ECLI:NL:GHSGR:2011:BT6218, Gerechtshof 's-Gravenhage, 28-09-2011, 200.093.530-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-09-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Internationale kinderontvoering; gewone verblijfplaats; de gewone verblijfplaats is in NL, dus er is geen sprake van een ongeoorloofd overbrengen in de zin van artikel 3 van het HKOV

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector Civiel recht
    
    
    
    
    
      Uitspraak		: 28 september 2011  
      Zaaknummer		: 200.093.530/01
      Rekestnr. rechtbank	: FA RK 11-4568
    
    
    
    
      de Directie Control, Bedrijfsvoering en Juridische Zaken, Afdeling Juridische en Internationale Zaken, van het Ministerie van Veiligheid en Justitie, belast met de taak van centrale autoriteit als bedoeld in artikel 4 van de Wet van 2 mei 1990, Stb. 202, tot uitvoering van onder meer het op 25 oktober 1980 te ’s-Gravenhage tot stand gekomen Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen (hierna: HKOV),
      gevestigd te ’s-Gravenhage,
      verweerster, tevens incidenteel verzoekster, in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de centrale autoriteit,
      gemachtigde: de heer J.A. Krab,
    
    
    
      mede optredend namens:
      [man], 
      wonende te [land],
      hierna te noemen: de vader,
    
    
    tegen
    
    
      [de vrouw], 
      wonende te [woonplaats],
      verweerster in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat mr. H.A. Schipper te ’s-Gravenhage.
    
    
    
    
      Op grond van het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend: 
      de raad voor de kinderbescherming, 
      regio Rotterdam-Rijnmond, 
      locatie Rotterdam, 
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De centrale autoriteit is op 6 september 2011 in hoger beroep gekomen van een beschik¬king van 23 augustus 2011 van de rechtbank Rotterdam. 
    
    De moeder heeft op 19 september 2011 een verweerschrift ingediend.
    
    Van de zijde van de raad is bij het hof op 14 september 2011 een brief ingekomen, waarbij is medegedeeld dat de raad niet ter terechtzitting zal verschijnen.
    
    
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      van de zijde van de centrale autoriteit:
      - op 19 september 2011 een brief van diezelfde datum met bijlagen;
      - ter zitting op 20 september 2011 een brief van 19 september 2011 met bijlagen;
      van de zijde van de moeder:
      - op 19 september 2011 een brief van diezelfde datum met bijlagen.
    
    
    De zaak is op 20 september 2011 mondeling behandeld. Verschenen zijn ter zitting: de heer J.A. Krab namens de centrale autoriteit en de moeder, bijgestaan door haar advocaat. 
    
    
    PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting staat - voor zover in hoger beroep van belang - tussen partijen het volgende vast.
    
    De vader en de moeder hebben elkaar in 2006 in [land] leren kennen en de moeder is daar zwanger geraakt. De moeder is in maart 2007 teruggekeerd naar Nederland en de vader is in mei 2007 naar Nederland gekomen.
    
    Uit de moeder is, op [in] 2007 te [woonplaats], geboren: [de minderjarige], hierna te noemen: de minderjarige. De vader heeft de minderjarige erkend. 
    
    De vader is begin 2008 teruggekeerd naar [land].
    
    De moeder is met de minderjarige op 2 mei 2009 naar [land] gegaan voor een vakantie van enkele weken. De moeder heeft tijdens haar vakantie in [land] besloten om haar verblijf in [land] te verlengen en is op 14 juni 2009 zonder de minderjarige teruggegaan naar Nederland om wat zaken, waaronder de onderverhuur van haar huurwoning, te regelen. Op 28 juni 2009 is zij weer teruggekeerd naar [land]. 
    
    Op 21 mei 2010 hebben partijen ten overstaan van het Parket van Instructie in Strafzaken van het zesde district in de stad [woonplaats] in [land] overeenstemming bereikt over een (voorlopige) omgangsregeling met betrekking tot de minderjarige. De moeder heeft doordeweeks de zorg over de minderjarige, die om het andere weekeinde door de vader wordt opgehaald, beginnende op zaterdag 5 juni 2010. Voorts heeft de moeder zich bij deze overeenstemming verplicht om mogelijke adreswijzigingen op rechtsgeldige wijze door te geven ten behoeve van vastgestelde doeleinden, evenals haar mogelijk vertrek uit [land].
    
