ECLI:NL:RBLEE:2007:BA4041, Rechtbank Leeuwarden, 27-04-2007, 06/388, 06/1239, 06/1245
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2007-04-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Planschade. Gewijzigd planologisch regime. Artikel 49 WRO.

RECHTBANK LEEUWARDEN
      Sector bestuursrecht
    
    
    Procedurenummer: AWB 06/388, 06/1239 tot en met 06/1245 
    
    uitspraak van 27 april 2007 van de enkelvoudige kamer op grond van artikel 8:70 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
    
    inzake het geding tussen
    
    
      [naam eiser 1],
      wonende te [plaats],
      [naam eiser 2],
      wonende te [plaats],
      [naam eiser 3],
      wonende te [plaats],
      [naam eiser 4],
      wonende te [plaats],
      [naam eiser 5],
      wonende te [plaats],
      [naam eiser 6],
      wonende te [plaats],
      [naam eiser 7],
      wonende te [plaats],
      [naam eiser 8],
      wonende te [plaats],
      eisers, gemachtigden: mr. S.A.G.H. Butink RT, werkzaam bij Nomis advies makelaars- & rentmeesterskantoor te Heino en mr. drs. H.A. Pasveer, advocaat te 's-Hertogenbosch
    
    
    en 
    
    
      de raad van de gemeente Smallingerland,
      verweerder,
      gemachtigden: mr. J.W. Boersma en mr. J.H. Jonker, werkzaam bij verweerders gemeente.
    
    
    
      Procesverloop
      Bij besluiten van 8 november 2005 heeft verweerder de verzoeken van [naam eiser 1], [naam eiser 2], [naam eiser 3], [naam eiser 4], [naam eiser 5], [naam eiser 6] en [naam eiser 7] om planschadeverzoeken als bedoeld in art. 49 Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) afgewezen en aan [naam eiser 8] een planschadevergoeding toegekend. 
    
    
    
      Eisers hebben bij brief van 7 december 2005 tegen deze besluiten bezwaar gemaakt en daarbij verzocht om instemming met rechtstreeks beroep bij de rechtbank. Bij brief van 10 februari 2006 heeft verweerder mededeling gedaan van zijn instemming met dit verzoek en het bezwaarschrift aan de rechtbank doorgezonden om het als beroepschrift in behandeling te nemen. 
      De zaak is behandeld ter zitting van de rechtbank, gehouden op 14 februari 2007. Namens eisers is [naam eiser 7] is verschenen, bijgestaan door bovengenoemde gemachtigden. Verweerder is bij bovengenoemde gemachtigden verschenen.
    
    
    
      Motivering
      Bij brieven van 20 september 2003 hebben eisers op grond van art. 49 WRO verzocht om vergoeding van de planschade die zij stellen te hebben geleden door de besluiten van 11 februari 2003 van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Smallingerland waarbij vrijstelling als bedoeld in art. 19 WRO is verleend van de bepalingen van de bestemmingsplannen "Sportvelden Drachtster Bos" en het "Uitbreidingsplan in hoofdzaken" ten behoeve van de realisatie van een woonwijk. [naam eiser 1], [naam eiser 2], [naam eiser 3], [naam eiser 4], [naam eiser 5] en [naam eiser 6] wonen aan de [naam straat 1] en de gerealiseerde woonwijk ligt ten westen van hun woningen. Zij stellen dat het vrije uitzicht verloren is gegaan, dat zij inkijk vrezen en dat een groot gedeelte van het openbaar groen is verdwenen. Voorts stellen zij dat de algemene situeringswaarde van hun woningen nadelig is gewijzigd. [naam eiser 7] en [naam eiser 8] wonen aan de [naam straat 2] en de woonwijk ligt ten noorden van hun woningen. Zij stellen dezelfde nadelen als de bewoners van de [naam straat 1] te ondervinden en daarnaast een toegenomen verkeersoverlast, omdat de nieuwe woonwijk via de [naam straat 2] wordt ontsloten.
    
