ECLI:NL:GHSGR:2011:BP6694, Gerechtshof 's-Gravenhage, 01-03-2011, MHV 200.073.893
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-03-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Familierecht;
        Art. 1:251a BW;
        Gemeenschappelijk verzoek om eenhoofdig gezag afgewezen, 2.0.3.7.1.

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
      Nevenzittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    Sector civiel recht
    
    
      Uitspraak: 1 maart 2011
      Zaaknummer: MHV 200.073.893/01
      Zaaknummer eerste aanleg: 73096 / FA RK 10-624
    
     
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat: mr. J.C. van den Doel,
    
    
    tegen
    
    
      [Y.],
      wonende op een geheim adres,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. V.J.C. Pieters.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Middelburg van 23 juni 2010.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 22 september 2010, heeft de vader verzocht voormelde beschikking te vernietigen (naar het hof begrijpt: voor zover betrekking hebbende op de gezagsvoorziening) en, opnieuw rechtdoende, zo nodig onder aanvulling van de gronden, het in eerste aanleg gedane verzoek van partijen om de vrouw met het eenhoofdig gezag te belasten, alsnog af te wijzen en voorts te bepalen dat ten aanzien van de twee minderjarige kinderen van partijen de navolgende zorgregeling zal gelden: de minderjarigen [minderjarige zoon] en [minderjarige dochter] verblijven gedurende één weekeinde per veertien dagen bij de vader van vrijdagmiddag 16.00 uur tot zondagavond 17.00 uur.
    
    
      2.2. Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 1 november 2010, heeft de moeder verzocht:
      - primair: de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn appel ten aanzien van de beslissing van de rechtbank omtrent het gezag en het, voor het eerst in hoger beroep, gedane verzoek tot vaststelling van een zorgregeling af te wijzen;
      - subsidiair: het appel van de man ongegrond te verklaren en zijn verzoeken af te wijzen, zo nodig onder verbetering van de gronden ten aanzien van de beslissing op de gezagsvoorziening;
      - meer subsidiair: een zodanige beslissing te nemen als het hof juist acht.
    
    
    
      2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 25 januari 2011. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - de vader, bijgestaan door mr. J.C. van den Doel;
      - de moeder, bijgestaan door mr. V.J.C. Pieters.
    
    
    2.3.1. De Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de raad) is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen. 
    
    
      2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - de brief van de raad d.d. 22 november 2010;
      - de brief met bijlagen van de advocaat van de vader d.d. 28 september 2010.
    
    
    3. De beoordeling
    
    
      3.1. Partijen zijn op 28 juli 2008 met elkaar gehuwd.
      Uit hun voorhuwelijkse relatie is op [geboortedatum] 2005 te [geboorteplaats] [minderjarige zoon] geboren.
      Uit hun huwelijk is op [geboortedatum] 2009 te [geboorteplaats] [minderjarige dochter]  geboren.
    
    
    3.2. Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 7 oktober 2010 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
    
    3.3. Bij deze beschikking heeft de rechtbank voorts bepaald dat het gezag over de kinderen alleen aan de moeder toekomt en de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap bevolen. 
    
    3.4. De vader kan zich met deze beslissing voor zover betrekking hebbende op de gezagsvoorziening niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen. Tevens verzoekt de vader het hof om een omgangsregeling vast te stellen tussen hem en de minderjarigen.
    
