ECLI:NL:RBSGR:2003:AM3133, Rechtbank 's-Gravenhage, 14-08-2003, AWB 02/92151, 03/21458
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2003-08-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Amv / adequate opvang.
        Verzoekster, een tienjarig meisje afkomstig uit de DRC, komt niet in aanmerking voor een verblijfsvergunning als amv, omdat haar meerderjarige zus in Nederland verblijft. Verweerder stelt dat van de zus verwacht mag worden dat zij de verzorging of begeleiding van verzoekster op zich neemt. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het beleid in zijn algemeenheid niet onredelijk is. Evenmin is onredelijk verweerders uitleg dat de in Nederland verblijvende meerderjarige zus een inspanningsverplichting heeft om adequate opvang in de DRC te regelen, ongeacht of de meerderjarige een verblijfsvergunning heeft. In casu kan van de zus die destijds zelf als amv naar Nederland is gekomen, echter niet worden verlangd dat zij zich inspant om in adequate opvang te voorzien. De vraag in hoeverre van de meerderjarige zus kan worden gevergd mee te reizen naar het land van herkomst is door verweerder onvoldoende beantwoord. Het beleid voorziet niet in een beschrijving van het geval, waarin het op voorhand zinloos is te achten om te trachten adequate opvang in het land van herkomst te regelen en redelijkerwijs niet van de meerderjarige begeleider/verzorger verlangd kan worden dat deze naar het land van herkomst terugkeert om zelf in adequate opvang te voorzien. Het ontbreken van beleid in het geval waarin de minderjarige door verblijf van een meerderjarige begeleider/verzorger in Nederland niet alleenstaand is, maar in geval van terugkeer wel als alleenstaand is aan te merken, zal er veelal toe leiden dat strikte toepassing van hoofdstuk C2/7.1.3 Vc 2000 onevenredige gevolgen heeft. Verweerder heeft niet gemotiveerd waarom geen gebruik is gemaakt van de inherente afwijkingsbevoegdheid. Gelet op artikel 3 IVRK dient verweerder bij de beoordeling van de vraag of hij van zijn inherente afwijkingsbevoegdheid gebruik dient te maken, te motiveren op welke wijze het belang van het kind is meegewogen. Beroep gegrond, toewijzing verzoek.

RECHTBANK te 's-GRAVENHAGE
      nevenzittingsplaats Zwolle
      sector vreemdelingenrecht
      voorzieningenrechter
    
    
    
      regnr.: Awb  02/92151
             Awb  03/21458
    
    
           UITSPRAAK
    
    
      inzake: A,
      geboren op [...] 1993,
             van Zaïrese (Congolese) nationaliteit,
             IND dossiernummer 0104.02.2080,
             gemachtigde: mr. P.L.E.M. Krauth, advocaat te Zwolle,
      verzoekster;
    
    
    
      tegen:  DE MINISTER VOOR VREEMDELINGENZAKEN EN INTEGRATIE
             (Immigratie- en Naturalisatiedienst),
             te 's-Gravenhage,
             gemachtigde: mr. M.J. Kroeze, advocaat te 's-Gravenhage,
             verweerder.
    
    
    1  Procesverloop
    
    1.1 Bij beschikking van 6 december 2002 heeft verweerder ambtshalve geweigerd verzoekster een verblijfsvergunning regulier toe te kennen, verband houdend met verblijf als alleenstaande minderjarige vreemdeling (amv). Bij brief van 10 december 2002 is daartegen bezwaar gemaakt. Tevens is op 10 december 2002 verzocht de voorlopige voorziening te treffen dat uitzetting achterwege wordt gelaten totdat op het bezwaar is beslist. Verweerder heeft het bezwaar bij beschikking van 11 maart 2003 ongegrond verklaard. Bij brief van 8 april 2003 is daartegen beroep ingesteld. Dit beroep is geregistreerd onder nummer Awb 03/21458.
    
    
      1.2 Verzoekster mag de behandeling van het beroep niet in Nederland afwachten. Bij brief van 8 april 2003 is verzocht het eerder ingediende verzoek om een voorlopige voorziening aan te merken als een verzoek om toestemming de beroepsprocedure hier te lande te mogen afwachten.
      Het verzoek is ter zitting van 26 juni 2003 behandeld. Verzoekster is daarbij verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen.
    
    
    2 Toetsingskader
    
    2.1 De voorzieningenrechter stelt vast dat voldaan wordt aan de voorwaarden als bedoeld in artikel 8:81, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht (Awb). De rechter zal toetsen of het beroep een redelijke kans van slagen heeft dan wel de beslissing in strijd is met andere rechtsregels en of bij afweging van de betrokken belangen uitzetting van verzoekster in afwachting van de beslissing op het beroep moet worden verboden.
    
