ECLI:NL:RBDOR:2012:BW8021, Rechtbank Dordrecht, 06-06-2012, 93921 - HA ZA 11-2423
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2012-06-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Appartementsrechten. Geschil over gebruik dakterras. De vergadering van eigenaars heeft geen toestemming gegeven om het dakterras te gebruiken. Dakterras is geen kwalitatief recht dat voor overgang vatbaar is. Ook beroep van gedaagde op verkrijgende verjaring/rechtsverwerking faalt. Gedaagde is dan ook niet gerechtigd het dakterras te gebruiken.

vonnis
      RECHTBANK DORDRECHT
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 93921 / HA ZA 11-2423
    
    Vonnis van 6 juni 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [Eiseres]
      wonende te [plaats], België, 
      eiseres,
      advocaat mr. R.G. Degenaar te Gorinchem,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      ISTOS B.V.,
      gevestigd te Gorinchem,
      gedaagde,
      advocaat mr. T. Papachatzidis te Zaltbommel.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiseres] en Istos genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 14 december 2011 en de daarin vermelde stukken;
      -	de door [eiseres] overgelegde producties;
      -	het proces-verbaal van comparitie van 11 april 2012. 
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[eiseres] is gerechtigd tot het appartementsrecht aan de [adres 1] te Gorinchem (hierna: appartement A1). Istos is gerechtigd tot het appartementsrecht aan de [adres 2] te Gorinchem (hierna: appartement A2). Deze appartementen samen vormen een gebouw. 
    
    
    
      2.2.	In de akte van splitsing van 31 maart 1976 (hierna: de splitsingsakte) staat – voor zover relevant in deze procedure – het volgende vermeld (productie 1 bij dagvaarding):
      “(…)
      vervolgens verklaarde de comparant handelend als gemeld, dat de voormelde onroerende zaak zal omvatten de navolgende appartementsrechten:
      a. het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de kelder en de winkel op de begane grond, met erf, bedrijfsruimten en toebehoren, plaatselijk bekend [adres 1], kadastraal bekend gemeente Gorinchem sectie C nummer 4171A appartementsindex 1;
      b. het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woning op de eerste en tweede verdieping met toebehoren, zoals de opgang op de begane grond, plaatselijk bekend [adres 2], kadastraal bekend gemeente Gorinchem sectie C nummer 4171A, appartementsindex 2;
      (…)
      Voorts heeft de comparant verklaard, dat ten aanzien van deze splitsing – onverminderd het hierna in het slot dezer akte gestelde – zullen gelden de bepalingen van het Reglement, vastgesteld bij akte op achtentwintig januari negentienhonderd vijf en zeventig verleden voor Meester O.G. Schut, notaris ter standplaats Amsterdam en – onder meer – bij afschrift overgeschreven ten hypotheekkantore te Rotterdam op éénendertig januari negentienhonderd vijf en zeventig in deel 4735 nummer 1 (…)”
    
    
    
      2.3.	In het in de splitsingsakte genoemde reglement (hierna: het modelreglement) staat – voor zover van belang in deze procedure – het volgende vermeld (productie 1 bij conclusie van antwoord):
      “Artikel 2
      Tot de gemeenschappelijke gedeelten of de gemeenschappelijke zaken worden onder meer gerekend:
      a.	de funderingen, dragende muren en kolommen, het geraamte van het gebouw met de ondergrond, het ruwe metselwerk, alsmede de vloeren, de buitengevels, waaronder begrepen raamkozijnen, ruiten, deuren, balkonconstructies, borstweringen, galerijen, terrassen en gangen, de daken, schoorstenen en ventilatiekanalen, de trappenhuizen en hellingbanen, alsmede het hek- en traliewerk;
      b.	(…)
      Artikel 5
      1. De eigenaars en gebruikers zijn verplicht zich te onthouden van luidruchtigheid, het onnodig verblijf in de gemeenschappelijke gedeelten, voor zover deze niet voor verblijf voor korte of lange tijd bestemd zijn, en het daarin plaatsen van fietsen, bromfietsen of andere voorwerpen op plaatsen, die hiervoor niet zijn bestemd.
      2. De gemeenschappelijke gedeelten en de gemeenschappelijke zaken mogen niet worden gebruikt voor het ophangen van schilderijen of het aanbrengen van andere voorwerpen. 
      3. De vergadering kan tot de in het eerste en tweede lid genoemde handelingen toestemming verlenen, en een reeds verleende toestemming intrekken.
      Artikel 6
      1. Iedere op-, aan- of onderbouw zonder toestemming van de vergadering is verboden.
      (…)”
    
    
    
