ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ1365, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-04-2011, HV 200.077.753
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-04-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: 1:247 lid 3 BW
        Verplichting gezagdragende ouder zorgregeling.
        Geen der ontzeggingsgronden ex art. 377a, lid 3 BW van toepassing.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    
      Uitspraak: 12 april 2011
      Zaaknummer: HV 200.077.753/01
      Zaaknummer eerste aanleg: 179510 / FA RK 08-4417-2
    
     
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. A.A.M. Olde Loohuis,
    
    
    tegen
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat: mr. B.G.M. de Ruijter,
    
    
    hierna tezamen te noemen: de ouders.
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch van 27 augustus 2010.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 26 november 2010, heeft de moeder verzocht voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de inleidende zelfstandige verzoeken van de vader alsnog af te wijzen.   
    
    2.2. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 12 januari 2011, heeft de vader verzocht de moeder in haar hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren dan wel haar grieven af te wijzen als ongegrond en onbewezen en de bestreden beschikking te bekrachtigen, desgewenst onder verbetering of aanvulling van de gronden. 
    
    2.3. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 4 maart 2011, heeft de stichting zich gerefereerd aan het oordeel van het hof.
    
    
      2.4. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 8 maart 2011. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - de moeder, bijgestaan door mr. Olde Loohuis;
      - de vader, bijgestaan door mr. Y.E.Y. Vermeulen, kantoorgenoot van mr. De Ruijter;
      - de Raad voor de Kinderbescherming (hierna te noemen: de raad), vertegenwoordigd door mr. H. Werger;
      - Stichting Bureau Jeugdzorg Noord-Brabant (hierna te noemen: de stichting), vertegenwoordigd door de heer S. Smit.
    
    
    
      2.5. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - de brief met bijlagen van de advocaat van de moeder d.d. 23 februari 2011;
      - de stukken van de stichting, ontvangen op 25 februari 2011.
    
    
    3. De beoordeling
    
    
      3.1. De ouders hebben van april 2005 tot (omstreeks) eind mei 2008 een affectieve relatie met elkaar gehad.
      Uit deze relatie zijn geboren:
      - [Zoon A.] (hierna: [A.]), op [geboortedatum] 2006 te [geboorteplaats],
      - [Zoon B.] (hierna: [B.]), op [geboortedatum] 2008 te [geboorteplaats].
      [A.] en [B.] zijn door de vader erkend.
      [A.] en [B.] hebben het hoofdverblijf bij de moeder.
      [A.] en [B.] staan sinds 19 april 2010 onder toezicht van de stichting.
    
    
    3.2. Bij de bestreden – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – beschikking heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch de ouders gezamenlijk met het gezag over [A.] en [B.] belast en een zorgregeling vastgesteld, waarbij de vader de eerste zes maanden, te rekenen vanaf de datum van de beschikking gerechtigd is tot omgang met [A.] en [B.] van zaterdag 10:00 uur tot zondag 17:00 uur en na zes maanden, te rekenen vanaf de datum van de beschikking van vrijdag 15:00 uur (na schooltijd) tot zondag 17:00 uur, alsmede gedurende de helft van de feestdagen en de helft van de schoolvakanties.    
    
    3.3. De moeder kan zich met voormelde beslissingen niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen.
    
    3.4. De moeder voert in haar beroepschrift, zoals aangevuld ter zitting, – kort samengevat – het volgende aan.
    
    Ten aanzien van de beslissing van de rechtbank om de ouders met het gezamenlijk gezag over [A.] en [B.] te belasten (grief 1): 
    
    
      3.4.1. De moeder is van mening dat het verzoek van de vader om de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten, alsnog moet worden afgewezen, omdat [A.] en [B.] – naar ook de raad in zijn rapportage aangeeft – klem zitten tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen. 
      Daarnaast is het niet in het belang van [A.] en [B.] om de ouders gezamenlijk met het gezag te belasten. De ouders kunnen niet communiceren met elkaar en de moeder heeft geen vertrouwen in de vader.
    