    3 Standpunten
    
    
      3.1 Verweerder heeft ambtshalve beslist dat verzoekster niet in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning regulier, verband houdend met verblijf als amv, omdat een meerderjarig familielid van verzoekster, te weten haar zus B, hier te lande verblijft, van wie verwacht mag worden dat zij de verzorging of begeleiding van verzoekster op zich neemt. Aldus kan verzoekster, gelet op het bepaalde in hoofdstuk C2/7.1 Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000) niet als alleenstaand worden beschouwd.
      In de beschikking op bezwaar overweegt verweerder in aanvulling hierop dat de omstandigheid dat verzoekster onder voogdij van een voogdij-instelling is gesteld, niet afdoet aan het feit dat de meerderjarige zus de verantwoordelijkheid heeft of geacht kan worden de verantwoordelijkheid te hebben voor de begeleiding of verzorging.
    
    
    3.2 Verzoekster stelt zich op het standpunt dat de verantwoordelijkheid voor haar verzorging ligt bij de voogdij-instelling, en dat deze verantwoordelijkheid niet ongevraagd aan een derde kan worden toegedicht. Verweerder passeert ten onrechte de wettelijke bepalingen met betrekking tot het gezag over minderjarigen.
    
    4 Overwegingen
    
    
      4.1 Ingevolge artikel 3.56 Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) kan de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd onder een beperking verband houdend met verblijf als alleenstaande minderjarige vreemdeling worden verleend aan de alleenstaande minderjarige vreemdeling:
      a. wiens aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 28 Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) is afgewezen, anders dan met toepassing van artikel 30 Vw 2000;
      b. die zich naar het oordeel van Onze Minister niet zelfstandig kan handhaven in het land van herkomst of een ander land waar hij redelijkerwijs naar toe kan gaan, en
      c. voor wie naar het oordeel van Onze Minister, naar plaatselijke maatstaven gemeten, adequate opvang ontbreekt in het land van herkomst of een ander land waar hij redelijkerwijs naar toe kan gaan.
    
    
    
      Deze bepaling is nader uitgewerkt in hoofdstuk C2/7 Vc 2000.
      Ingevolge paragraaf C2/7.1.3 Vc 2000 wordt een minderjarige asielzoeker of vreemdeling niet (langer) als alleenstaand beschouwd als hier te lande op enig moment een meerderjarige al dan niet rechtmatig verblijft, die geacht kan worden de verantwoordelijkheid voor de begeleiding of verzorging van de minderjarige te hebben en van wie uit dien hoofde verwacht mag worden dat hij/zij de begeleiding of verzorging van de minderjarige op zich neemt. Het gaat hier niet noodzakelijkerwijs om een wettelijk vertegenwoordiger.
      Ingevolge paragraaf C2/7.10.1 Vc 2000 wordt de verantwoordelijkheid voor de begeleiding of verzorging in ieder geval aangenomen indien de meerderjarige een (aangetrouwd) familielid is tot in de vierde graad, zoals een broer/zus, oom/tante, neef/nicht, (over)grootvader/moeder, of indien het de echtgenoot betreft in een niet-erkend traditioneel huwelijk.
      In die gevallen is artikel 3.56 Vb 2000 - naar het oordeel van verweerder - niet van toepassing, omdat de minderjarige asielzoeker niet alleenstaand is.
    
    
    
      Onbestreden is dat verzoekster een meerderjarige zus heeft, die rechtmatig verblijf in Nederland heeft.
      Verweerder heeft ter zitting uiteengezet dat het beleid geen rechtsplicht voor een meerderjarige om de verzorging van de minderjarige op zich te nemen veronderstelt, maar dat slechts bepalend is óf en zo ja, wanneer er voor verweerder een rechtsplicht tot opvang en verzorging bestaat. Verweerder stelt dat verzoekster niet kan worden aangemerkt als alleenstaand, nu haar meerderjarige zus, B, hier te lande verblijft.
      Naar het oordeel van de rechter kan - gelet op deze uitleg van het beleid door verweerder - niet gesteld worden dat het beleid in het algemeen kennelijk onredelijk is.
    
    
    4.2 Verweerder heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat, onverlet de afwezigheid van een rechtsplicht voor verweerder tot opvang en verzorging, verwijdering van een minderjarige pas aan de orde is als aannemelijk is dat adequate opvang in het land van herkomst aanwezig is. Verweerder verwijst in dit verband naar het beleid ter zake van verwijdering van minderjarigen, zoals onder meer verwoord in Vc 2000 C2/10.2.
    
