ECLI:NL:RBALK:2012:BY8149, Rechtbank Alkmaar, 20-12-2012, 11-2013
Rechtbank Alkmaar — Uitspraak 
Datum: 2012-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: WW aanvraag toegekend. Werknemer ontslagen wegens zeer ernstig plichtsverzuim. Werkgever heeft werknemer echter niet onverwijld ontslagen. Niet aan de eis van de subjectieve dringendheid van de ontslagreden voldaan.

RECHTBANK ALKMAAR
      Sector bestuursrecht
    
    
    zaaknummer: AWB 11/2013
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 20 december 2012 in de zaak tussen
    
    
      Allure Stichting voor openbaar primair onderwijs, te Wognum, eiseres,
      (gemachtigde: mr. drs. A. Hoekstra-Borzymowska),
    
    
    en
    
    
      de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (districtskantoor Alkmaar), verweerder, 
      (gemachtigde: J. Knufman).
    
    
    
      Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [naam], te [plaatsnaam],
      (gemachtigde: mr. drs. G.A.M. Verschuren).
    
    
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 23 maart 2011 (het primaire besluit) heeft verweerder aan [naam] (hierna: [naam]) meegedeeld dat hij vanaf 1 maart 2011 recht heeft op een uitkering ingevolge de Werkloosheidswet (hierna: WW), maar dat deze niet wordt uitgekeerd omdat hij verwijtbaar werkloos is geworden. 
    
    Bij besluit van 4 juli 2011 (het bestreden besluit) heeft verweerder het door [naam] gemaakte bezwaar gegrond verklaard en aan [naam] met ingang van 1 maart 2011 een WW-uitkering toegekend, berekend naar een daarbij vastgesteld dagloon van € 184,23.
    
    Verweerder heeft eiseres, voormalig werkgeefster van [naam], bij brief van 4 juli 2011 een afschrift van het bestreden besluit toegezonden.
    
    Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
     
    Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
     
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 oktober 2012. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Tevens is mevrouw H.J.K. Meijering verschenen, algemeen directeur van de Stichting Allure. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. [naam] is in zijn hoedanigheid van derde-partij verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.
    
    De rechtbank heeft de termijn voor het doen van uitspraak verlengd.
    
    
    
    Overwegingen
    
    1.	In deze zaak dient de rechtbank te beoordelen of verweerder [naam] terecht een WW-uitkering per 1 maart 2011 heeft toegekend. 
    
    2.	De rechtbank overweegt allereerst dat nu in het primaire besluit de WW-uitkering van [naam] is afgewezen, eiseres er redelijkerwijs geen verwijt van kan worden gemaakt dat zij hiertegen geen bezwaar heeft gemaakt. Bij de toekenning van de WW-uitkering heeft eiseres als eigenrisicodrager een financieel belang. Eiseres is derhalve ontvankelijk in haar beroep. 
    
    3.1.	Eiseres heeft gesteld dat het bestreden besluit niet zorgvuldig is voorbereid omdat zij niet in de bezwaarprocedure is betrokken en niet is gehoord.
    
    3.2.	De rechtbank stelt vast dat het primaire besluit ten onrechte niet aan eiseres, als derde belanghebbende bij dat besluit, is toegestuurd. Verweerder heeft dit pas onderkend nadat de gemachtigde van [naam] op 3 mei 2011 telefonisch door verweerder is geïnformeerd over de voorgenomen wijziging van het primaire besluit. Eiseres is vervolgens bij brief van 5 mei 2011 op de hoogte gesteld van [naam]’s bezwaar tegen de afwijzing van de WW-uitkering, waarna zij bij brief van 12 mei 2011 verweerder heeft meegedeeld in de bezwaarprocedure betrokken te willen worden. Bij brief van 1 juni 2011 heeft verweerder eiseres een kopie van zijn voorgenomen besluit op het bezwaar van [naam] toegestuurd, inhoudende herroeping van het primaire besluit en toekenning van een WW-uitkering aan [naam]. Bij het bestreden besluit heeft verweerder (conform het voornemen) op dat bezwaar besloten.
    