    
      3.5. De vader voert in het beroepschrift, zoals aangevuld ter zitting, kort samengevat, in de grieven 1 en 2 aan dat de rechtbank zonder nadere motivering niet had mogen beslissen dat het gezag over de minderjarigen voortaan alleen door de moeder wordt uitgeoefend. De vader stelt dat het door partijen ondertekende ouderschapsplan en hun gezamenlijk verzoek dat de moeder met het gezag over de kinderen zou worden belast, niet in overeenstemming is met zijn wil. De vader heeft nooit gewild dat hij het ouderlijk gezag zou verliezen. Hij heeft het ouderschapsplan niet goed gelezen en zich niet gerealiseerd dat hij met ondertekening daarvan instemde met het verlies van het ouderlijk gezag. De vader stelt nimmer juist te zijn voorgelicht over de draagwijdte van diverse bepalingen in het ouderschapsplan. Van belang is volgens de vader ook dat het ouderschapsplan niet de reden vermeldt van de afspraak dat het gezag over de minderjarigen voortaan alleen aan de moeder toekomt.
      Voorts verzoekt de vader het hof een zorgregeling vast te stellen tussen hem en de minderjarigen. De vader heeft na juli 2010 geen contact meer met de minderjarigen gehad. Hij betwist dat hij ernstig psychisch gestoord zou zijn en dat het onverantwoord is om de kinderen bij hem te laten. Toen hij ermee geconfronteerd werd dat de moeder een nieuwe partner had zijn de stoppen bij hem doorgeslagen. Zijn boosheid heeft hij evenwel nooit tegen de kinderen gericht. De seksfilmpjes van partijen stonden op een besloten gedeelte van YouTube. Die filmpjes staan nu niet meer op internet.  
      De vader realiseert zich dat een contactregeling tussen hem en de kinderen geleidelijk moet worden opgebouwd. Hij is bereid hulp te aanvaarden. Ook zouden zijn ouders bij de contactmomenten aanwezig kunnen zijn.
      De vader erkent dat hij onlangs door de politie is gehoord op verdenking van het schenden van het contactverbod dat hem als bijzondere voorwaarde door de rechtbank is opgelegd. Volgens de vader had hij de moeder alleen een sms-bericht gestuurd over het ophalen van spullen uit de garage.
      De vader kan er zich in vinden dat de raad eventueel een onderzoek instelt naar de mogelijkheid van een contactregeling tussen hem en de kinderen. In dat kader stemt de vader er mee in dat de raad alsdan informatie inwint bij personen of instanties die hem in het verleden behandeld hebben.
    
    
    
      3.6. De moeder brengt daar bij verweerschrift, aangevuld ter zitting, als primair standpunt tegen in dat de vader niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in het hoger beroep tegen de beslissing omtrent het gezag, aangezien de bestreden beschikking tot stand is gekomen na een daartoe strekkend gemeenschappelijk verzoek van partijen en de rechtbank heeft toegewezen wat partijen hebben verzocht. Voor zover de vader zich er op beroept dat hij zich niet heeft gerealiseerd waar hij door middel van ondertekening van het ouderschapsplan mee instemde, geldt dat de vader zich hiervoor tot de rechtbank moet wenden. De rechtbank hoefde haar beslissing niet nader te motiveren, nu sprake was van een gemeenschappelijk verzoek. De moeder stelt dat zij de kwestie van het gezag met de vader heeft besproken en dat de vader er in heeft toegestemd dat de moeder het eenhoofdig gezag over de kinderen zou krijgen.
      Subsidiair is de moeder van mening dat de beslissing van de rechtbank omtrent de gezagsvoorziening moet worden bekrachtigd. De gezagswijziging is noodzakelijk in het belang van de kinderen, nu er geen sprake is van enige communicatie tussen partijen en niet valt te verwachten dat hierin binnen afzienbare termijn verbetering komt. Hierdoor bestaat bij gezamenlijk gezag het onaanvaardbare risico dat de minderjarigen klem of verloren zullen raken tussen de ouders. Gelet op wat tussen partijen is voorgevallen, is het voor de moeder onmogelijk om met de vader het gezamenlijk gezag uit te oefenen. De vader heeft psychische problemen, die worden versterkt door het gebruik van cocaïne en alcohol. De vader valt de moeder voortdurend lastig met sms-berichten en heeft de moeder meermalen bedreigd met de dood. De moeder heeft hierdoor doodsangst voor de vader. De vader heeft de moeder ook financieel en geestelijk gemanipuleerd, onder meer door het plaatsen van seksfilmpjes van partijen op YouTube en het vermelden van haar naam en telefoonnummer op datingsites.
      De moeder wijst er op dat de vader op 13 oktober 2010 ter zake van stalking en bedreiging van de moeder en haar nieuwe partner en ter zake van vernieling door de rechter is veroordeeld tot een werkstraf. Bij dat vonnis is aan de vader tevens een contactverbod opgelegd, waardoor het volgens de moeder ook feitelijk onmogelijk is om met de vader het gezamenlijk gezag uit te oefenen. De vader heeft zich overigens niet aan het contactverbod gehouden. Hij heeft ook in de periode na oktober 2010 meerdere sms-berichten aan de moeder gestuurd. Deze berichten waren deels beledigend en bedreigend van aard. Voor dit feit is de vader door de politie verhoord.   
      De moeder is primair van mening dat ook het verzoek van de vader om een zorgregeling tussen hem en de minderjarigen vast te stellen, dient te worden afgewezen. Subsidiair verzoekt zij om een raadsonderzoek. Volgens de moeder is de vader vanwege zijn psychische problematiek en zijn middelengebruik niet in staat om voor de kinderen te zorgen. De vader kan de veiligheid van de kinderen niet garanderen. Ook in de ouders van de vader heeft de moeder geen vertrouwen. Daarnaast zal een omgangsregeling, gelet op de zeer slechte relatie tussen partijen, spanningen meebrengen bij haar, hetgeen zijn weerslag zal hebben op de opvoedingssituatie van de kinderen en ook tot spanningen bij de kinderen zal leiden. Het gaat momenteel goed met de kinderen. Ook om die reden is contact met de vader niet in hun belang.
    