    
      In de uitspraak van de rechtbank te 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats Zwolle, van 21  december 2001 inzake de asielprocedure van verzoekster (welke uitspraak in hoger beroep op andere gronden dan een inhoudelijke beoordeling van de aanspraken op een amv-verblijfsvergunning is vernietigd), is aangegeven dat verweerders beleid een aantal vragen oproept.
      De voorzieningenrechter ziet zich thans nog voor de volgende vragen geplaatst:
      - In hoeverre is het voor de hier te lande verblijvende meerderjarige redelijkerwijs mogelijk om vanuit Nederland adequate opvang te regelen in het land van herkomst van de minderjarige?
      - Indien dit niet mogelijk is, in hoeverre kan dan van de meerderjarige gevergd worden mee te reizen naar het land van herkomst van de minderjarige, gelet op de rechten die inmiddels door de meerderjarige in Nederland zijn opgebouwd en in aanmerking genomen de reden van vertrek uit het land van herkomst?
    
    
    4.3 Verweerder heeft zich - ter beantwoording van de tweede vraag - op het standpunt gesteld dat de hier te lande verblijvende meerderjarige een inspanningsverplichting heeft om adequate opvang in het land van herkomst te regelen, die geldt ongeacht de vraag of de meerderjarige een verblijfsvergunning heeft. Ook deze uitleg van het beleid, zoals ook is verwoord in Vc 2000 C2/10.2, is in het algemeen niet kennelijk onredelijk.
    
    
      Thans ziet de rechter zich gesteld voor de vraag of verzoeksters zuster heeft voldaan aan deze inspanningsverplichting dan wel of van haar, gelet op de concrete omstandigheden, verlangd kan worden dat zij zich inspant om alsnog in adequate opvang in het land van herkomst te voorzien.
      De zuster van verzoekster is in Nederland in het bezit gesteld van een verblijfsvergunning als alleenstaande minderjarige asielzoeker, terwijl de omstandigheden ter zake van opvang ten tijde van haar vertrek dezelfde waren als bij verzoekster, zodat aangenomen mag worden dat geen adequate opvang in Congo voor verzoekster voor handen is. Gesteld noch gebleken is dat de omstandigheden, waaronder adequate opvang gerealiseerd zou kunnen worden, zijn gewijzigd. Bovendien blijkt uit de bijlage bij de brief van de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie aan de Voorzitter van de Tweede Kamer van 13 februari 2003, TK 2002-2003, 27.062, nr. 23, dat in Congo geen opvang van overheidswege of in weeshuizen bestaat.
      Onder die omstandigheden kan - naar het voorlopig oordeel van de rechter - niet van verzoeksters zuster verlangd worden dat zij zich inspant om in adequate opvang ten behoeve van verzoekster te voorzien.
    
    
    
      4.4 De vraag in hoeverre van de meerderjarige gevergd kan worden mee te reizen naar het land van herkomst van de minderjarige, gelet op de rechten die inmiddels door de meerderjarige in Nederland zijn opgebouwd en in aanmerking genomen de reden van vertrek uit het land van herkomst, is door verweerder onvoldoende beantwoord. Naar het oordeel van de rechter dient rekening gehouden te worden met de omstandigheden waaronder de meerderjarige verzorger in Nederland verblijft, alsmede de mogelijkheden van terugkeer naar het land van herkomst of eerder verblijf.
      Van belang is dat de zuster van verzoekster langdurig in Nederland verblijft en in Nederland een opleiding volgt, alsmede dat zij inmiddels tot Nederlander is genaturaliseerd en afstand heeft gedaan van haar oorspronkelijk Congolese nationaliteit, hetgeen de vraag oproept of terugkeer naar Congo voor verzoeksters zuster überhaupt mogelijk is.
    
    
    
      4.5 Het beleid voorziet niet in een beschrijving van het geval, waarin aan een dergelijke inspanningsverplichting is voldaan doch de meerderjarige er niet in is geslaagd om adequate opvang voor de minderjarige te verkrijgen dan wel het geval, waarin het - gelet op de omstandigheden - op voorhand zinloos is te achten om te trachten adequate opvang in het land van herkomst te regelen en redelijkerwijs van de meerderjarige verzorger/begeleider niet verlangd kan worden dat deze naar het land van herkomst terugkeert om zelf in de adequate opvang te voorzien. Feitelijk is dit het geval, waarin de minderjarige door verblijf van een meerderjarige begeleider/verzorger in Nederland niet alleenstaand is, maar in geval van terugkeer naar het land van herkomst wèl als alleenstaand is aan te merken.
      Deze tekortkoming in de beleidsomschrijving kan tot gevolg hebben dat enerzijds - indien sprake is van een hier te lande verblijvende voor de verzorging verantwoordelijk geachte meerderjarige - de minderjarige geen rechtmatig verblijf in Nederland kan verkrijgen en derhalve verstoken blijft van de daarmee samenhangende voorzieningen en anderzijds opvang in het land van herkomst voor de minderjarige ontbreekt en om die reden verwijdering achterwege dient te blijven.
    