    
    Verweerder heeft de aanvragen ter advisering voorgelegd aan de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken (SAOZ). In augustus 2004 heeft de SAOZ adviezen uitgebracht, waarna door de gemachtigde van eisers en namens de projectonwikkelaar Wind Groep BV reacties zijn uitgebracht. De projectontwikkelaar, die blijkens een beding in de met de gemeente gesloten overeenkomst de planschade voor zijn rekening heeft genomen, heeft door Langhout & Wiarda, juristen, rentmeesters en makelaars een contra expertise laten opstellen. In de in februari 2005 uitgebrachte nadere adviezen is de SAOZ ingegaan op deze reacties. Op 6 september 2005 heeft verweerder besloten een second opinion te vragen bij het Adviesbureau Van Montfoort (Van Montfoort).  Dit adviesbureau heeft op 11 oktober 2005 advies uitgebracht. Zowel de SAOZ als de gemachtigde van eisers en enkele eisers hebben op dit advies gereageerd, waarna Van Montfoort schriftelijk weer op deze reacties is ingegaan. 
    
    Bij besluiten van 8 november 2005 heeft verweerder onder verwijzing naar het advies van Van Monfoort de verzoeken van [naam eiser 1], [naam eiser 2], [naam eiser 3], [naam eiser 4], [naam eiser 5], [naam eiser 6] en [naam eiser 7] om planschadeverzoeken afgewezen en aan [naam eiser 8] een planschadevergoeding toegekend. Daartoe wordt -kort samengevat- overwogen, dat met uitzondering van [naam eiser 8] eisers geen planologisch nadeel ondervinden ten opzichte van de voorheen geldende planologische regimes. Daarbij zijn de verleende vrijstellingen van 11 februari 2003 en het bestemmingsplan 'Drachtstervaart", vastgesteld op 3 juli 2001, onherroepelijk geworden op 19 mei 2004, als één planologisch mutatie beschouwd. 
    
    
      Eisers bestrijden dat de bestemming "groen en water" in het bestemmingsplan "Drachtstervaart" ten opzichte van de voorheen geldende bestemming "groenvoorziening" in het bestemmingsplan "De Drait" een planologisch voordeel oplevert. Naar de mening van eisers gaat verweerder bij deze vergelijking er ten onrechte van uit dat bij een maximale invulling van het bestemmingsplan "De Drait" een bouwhoogte van 15 meter mogelijk was. Eisers stellen dat volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op het principe van de maximale invulling van het oude planologische regime een uitzondering geldt, indien gebruikmaking van deze bouwmogelijkheid niet reëel is of onwaarschijnlijk is en stellen dat dat hier aan de orde is, gelet op de voorgeschreven goothoogte en het bebouwingspercentage.
      Daarbij stellen eisers dat verweerder ten onrechte een niet planologische kwalificatie geeft van de nieuwe bestemming. 
    
    
    Voorts zijn eisers van mening dat verweerder bij de vergelijking met het voorheen geldende "Uitbreidingsplan in hoofdzaak" ook ten onrechte uitgaat van de maximale invulling van dit plan door er van uit te gaan dat steeds ontheffing zou kunnen worden verleend voor de bouw van agrarische bedrijven elders dan langs wegen, omdat die ontheffingbepaling naar de mening van eisers onverbindend is. 
    
    Ook bestrijden eisers de stelling dat het verdwijnen van de met art. 19 WRO verleende vrijstellingen gebouwde manege een planologische voordeel oplevert. Daarbij zijn eisers van mening dat, naast het feit dat de manege geen hinder opleverde en overigens werd gereguleerd door de milieuwetgeving, het open gebied ten oosten van de manege ook onder de verleende vrijstelling viel en dus niet meer op grond van eventuele bebouwingsmogelijkheden ingevolge het bestemmingsplan bebouwd kon worden. 
    