    Op 2 juni 2010 is de moeder met de minderjarige uit [land] naar Nederland vertrokken. 
    
    De burgerlijke rechtbank te [woonplaats] in [land] heeft op 27 juni 2011 beslist dat het door de vader ingediende verzoek tot terugkeer dient te worden afgewezen, omdat er geen sprake is van ongeoorloofde overbrenging van de minderjarige.
    
    De moeder en de minderjarige hebben de Nederlandse nationaliteit. De vader heeft de [land] nationaliteit.
     
    Op 30 juli 2010 heeft de vader zich, door middel van de centrale autoriteit te [land], tot de centrale autoriteit in Nederland gewend. Op 31 mei 2011 heeft deze een verzoekschrift als bedoeld in artikel 12 van de Wet van 2 mei 1990 Stb. 202, tot uitvoering van onder meer het HKOV (hierna: Uitvoeringswet) ingediend. De centrale autoriteit heeft de rechtbank verzocht, met toepassing van artikel 13 van de Uitvoeringswet, de onmiddellijke terugkeer van de minderjarige naar [land] te bevelen, althans dat de terugkeer van de minderjarige voor een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum zal plaatsvinden, waarbij de moeder de minderjarige dient terug te brengen naar [land] dan wel, indien zij nalaat de minderjarige terug te brengen, de rechtbank zal bepalen op welke datum de minderjarige met de benodigde geldige reisdocumenten aan de vader zal worden afgegeven, zodat de vader haar zelf mee terug kan nemen naar [land]. Voorts heeft de centrale autoriteit verzocht de moeder te veroordelen in de door de vader gemaakte reis- en verblijfkosten in het kader van deze procedure.
    
    Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank het verzoek tot teruggeleiding van de minderjarige afgewezen.
    
    
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
    
    1. In geschil is de terugkeer van de minderjarige naar [land]. 
    
    2. De centrale autoriteit verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, het in eerste aanleg gedane verzoek tot teruggeleiding van de minderjarige alsnog toe te wijzen en een datum vast te stellen waarop de minderjarige uiterlijk door de moeder naar [land] wordt gebracht, althans waarop de minderjarige door de moeder aan de vader wordt afgegeven voor terugkeer naar [land]. Voorts verzoekt de centrale autoriteit de moeder te veroordelen tot de betaling van de reis- en verblijfskosten van de vader in het kader van deze procedure. 
    
    3. De moeder bestrijdt het beroep van de vader en verzoekt het hof het beroep van de vader te verwerpen.
    
    Ongeoorloofd overbrengen of niet doen terugkeren (artikel 3 HKOV)
    
    
      4. Ingevolge artikel 3, eerste lid, HKOV wordt het overbrengen of het niet doen terugkeren van een kind als ongeoorloofd beschouwd, wanneer:
      a) dit geschiedt in strijd met een gezagsrecht dat is toegekend aan een persoon, alleen of gezamenlijk, ingevolge het recht van de Staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging zijn gewone verblijfplaats had; en
      b) dit recht alleen of gezamenlijk daadwerkelijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of het niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend, indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden.
    
    
    5. De vader stelt zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige in Nederland is gelegen. De vader betoogt dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige gelegen is in [land], althans dat hij daar, gelet op het gedrag van de moeder en het voortdurende verblijf van de moeder en de minderjarige in [land], van heeft kunnen uitgaan. De vader stelt dat de aanvragen door de moeder van een permanente verblijfsvergunning en een fiscaal nummer voor arbeiders in loondienst deze aanname bevestigt. Ook wordt dit bevestigd door de tussen partijen op 21 mei 2010 overeengekomen omgangsregeling. Daarnaast ging de minderjarige naar de crèche in [woonplaats], sprak zij de Spaanse taal en had zij vrienden en familie nabij. Bovendien, zo stelt de vader, is de stelling van de moeder dat zij zo lang in [land] heeft moeten verblijven omdat haar de middelen ontbraken voor de terugvlucht naar Nederland onwaarschijnlijk, nu gebleken is dat haar verblijf in [land] werd gefinancierd door haar moeder. Daarbij komt nog dat de omstandigheid dat de moeder op een toeristenvisum naar [land] is gereisd niet inhoudt dat de moeder haar woonplaats niet heeft willen wijzigen, aldus de vader. De vader concludeert dan ook dat, nu sprake is van ongeoorloofde overbrenging in de zin van het HKOV, de onmiddellijke terugkeer van de minderjarige naar [land] dient te worden gelast. 
    
