ECLI:NL:GHARN:2012:BY2231, Gerechtshof Arnhem, 08-11-2012, 200.115.195
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-11-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Bevel tot verzekerde inbewaringstelling en nadien gegeven bevel tot schorsing van de verzekerde inbewaringstelling

GERECHTSHOF ARNHEM						   
      Sector civiel recht			    		
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.115.195
      (insolventienummer rechtbank: 12/314 F)
    
    
    beschikking van de eerste civiele kamer van 8 november 2012
    
    inzake
    
    
      [appellante],
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. C.W. Reintjes.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    1.1	Bij vonnis van de rechtbank Arnhem van 24 april 2012 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Delta Digi B.V., handelend onder de naam L’Avenir Kindermode, van welke vennootschap appellante (hierna: [appellante]) bestuurder is, in staat van faillissement verklaard. Hierbij is tot rechter-commissaris benoemd mr. A.M.P.T. Blokhuis en tot curator aangesteld mr. E. Smit. 
    
    
      1.2	Op 6 september 2012 heeft een verhoor bij de rechter-commissaris plaatsgevonden, waarbij [appellante] en haar echtgenoot, [X], hebben toegezegd uiterlijk op
      20 september 2012 de volgende stukken aan de curator te overleggen:
      - een volledige kopie/back-up van de bijgewerkte boekhouding tot en met 28 april 2012;
      - een conceptjaarrekening over 2010;
      - een gespecificeerde opgave met onderliggende bewijsstukken van het bedrag van
        € 34.113,56;
      - kopieën van de bij Delta Lloyd afgesloten polissen;
      - het commentaar van de accountant Buijs destijds op de jaarrekening van 2009;
      - het ontstaan van de rekening-courantschuld, op 31 december 2008 bedragende € 200.316,-. 
    
    
    1.3	Nadat hem was gebleken dat de hiervoor onder 1.2 genoemde stukken niet aan de curator waren verstrekt, heeft de rechter-commissaris, naar aanleiding van een daartoe strekkende brief van de curator van 25 september 2012, een voordracht tot inbewaring-stelling van [appellante] bij de rechtbank Arnhem ingediend. 
    
    
      1.4	Bij beschikking van 28 september 2012 heeft de rechtbank Arnhem:
      - bevolen dat [appellante] in verzekerde bewaring zal worden gesteld in het Huis van Bewaring te
        Arnhem, of in enig ander Huis van Bewaring in Nederland voor een periode van dertig
        dagen;
      - de voorgeleiding van [appellante] in het faillissement bevolen voor de rechtbank teneinde haar te
        horen;
      - bepaald dat de voorgeleiding uiterlijk binnen drie dagen na de aanhouding van [appellante] dient
        te geschieden.
      1.5	Op grond van dit bevel is [appellante] op 11 oktober 2012 in verzekerde bewaring gesteld.
      Op diezelfde dag heeft de rechter-commissaris [appellante] buiten aanwezigheid van haar advocaat gehoord, waarna de rechtbank Arnhem [appellante] heeft gehoord. De rechter-commissaris en de curator waren niet aanwezig bij het verhoor door de rechtbank. Blijkens het naar aanleiding van het verhoor door de rechtbank opgemaakte verkorte proces-verbaal van die datum heeft de rechtbank besloten dat de beschikking inbewaringstelling gehandhaafd blijft onder toezegging dat indien de benodigde stukken alsnog aan de curator worden verstrekt, [appellante] uit de verzekerde bewaring kan worden ontslagen.  
    
    
    1.6	[appellante] is op 11 oktober 2012 via het politiebureau te Arnhem overgebracht naar het Huis van Bewaring in Zwolle. 
    