    
    
      Het ontbreken van dergelijk beleid in het geval, waarin de minderjarige door verblijf van een meerderjarige begeleider/verzorger in Nederland niet alleenstaand is, maar in geval van terugkeer naar het land van herkomst wèl als alleenstaand is aan te merken, zal er veelal toe leiden dat strikte toepassing van het beleid van C2/7.1.3 Vc 2000, waarin wordt omschreven wanneer een minderjarige asielzoeker als alleenstaand wordt aangemerkt, gevolgen heeft die wegens de bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met die beleidsregel te dienen doelen.
      Indien sprake is van dergelijke onevenredige gevolgen dient verweerder met gebruikmaking van zijn bevoegdheid om van het beleid af te wijken, als bedoeld in artikel 4:84 Algemene wet bestuursrecht (Awb), de minderjarige toch als alleenstaand aan te merken en aan hem verblijf in Nederland toe te staan.
      Verweerder had - naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter - dienen te motiveren waarom geen gebruik is gemaakt van de inherente afwijkingsbevoegdheid als bedoeld in artikel 4:84 Awb. De bestreden beslissing is derhalve onvoldoende gemotiveerd.
    
    
    
      4.6 Verzoekster heeft voorts betoogd dat met de belangen van het kind onvoldoende rekening is gehouden. De rechter verstaat dit als een beroep op artikel 3 Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK, Verdrag van 20 november 1989, Trb. 1190, 170 (Rectificatie Trb. 1997, 83)  voor Nederland in werking getreden op 7 maart 1995).
      In artikel 3, eerste lid, IVRK wordt bepaald dat "bij alle maatregelen betreffende kinderen, ongeacht of deze worden opgenomen door openbare of particuliere instellingen voor maatschappelijk welzijn of door rechterlijke instanties, bestuurlijke autoriteiten of wetgevende lichamen, de belangen van het kind de eerste overweging vormen".
      De rechter stelt voorop dat artikel 3 IVRK als kernbepaling uit het verdrag, anders dan ter zitting namens verweerder is betoogd, naar zijn aard, inhoud en strekking wel degelijk rechtstreeks werkend is.  Daartoe is mede van redengevend dat - (ook) blijkens de Memorie van Toelichting bij de Goedkeuringswet, Kamerstukken TK 1992 - 1993, 22.855, nr. 3, p. 9 en bijlage 3 - artikel 3 de richtlijn voor de uitleg en de tenuitvoerlegging van het verdrag is. In de optiek van de Minister van Justitie (TK 1992 -1993, 22.855, nr. 3, p. 9) komt aan diverse bepalingen van het IVRK rechtstreekse werking dan wel mogelijk rechtstreekse werking toe. Voor wat betreft het vreemdelingenrecht is door de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) rechtstreekse werking in elk geval aangenomen voor wat betreft artikel 37, aanhef en onder c, van het IVRK, ook voor het geval de minderjarige geen geldige verblijfstitel in Nederland heeft.
      Tevens is van betekenis dat in de eerdergenoemde Memorie van Toelichting de Nederlandse regering heeft aangegeven dat het met de doelstelling van het IVRK in overeenstemming is te achten dat, in geval van conflict van belangen, het belang van het kind als regel doorslag behoort te geven. (TK 1992-1993, 22.855, nr. 3, p. 15)
    
    
    In de beleidsuitgangspunten ter zake van alleenstaande minderjarige asielzoekers, verwoord in de beleidsnotitie betreffende alleenstaande minderjarige asielzoekers (TK 1999-2000, 27.062, nr. 2, p. 2, nader uitgewerkt p. 8) is bovendien overwogen dat de belangen van het kind de eerste overweging bij de inrichting van het beleid voor alleenstaande minderjarigen vormen. Het IVRK, de richtlijnen van de UNHCR en de resolutie van de Raad van de Europese Unie vormen een belangrijk toetsingskader.
    