    
    3.7. Het hof overweegt het volgende.
    
    Gezag
    
    
      3.7.1. Ingevolge artikel 1:251 van het Burgerlijk Wetboek (BW) blijven de ouders die gezamenlijk het gezag hebben na ontbinding van het huwelijk dit gezag gezamenlijk uitoefenen.
      Krachtens artikel 1:251a BW kan de rechter op verzoek van de ouders of van één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt, indien:
      a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
      b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
      Het hof is van oordeel dat, nu het uitgangspunt van de wetgever het behoud van het gezamenlijk gezag van de ouders na echtscheiding is, de rechtbank in het onderhavige geval, mede gelet op het gebrek aan inhoudelijke onderbouwing in het overgelegde ouderschapsplan van de reden waarom het in het belang van de minderjarigen zou zijn dat de moeder alleen het gezag over hen uitoefent, niet zonder nadere motivering het verzoek van partijen om de moeder alleen met het gezag over de minderjarigen te belasten, had mogen toewijzen. Hiermee slagen de grieven 1 en 2.
      Het hof acht de vader dan ook ontvankelijk in het door hem ingestelde hoger beroep en zal het verzoek om de moeder met het eenhoofdig gezag over de minderjarigen te belasten  hierna inhoudelijk beoordelen.
    
    
    3.7.2. Het hof stelt daarbij voorop dat voor gezamenlijk gezag vereist is dat de ouders in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over de kinderen in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn afspraken te maken over situaties die zich rond de kinderen kunnen voordoen, zodanig dat zij niet klem of verloren raken tussen de ouders. Het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders brengt niet zonder meer mee dat in het belang van de kinderen het ouderlijk gezag aan één van de ouders moet worden toegekend.
    
    3.7.3. Naar het oordeel van het hof is in de onderhavige zaak duidelijk dat een goede communicatie tussen partijen ontbreekt. Gebleken is dat de verhouding tussen de moeder en de vader ernstig is beschadigd. De moeder is doodsbenauwd voor de vader. 
    
    
      3.7.4. Het hof neemt in aanmerking dat de rechtbank Middelburg bij vonnis van 1 september 2010 aan de vader een civiel straat- en contactverbod heeft opgelegd. Voorts is de vader op 13 oktober 2010 door de rechtbank Middelburg ter zake van onder meer stalking en bedreiging van de moeder strafrechtelijk veroordeeld, waarbij als bijzondere voorwaarde onder meer een contactverbod is opgelegd. Gebleken is dat de vader deze voorwaarde heeft overtreden.
      De vader heeft voorts erkend dat hij seksfilmpjes van partijen op het internet heeft gezet. Ook heeft de vader niet betwist dat bij hem sprake is van een alcohol en drugsprobleem.
    