    3.3.	De rechtbank is van oordeel dat verweerder in strijd met de door hem in acht te nemen zorgvuldigheid heeft gehandeld door eiseres eerst in de bezwaarprocedure te betrekken nadat hij voornemens was [naam] een WW-uitkering toe te kennen en haar vervolgens, nadat zij heeft meegedeeld in de bezwaarprocedure betrokken te willen worden, niet in de gelegenheid heeft gesteld haar bezwaren tijdens een hoorzitting naar voren te brengen, terwijl eiseres nimmer expliciet afstand heeft gedaan van het recht om te worden gehoord. Dat eiseres niet uit zichzelf heeft gereageerd op het voornemen van 1 juni 2011, maakt dit niet anders. Geconcludeerd moet dan ook worden dat het bestreden besluit is genomen in strijd met artikel 3:2 en artikel 7:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Het beroep is om deze reden gegrond en het bestreden besluit zal worden vernietigd..
    
    3.4.	Eiseres heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat zij haar grieven met betrekking tot de toekenning van een WW-uitkering aan [naam] in de beroepsprocedure afdoende naar voren heeft kunnen brengen. De rechtbank zal daarom beoordelen of de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit onder toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb in stand kunnen blijven.
    
    
      4.	De rechtbank gaat hierbij uit van de volgende feiten en omstandigheden.
      [naam] is op 5 februari 1980 in dienst getreden bij verweersters rechtsvoorgangster. 
      Laatstelijk was [naam] tot aan zijn ontslag met ingang van 1 maart 2011 bij verweerster werkzaam als adjunct-directeur op de openbare basisschool [naam school]. In 2008 is [naam] aangehouden in verband met mogelijke betrokkenheid bij een misdrijf als bedoeld in artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht, te weten het in bezit hebben van kinderporno. Bij vonnis van 7 december 2010 heeft de meervoudige kamer voor de behandeling van strafzaken van deze rechtbank [naam] veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van één maand met een proeftijd van twee jaren. Uit dit vonnis blijkt dat naar het oordeel van de rechtbank vast staat dat [naam] 17 afbeeldingen van kinderpornografische aard bewust op zijn computer heeft opgeslagen en dat deze afbeeldingen niet slechts per ongeluk door het surfen op internet op de computer terecht kunnen zijn gekomen. Het vonnis is op dezelfde datum gepubliceerd op rechtspraak.nl. 
    
    
    5.1.	Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat [naam] niet verwijtbaar werkloos is geworden omdat aan de werkloosheid van [naam] geen dringende reden ten grondslag ligt in de zin van artikel 7:678 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Op 23 november 2010, de dag van de behandeling van zijn strafzaak, heeft [naam] eiseres geïnformeerd over de strafzaak. Bij vonnis van 7 december 2010 is [naam] veroordeeld en bij besluit van 12 december 2010 heeft eiseres hem geschorst. Het besluit tot disciplinair ontslag is eerst op 25 februari 2011 genomen. Gelet op deze tijdspanne heeft eiseres [naam] dus niet onverwijld ontslagen of geschorst. Ook het feit dat het verslag van de mondelinge zienswijze van 2 februari 2011 ten aanzien van het voornemen tot disciplinair ontslag eerst op 16 februari 2011 aan [naam] is toegezonden, getuigt er niet van dat eiseres in het kader van de dringende reden adequaat en voortvarend is opgetreden. 
    