    Ten slotte zijn eisers van mening dat ten onrechte geen betekenis is gehecht aan het gegeven dat door de ontsluiting van de nieuwe woonwijk via de [naam straat 2] de verkeersintensiteit met circa 20 % is toegenomen. 
    
    Ter zitting heeft de gemachtigde van eisers naar voren gebracht dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd waarom in afwijking van het SAOZ-advies het advies van Van Montfoort aan de besluiten ten grondslag heeft gelegd, nu beide adviezen op dezelfde uitgangspunten zijn gebaseerd en enkel een andere waardering van de feitelijke omstandigheden bevatten. In dat geval dient verweerder nadrukkelijk te motiveren waarom het SAOZ-advies niet gevolgd wordt. 
    
    
      In het verweerschrift stelt verweerder dat een bouwhoogte van 15 meter onder het bestemmingsplan "De Drait" niet onwaarschijnlijk is. Er werd in de planvoorschriften geen maximum gesteld aan de oppervlakte per individueel bouwwerk en piramidevormige recreatiebouwwerken zijn niet ongebruikelijk. Voorts betwist verweerder de onverbindendheid van de ontheffingbepaling in het "Uitbreidingsplan in hoofdzaak". Daarbij is verweerder van mening dat die bepaling geen ontheffing van de bestemming mogelijk werd, maar van de bebouwingsbepalingen en wordt gesteld dat voorschriften van een onder de vigeur van de Woningwet 1901 tot stand gekomen uitbreidingsplan niet getoetst kunnen worden aan art. 15 WRO. Met betrekking tot de gronden aan de oostzijde van de voormalige manege wordt gesteld dat ter plaatse altijd het bestemmingsplan "Uitbreidingsplan in hoofdzaak" nog toegepast had kunnen worden, inclusief de ontheffingbepaling. 
      Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder gesteld dat het advies van Van Montfoort niet enkel een andere waardering geeft van de feitelijke omstandigheden, maar ook gebaseerd is op andere uitgangspunten dan het advies van de SAOZ.
    
    
    De rechtbank overweegt als volgt.
    
    Uit het overgangsrecht bij de wijziging van art. 49 WRO per 1 september 2005 volgt dat dit artikel zoals het luidde voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wijziging, van toepassing blijft op aanvragen om vergoeding van schade die voor dat tijdstip zijn ingediend. Art. 49 aanhef en onder b WRO, zoals dit luidde ten tijde van de aanvragen, bepaalt dat voor zover een belanghebbende ten gevolge van een besluit omtrent vrijstelling als bedoeld in art. 19 WRO schade lijdt of zal lijden, welke redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en waarvan vergoeding niet of niet voldoende door aankoop, onteigening of anderszins is verzekerd, de gemeenteraad hem op zijn verzoek een naar billijkheid te bepalen schadevergoeding toekent.
    
    Voor de beoordeling van een verzoek om schadevergoeding als bedoeld in art. 49 WRO dient te worden bezien of sprake is van een wijziging van het planologisch regime waardoor eiser in een nadeliger positie is komen te verkeren. Hiertoe dienen de beweerdelijk schadeveroorzakende maatregelen te worden vergeleken met het voordien geldende regime. Daarbij is voor wat betreft het oude planologische regime niet de feitelijke situatie van belang, doch hetgeen op grond van dat regime maximaal kon worden gerealiseerd, ongeacht de vraag of verwezenlijking daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Slechts wanneer realisering van de maximale mogelijkheden van het planologisch regime met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kan worden uitgesloten, kan daarin aanleiding worden gevonden om te oordelen dat van voormeld uitgangspunt afgeweken moet worden.
    
    Bij de toepassing van art. 49 WRO is de datum waarop het beweerdelijk schadeveroorzakend besluit in werking is getreden beslissend voor het antwoord op de vraag of ten gevolge van een planologische wijziging schade is geleden, alsmede voor de vaststelling van de hoogte van de mogelijk geleden schade.
    
