ECLI:NL:GHARN:2004:AP0255, Gerechtshof Arnhem, 29-01-2004, 2003/951
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2004-01-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Onduidelijkheid over schuldenpositie komt voor risico van verzoeker. 
        De omstandigheden van dit  geval leiden er toe dat de vijfjaarstermijn niet wordt gehanteerd.

29 januari 2004
      eerste civiele kamer
      rekestnummer 2003/951
    
    	
    
    	G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M 
    
    
    	Arrest
    
    
    in de zaak van:
    
    
    
      [appellant],
      wonende te Kootwijk,
      appellant,
      procureur: mr. J.M. Bosnak.
    
    
     
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    
      1.1	Bij vonnis van de rechtbank te Arnhem van 20 oktober 2003 is de voorlopige toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling uitgesproken ten aanzien van appellant (hierna te noemen: [appellant]). Hierbij is tot rechter-commissaris benoemd mr. B.J. Engberts en tot bewindvoerder mr. W.R.H. Jager, advocaat te Ede. 
      De beslissing op het verzoek tot definitieve toepassing van de schuldsaneringsregeling is aangehouden in afwachting van een door de bewindvoerder te verrichten onderzoek of de gerechtelijke procedure in hoger beroep tussen [appellant] en de curator in het faillissement van Netsupport B.V. moet worden voortgezet, alsmede onderzoek door de bewindvoerder of de schulden van [appellant] te goeder trouw zijn ontstaan.
    
    
    1.2	De bewindvoerder heeft vervolgens een verslag, met producties, uitgebracht gedateerd 13 november 2003. De reactie van [appellant] op dit verslag d.d. 9 december 2003, bevindt zich bij de stukken.
    
    
      1.3	Bij vonnis van de rechtbank te Arnhem van 22 december 2003 is het verzoek tot (definitieve) toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling afgewezen.
      Het hof verwijst naar laatstgenoemd vonnis, dat in fotokopie aan dit arrest is gehecht.
    
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Bij ter griffie van het hof op 30 december 2003 per gewone post ingekomen verzoekschrift, met bijlagen, is [appellant] in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis van 22 december 2003 en heeft hij het hof verzocht dit vonnis te vernietigen en alsnog het verzoek om toepassing van de schuldsaneringsregeling toe te wijzen.
    
    2.2	Het hof heeft kennisgenomen van de bij het verzoekschrift behorende stukken, alsmede van een brief d.d. 19 januari 2004, met bijlagen, van mr. F.X.D.A. Hagens, advocaat te Leusden, advocaat van [appellant]. Voorts is per fax op 20 januari 2004 ontvangen een brief met productie van mr. Hagens voornoemd. Op 19 januari 2004 is ter griffie van het hof ontvangen een brief d.d. 16 januari 2004, met bijlagen, van de bewindvoerder in de voorlopige schuldsaneringsregeling, mr. Jager voornoemd.
    
    2.3	De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 januari 2004, waarbij [appellant] is verschenen in persoon, bijgestaan door zijn advocaat voornoemd. Voorts is verschenen de bewindvoerder in de voorlopige schuldsaneringsregeling voornoemd.
    