    
    Ten aanzien van de vastgestelde zorgregeling (grief 2):
    
    3.4.2. De moeder is van mening dat er onvoldoende aandacht is (geweest) voor de zorgen die zij over de omgang van de vader met [A.] en [B.] (heeft ge)uit. De moeder heeft in het verleden meerdere malen geconstateerd dat de vader de kinderen tijdens de omgang onvoldoende verzorgt. Verder zijn [A.] en [B.] na de omgang erg onrustig. Het duurt een week alvorens [A.] weer normaal functioneert. Volgens de kinderen oefent de vader psychische druk op hen uit. Het lijkt er verder op dat de vader de kinderen met de problemen tussen de ouders belast. Gezien bepaalde uitlatingen van [A.] en [B.] heeft de moeder inmiddels een tweede melding bij de zedenpolitie gedaan. De moeder zou graag zien dat de vader het recht op omgang met [A.] en [B.] wordt ontzegd, althans dat wordt bepaald dat de omgang van de vader met [A.] en [B.] onder begeleiding dient plaats te vinden.    
    
    3.5. De vader voert in zijn verweerschrift, zoals aangevuld ter zitting, – kort samengevat – het volgende aan.
    
    Ten aanzien van de eerste grief van de moeder:
    
    
      3.5.1. De vader bestrijdt dat [A.] en [B.] klem of verloren raken tussen de ouders wanneer de ouders tezamen het gezag over [A.] en [B.] uitoefenen.  
      De moeder wil de communicatie tussen de ouders niet op gang brengen, getuige het feit dat zij niet schrijft in het schriftje dat de vader met dit doel heeft geïntroduceerd.
      De vader acht het van belang dat ook hij het gezag over [A.] en [B.] verkrijgt, teneinde zicht te kunnen houden op de hulpverlening die ten behoeve van [A.] en [B.] wordt ingeschakeld. De vader wenst tevens betrokken te worden bij het nemen van belangrijke beslissingen die [A.] en [B.] betreffen.
      De rapportage van de raad is voldoende duidelijk en de raad geeft daarin uitdrukkelijk aan dat er geen contra-indicaties voor gezamenlijk gezag  zijn.    
    
    
    Ten aanzien van de tweede grief van de moeder:
    
    
      3.5.2. De vader is van mening dat de door de rechtbank vastgestelde zorgregeling juist is en dat deze in het belang van de kinderen is. [A.] en [B.] zeggen tegen de vader dat zij het fijn bij hem vinden en hij merkt dit ook aan hen.
      Er is uitgebreid aandacht besteed aan de zorgen die zowel de moeder als de vader heeft geuit. De vader heeft nog steeds ernstige zorgen over de opvoedingssituatie bij de moeder. [A.] en [B.] zijn doodmoe wanneer de vader hen ophaalt voor de omgang. De kinderen slapen bij hem dertien tot vijftien uur achtereen.  
      De vader spreekt alle aantijgingen van de moeder aan zijn adres uitdrukkelijk tegen. Uit filmbeelden van de omgangscontacten van de vader met [A.] en [B.], gemaakt door de gezinsbegeleidster van de vader, is niet van contra-indicaties voor omgang gebleken. Een medewerker van de zedenpolitie heeft de vader bij navraag te kennen gegeven de – naar de mening van de vader onterechte – melding van de moeder terzake de vader niet serieus te nemen, anders had de zedenpolitie wel maatregelen jegens de vader getroffen. 
    
    
    3.6. De stichting voert in haar verweerschrift, zoals aangevuld ter zitting, – kort samengevat – aan dat zowel de moeder als de vader pedagogisch vaardig is. Bij de ouders thuis zijn noch door de stichting, noch door andere professionele derden situaties waargenomen die wijzen op onveiligheid van [A.] en [B.]. De omgang van de vader met [A.] en [B.] is inmiddels, overeenkomstig de beslissing van de rechtbank, uitgebreid tot een reguliere omgangsregeling. De vader haalt de kinderen op vrijdagmiddag aan de woning van de moeder op. [A.] en [B.] zijn onder de indruk van de spanning die er tussen de ouders heerst bij de wisselmomenten. [A.] en [B.] vertonen verder geen afwijkend gedrag. De hulpverlening heeft geconstateerd dat [A.] en [B.] last hebben van de verstoorde communicatie van de ouders. De stichting streeft er in het belang van [A.] en [B.] naar de ouders zover te brengen dat zij op een behoorlijke wijze met elkaar communiceren.   
    