    
      1.7	Bij beschikking van 12 oktober 2012 heeft de rechtbank het verzoek van Delta Digi B.V. van 11 oktober 2012 tot opheffing van de verzekerde bewaring van haar bestuurder [appellante] afgewezen. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat uit berichten van de curator is gebleken dat door gefailleerde nog niet geheel is voldaan aan de toezeggingen die haar bestuurder ten overstaan van de rechter-commissaris op 6 september 2012 heeft gedaan, namelijk het overleggen van de stukken zoals dit door de rechter-commissaris in het proces-verbaal van 6 september 2012 is vastgelegd. De rechtbank heeft wel de schorsing bevolen van de verzekerde bewaring van [appellante] met ingang van 12 oktober 2012 onder de voorwaarde dat Delta Digi B.V. binnen 4 weken na de uitspraak de volgende stukken aan de curator zal overleggen:
      - kolommenbalansen, resultatenrekeningen (of iets van gelijke strekking) tot aan datum
        faillissement;
      - een conceptjaarrekening over 2010;
      - een volledig en afdoende onderbouwing van het contant opgenomen bedrag van
        € 34.113,56;
      - kopieën van de bij Delta Lloyd afgesloten polissen;
      - het commentaar van de accountant Buijs destijds op de jaarrekening van 2009;
      - informatie omtrent het ontstaan van de rekening-courantschuld op 31 december 2008,
        bedragende € 200.316,-.
      Op 12 oktober 2012 is [appellante] in vrijheid gesteld.
    
    
    
      1.8	Het hof verwijst naar voornoemde beschikkingen van 28 september 2012 en
      12 oktober 2012.
    
    
    1.9	Bij de rechtbank Arnhem is aanhangig een door [appellante] ingestelde procedure tegen de weigering van de rechter-commissaris om de volledige brief van 25 september 2012 van de curator aan haar ter beschikking te stellen. Zij heeft slechts de beschikking over een kopie van die brief, waarin een gedeelte niet leesbaar is omdat de tekst bij het kopiëren is afgeplakt. Op 25 oktober 2012 heeft de mondelinge behandeling van deze aangelegenheid plaatsgevonden bij de rechtbank, waarna de uitspraak is bepaald op 8 november 2012. 
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1	Bij ter griffie van het hof op 18 oktober 2012 ingekomen verzoekschrift is [appellante]
      in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikkingen van 28 september 2012 en
      12 oktober 2012 en heeft zij het hof primair verzocht de beschikking van 28 september 2012 te vernietigen, en, subsidiair, indien en voor zover de beschikking inbewaringstelling niet voor vernietiging in aanmerking komt, de beschikking schorsing verzekerde bewaring van
      12 oktober 2012 te vernietigen en, opnieuw recht doende, de verzekerde bewaring op te heffen. 
    
    
    2.2	Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift met bijlagen, de brief met bijlagen van 23 oktober 2012 van de curator, de brief met bijlagen van 26 oktober 2012 van mr. Reintjes en het faxbericht met bijlagen van 26 oktober 2012 van de curator.
    
    2.3	De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 29 oktober 2012, waarbij [appellante] in persoon is verschenen, vergezeld van haar echtgenoot, en bijgestaan door mr. Reintjes, die het woord heeft gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen. Voorts is verschenen de curator.
    
    2.4	Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft mr. Reintjes een kopie van de hiervoor onder 1.9 genoemde brief, die ten dele klaarblijkelijk door de rechter-commissaris afgeplakte passages bevat, aan het hof overgelegd.  
    
    3.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    3.1	Het hof heeft, mede in verband met het bepaalde in de artikelen 5 en 6 EVRM, in zaken als deze te onderzoeken of er gronden aanwezig zijn die de inbewaringstelling, en daarmee de inbreuk op de persoonlijke vrijheid van de gefailleerde, rechtvaardigen. Daarbij moet het hof het recht op persoonlijke vrijheid van de gefailleerde afwegen tegen de bij de inbewaringstelling betrokken belangen. Bij de aldus in die afweging te betrekken belangen dient te worden gelet op de strekking van de inbewaringstelling, die is bedoeld als dwang-middel tegen plichtsverzuim, waarbij het in dit geval gaat om de uit artikel 105 in samenhang met artikel 106 van de Faillissementswet voortvloeiende informatieplicht. Gelet op deze maatstaf en op de hierna volgende gronden is het hof van oordeel dat de te maken belangen-afweging in het voordeel van [appellante] dient uit te vallen, zodat de bestreden beschikking van 28 september 2012 moet worden vernietigd en in het voetspoor daarvan ook de bestreden beschikking van 12 oktober 2012.
    