    3	De vaststaande feiten
    
    
      Voor zover relevant voor de onderhavige zaak gaat het hof uit van de volgende vaststaande feiten, welke uit de processtukken zijn gebleken en niet of onvoldoende zijn weersproken.
      - [appellant] was in ieder geval sedert 1988 enig bestuurder en enig aandeelhouder van Netsupport B.V. (hierna te noemen: Netsupport), gevestigd te Overveen, gemeente Bloemendaal.
      - Bij vonnis van de rechtbank te Haarlem van 29 augustus 1995 is Netsupport failliet verklaard. 
      - in augustus 1997 is een vaststellingovereenkomst tot stand gekomen tussen ondermeer [appellant] en Netsupport (vertegenwoordigd door de curator) en Rabofacet B.V., in verband met de oplossing van geschillen betreffende het gebruiks- c.q. eigendomsrecht ter zake van een aan Rabobank Nederland in gebruik gegeven softwarepakket, waarbij tegelijkertijd een principeafspraak werd gemaakt met betrekking tot tussen de curator en [appellant] gerezen problemen rondom het faillissement van Netsupport. Ingevolge deze overeenkomst zou [appellant] namens een derde f 205.000,- voldoen op de boedelrekening, waarna de curator en [appellant] elkaar over en weer finale kwijting zouden verlenen inzake de tussen hen gerezen problematiek rondom het faillissement van Netsupport. Indien genoemd bedrag niet tijdig voor de in de overeenkomst gespecificeerde datum op de boedelrekening zou zijn gestort, zou het [appellant] en de curator vrij staan elkaar aan te spreken inzake de problematiek rondom het faillissement van Netsupport. 
        [appellant] heeft daarna in een “sideletter” verzocht wijzigingen in de overeenkomst aan te brengen omdat er problemen waren met betrekking tot het door hem te betalen bedrag. De curator heeft na verkregen toestemming van de rechter-commissaris op 6 augustus 1997 de “sideletter” voor accoord getekend.
        Enige betaling ingevolge de in de “sideletter” gemaakte afspraken heeft niet plaatsgevonden.
      - De curator in het faillissement van Netsupport, voorheen mr. P.M.F. Greuter te Haarlem, thans mr. L.J. van Apeldoorn te Haarlem, heeft [appellant] aansprakelijk gesteld voor een schuld in rekening-courant aan Netsupport, alsmede [appellant] aansprakelijk gesteld uit hoofde van onbehoorlijk bestuur (ex artikel 2:10 en 2:248 Burgerlijk Wetboek).
      - In verband met de hiervoor genoemde aansprakelijkstelling heeft de rechtbank te ’s-Gravenhage bij vonnis van 28 november 2001 beslist dat [appellant] de administratieplicht van artikel 2:10 BW heeft geschonden en zijn taak als bestuurder van Netsupport onbehoorlijk heeft vervuld en dat wordt vermoed dat dit laatste een belangrijke oorzaak voor het faillissement van Netsupport vormde. [appellant] is veroordeeld tot betaling van de schulden van Netsupport voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan tot een maximumbedrag van f 205.000,- (wegens onbehoorlijke taakvervulling) en voorts om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te voldoen de som van f 245.514,- (uit hoofde van een rekening-courantverhouding met Netsupport). 
      - [appellant] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage. De curator heeft incidenteel appèl ingesteld. In dat hoger beroep is nog geen uitspraak gedaan.
      - Bij arrest van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 29 september 1998 is [appellant] veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de heer [H.] te voldoen een bedrag van f 76.647,83. Het betrof hier – kort gezegd – een persoonlijke aansprakelijkheid van [appellant] voor het onbetaald laten door een onderneming van [appellant] (Archis International B.V.) van door [H.] voor die onderneming verrichte interim-werkzaamheden. Van dit arrest heeft [appellant] beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft het arrest van het hof bekrachtigd.
    
     
    
    4	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	Het hoger beroep is tijdig ingesteld.
    
    
      4.2	Op [appellant] rustte als ondernemer en als bestuurder de verplichting tot het voeren van een deugdelijke administratie van Netsupport B.V. Het hof is van oordeel dat [appellant] aan deze verplichting niet heeft voldaan. [appellant] heeft ter zitting van het hof erkend dat de administratie van Netsupport niet in orde was. Zo heeft hij verklaard dat hij als directeur/groot-aandeelhouder van Netsupport officieel geen salaris kreeg en dat hij een soort onbezoldigd directeur was. [appellant] heeft ter zitting van het hof echter tevens verklaard dat de privé-opnames van de rekening-courant als zijn salaris dienen te worden beschouwd (circa f 70.000,- per jaar). Hij heeft verklaard dat hij naast de privé-opnames van de rekening-courant geen salaris heeft gehad. [appellant] heeft aldus terwijl er geen salaris was overeengekomen, privé-opnames gedaan waarvan hij achteraf zegt dat hij er recht op had bij wege van salaris.
      [appellant] heeft deze (innerlijk tegenstrijdige) verklaring niet nader onderbouwd met stukken. Het hof heeft aldus onvoldoende inzicht in de aard, omvang en ontstaanswijze van de schuld in rekening-courant aan Netsupport. De stellingen van [appellant] met betrekking tot het salaris en de privé-opnames zijn voor het hof niet te controleren. Hierdoor kan onvoldoende worden beoordeeld of [appellant] ten aanzien van het ontstaan van de schuld in rekening-courant van f 245.514,- niet te goeder trouw is geweest.  
    