    De rechtbank stelt vast dat niet in geding is dat de vrijstellingen en het bestemmingsplan 'Drachtstervaart" bij de planvergelijking als één planologisch regime dient te worden beschouwd. Voorts is niet in geding dat bij de planvergelijking het "Uitbreidingsplan in hoofdzaak 1964", het bestemmingsplan "De Drait", het bestemmingplan "Bungalowpark Slingeweg", het bestemmingsplan "Sportvelden Drachtsterbos" en het bestemmingsplan "[naam straat 2]" dienen te worden betrokken en op welke gronden deze plannen betrekking hebben. 
    
    Met betrekking tot eisers standpunt dat verweerder onvoldoende gemotiveerd is afgeweken van het door de SAOZ uitgebrachte advies overweegt de rechtbank dat het een bestuursorgaan vrij staat om van het advies van een door hem geraadpleegde deskundige af te wijken. Zulks dient echter, al dan niet op basis van een nader deskundigenadvies, deugdelijk gemotiveerd te worden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder hieraan voldaan. In het aan de bestreden besluiten ten grondslag gelegde advies van Van Montfoort wordt per onderwerp aangegeven waarom van het SAOZ-advies is afgeweken. Deze afwijking betreft niet enkel een andere waardering van factoren op basis van een gelijkluidende planologische vergelijking. 
    
    Partijen verschillen van mening over de vraag of bij de planvergelijking rekening gehouden dient te worden met de mogelijkheid op grond van het "Uitbreidingsplan in hoofdzaak 1964" ontheffing te verlenen voor bebouwing niet langs wegen. Naar de mening van eisers is deze ontheffingverlening met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid uitgesloten, omdat het artikel waar deze bevoegdheid in is opgenomen onverbindend is. Verweerder bestrijdt dit. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.
    
    Ingevolge het "Uitbreidingsplan in hoofdzaak 1964" had een gedeelte van de in geding zijnde gronden de bestemming "agrarische doeleinden". In art. 2.4.1.1 aanhef en onder e van de bij dit plan behorende voorschriften was bepaald dat op deze gronden uitsluitend agrarische bebouwing is toegestaan, met dien verstande dat uitsluitend mag worden gebouwd aan wegen voorkomende op het uitbreidingsplan in hoofdzaak of de wegenlegger. Niet in geding is dat ten tijde van de wijziging van het planologische regime dit plan geen betrekking meer had op de Postweg, zodat bij recht op de in geding zijnde gronden geen agrarische bebouwing meer mogelijk was. In art. 2.4.1.2 van deze planvoorschriften was bepaald dat van voornoemde eis ontheffing kan worden verleend, indien de naleving daarvan in redelijkheid niet kan worden gevorderd van een bepaald agrarisch bedrijf. 
    
    
      Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder heeft deze mogelijkheid ten onrechte betrokken bij de beoordeling of sprake is van een planologische verslechtering. Op grond van Overgangswet Ruimtelijke Ordening en Volkshuisvesting wordt dit plan geacht een bestemmingsplan als bedoeld in de WRO te zijn. Naar het oordeel van rechtbank volgt daaruit voort dat ook de voorschriften van dat plan dienen te voldoen aan de eisen gesteld in de WRO. 
      Op grond van art. 15 WRO kan bij een bestemmingsplan worden bepaald dat burgemeester en wethouders met inachtneming van de in het plan vervatte regelen bevoegd zijn van bij het plan aan te geven voorschriften vrijstelling te verlenen. Naar het oordeel van de rechtbank dient de ontheffing als bedoeld in art. 2.4.1.2 van de planvoorschriften te worden beschouwd als een vrijstelling als bedoeld in art. 15, eerste lid, aanhef en onder a, van de WRO. Omdat art. 2.4.1.2 van de planvoorschriften geen begrenzing bevat tot welke omvang ontheffing kon worden verleend is de rechtbank van oordeel dat deze bepaling niet voldoet aan het vereiste dat de in een plan vervatte regelen die de bevoegdheid tot het verlenen van vrijstelling openen of nader regelen, uit een oogpunt van rechtszekerheid een voldoende objectieve (kwantitatieve en kwalitatieve) begrenzing van deze bevoegdheid moeten inhouden. Daarbij is van belang dat blijkens de wetsgeschiedenis met art. 15, eerste lid, aanhef en onder a, van de WRO slechts is beoogd het college de bevoegdheid te geven op ondergeschikte onderdelen van het plan af te wijken. 
      Door bij de planvergelijking er van uit te gaan dat op grond van art. 2.4.1.2. planvoorschriften agrarische bebouwing mogelijk was op de gronden waarvoor het "Uitbreidingsplan in hoofdzaak 1964" nog van kracht was, heeft verweerder een onjuist uitgangspunt gekozen. 
    
