ECLI:NL:RBGRO:2006:AV3457, Rechtbank Groningen, 01-03-2006, AWB 05/330 CSV V05
Rechtbank Groningen — Uitspraak 
Datum: 2006-03-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: Heeft verweerder, uitgaande van het feit dat eiseres met ingang van 1 juli 2000 viel onder de CAO van het Nederlands Horeca Gilde, bij de herberekening van het premieloon op de juiste wijze toepassing heeft gegeven aan het Fooienbesluit?

RECHTBANK GRONINGEN
      Sector Bestuursrecht
    
    
    Zaaknummer: AWB 05/330 CSV V05
    
    Uitspraak in het geschil tussen
    
    
      [eiseres] BV, gevestigd te [plaats], eiseres,
      gemachtigde: mr. G.B. de Jong
    
    
    en
    
    de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV), kantoor Amsterdam, verweerder.
    
    
    
      1.	Onderwerp van geschil
      Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het besluit van 7 februari 2005.
      In dit (bestreden) besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 11 maart 2004, waarbij eiseres correctienota’s over de premiejaren 1999 tot en met 2002 zijn opgelegd, en tegen het besluit van 17 maart 2004, om eiseres over de jaren 1999 tot en met  2002 een administratieve boete op te leggen, ongegrond verklaard en de besluiten van 11 en 17 maart 2004 gehandhaafd.
    
    
    Bij ongedateerd -op 2 augustus 2005 bij de rechtbank ingekomen- verweerschrift heeft verweerder eiseres in het gelijk gesteld voor wat betreft de correctie- en boetenota over het jaar 1999.   
    
    
    
      2.	Zitting
      Het geschil is behandeld op de zitting van 28 februari 2006.
      Eiseres en verweerder zijn daar niet verschenen.
    
     
    
    
      3.	Beoordeling van het geschil
      3.1.	feiten en procesverloop
      In verband met de beëindiging van de aansluitidentificatie van eiseres hebben verweerders looninspecteurs een looncontrole gehouden met betrekking tot de periode 1 juli 1999 tot en met (de datum waarop de bedrijfsactiviteiten van eiseres zijn beëindigd) 31 oktober 2002. 
      Terzake is op 30 oktober 2003 een rapport uitgebracht. Daarin is geconcludeerd dat ten aanzien van een aanzienlijk aantal werknemers geen (originele en/of volledige en/of tijdig ingevulde en/of ondertekende) loonbelastingverklaring en/of een (geldige) kopie van een identiteitsbewijs is overgelegd, een onjuiste tabeltoepassing bij de loonvaststelling voor hulp- en oproepkrachten heeft plaatsgevonden en het fooienbesluit niet juist is toegepast. 
      In verband hiermee hebben de looninspecteurs een correctie op het loon sociale verzekeringen aangebracht.
    
    
    
      Naar aanleiding van een reactie op het rapport van 30 oktober 2003 van de zijde van eiseres, heeft de looninspecteur aanvullend gerapporteerd op 22 december 2003. Hij zag geen reden tot aanpassing van de aangekondigde correcties.  
      Verweerder heeft eiseres bij nota’s van 11 maart 2004 afrekeningen voor alsnog verschuldigde premie sociale verzekeringen gezonden ten bedrage van 
      € 8315,98 voor de periode 1 juli 1999 tot en met 31 december 1999;
      € 11621,77 voor de periode 1 januari 2000 tot en met 31 december 2000;
      € 3790,88 voor de periode 1 januari 2001 tot en met 31 december 2001 en
      € 4249,00 voor de periode 1 januari 2002 tot en met 31 oktober 2002. 
    
    
    Bij nota’s van 17 maart 2004 heeft verweerder eiseres over de evengenoemde perioden  boetes opgelegd van respectievelijk € 2078,31, € 2904,65, € 947,04 en € 1060,00, zijnde 25% van het alsnog verschuldigde bedrag aan premie. Daarbij is er van uitgegaan dat er sprake is van opzet/grove schuld en van een eerste verzuim c.q. overtreding.
    
    
      Tegen alle nota’s van 11 en 17 maart 2004 heeft eiseres op 19 april 2004 -aangevuld op
      28 april 2004 en 17 juni 2004- bezwaar gemaakt.
    
    
    
      Eiseres is in de gelegenheid gesteld haar bezwaren mondeling toe te lichten op de hoorzitting van 12 augustus 2004. Van deze gelegenheid heeft zij gebruik gemaakt.
      Naar aanleiding van het verhandelde ter hoorzitting heeft eiseres nadere stukken overgelegd.
    