    3.7. De raad heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat het hoger beroep van de moeder moet worden afgewezen. Er zijn naar de mening van de raad geen contra-indicaties voor gezamenlijk gezag en omgang. [A.] en [B.] hebben veel last van de bestaande situatie, maar zij zitten niet klem in de zin van artikel 1:253c lid 2, aanhef en sub a van het Burgerlijk Wetboek (BW). De constatering van de raad op pagina 9 van zijn rapport dat [A.] en [B.] klem zitten tussen de ouders is – anders dan de moeder meent – derhalve niet in strijd met de conclusie van de raad in zijn rapport dat er geen risico is dat de kinderen klem raken tussen de ouders. Het klem zitten van de kinderen is geen reden om de vader het gezag over hen te onthouden. Door middel van de ondertoezichtstelling kan daaraan worden gewerkt. 
    
    3.8. Het hof overweegt het volgende. 
    
    Ten aanzien van het gezag
    
    
      3.8.1. Ingevolge artikel 1:253c BW kan de tot het gezag bevoegde vader van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, de rechter verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind te belasten.
      Indien de moeder niet met het verzoek instemt, wordt het verzoek slechts afgewezen indien:
      a) er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
      b) afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
    
    
    3.8.2. De moeder stelt dat het verzoek van de vader om de ouders met het gezamenlijk gezag over [A.] en [B.] te belasten op grond van artikel 1:253c lid 2 aanhef en sub a BW moet worden afgewezen, nu de kinderen klem zitten tussen de ouders, met name gelet op de slechte communicatie tussen de ouders, en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen. De vader bestrijdt dat [A.] en [B.] klem zitten tussen de ouders. 
    
    
      3.8.3. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is het hof gebleken dat [A.] en [B.] last ondervinden van de slechte communicatie tussen de ouders en het onderlinge wantrouwen van de ouders. Het hof stelt vast dat de vader met de moeder informatie over [A.] en [B.] wil uitwisselen, maar dat de moeder hiervoor geen opening biedt. De moeder stelt dat de veiligheid van [A.] en [B.] niet is gewaarborgd als informatie over hen de vader bereikt, omdat de vader deze informatie gebruikt om [A.] en [B.] onder druk te zetten. De moeder heeft de bezoeken van [A.] aan een psycholoog om deze reden (voorlopig) gestaakt, nadat haar is gebleken dat de vader een gesprek met de psycholoog heeft gehad. 
      De vader ontkent dat hij de kinderen onder druk zet en de voorhanden zijnde stukken en het verhandelde ter zitting bieden hiervoor ook geen aanknopingspunten. 
      Uit hetgeen in deze zaak tot het hof is gekomen volgt niet dat de moeder zich ontslagen mag achten van de verplichting zoals neergelegd in artikel 1:247 lid 3 BW, te weten de verplichting die zij als gezagsdragende ouder heeft om de ontwikkeling van de banden van [A.] en [B.] met de vader te bevorderen. 
    
    
    
      3.8.4. De stichting heeft ter zitting verklaard dat zij er in het belang van [A.] en [B.] naar streeft de ouders tot behoorlijke onderlinge communicatie te brengen, waartoe bijvoorbeeld de module “vechtscheiding” van Herlaarhof zou kunnen worden ingezet. 
      Het hof oordeelt dat het de ouders in het kader van de ondertoezichtstelling moet lukken om hun onderlinge communicatie op een aanvaardbaar niveau te brengen. Van de ouders mag in ieder geval worden verwacht dat zij zich hiervoor tot het uiterste inspannen, in het belang van [A.] en [B.]. Het hof ziet in het huidige gebrek aan communicatie tussen de ouders dan ook geen reden om de vader het gezag over [A.] en [B.] te onthouden. 
    