    
      Ingevolge artikel 3 IVRK rust op verweerder een zwaardere motiveringsplicht wanneer de belangen van een kind op het spel staan.  Dat het belang van minderjarige kinderen zwaarwegende betekenis toekomt, is tevens verwoord in de hiervoor reeds genoemde beleidsnotitie alleenstaande minderjarige asielzoekers.
      Bij de beoordeling van de vraag of verweerder van zijn inherente afwijkingsbevoegdheid gebruik dient te maken, dient verweerder te motiveren op welke wijze het belang van het kind is meegewogen.
      De  omstandigheden, welke in dit kader dienen te worden afgewogen,  zijn de jeugdige leeftijd en de (on)mogelijkheden van opvang van verzoekster in het land van herkomst. Van belang is voorts dat de zuster van verzoekster vanwege het ontbreken van adequate opvang in het bezit is gesteld van een verblijfsvergunning als alleenstaande minderjarige asielzoeker, terwijl de omstandigheden vergelijkbaar waren aan de situatie waarin verzoekster verkeert, alsmede dat blijkens eerdergenoemd schrijven van de Minister voor Vreemdelingenzaken en Intergratie geen sprake is van opvang van overheidswege of in weeshuizen.
      Tevens dient in dit kader meegewogen te worden óf en in hoeverre van de zuster van verzoekster kan worden verlangd opvang te regelen, zoals hiervoor reeds is overwogen.
    
    
    
      4.7 Verweerder had voorts zich dienen uit te laten over de rechtsplicht tot vertrek van verzoekster, gelet op de meeromvattendheid van de bestreden beslissing.  Uit vaste jurisprudentie van de ABRvS, onder meer verwoord in de uitspraak van 14 mei 2003, onder kenmerk 200301352/1, gepubliceerd in JV 2003/291, volgt dat de beslissing tot uitzetting geen zelfstandig deelbesluit binnen de meeromvattende beschikking is, de bevoegdheid tot uitzetting een rechtsgevolg van rechtswege van de afwijzing van een verzoek om toelating is en die bevoegdheid niet discretionair van aard is. Het ontstaan door de afwijzing van de bevoegdheid tot uitzetting dient derhalve bij het geven van die beschikking te worden betrokken.
      Verweerder had - gelet op de jurisprudentie van de ABRvS - in de bestreden beslissing over de toelating van verzoekster dienen te betrekken hoe verzoekster met in achtneming van het beleid in paragraaf C2/7.10.2 Vc 2000 naar het land van herkomst of een derde land kan worden uitgezet. Nu de meeromvattende rechtsgevolgen, waaronder de rechtsplicht tot vertrek, niet betrokken zijn bij de bestreden beslissing, ontbeert de bestreden beslissing ook om die reden een draagkrachtige motivering.
    
    
    4.8 Verweerder heeft  ter zitting te kennen gegeven dat weliswaar aannemelijk moet zijn dat in het land van herkomst adequate opvang mogelijk is, maar dat deze vraag niet aan de orde komt bij de toelating, doch eerst bij de uitzetting van de vreemdeling uit Nederland. De rechtbank volgt verweerder hierin - gelet op het vorenstaande - niet.
    
    4.9 Het verzoek wordt, gelet op het vorenstaande, toegewezen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan nader onderzoek redelijkerwijs niet bijdragen aan de beoordeling van de zaak, zodat aanleiding bestaat om met toepassing van artikel 8:86 Awb onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak. De bestreden beslissing ontbeert een draagkrachtige motivering.  Het beroep wordt gegrond verklaard.
    
    4.10 Er bestaat aanleiding voor veroordeling van verweerder in de kosten die verzoekster in verband met de behandeling van de onderhavige procedures redelijkerwijs heeft moeten maken.
    
    5  BESLISSING
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
      - wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe in die zin dat verweerder wordt gelast uitzetting achterwege te laten totdat vier weken zijn verstreken nadat verweerder opnieuw op het bezwaar heeft beslist;
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de bestreden beschikking van 11 maart 2003, en bepaalt dat verweerder opnieuw op het bezwaar dient te beslissen, met inachtneming van deze uitspraak;
      - veroordeelt verweerder in de proceskosten ten bedrage van € 966,--, onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als rechtspersoon die deze kosten aan de griffier dient te voldoen;
      - wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon om het griffierecht ten bedrage van totaal € 225,-- aan verzoekster te voldoen.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. W.P.M. Elderman en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. L.J.C. Hangx als griffier op 14 augustus 2003
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen vier weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, onder vermelding van "Hoger beroep vreemdelingenzaken", postbus 16113, 2500 BC 's-Gravenhage.
      Artikel 85 Vw 2000 bepaalt in dat verband dat het beroepschrift een of meer grieven tegen de uitspraak bevat. Artikel 6:6 Awb (herstel verzuim) is niet van toepassing.
    
    
    Afschrift verzonden: 14 augustus 2003