijn winst nauwelijks inkomstenbelasting verschuldigd. Het is aan de man zelf te wijten dat hij niet méér verdient. Hij kan zich meer inspannen en anders moet hij zijn bedrijf staken en een functie in loondienst aanvaarden. Derhalve is de vrouw van mening dat er met een fictief inkomen van de man van € 45.000,- per jaar kan worden gerekend. 
    
    4.4. Het hof overweegt als volgt. Vaststaat dat de winst van de man in de afgelopen jaren aanzienlijk is gedaald. De vrouw wantrouwt de door de man ingebrachte gegevens, maar heeft onvoldoende concreet toegelicht waarom deze onbetrouwbaar zouden zijn. Naar het oordeel van het hof dient daarom te worden uitgegaan van het door de man overgelegde cijfermateriaal. Hoewel dus kan worden vastgesteld dat de winst van de onderneming van de man flink is afgenomen,  is daarmee nog niet gegeven dat de man naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het niet-wijzigingsbeding mag worden gehouden. 
    
    
      4.5. Zoals overwogen onder 4.1. dient naar alle relevante omstandigheden te worden gekeken, onder meer naar wat partijen voor ogen heeft gestaan bij het opstellen van het convenant. Uit het convenant en uit hetgeen partijen terzake verklaard hebben volgt dat partijen de bedoeling hebben gehad een definitieve regeling te treffen totdat het laatste kind op zichzelf zou zijn gaan wonen; de vrouw zou in de voormalig echtelijke woning kunnen blijven wonen met de kinderen en zou in een redelijke financiële welstand kunnen leven. 
      Partijen zijn destijds overeengekomen dat de vrouw alle lasten van de voormalig echtelijke woning op zich neemt en dat de man na (eventuele) verkoop van de woning voor de helft zal meedelen in de opbrengst daarvan. 
      Bepaald is verder dat eigen inkomsten van de vrouw uit arbeid of uit vermogen niet in mindering zullen worden gebracht op de alimentatie. Kennelijk verwachtten partijen niet dat het inkomen van de vrouw noemenswaardig zou toenemen: zij ontving een arbeidsongeschikt-heidsuitkering en niet te voorzien was dat zij weer arbeidsgeschikt zou raken, hetgeen bewaarheid is gebleken. Als haar arbeidsongeschiktheidsuitkering echter zou dalen, zou de man dat compenseren met een hogere alimentatie. Ook zou hij meer alimentatie gaan betalen als zijn inkomen zou stijgen. Blijkens artikel 1.4.2. garandeerde de man de vrouw een netto inkomen van € 3.000,- per maand inclusief de bijdrage voor de kinderen. 
      Het hof leidt uit dit samenstel van afspraken af dat de man de vrouw zo veel mogelijk zekerheid heeft willen bieden. Destijds verwachtten partijen dat de draagkracht van de man voldoende zou zijn en blijven om aan de gemaakte afspraken te (blijven) voldoen.
    
    
    
      4.6 Naast de uitkering tot levensonderhoud van de vrouw van € 596,- per maand en de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind A], [kind B] en [kind C] van € 335,- per kind per maand , nam de man een bedrag van € 60,- per maand voor zijn rekening ter zake van kosten voor boeken, lesgeld en sport en een bedrag van € 339,- voor het aanhouden van twee auto’s. In totaal had de man oorspronkelijk derhalve € 2.000,- aan verplichtingen jegens de vrouw en zijn kinderen op zich genomen, uitgaande van een bruto jaarinkomen van € 44.500,-.
      Van zijn oorspronkelijke verplichting van € 2.000,- per maand resteert thans € 596,- ter zake van de alimentatie voor de vrouw, uitgaande van een bruto jaarinkomen van ongeveer € 18.000,-. Bij de beoordeling van de vraag of de man aan het niet-wijzigingsbeding mag worden gehouden, is deze omstandigheid mede van belang. 
    
    
    
      4.7 Gelet op dit een en ander is het hof van oordeel dat de omstandigheid dat het inkomen van de man uit zijn bedrijf substantieel is gedaald, geen zodanig ingrijpende wijziging van omstandigheden met zich brengt, dat de man naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding van niet-wijziging kan worden gehouden. De vraag of er sprake is van een volkomen wanverhouding tussen wat partijen bij het sluiten van het convenant voor ogen stond en wat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan en wel zo dat het in hoge mate onbillijk zou zijn als de vrouw de man aan het beding zou houden, beantwoordt het hof dan ook ontkennend.
      De omstandigheid dat de man een nieuwe partner heeft met wie hij een kind heeft is bij de beoordeling of sprake is van een wanverhouding als hierboven is omschreven, niet ter zake doende.
    
    
    4.8. De man betoogt nog dat de mediator hem niet juist heeft geïnformeerd over de gevolgen van de verplichtingen die hij destijds op zich nam, zodat -naar het hof begrijpt - aan het convenant minder gewicht moet worden toegekend. Het hof is echter van oordeel dat de man deze stelling onvoldoende heeft onderbouwd. Schommelingen in het bedrijfsresultaat zijn immers inherent aan het drijven van een onderneming. Naar het hof aanneemt was de man daarmee bekend, althans behoorde hij daarmee bekend te zijn. Het komt voor zijn risico als hij nalaat onvoldoende advies in te winnen, bijvoorbeeld door het raadplegen van zijn boekhouder of een financieel adviseur. Bovendien blijkt uit de door de vrouw overgelegde stukken dat partijen tot ondertekening van het convenant zijn gekomen na een langdurig en zorgvuldig traject onder begeleiding van een gecertificeerde NMI-mediator. De vrouw mocht er bij die stand van zaken op vertrouwen dat de man de reikwijdte van de overeenkomst voldoende overzag. 
    
    4.9 De beschikking waarvan beroep zal derhalve worden bekrachtigd. Dit leidt tot de volgende beslissing.
    
    
    5. Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de beschikking waarvan beroep.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. R.G. Kemmers, C.A. Joustra en M.E. Burger in tegenwoordigheid van mr. F.J.E. van Geijn als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 1 november 2011.