    
    Ten aanzien van de zorgregeling 
    
    3.8.5. Tussen partijen is in geschil of het belang van [A.] en [B.] vereist dat een tijdelijk verbod aan de vader wordt opgelegd om met [A.] en [B.] contact te hebben, althans of het belang van [A.] en [B.] vereist dat de omgang van de vader met [A.] en [B.] onder begeleiding plaatsvindt.
    
    
      3.8.6. Ingevolge artikel 1:253a lid 1 BW kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag, waaronder een geschil omtrent de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken, aan de rechter worden voorgelegd. 
      De rechter kan uitsluitend indien het belang van het kind dit vereist een tijdelijk verbod aan een ouder opleggen om met het kind contact te hebben. Voor de invulling van dit criterium zoekt het hof aansluiting bij de ontzeggingsgronden genoemd in artikel 1:377a lid 3 BW.
    
    
    3.8.7. De moeder stelt dat [A.] en [B.] na terugkeer van een omgangsweekend heftig reageren. Zij zouden krijsen en schreeuwen en minutenlang op de grond liggen. De oorzaak is volgens de moeder de omgang van de vader met [A.] en [B.], die in haar ogen niet goed verloopt en niet in het belang van [A.] en [B.] is. 
    
    3.8.8. Dat [A.] en [B.] spanningen ondervinden wanneer zij door de vader voor de omgang worden opgehaald alsmede wanneer zij na de omgang door hem worden teruggebracht als ook na een omgangsweekend een reactie vertonen, vindt zijn oorzaak in de spanningen tussen de ouders en de gebrekkige communicatie. Dit aspect – hoe belastend voor de kinderen ook – vormt geen contra-indicatie voor omgang, noch is het een reden om de omgang in begeleide vorm te laten plaatsvinden.  De omgang met de vader verloopt op zich goed. De gezinsbegeleidster van de vader heeft op verschillende tijden bij de vader thuis  gefilmd toen [A.] en [B.] daar verbleven en zij constateert dat het heel goed gaat met de kinderen bij de vader. Zij heeft geen zorgen op het gebied van veiligheid, mishandeling, misbruik of het belasten van de kinderen door de vader met zijn strijd met de moeder. Ook door de gezinsvoogdes zijn bij de vader thuis geen situaties waargenomen die wijzen op onveiligheid. [A.] en [B.] zijn vrolijk en enthousiast als zij bij de vader zijn en zij voelen zich er duidelijk heel goed. De kinderen worden door de vader in voldoende mate verzorgd en de vader heeft voldoende pedagogische vaardigheden. 
    
    3.8.9. Het hof voegt aan het vorenstaande toe dat de melding van de moeder bij de zedenpolitie geen gevolg heeft gekregen en dat voor de stelling van de moeder dat de vader [A.] en [B.] onder druk zet, geen aanknopingspunten in de stukken of in het verhandelde ter zitting zijn te vinden. Weliswaar zijn er blauwe plekken bij de kinderen geconstateerd, maar deze zijn (vooralsnog) niet te duiden en derhalve (ook) niet toe te schrijven aan de situatie bij de vader.
    
    3.8.10. Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat geen sprake is van één van de in artikel 1:377a lid 3 bedoelde ontzeggingsgronden voor omgang. Voorts acht het hof op grond van het vorenstaande in generlei opzicht een noodzaak aanwezig om de omgang van de vader met [A.] en [B.] onder begeleiding te laten plaatsvinden.  
    
    3.9. Gezien het voorgaande zal het hof de beschikking waarvan beroep bekrachtigen.  
    
    4. De beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 27 augustus 2010.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Brants, Van Dijkhuizen en Lohuis en in het openbaar uitgesproken op 12 april 2011.