    
    
      4.3	Daarnaast is onvoldoende duidelijkheid verkregen over de vorderingen van de fiscus. Volgens door de bewindvoerder ingewonnen informatie staat in ieder geval open de IB/PH over 1998 van circa € 40.000,- en de IB/PH over 1999 van circa € 45.000,-. Volgens de verklaring van [appellant] ter zitting van het hof zal nihilstelling van de over die jaren opgelegde ambtshalve aanslagen volgen. Deze stelling is echter niet onderbouwd met stukken, zoals bijvoorbeeld de desbetreffende aangifteformulieren of brieven van de Belastingdienst terzake. 
      Evenmin is duidelijk geworden of over de hiervoor onder 4.2 genoemde opnames in privé reeds inkomstenbelasting is afgedragen en zo niet, of daarvoor nog aanslagen zullen worden opgelegd.
    
    
    4.4	Als gevolg van het hiervoor onder 4.2 en 4.3 vermelde bestaat er onvoldoende inzicht in de aard, omvang en ontstaanswijze van de schulden van [appellant]. Of [appellant] al dan niet te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan van deze schulden kan derhalve niet worden beoordeeld. Deze onduidelijkheid behoort voor risico van [appellant] behoort te komen. Dit staat aan toewijzing van het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling in de weg. 
    
    4.5	Daar komt nog bij dat volgens de verklaringen afgelegd ter zitting van dit hof van zowel [appellant] als van zijn advocaat als van de bewindvoerder, de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 29 september 1998 heeft bekrachtigd in de zaak tussen [H.] en [appellant]. Hiermee is de schuldaansprakelijkheid van [appellant] in die zaak onomstotelijk komen vast staan. Nu [appellant] in die zaak is veroordeeld tot betaling van een aanzienlijk bedrag als schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen jegens [H.], volgt reeds uit de aard van de grondslag voor de aansprakelijkheid ten aanzien van die schuld dat [appellant] niet te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan van die schuld.
     
    
      4.6	In hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, in onderling verband en samenhang bezien, is voldoende grond gelegen om het verzoek van [appellant] af te wijzen. Dit kan anders zijn als sprake is van bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel dienen te leiden.
      Door [appellant] is aangevoerd dat de schulden langer dan vijf jaar geleden zijn ontstaan en dat de ratio van de wettelijke schuldsaneringsregeling is dat een natuurlijk persoon niet tot in lengte van jaren met zijn schulden achtervolgd kan worden. Daarnaast heeft hij aangevoerd dat er de laatste vijf jaren geen nieuwe schulden zijn ontstaan.
    
    
    
      4.7	Ten aanzien van het beroep van [appellant] op de ontstaansdatum van de schulden, overweegt het hof dat de schuld aan de Belastingdienst over 1999 korter dan vijf jaar geleden is ontstaan en die over 1998 vermoedelijk ongeveer vijf jaar geleden is ontstaan. Nog niet duidelijk is of deze belastingaanslagen daadwerkelijk tot nihil zullen worden verminderd.
      Hoewel met betrekking tot het tijdsverloop van niet te goeder trouw ontstane schulden als uitgangspunt een termijn van vijf jaren wordt gehanteerd, waarna de schuldenaar een beroep kan doen op de schuldsaneringsregeling, zijn er situaties denkbaar waarin die termijn korter of langer zou kunnen zijn. Of van zo’n situatie sprake is hangt af van de omstandigheden van het geval. Het hof is in het geval van [appellant] van oordeel dat de enkele omstandigheid dat de schuld aan [H.] langer dan vijf jaar geleden is ontstaan, onvoldoende reden vormt om hem tot de schuldsaneringsregeling toe te laten. Voor het hof weegt het onvoldoende inzicht verschaffen in de aard, omvang en ontstaanswijze van de schulden zwaarder dan het enkele tijdsverloop van de schuld aan [H.]. Daarnaast acht het hof van belang dat er in de zaak van [H.] lang is geprocedeerd en dat eerst na het arrest van de Hoge Raad (dat korter dan vijf jaar geleden is gewezen) de veroordeling tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad definitief is komen vast te staan.
    
     
    4.8	Alles overziende is het hof van oordeel dat het hoger beroep faalt. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.
    
    
    5	De beslissing
    
    Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
    
    	bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Arnhem van 22 december 2003. 
    
    
    	Dit arrest is gewezen door mrs. Rijken, Smeeïng-Van Hees en F.J.P.M. Haas en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 januari 2004.