      
    
      Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder vervolgens de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard. Verweerder heeft zich -kort gezegd- op het standpunt gesteld dat  
      -	eiseres het Fooienbesluit onjuist heeft toegepast
      -	sprake is van een onjuiste tabeltoepassing bij de loonvaststelling van hulp- en   oproepkrachten;
      -     bescheiden die in het kader van de Wet op de Identificatieplicht in de
            administratie aanwezig moeten zijn, ontbreken en
      -     loonbelastingverklaringen van een aantal werknemers ontbreken.
    
      
    
      Eiseres heeft in beroep aangegeven dat vanaf 1 juni 2000 op de arbeidsovereenkomst van de werknemers de zogenoemde Gilde CAO van toepassing is. 
      Op grond van die CAO dient aan alle werknemers het wettelijk minimum loon te worden betaald. Er is geen sprake van toepassing van tabellen en dergelijke. Bij de herberekening blijkt volgens eiseres niet in hoeverre is uitgegaan van dit wettelijk minimum loon. 
      Voorts heeft vanwege het ontbreken van (originele) loonbelastingverklaringen en WID documenten een nadere brutering plaatsgevonden van het betaalde loon op basis van het anoniementarief. Eiseres stelt dat er daarmee vanuit wordt gegaan dat de Belastingdienst een loonheffing zal doen op basis van het anoniementarief. Van brutering moet - achteraf - worden afgezien indien vaststaat dat de Belastingdienst geen naheffingsaanslag kan of zal opleggen. Gelet op de periode waarop de onderhavige zaak betrekking heeft - 1999 tot en met 2002 - kan in ieder geval worden vastgesteld dat de Belastingdienst tot op heden nog geen naheffingsaanslag heeft opgelegd. De Belastingdienst kan dit - gelet op de wettelijke termijnen - in ieder geval ook niet meer doen voor het jaar 1999. In die zin dienen dan ook de opgelegde correctienota's te worden gewijzigd (zie CRvB van 25 november 2004 - LJN:AR6848).
      Voorzover correctienota's achterwege dienen te blijven, dan wel dienen te worden gecorrigeerd, dient ook het besluit terzake van de opgelegde boetes te worden gewijzigd c.q. te worden vernietigd.
    
    
    Bij het verweerschrift heeft verweerder eiseres vervolgens in het gelijk gesteld voor wat betreft de brutering in het jaar 1999.
    
    3.2.	rechtsoverwegingen
    
    De rechtbank stelt vast dat, blijkens de reactie van verweerder in het verweerschrift, tussen partijen niet in geschil is dat het bestreden besluit op een onjuiste grondslag berust voorzover dit betreft de correctienota en de boetenota over het jaar 1999. Het bestreden besluit komt ook naar het oordeel van de rechtbank in zoverre voor vernietiging in aanmerking en het beroep wordt derhalve in zoverre gegrond verklaard.
    
    Blijkens de door eiseres overigens ingediende beroepsgronden beperkt het geschil zich vervolgens nog tot de vraag of verweerder, uitgaande van het feit dat eiseres met ingang van 1 juli 2000 viel onder de CAO van het Nederlands Horeca Gilde, bij de herberekening van het premieloon op de juiste wijze toepassing heeft gegeven aan het Fooienbesluit. De rechtbank zal zich in het navolgende dan ook daartoe beperken.
    
    De rechtbank stelt vast dat in de hier aan de orde zijnde premietijdvakken achtereenvolgens, over 2000 en 2001 het Fooienbesluit (het Besluit van de Sociale Verzekeringsraad van 21 december 1989, goedgekeurd bij beschikking van de minister van SZW van 22 december 1989, Stcrt. 1989, 252), en over  2002 het Fooienbesluit 2002 ( de Regeling van 21 november 2001, Stcrt. 249) van toepassing zijn geweest.
    
    
      Artikel 3, eerste lid, van het Fooienbesluit luidt als volgt:
      De werknemer, in de zin van de collectieve arbeidsovereenkomst voor het horeca- en aanverwante bedrijf, die van zijn werkgever niet rechtstreeks ten minste het voor hem geldende minimumloon ingevolge artikel 7 van genoemde collectieve arbeidsovereenkomst ontvangt, wordt geacht fooien en dergelijke prestaties van derden te genieten tot een bedrag ter grootte van bedoeld minimumloon verminderd met het rechtstreeks van de werkgever ontvangen loon. De vorige volzin is niet van toepassing op werknemers wier loon wordt vastgesteld met inachtneming van het bepaalde in artikel 7, § 10 van de collectieve arbeidsovereenkomst voor het horeca- en aanverwante bedrijf.
    
    
    
      Artikel 3, eerste lid, van het Fooienbesluit 2002 luidt als volgt:
      De werknemer, werkzaam bij een onderneming waarin (tevens) horeca-activiteiten verricht worden en behorende tot het bedienend personeel, die van zijn werkgever niet tenminste het voor hem rechtens geldende loon ontvangt, wordt geacht fooien en dergelijke prestaties van derden te genieten tot een bedrag ter grootte van dat rechtens geldende loon verminderd met het rechtstreeks van de werkgever ontvangen loon.
    
