ECLI:NL:RVS:2012:BX0733, Raad van State, 28-06-2012, 201204783/1/V3
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2012-06-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Uit het proces-verbaal van aanhouding van 24 april 2012 blijkt dat de vreemdeling is aangehouden wegens verdenking van overtreding van art. 447E van het Wetboek van Strafrecht, derhalve niet wegens verdenking van een misdrijf. Anders dan de minister heeft betoogd, is dus niet voldaan aan de voorwaarde neergelegd in criterium 1 van de brief van 10 maart 2011. Er zijn geen aanwijzingen dat de vreemdeling hier te lande met onbekende bestemming uit de opvang is vertrokken of dat hij zich op enig moment niet heeft gehouden aan een hem opgelegde meldplicht of vrijheidsbeperkende maatregel. Weliswaar is de vreemdeling weggelopen uit een tehuis in Spanje, maar ook wanneer moet worden aangenomen dat de brief van 10 maart 2011 tevens ziet op het onttrekken aan het toezicht in andere landen dan Nederland, heeft de minister niet toegelicht in hoeverre de opvang in Spanje in het kader van toezicht heeft plaatsgevonden. Het weglopen uit het tehuis in Spanje is derhalve op zichzelf onvoldoende om tot het oordeel te komen dat de vreemdeling zich in Spanje aan het toezicht heeft onttrokken. Nu niet is voldaan aan de criteria zoals gesteld in de brief van 10 maart 2011, heeft de minister de vreemdeling ten onrechte, en in afwijking van het in de brief neergelegde uitgangspunt, in bewaring gesteld.

201204783/1/V3.
      Datum uitspraak: 28 juni 2012
    
    
    
    
    
      RAAD VAN STATE
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    
    
    
    Uitspraak met toepassing van artikel 8:54, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht op het hoger beroep van:
    
    
      (de vreemdeling),
      appellant,
    
    
    tegen de mondelinge uitspraak van de rechtbank 's Gravenhage, nevenzittingsplaats Amsterdam, van 3 mei 2012 in zaak nr. 12/14096 in het geding tussen:
    
    de vreemdeling
    
    en
    
    de minister voor Immigratie, Integratie en Asiel.
    
     
    