    
    3.7.5. Gezien het vorenstaande is het hof van oordeel dat de verhouding tussen partijen zeer ernstig is verstoord en dat er in feite geen communicatie tussen hen mogelijk is. Daardoor is er sprake van een onaanvaardbaar risico dat de minderjarigen klem of verloren raken tussen de ouders indien deze het gezag gezamenlijk zouden blijven uitoefenen. Het hof verwacht ook niet dat hierin in de nabije toekomst verbetering zal optreden. Naar het oordeel van het hof kan, gezien wat er in het verleden is voorgevallen en gelet op het respectloze en laakbare  optreden van de vader jegens de moeder, ook niet van de moeder gevergd worden dat zij binnen een afzienbare termijn met de vader in overleg treedt over belangrijke beslissingen aangaande de minderjarigen. Het is dan ook in het belang van de minderjarigen noodzakelijk dat alleen de moeder belast wordt met het gezag over hen. De beslissing van de rechtbank om de moeder alleen met het ouderlijk gezag over de minderjarigen te belasten dient dan ook te worden bekrachtigd.
    
    Omgang  
    
    3.7.6. Met betrekking tot het verzoek van de vader om een omgangsregeling tussen hem en de minderjarigen vast te stellen overweegt het hof als volgt.
    
    
      3.7.7. Ingevolge artikel 1:377a BW stelt de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast dan wel ontzegt, al dan niet voor bepaalde tijd, het recht op omgang.
      Krachtens artikel 1:377a, lid 3 aanhef en sub b en d, BW ontzegt de rechter het recht op omgang indien de ouder kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang of omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.
    
    
    
      3.7.8. Het hof is van oordeel dat onder de hiervoor weergegeven omstandigheden, waar vast staat dat de vader de moeder heeft gestalkt en bedreigd en ook recentelijk nog, ondanks een aan hem opgelegd contactverbod, in sms-berichten bedreigende en beledigende taal jegens de moeder heeft gebezigd, een (opgelegde) omgangsregeling tussen de vader en minderjarigen veel spanningen teweeg zal brengen bij de moeder, hetgeen gelet op de leeftijd van de minderjarigen, een bedreiging vormt voor hun ontwikkeling. Het hof is van oordeel dat onder de huidige omstandigheden, waar de minderjarigen ook afhankelijk zijn van de moeder om hen in de omgang te ondersteunen, geen basis aanwezig is voor een omgangsregeling. Een (opgelegde) omgangsregeling is derhalve naar het oordeel van het hof in strijd met zwaarwegende belangen van de kinderen. Daarnaast is het hof van oordeel dat de vader ook kennelijk ongeschikt dan wel kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang. De vader heeft het door de moeder gestelde alcohol en drugsprobleem niet betwist. Gelet hierop is het hof van oordeel dat de moeder zich terecht zorgen maakt over de veiligheid van de kinderen in de situatie dat zij bij de vader zouden verblijven. Ter zitting is de vader er op geen enkele wijze in geslaagd die zorgen weg te nemen. Het aanhoudende negatieve gedrag van de vader jegens de moeder sterkt het hof in de overtuiging dat de vader op dit moment kennelijk ongeschikt tot omgang is.
      Op grond van het voorgaande zal het hof het verzoek van de vader tot vaststelling van een omgangsregeling afwijzen.
    
    
    3.7.9. Het hof  acht een nader onderzoek van de raad niet nodig nu het hof op grond van de stukken en de mondelinge behandeling voldoende voorgelicht is om een verantwoorde beslissing te nemen .
    
    4. De beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Middelburg van 23 juni 2010, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, derhalve voor zover daarbij is bepaald dat het gezag over de minderjarigen wordt uitgeoefend door de moeder;
    
    verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit Gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Middelburg (wat betreft de minderjarige [minderjarige zoon]) en aan de griffier van de rechtbank Breda (wat betreft de minderjarige [minderjarige dochter]);
    
    wijst af het meer of anders verzochte.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Mertens-Steeghs, Van Teeffelen en Renckens en in het openbaar uitgesproken op 1 maart 2011.