    6. De moeder stelt zich op het standpunt dat, gezien de specifieke omstandigheden van het geval, het verblijf in [land] geen wijziging van de gewone verblijfplaats van de minderjarige oplevert. De gewone verblijfplaats van de minderjarige volgt, gelet op haar leeftijd, die van de moeder. De moeder heeft in [land] nooit gewerkt, had geen eigen inkomen, geen eigen woonruimte en geen verblijfstatus. Daarbij komt nog dat zij niet financieel ondersteund werd door de vader in [land]. Zij had derhalve geen reële toekomst in [land]. Haar verblijf in [land] betrof een uit de hand gelopen vakantie. Dat zij een permanente verblijfsvergunning heeft aangevraagd doet aan dit alles niet af. Zij heeft deze aangevraagd toen de maximumtermijn voor het verlenen van een toeristenvisum, zijnde twee keer drie maanden, was verlopen. Het was echter niet haar bedoeling om permanent in [land] te verblijven. De moeder betoogt dat zij haar tijdelijk verblijf wilde verlengen, zodat de minderjarige een band kon opbouwen met haar vader en zijn familie. De moeder stelt in 2006 een fiscaal nummer te hebben aangevraagd omdat dit de enige mogelijkheid was een bankrekening in [land] te openen. Die bankrekening heeft zij overigens niet aangevraagd. Tot slot stelt de moeder dat ook de [land] rechter heeft besloten dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige niet is gewijzigd naar [land] en is de vader van die beslissing niet in hoger beroep gekomen. Dat partijen een omgangsregeling zijn overeengekomen, maakt het voorgaande volgens de moeder niet anders. 
    
    7. Het hof overweegt als volgt. Vaststaat dat de minderjarige geboren is in Nederland en dat zij vanaf haar geboorte tot 2 mei 2009 haar gewone verblijfplaats bij de moeder in Nederland heeft gehad. In geschil is allereerst of de gewone verblijfplaats van de minderjarige is gewijzigd naar [land] door het verblijf van de minderjarige en de moeder aldaar gedurende de periode van 2 mei 2009 tot 2 juni 2010.
    
    8. Het conflictrechtelijk begrip ‘gewone verblijfplaats’ in de zin van artikel 3 HKOV is een feitelijk begrip dat zich laat bepalen aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval. De gewone verblijfplaats betreft de plaats waarmee de betrokkene (de minderjarige) de nauwste bindingen heeft. De duur van het feitelijke verblijf speelt daarbij een belangrijke rol. Daarnaast kunnen tot de voor de bepaling van de gewone verblijfplaats van het kind in aanmerking te nemen factoren worden gerekend omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat dit feitelijke verblijf niet tijdelijk of toevallig is en dat de verblijfplaats van het kind een zekere integratie in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Daarbij moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een staat en van de verhuizing van het gezin naar die staat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat. Voorts kan de bedoeling van de ouders om zich met het kind in een andere staat te vestigen, waaraan uiting is gegeven door maatregelen, zoals de koop of de huur van een woning in de lidstaat van ontvangst, een aanwijzing voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats zijn. De leeftijd van het kind en zijn sociale en familiale omgeving zijn van wezenlijk belang voor de vaststelling van de gewone verblijfplaats. Doorgaans is de omgeving van een jong kind in wezen een familiale omgeving, waarvoor de persoon of personen bij wie het kind woont, die daadwerkelijk gezag over hem uitoefenen en voor hem zorgen, bepalend is of zijn. 
    