      1. Procesverloop
      Bij besluit van 24 april 2012 is de vreemdeling in vreemdelingenbewaring gesteld. Dit besluit is aangehecht.
      Bij mondelinge uitspraak van 3 mei 2012, waarvan het proces-verbaal is verzonden op 7 mei 2012, heeft de rechtbank het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep ongegrond verklaard en het verzoek om schadevergoeding afgewezen. Het proces-verbaal van deze uitspraak is aangehecht.
      Tegen deze uitspraak heeft de vreemdeling bij brief, bij de Raad van State binnengekomen op 10 mei 2012, hoger beroep ingesteld. Tevens heeft hij daarbij de Afdeling verzocht hem schadevergoeding toe te kennen. Deze brief is aangehecht. 
      De vreemdeling heeft een nader stuk ingediend.
      Vervolgens is het onderzoek gesloten.
      2. Overwegingen
      2.1. Ingevolge artikel 85, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000) bevat het hogerberoepschrift in aanvulling op artikel 6:5, eerste lid, onderdeel d, van de Awb, één of meer grieven tegen de uitspraak van de rechtbank of de voorzieningenrechter van de rechtbank.
      Ingevolge het tweede lid omschrijft een grief het onderdeel van de uitspraak waarmee de indiener zich niet kan verenigen alsmede de gronden waarop de indiener zich daarmee niet kan verenigen.
      2.2. Hetgeen de vreemdeling in het hogerberoepschrift omtrent de gronden van de inbewaringstelling naar voren heeft gebracht, heeft hij niet als zodanig in eerste aanleg naar voren gebracht. Dat dat voor het eerst in hoger beroep gebeurt, verdraagt zich niet met het bepaalde in voormeld artikel 85. Uit deze bepaling volgt dat de grieven in hoger beroep moeten blijven binnen de toetsing van het bestreden besluit die de rechtbank heeft verricht, dan wel, gelet op de daartegen voor haar aangevoerde beroepsgronden en de door haar te verrichten ambtshalve toetsing, behoorde te verrichten. Nu hetgeen is aangevoerd daaraan niet voldoet, is geen sprake van een grief in de zin van voormeld artikel 85, tweede lid. Daarom is niet voldaan aan voormeld artikel 85, eerste lid.
      2.3. In grief zes klaagt de vreemdeling dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister geen aanleiding had behoeven te zien om te volstaan met het opleggen van een lichter middel. Voorts klaagt de vreemdeling in grief zeven onder meer dat de rechtbank daarbij ten onrechte heeft overwogen dat verblijf bij zijn vader onvoldoende is om een lichter middel toe te passen. Daartoe betoogt hij, samengevat weergegeven, dat zijn vader hier rechtmatig verblijf en een eigen woning heeft waar de vreemdeling tijdelijk kan worden opgevangen in afwachting van diens terugkeer naar Marokko. Tot slot, in grief elf, klaagt de vreemdeling dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op de door hem aangehaalde brief van de minister voor Immigratie, Integratie en Asiel inzake alleenstaande minderjarige asielzoekers aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 10 maart 2011 (Tweede Kamer, vergaderjaar 2010-2011, 27 062, nr. 68). 
      2.3.1. In de brief van de minister van 10 maart 2011 staat, voor zover thans van belang, het volgende vermeld:		"Bij het toepassen van detentie op minderjarigen past terughoudendheid. Nog meer dan bij volwassenen het geval is, geldt dat bewaring alleen in uiterste gevallen mag worden toegepast en voor een zo kort mogelijke duur. De afweging tussen het belang van de vreemdeling om zijn/haar vrijheid te behouden en het belang van de overheid om door toepassing van detentie zijn/haar beschikbaarheid te kunnen garanderen zal vaker in het voordeel van de minderjarige vreemdeling moeten uitvallen. Ik vind daarom dat vreemdelingenbewaring van een alleenstaande minderjarige alleen nog zou mogen plaatsvinden als de overheid zwaarwegende belangen heeft om de beschikbaarheid van de vreemdeling te kunnen garanderen. Ik heb daarom nader bezien wanneer sprake is van dergelijke zwaarwegende belangen. Onderstaand zet ik uiteen welke belangen dat naar mijn mening zijn. Als dergelijke zwaarwegende belangen aanwezig zijn, heb ik ervoor gekozen de mogelijkheid van detentie in stand te houden. Als dergelijke belangen niet aan de orde zijn wil ik, in het belang van het kind, volstaan met een alternatief. Ik wil daarbij benadrukken dat het volstaan met een alternatief niet betekent dat ik geen risico zie op onttrekking aan het toezicht. Deze risico’s zijn aanwezig, maar ik waardeer het belang van het kind om zich niet in een detentie situatie te bevinden in deze gevallen hoger.
      Naar aanleiding van de afweging die ik heb gemaakt, ben ik op de volgende situaties gekomen waarin het belang van de overheid om te kunnen garanderen dat er geen onttrekking aan het toezicht plaatsvindt zodanig hoog is, dat vreemdelingenbewaring gerechtvaardigd is.
      1. Betrokkene is verdacht van of veroordeeld wegens een misdrijf. 
      Indien er sprake is van strafrechtelijke antecedenten is het belang om het vertrek van de vreemdeling uit Nederland te kunnen bewerkstelligen groter. Op deze wijze kan worden voorkomen dat de vreemdeling overlast blijft veroorzaken in de Nederlandse samenleving. Dit is ook in lijn met mijn beleid ten aanzien van andere illegale vreemdelingen: in het vertrekproces wordt prioriteit gegeven aan vreemdelingen die afkomstig zijn uit de strafrechtketen. (…)
      3. Betrokkene is eerder met onbekende bestemming vertrokken uit de opvang of heeft zich niet gehouden aan een opgelegde meldplicht of vrijheidsbeperkende maatregel.