    5.2.	Eiseres heeft gesteld dat sprake is van verwijtbare werkloosheid. Het gedrag van [naam] kan worden gezien als een dringende reden voor ontslag onder het BW. De objectieve reden bestaat uit het feit dat hij in ernstige mate de geschiktheid blijkt te missen tot de arbeid waarvoor hij zich verbonden heeft dan wel dat hij de plichten die de arbeidsovereenkomst oplegt grovelijk heeft geschonden door zijn veroordeling en het feit dat hij het gehele strafrechtelijke onderzoek verborgen heeft gehouden. De subjectieve reden is gelegen in het feit dat gezien de veroordeling en de verzwijging van de vervolging van eiseres niet kon worden verwacht dat zij [naam] met inachtneming van de opzegtermijn zou ontslaan. Zij heeft dan ook geen opzegtermijn in acht genomen. Eiseres heeft [naam] onverwijld geschorst en hem de toegang tot de school ontzegd. Naar de maatstaven van verweerder zou onverwijlde schorsing al genoeg moeten zijn voor het aannemen van verwijtbare werkloosheid. Vervolgens heeft eiseres uit zorgvuldigheid het vonnis afgewacht. Meteen daarna is de schorsing omgezet in een schorsing wegens het voornemen tot ontslag. Dat het voornemen tot ontslag niet meteen op de schorsing is gevolgd, heeft amper aan de zorgvuldigheid van eiseres gelegen. Voorts heeft eiseres gesteld dat de onverwijldheid niet een hard vereiste is voor het aannemen van verwijtbare werkloosheid en zij heeft daarbij gewezen op artikel 7:685 van het Burgerlijk Wetboek (hierna BW).
    
    6.	Bij de beoordeling is met name de volgende regelgeving van belang.
     
    
      Artikel 24, eerste lid, aanhef en onder a, van de WW legt op de werknemer de 
      verplichting te voorkomen dat hij verwijtbaar werkloos wordt. 
    
    
    Volgens artikel 24, tweede lid, aanhef en onder a, van de WW is de werknemer verwijtbaar werkloos als aan de werkloosheid een dringende reden ten grondslag ligt in de zin van artikel 7:678 van BW en de werknemer ter zake een verwijt kan worden gemaakt. 
    
    7.1.	Voor de beoordeling van de vraag of er sprake is van een dringende reden in de zin van artikel 24, tweede lid, van de WW, wordt aangesloten bij het civielrechtelijk begrip dringende reden. Vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (hierna: CRvB) is dat voor de vaststelling van een arbeidsrechtelijke dringende reden een beoordeling nodig is van zowel de objectieve als de subjectieve dringendheid van de ontslagreden (uitspraak van 15 juni 2011, LJN: BQ8713). Als dringende reden wordt beschouwd: zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd om de arbeidsovereenkomst voort te laten duren. De reactie van de werkgever op het gedrag van de werknemer vormt een aanwijzing voor het al dan niet aanwezig zijn van een dringende reden, maar de wijze waarop het dienstverband is beëindigd is voor die beoordeling niet doorslaggevend. Elementen die dienen mee te wegen bij de beoordeling of zich een dringende reden voordeed zijn, zoals de CRvB in de uitspraak van 18 februari 2009, LJN: BH2387, heeft overwogen: de subjectiviteit van de dringende reden, in onderlinge samenhang bezien met de aard en ernst van de gedraging en de andere relevante aspecten, zoals de aard van de diensbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, waaronder zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zouden hebben. 
    
    7.2.	Uit het bestreden besluit blijkt dat verweerder ervan uit is gegaan dat aan de objectieve dringende reden is voldaan. Vervolgens heeft verweerder de subjectieve dringendheid van het ontslag beoordeeld. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat de gedraging die [naam] wordt verweten een objectief dringende ontslagreden oplevert. De rechtbank verwijst in deze naar haar uitspraak van heden waarin het door [naam] ingestelde beroep tegen het besluit op bezwaar waarin het ontslagbesluit is gehandhaafd, ongegrond is verklaard.
    
    7.3.	Onderzocht moet vervolgens worden of deze aan het ontslag ten grondslag gelegde reden voor de werkgever in de gegeven situatie ook subjectief een dringende reden vormde. In dit verband zijn de volgende feiten van belang.
    