    9. In het onderhavige geval moet ervan worden uitgegaan dat, zoals de rechtbank heeft geoordeeld en in hoger beroep naar het oordeel van het hof niet is bestreden, de vader aannemelijk dient te maken dat de gewone verblijfplaats in [land] is gewijzigd en dat onmiddellijk voor de overbrenging van de minderjarige naar Nederland de gewone verblijfplaats van de minderjarige in [land] is. Het hof is, evenals de rechtbank, van oordeel dat de vader daarin niet is geslaagd en overweegt daartoe als volgt. 
    
    10. De minderjarige is geboren in Nederland op [in] 2007 en heeft daar tot de leeftijd van bijna twee jaar gewoond, terwijl haar verblijf in [land] dertien maanden – te weten van 2 mei 2009 tot 2 juni 2010 – heeft geduurd. Gelet hierop is de gewone verblijfplaats van de minderjarige vanaf haar geboorte gelegen in Nederland. Dat de gewone verblijfplaats gelet op de door de vader gestelde intentie en gedragingen van de moeder is gewijzigd naar [land] is niet aannemelijk geworden. De omstandigheden dat de moeder met de minderjarige dertien maanden in [land] heeft verbleven, dat de minderjarige op een crèche in Tucumán zat en de Spaanse taal sprak, en dat de moeder zou hebben gezocht naar werk en een vaste woonruimte, kunnen dat niet anders maken. Deze omstandigheden passen immers evengoed bij de door de moeder gestelde intentie tijdelijk in [land] te verblijven en naar Nederland terug te keren. Ook de aanvraag van een permanente verblijfsvergunning maakt dit niet anders. De verklaring van de moeder waarom zij daartoe is overgegaan en die niet is weersproken, acht het hof aannemelijk. Uit die verklaring komt in elk geval naar voren dat de moeder niet serieus heeft overwogen die aanvraag door te zetten dan wel deze heeft doorgezet. Daarbij komt dat de moeder voorzieningen in Nederland tijdens haar verblijf in [land] heeft laten voortbestaan die erop duiden dat de reële mogelijkheid van terugkeer naar Nederland werd opengehouden. Zo hield de moeder haar huurwoning in Nederland aan door deze kostenneutraal onder te verhuren, heeft zij haar Nederlandse bankrekeningen behouden en haar Nederlandse ziektekostenverzekering aangehouden. De moeder werkte tot haar vertrek naar [land] telkens op projectbasis, hetgeen inhield dat zij na afronding van een project vrij was al dan niet een ander project te accepteren. Tegenover deze feiten en omstandigheden levert de duur van het verblijf van de moeder met de minderjarige in [land] onvoldoende aanwijzing op dat de moeder beoogde zich met de minderjarige in [land] te vestigen. Voorts maakt de minderjarige noodzakelijkerwijs deel uit van de sociale en familiale omgeving van de moeder. Dat de minderjarige zeker ook familiale banden zal hebben opgebouwd met de vader en diens familie, maakt dit niet anders. Het hof merkt daarbij nog op dat de moeder en de minderjarige in [land] niet met de vader in gezinsverband hebben samengewoond. Niet is gesteld of gebleken dat de geografische en sociale wortels van de moeder, die geen baan of eigen inkomsten en geen zelfstandige woonruimte in [land] had, niet in doorslaggevende mate in Nederland liggen. Een en ander in onderling verband en samenhang beschouwd brengt mee dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige onmiddellijk voor haar overbrenging in Nederland ligt, zoals ook de burgerlijke rechtbank van eerste aanleg, sector Familie en Nalatenschap te [woonplaats] in [land] op 27 juni 2011 heeft geoordeeld. Er is dus geen sprake van een ongeoorloofd overbrengen of niet doen terugkeren van de minderjarige. Het verzoek van de vader is dan ook terecht afgewezen en de bestreden beschikking dient te worden bekrachtigd.
    
    11. Gelet op het voorgaande behoeven de tweede en derde grief geen verdere bespreking meer.
    
    Proceskostenveroordeling
    
    12. Het hof ziet geen reden, zoals door de vader is verzocht, om de moeder te veroordelen in de kosten van onderhavige procedure en zal het verzoek derhalve afwijzen.
     
    13. Mitsdien beslist het hof als volgt. 
    
    
    BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de bestreden beschikking;
    
    wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Mink, Stille en Van Dijk, bijgestaan door mr. Van der Kamp als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 september 2011.