      Ik acht het van belang dat alleenstaande minderjarige vreemdelingen de mogelijkheid wordt geboden om zich in eerste instantie zoveel mogelijk in vrijheid op het aanstaande vertrek uit Nederland te kunnen voorbereiden. Zolang betrokkene zich houdt aan de opgelegde toezichtsmaatregelen, zoals de meldplicht, is er dan ook in beginsel geen aanleiding om voor bewaring te kiezen (behoudens eventueel eerdergenoemde laatste veertien dagen voor vertrek). Echter, indien betrokkene besluit zich aan het toezicht van de overheid te onttrekken, en hij wordt op een later moment alsnog aangetroffen, kan bewaring direct na het aantreffen van de vreemdeling alsnog worden toegepast. Gezien het feit dat het nog immer gaat om minderjarigen dient de onttrekking voldoende zwaarwegend te zijn en meer dan een in de omvang beperkt, incidenteel karakter te hebben."
      2.3.2. Uit het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting van de rechtbank blijkt dat de vreemdeling zich op de brief van de minister van 10 maart 2011 heeft beroepen, waarna de minister als volgt heeft gereageerd: 
      "Brief van 10 maart 2011 van de minister. Pas laatste mogelijkheid ibs. Anders dan GE heeft aangevoerd is wel een belangenafweging gemaakt. Dat blijkt uit het artikel 59 Vw gehoor, pagina 3 onderaan. Familieomstandigheden werden meegewogen. Dat ziet op gronden bewaring. Gronden niet in geschil gebracht. En op basis van die gronden hoeft niet te worden volstaan met lichter middel. In die brief van de minister staat dat een minderjarige verdachte van sf in bewaring kan worden gesteld, dat is van toepassing op deze zaak. (…)		
      Redenen die aan maatregel ten grondslag zijn gelegd en opmerking E dat hij niet terug wil keren naar Marokko. Dat is ook de reden dat hij zijn paspoort niet heeft teruggevraagd in Ceuta, omdat hij bang was dat hij teruggestuurd werd naar Marokko. Daarom geen lichter middel. (…)						Duidelijk is dat hij in Spanje is ontsnapt uit een opvangtehuis. Dat duidt op het gedrag van E dat hij zich niet aan de regels houdt. (…). Geen reden oplegging lichter middel."
      2.3.3. Tussen partijen is niet in geschil dat de brief van de minister van 10 maart 2011 van toepassing is op het onderhavige geval. De rechtbank had de inhoud van de brief dan ook dienen te betrekken in haar beoordeling. 	Uit het proces-verbaal van aanhouding van 24 april 2012 blijkt dat de vreemdeling is aangehouden wegens verdenking van overtreding van artikel 447E van het Wetboek van Strafrecht, derhalve niet wegens verdenking van een misdrijf. Anders dan de minister heeft betoogd, is dus niet voldaan aan de voorwaarde neergelegd in criterium 1 van de brief van 10 maart 2011. 	Er zijn geen aanwijzingen dat de vreemdeling hier te lande met onbekende bestemming uit de opvang is vertrokken of dat hij zich op enig moment niet heeft gehouden aan een hem opgelegde meldplicht of vrijheidsbeperkende maatregel. Weliswaar is de vreemdeling weggelopen uit een tehuis in Spanje, maar ook wanneer moet worden aangenomen dat de brief van 10 maart 2011 tevens ziet op het onttrekken aan het toezicht in andere landen dan Nederland, heeft de minister niet toegelicht in hoeverre de opvang in Spanje in het kader van toezicht heeft plaatsgevonden. Het weglopen uit het tehuis in Spanje is derhalve op zichzelf onvoldoende om tot het oordeel te komen dat de vreemdeling zich in Spanje aan het toezicht heeft onttrokken. Nu niet is voldaan aan de criteria zoals gesteld in de brief van 10 maart 2011, heeft de minister de vreemdeling ten onrechte, en in afwijking van het in de brief neergelegde uitgangspunt, in bewaring gesteld. Daarbij is in aanmerking genomen dat de minister niet heeft gemotiveerd waarom de vreemdeling niet bij zijn vader kon verblijven in afwachting van zijn terugkeer naar Marokko.
      Gelet op het voorgaande slagen grieven zes, zeven en elf. 
      2.4. Het hoger beroep is reeds hierom kennelijk gegrond. De overige grieven behoeven geen bespreking. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank had behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van de vreemdeling tegen het besluit van 24 april 2012 van de minister alsnog gegrond verklaren. De vrijheidsontnemende maatregel dient te worden opgeheven. Aan de vreemdeling wordt met toepassing van artikel 106, eerste lid, van de Vw 2000 na te melden vergoeding toegekend over de periode van 24 april 2012 tot heden, de dag waarop de vrijheidsontnemende maatregel is opgeheven. 
      2.5. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
      3. Beslissing
      De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
      Recht doende in naam der Koningin:
      I. verklaart het hoger beroep gegrond;
      II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats Amsterdam, van 3 mei 2012 in zaak nr. 12/14096;
      III. verklaart het door de vreemdeling bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep gegrond;
      IV. bepaalt dat de vrijheidsontnemende maatregel krachtens artikel 59 van de Vreemdelingenwet 2000 ingaande heden wordt opgeheven;
      V. kent aan de vreemdeling een vergoeding toe van € 5.275,00 (zegge: vijfduizend tweehonderdvijfenzeventig euro), ten laste van de Staat der Nederlanden, te betalen door de secretaris van de Raad van State;
      VI. veroordeelt de minister voor Immigratie, Integratie en Asiel tot vergoeding van bij de vreemdeling in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.311,00 (zegge: dertienhonderdelf euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient aan de secretaris van de Raad van State (bankrekening Raad van State 56.99.94.977) onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald.
      Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. D. van Leeuwen, ambtenaar van staat.
    
    
    
      w.g. Lubberdink
      voorzitter	w.g. Van Leeuwen
      ambtenaar van staat
    
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 28 juni 2012
    
    
      345-696.
      Verzonden: 28 juni 2012
    
    
    
      Voor eensluidend afschrift,
      de secretaris van de Raad van State,
    
     
    mr. H.H.C. Visser