    7.4.	Op 24 november 2010 heeft eiseres het voornemen tot schorsing van [naam] genomen en aan hem bekend gemaakt op de grond dat tegen [naam] een strafrechtelijke vervolging dan wel een strafrechtelijk onderzoek ter zake van een misdrijf is ingesteld. [naam] wordt daarbij gedurende drie weken in de gelegenheid gesteld zijn zienswijze op dit voornemen mondeling dan wel schriftelijk kenbaar te maken. [naam] wordt gedurende die periode de toegang tot de gebouwen en terreinen van eiseres ontzegd. Uit dit voornemen blijkt dat [naam] eiseres op 23 november 2010 op de hoogte heeft gesteld van de eerder op die dag gehouden strafzitting, waar hij terecht stond op verdenking van het bezit van kinderporno in 2008. Na kennisneming van het op 7 december 2010 door de meervoudige strafkamer van deze rechtbank uitgesproken vonnis heeft eiseres op 8 december 2010 met [naam] gesproken. Tijdens dit gesprek heeft eiseres [naam] meegedeeld dat hij geschorst blijft en dat hij ten aanzien van de schorsing een nieuw besluit tegemoet kan zien omdat de situatie en daarmee de juridische grondslag is veranderd. Voorts is in dit gesprek aan de orde geweest dat eiseres de ontslagprocedure in gang zou gaan zetten. Vervolgens heeft eiseres bij besluit van 12 december 2010 [naam] definitief geschorst over de periode van 23 november 2010 tot en met 7 december 2010. In verband met de ontstane situatie bij eiseres en meer in het bijzonder bij de [naam school], met name de ontstane onrust op school en omdat eiseres de ontslagprocedure in gang gaat zetten maar daarvoor tijd nodig heeft om het schriftelijk te verwoorden, bevat het besluit tevens het voornemen tot schorsing vanaf 8 december 2010. Dit voornemen is gebaseerd op de grond dat sprake is van een voornemen tot ontslag op grond van plichtsverzuim, onbekwaamheid of ongeschiktheid anders dan ten gevolge van psychische of lichamelijke oorzaken, dan wel andere redenen van gewichtige aard, voor de duur van de procedure tot de beëindiging van de aanstelling. Bij brief van 19 januari 2011 heeft eiseres [naam] haar voornemen kenbaar gemaakt om hem met ingang van 1 maart 2011 disciplinair te ontslaan op de grond van plichtsverzuim. [naam] wordt daarbij gedurende drie weken in de gelegenheid gesteld zijn zienswijze kenbaar te maken. Ter zitting heeft eiseres verklaard dat met de brief van 19 januari 2011 is gewacht tot de bedrijfsarts te kennen heeft gegeven dat de gezondheidssituatie van [naam], die zich had ziek gemeld, geen belemmering meer vormde om met hem te spreken en het beter leek de ontslagprocedure na de kerstvakantie in te zetten als de onrust zou zijn verminderd. Op 2 februari 2011 heeft [naam] mondeling zijn zienswijze gegeven. Nadat het van het zienswijzegesprek gemaakte verslag op 23 februari 2011 door [naam] was goedgekeurd, is dit verslag vastgesteld en is het ontslagbesluit genomen. Het ontslag is blijkens het definitieve ontslagbesluit van 25 februari 2011 op 1 maart 2011 ingegaan.
    