    
    
      Met betrekking tot de verweerders standpunt dat bij de planvergelijking de bouwmogelijkheden die het bestemmingsplan "De Drait" bood onverkort dienen te worden betrokken, overweegt de rechtbank als volgt. Ingevolge dit plan waren de gronden gelegen ten noorden van het woningen [naam straat 1] 90 en ten westen van de woningen [naam straat 1] 54, 56, 58 en 60 bestemd voor "groenvoorzieningen". Ingevolge art. 10 van de voorschriften behorend bij dit plan waren deze gronden bestemd voor recreatieve doeleinden van overwegend passieve aard met de daartoe benodigde gebouwen, andere bouwwerken en andere werken, met dien verstande dat ten hoogste 1 % van deze gronden mocht worden bebouwd en dat de goothoogte van de gebouwtjes ten hoogste 2.50 meter mocht bedragen. Voorts was bepaald dat verweerder deze bestemming diende uit te werken. Dit plan bevatte echter geen bouwverbod voor nog niet uitgewerkte bestemmingen, zodat verweerder deze bouwmogelijkheid terecht bij de planvergelijking heeft betrokken. Daarbij is verweerder naar het oordeel van de rechtbank voorts terecht uitgegaan van een ingevolge de aanvullende werking van de bouwverordening geldende maximale bouwhoogte van 15 meter. Daarbij overweegt de rechtbank dat de bebouwingsbepalingen geen maximale oppervlakte per bouwwerk bevatte, doch slechts het voorschrift dat maximaal 1 % van deze gronden bebouwd mocht worden. Naar het oordeel van de rechtbank hebben eisers niet aannemelijk gemaakt dat dergelijke bebouwing dermate onwaarschijnlijk is dat deze bij de planvergelijking niet betrokken mag worden. Ook in het voorschrift ten aanzien van de maximale goothoogte ziet de rechtbank geen aanleiding voor de conclusie dat deze bebouwing met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kan worden uitgesloten. Daarbij overweegt de rechtbank dat ten aanzien van deze bebouwing geen dakvlak was voorgeschreven, zodat ook niet bij ieder bouwwerk een goothoogte is vast te stellen. 
      Blijkens het aan de bestreden ten grondslag gelegde advies van Van Montfoort concludeert verweerder uit vergelijking van dit planologisch regime met het nieuwe planologische regime dat geen sprake is van een planologische nadeel in de vorm van waardevermindering van de onroerende zaken, nu onder het nieuwe planologische regime geen bebouwing is toegestaan.  Naar het oordeel van de rechtbank is deze conclusie terecht. Dat in het advies ten aanzien van de bestemming "groen en water" in het bestemmingsplan "De Drachtersvaart" de bewoordingen "parkachtige inrichting" worden gebruikt, acht de rechtbank daarbij niet relevant, nu de uiteindelijke terechte conclusie enkel is dat geen sprake is van een planologisch nadeel. 
    
    
    Met betrekking tot eisers stelling dat verweerder ten onrechte stelt dat het verdwijnen van de manege een planologisch voordeel oplevert, overweegt de rechtbank dat in het advies Van Montfoort de uiteindelijk conclusie luidt dat vanuit het oogpunt van bebouwingsmassa en het uitzicht sprake is van een verbetering. Eisers hebben niet aannemelijk gemaakt dat deze conclusie onjuist is. De rechtbank is derhalve van oordeel dat het bestreden besluit op dit onderdeel toereikend is gemotiveerd. 
    