    
      3.2	Het hof overweegt allereerst dat uit de stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep voldoende aannemelijk is geworden dat de curator ten tijde van zijn voordracht minder verstrekkende maatregelen ten dienste stonden om de van [appellante] gevraagde informatie/gegevens te verkrijgen dan inbewaringstelling. Daarbij acht het hof met name van belang dat de curator ter zitting de vraag van het hof of hij aanwijzingen heeft (gehad) dat [appellante] bewust informatie voor hem heeft achtergehouden of gegevens heeft gewist van bestanden dan wel op andere wijze heeft verdonkeremaand, ontkennend heeft beantwoord.  Evenmin heeft de curator geconcretiseerd dat het gevaar bestaat dat [appellante] zal vluchten. Van gevaar voor verdwijning van relevante gegevens en/of verdwijning van [appellante] zelf, die op zichzelf een inbewaringstelling zouden kunnen rechtvaardigen, lijkt dan ook geen sprake te zijn geweest.
      Voor zover [appellante] in gebreke was te voldoen aan hetgeen haar was opgedragen, lag de weg voor de curator open om - gelijk hij onlangs heeft gedaan door Delta Lloyd te bewegen kopieën te verstrekken van de door [appellante] bij Delta Lloyd afgesloten polissen - zelf het initiatief te nemen en ten aanzien van een groot deel van de gevraagde gegevens, waaronder de ontbrekende toelichting op de jaarrekening van 2009 en de conceptjaarrekening over 2010, contact te leggen met de accountant van [appellante]. Dit te meer vanwege de slechte verstandhouding tussen de accountant enerzijds en [appellante] en haar echtgenoot anderzijds, zoals onweersproken ter zitting van het hof door [appellante] is gesteld en waarvan de curator
      - zoals hij ter zitting heeft verklaard - ook op de hoogte was. 
      Voorts neemt het hof in aanmerking dat de curator, bijvoorbeeld met betrekking tot de toelichting op de besteding van het volgens hem door [appellante] contant opgenomen bedrag van € 34.113,56 en het ontstaan van de rekening-courantschuld van € 200.316,-, de mogelijkheid had (en heeft) om [appellante] daarvoor in rechte aan te spreken. Daarnaast staat de curator, mede gelet op het feit dat klaarblijkelijk geen jaarrekening over 2010 is opgemaakt en gepubliceerd, de bevoegdheid ten dienste om tegen [appellante] op de voet van artikel 2:248 lid 2 BW een procedure op grond van bestuurdersaansprakelijkheid met omkering van bewijslast in te stellen. In deze procedure ligt het dan op de weg van [appellante] om, ter onderbouwing van haar verweer, de verlangde informatie te verschaffen. Gesteld noch gebleken is dat de curator deze mogelijkheden in overweging heeft genomen, laat staan dat hij hiervan gebruik heeft gemaakt.
      Ten slotte overweegt het hof dat niet in debat is dat [appellante] sinds de start van het faillissement wel degelijk informatie heeft verschaft (zo heeft de curator, naar hij ter zitting heeft gesteld, anderhalf à twee dozen aan stukken ontvangen, volgens [appellante] gaat het om vier tot zes dozen). Vaststaat verder in elk geval dat de curator inmiddels de beschikking heeft gekregen over de grootboekkaarten van 2010 en 2011, welke kaarten volgens zijn verklaring ter zitting ‘een redelijke indruk maken’. Zonder nadere verklaring van de zijde van de curator, welke ook ter zitting niet is gegeven, valt niet in te zien dat deze stukken niet ook zonder de inbewaringstelling zouden zijn overgelegd.   
    
    
    3.3	Het hof komt tot de slotsom dat de inbewaringstelling mede gelet op het verstrekkende karakter van deze maatregel en in aanmerking genomen dat de curator andere - minder vergaande - middelen ten dienste stonden om zijn doel te bereiken, niet bevolen had mogen worden. Het hoger beroep slaagt derhalve. Beslist zal worden als hierna te melden. 
    
    4.	De beslissing
    
    Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
      vernietigt de beschikkingen van de rechtbank Arnhem van 28 september 2012 en van 
      12 oktober 2012 en, opnieuw beschikkende:
    
    
    wijst de voordracht van de rechter-commissaris tot inbewaringstelling van [appellante] alsnog af. 
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. S.B. Boorsma, P.H. van Ginkel en S.M. Evers, en is op 8 november 2012 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.