    7.5.	Naar het oordeel van de rechtbank biedt de gang van zaken die geleid heeft tot het uiteindelijke ontslag onvoldoende indicaties om aan te nemen dat voor eiseres sprake was van een dringende reden in subjectieve zin. Nadat eiseres door middel van het vonnis op 7 december 2010 kennis had gekregen van de feiten, heeft het nog tot 19 januari 2011 geduurd voordat het voornemen tot ontslag werd genomen. De rechtbank onderkent dat in organisaties als die van eiseres enige tijd voor overleg en beraad nodig kan zijn alvorens rechtspositionele stappen te ondernemen om tot beëindiging van het dienstverband over te gaan, maar een periode van zes weken is daartoe te lang. Eiseres heeft het ontslag gebaseerd op de strafrechtelijk vastgestelde feiten en op het feit dat [naam] het gehele strafrechtelijke onderzoek voor haar verborgen heeft gehouden. De zes weken zijn dus niet gebruikt om in het kader van de zorgvuldigheid nog aanvullend zelfstandig onderzoek te verrichten. Tevens acht de rechtbank van betekenis dat eiseres na het voornemen van 19 januari 2011 en het vernemen van de zienswijze van [naam] op 2 februari 2011 wederom heeft gewacht en wel tot 25 februari 2011, alvorens het definitieve ontslagbesluit te nemen. De omstandigheid dat in de periode tussen het kennis nemen van de feiten en het definitieve ontslagbesluit enige tijd sprake is geweest van ziekte aan de kant van [naam] en dat in deze periode de kerstvakantie viel, maakt niet dat eiseres als werkgever niet eerder had kunnen en moeten reageren. Zoals eiseres ter zitting heeft verklaard heeft zij er in verband met de ontstane onrust bij medewerkers ook voor gekozen om de ontslagprocedure eerst na de kerstvakantie in te zetten. Het schorsingsbesluit van 12 december 2010 bevat (slechts) een ordemaatregel. Van een aan [naam] bekend gemaakt voornemen tot ontslag was toen nog geen sprake, zodat de juridische ontslag van deze (voorgenomen) schorsing geen andere kon zijn dan de voorafgaande schorsing. Dit besluit ziet niet op het onverwijld beëindigen van het dienstverband. Evenmin is de mondelinge gedane mededeling op 8 december 2010 dat eiseres de ontslagprocedure in gang gaat zetten al op rechtsgevolg gericht. Dat rechtsgevolg is pas met het besluit van 25 februari 2011 in het leven geroepen. Ten slotte volgt de rechtbank eiseres niet in haar stelling dat de onverwijldheid niet een hard vereiste is voor het aannemen van verwijtbare werkloosheid. Artikel 7:685 van het BW ziet op ontbinding van de arbeidsovereenkomst door tussenkomst van de kantonrechter. Het tweede lid van dit artikel verwijst net als artikel 7:678 naar artikel 7:677, eerste lid, van het BW betreffende het onverwijld opzeggen van de arbeidsovereenkomst op grond van dringende reden. Verweerder heeft dus terecht het standpunt ingenomen dat geen sprake is van verwijtbare werkloosheid als bedoeld in artikel 24, tweede lid, aanhef en onder a, van de WW. Dit betekent dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit geheel in stand kunnen blijven. 
    
    
      8.	 Nu het beroep gegrond is, acht de rechtbank termen aanwezig om verweerder met toepassing van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op 
      € 874,00. Hierbij heeft de rechtbank zowel voor het opstellen van het beroepschrift als voor het verschijnen ter zitting één punt toegekend en het gewicht van de zaak aangemerkt als gemiddeld. Nu artikel 1, aanhef en onder c, enkel ziet op de reiskosten van een partij of een belanghebbende komen de treinkosten van de gemachtigde van eiseres niet voor vergoeding in aanmerking.  
    
    
    
    Beslissing
    
    De rechtbank 
    
    
      - verklaart het beroep gegrond:
      - vernietigt het bestreden besluit;
      - bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit geheel in stand blijven;
      - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 874,00;
      - bepaalt dat verweerder het betaalde griffierecht van € 302,00 aan eiseres vergoedt.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Luigjes, voorzitter, en mr. drs. C.M. van Wechem en 
      mr. N.O.P. Roché, leden, in aanwezigheid van D.M.M. Luijckx, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken
      op 20 december 2012.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    griffier						voorzitter
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.