    
    De rechtbank stelt vast dat artikel 3, eerste lid, van het Fooienbesluit 2002 geldt voor al het bedienend personeel, werkzaam in de horeca, onafhankelijk van de van toepassing zijnde CAO. Verweerder heeft derhalve over het premietijdvak 2002 terecht toepassing gegeven aan het Fooienbesluit 2002. 
    
    
      Voorts heeft eiseres in onvoldoende mate aangetoond dat de wijze waarop verweerder dat gedaan heeft, de wijze waarop de berekeningen hebben plaatsgevonden, niet in overeenstemming zou zijn met de van toepassing zijnde CAO van het Nederlands Horeca Gilde. Eiseres heeft geen (begin van een) bewijs aangedragen waaruit dat zou blijken.
      Het beroep, voor zover gericht tegen de correctienota en de boetenota over 2002, dient dan ook ongegrond te worden verklaard.
    
    
    Met betrekking tot de premietijdvakken 2000 en 2001, waarin het Fooienbesluit van toepassing is, overweegt de rechtbank als volgt.
    
    Artikel 3, eerste lid, van het Fooienbesluit beperkt de werking van dit besluit uitdrukkelijk tot werknemers in de zin van de collectieve arbeidsovereenkomst voor het horeca- en aanverwante bedrijf. Dit beperkte toepassingsbereik is blijkens de toelichting op het Fooienbesluit 2002 aanleiding geweest het Fooienbesluit in te trekken en de tekst  in het Fooienbesluit 2002 anders te redigeren.
    
    
      De rechtbank stelt vast dat de werknemers van eiseres slechts van 1 januari 2000 tot 1 juli 2000 aan te merken waren als werknemers in de zin van de collectieve arbeidsovereenkomst voor het horeca- en aanverwante bedrijf. Over de periode van 1 juli 2000 tot 1 januari 2002 waren zij als zodanig niet meer aan te merken omdat zij toen vielen onder de CAO van het Nederlands Horeca Gilde. Arbeidsovereenkomsten die vallen onder de werking van de CAO van het Nederlands Horeca Gilde zijn uitdrukkelijk aan de werkingssfeer van de Horeca-CAO onttrokken. De rechtbank verwijst daarbij naar de uitspraak van de CRvB van 22 juli 2004, LJN AQ 6686.
      Verweerder heeft derhalve over deze periode ten onrechte toepassing gegeven aan het Fooienbesluit.
    
    
    Voorgaande brengt met zich dat het bestreden besluit ook voorzover dit betreft de correctienota’s en de boetenota’s over de tijdvakken 2000 en 2001 voor vernietiging in aanmerking komt. Het beroep dient ook in zoverre gegrond te worden verklaard.
    
    Nu het beroep (gedeeltelijk) gegrond wordt verklaard, dient ingevolge artikel 8:74, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) tevens te worden bepaald, dat het door eiseres betaalde griffierecht ad € 276,- door het UWV aan eiseres wordt vergoed.
    
    
      De rechtbank acht verder termen aanwezig verweerder op de voet van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb, te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken en wijst het UWV aan als de rechtspersoon die de kosten moet betalen.
      Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht bepaalt de rechtbank deze kosten op € 322,--, zoals nader aangegeven op een bij de uitspraak gevoegde bijlage.
    
    
    Beslist wordt daarom als volgt.     
    
    
    4.	Beslissing
    
    rechtbank Groningen,
    
    RECHT DOENDE,
    
    
      -	verklaart het beroep gegrond voorzover dit zich richt tegen de correctienota’s en de boetenota’s over de premietijdvakken 1999, 2000 en 2001;
      -	vernietigt het bestreden besluit van verweerder van 7 februari 2005 in zoverre;
      -	verklaart het beroep voor het overige ongegrond;
      -	bepaalt dat het UWV eiseres het betaalde griffierecht ad € 276,- dient te vergoeden;
      -	veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres, welke zijn vastgesteld op € 322,-- en bepaalt dat het UWV eiseres deze kosten dient te betalen.
    
    
    
      Aldus gegeven door mr. D.J. Klijn en door haar in het openbaar uitgesproken 
      op 1 maart 2006 in tegenwoordigheid van L. Smidt als griffier.
    
    
    De griffier,                                                                                                                 De rechter,
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      De rechtbank wijst er op, dat partijen en andere belanghebbenden binnen 6 weken na de dag van verzending van deze uitspraak daartegen hoger beroep kunnen instellen bij 
      de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht.
    
    
    
    
    
      Afschrift verzonden op:
      typ: ls	Bijlage: staat van kosten