    Eisers hebben ten slotte aangevoerd dat verweerder bij de planvergelijking onvoldoende rekening heeft gehouden met de toegenomen verkeersintensiteit. In het advies van Van Montfoort wordt gesteld dat door de aantakking van de zuidelijke Archipel de verkeersintensiteit op de [naam straat 2] enigermate kan toenemen, maar dat dit, gelet op de afstand van de woningen aan de [naam straat 2] tot die weg geen groot gewicht in de schaal legt. Van Montfoort stelt vervolgens dat niet duidelijk is waarom met een verhoging van de verkeersintensiteit rekening dient te worden gehouden. Eisers hebben daarentegen gewezen op de overwegingen in de toelichting op het bestemmingsplan "Drachtstervaart", waarin wordt aangegeven dat realisering van het project "Drachstervaart" nogal wat verkeerskundige consequenties heeft. Voorts is in de plantoelichting aangegeven dat het woongebied via de bestaande wegen de [naam straat 3] en de [naam straat 2] zal worden ontsloten. Nu dit project voorziet in de realisering van circa 800 woningen, is de rechtbank van oordeel dat verweerders stelling dat niet duidelijk is waarom bij de planvergelijking met een verhoging van de verkeersintensiteit rekening dient te worden gehouden een ontoereikende motivering inhoudt voor de conclusie dat dit aspect geen nadelig planologisch effect heeft. Verweerder dient dit aspect nader te onderzoeken en bij handhaving van deze stelling nader te onderbouwen.
    
    Concluderend is de rechtbank van oordeel dat de beroepen gegrond dienen te worden verklaard en de bestreden besluiten voor vernietiging in aanmerking komen wegens strijd met art. 49 WRO en art. 3:2. en art. 7:12 Awb.
    
    Gelet op het vorenstaande en op het bepaalde in art. 8:74 lid 1 Awb dient de gemeente Smallingerland het door eisers gestorte griffierecht van totaal?€ 1104,= te vergoeden.
    
    Op grond van art. 8:75 Awb veroordeelt de rechtbank verweerder in de proceskosten. Overeenkomstig het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht bedragen de proceskosten van eisers € 966,= ter zake van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (beroepschrift 1 punt; verschijnen ter zitting 1 punt; gewicht van de zaak: gemiddeld; waarde per punt € 322,=, wegingsfactor samenghangende zaken 1,5). De rechtbank wijst de gemeente Smallingerland aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.
     
    
      Beslissing
      De rechtbank:
    
    
    
      -verklaart de beroepen gegrond en vernietigt de bestreden besluiten;
      -bepaalt dat de gemeente Smallingerland het betaalde griffierecht van totaal € 1104,= aan eisers vergoedt;
      -veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers ten bedrage van € 966,=, aan eisers te vergoeden door de gemeente Smallingerland.
    
    
    Aldus gegeven door mr. E.C.R. Schut, rechter, en in het openbaar uitgesproken op 27 april 2007, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Jansen als griffier.
    
    
      w.g. M.A. Jansen
      w.g. E.C.R. Schut
    
    
    Tegen deze uitspraak staat voor partijen het rechtsmiddel hoger beroep open. Gelijke bevoegdheid komt toe aan andere belanghebbenden, zulks behoudens het bepaalde in art. 6:13 juncto 6:24 Awb.
    
    Indien u daarvan gebruik wenst te maken dient u binnen zes weken na de dag van verzending van de uitspraak een brief (beroepschrift) alsmede een afschrift van deze uitspraak te zenden aan:
    
    
      de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
      Postbus 20019
      2500 EA  Den Haag
    
    
    In het beroepschrift vermeldt u waarom u de uitspraak niet juist vindt.