      2.4.	Tot 20 juli 2001 was [eiseres] eigenaar van beide appartementen. Bij akte van 20 juli 2001 heeft zij appartement A2 overgedragen aan [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]). In de akte van levering staat – voor zover van belang in deze procedure – het volgende vermeld (productie 3 bij dagvaarding):
      “BIJZONDERE BEPALING
      Koper mag gebruik maken van het dakterras maar mag geen (geluids)overlast veroorzaken aan het hieronder gelegen café-terras. Koper is bekend met de aanwezige dakdoorvoeren (airconditioning-, afvoer- en ventilatiekanalen) van het hier onder gelegen café-terras en accepteert de gevolgen van het functioneren hiervan.”
      2.5.	Bij akte van 17 februari 2003 heeft [betrokkene 1] appartement A2 overgedragen aan Istos. In de akte van levering staat – voor zover van belang in deze procedure – het volgende vermeld (productie 4 bij dagvaarding):
      “BIJZONDERE BEPALINGEN
      Met betrekking tot bekende bijzondere bepalingen wordt verwezen naar gemelde akte van levering op twintig juli tweeduizend en één (20-7-2001) verleden voor een waarnemer van Mr P. Westbroek, notaris te Gorinchem, bij afschrift ingeschreven ten kantore van de Dienst voor het kadaster en de openbare registers te Rotterdam op drieëntwintig juli tweeduizend en één (23-7-2001) in het register Hypotheken 4, deel 21344 nummer 34, waarin onder meer woordelijk is vermeld:
      “Koper mag gebruik maken van het dakterras maar mag geen (geluids)overlast veroorzaken aan het hieronder gelegen café-terras. Koper is bekend met de aanwezige dakdoorvoeren (airconditioning-, afvoer- en ventilatiekanalen) van het hier onder gelegen café-terras en accepteert de gevolgen van het functioneren hiervan.”
    
    
    2.6.	Istos verhuurt appartement A2. De huurders gebruiken het dak dat is gelegen boven appartement A1 als dakterras (hierna: het dakterras). Dit dakterras kan via een deur vanuit appartement A2 worden betreden. Appartement A1 heeft geen toegang tot het dakterras. 
    
    
      2.7.	Bij brief van 5 april 2011 is namens [eiseres] het volgende aan Istos geschreven (productie 5 bij dagvaarding):
      “(…)
      Gelet op het vorenstaande maakt u (uw vennootschap), althans maken uw huurders zonder recht of titel gebruik van het dakterras. Voor en namens cliënte verzoek ik u door deze en voor zover nodig sommeer ik u om het dakterras binnen 14 dagen na vandaag volledig te ontruimen in dier voege dat alle zaken, die eigendom zijn van u en/of huurders binnen die termijn dienen te worden verwijderd. Voorts verzoek ik u en voor zover nodig sommeer ik u mij binnen 14 dagen na vandaag schriftelijk en onvoorwaardelijk te bevestigen dat u nadat 14 dagen na vandaag zijn verstreken geen gebruik meer zal maken van het dakterras en dat u voorts zult bewerkstelligen dat ook uw huurders (en hun bezoekers) het gebruik van het dakterras zullen staken en gestaakt zullen houden.
      (…)”
    
    
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	[eiseres] vordert - uitvoerbaar bij voorraad -:
      I.	veroordeling van Istos om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis alle roerende zaken die zich bevinden op het dakterras dat onderdeel uitmaakt van het eigendom van [eiseres] zijnde appartement A1, daaronder ook begrepen de roerende zaken van haar huurders en/of bezoekers van die huurders, te verwijderen en vervolgens definitief verwijderd te houden, zulks op straffe van verbeurte van een boete, althans een dwangsom van € 250 per dag voor iedere dag dat Istos nadat veertien dagen na betekening van het vonnis zijn verstreken in gebreke is volledig en naar behoren aan deze veroordeling te voldoen;
      II.	Istos te verbieden om, nadat veertien dagen na betekening van dit vonnis zijn verstreken, voormeld dakterras te betreden, te doen betreden, te gebruiken, dan wel te doen gebruiken, zulks op welke wijze dan ook, alles op straffe van verbeurte van een boete, althans een dwangsom van € 250 voor iedere dag dat Istos nalaat volledig en naar behoren aan deze veroordeling te voldoen nadat veertien dagen na de betekening van dit vonnis zijn verstreken;
      III.	veroordeling van Istos in de kosten van deze procedure.
    
     
    3.2.	[eiseres] stelt daartoe dat Istos en/of haar huurders en/of de bezoekers van die huurders zonder recht of titel gebruik maken van het dakterras. Het door [eiseres] aan [betrokkene 1] toegekende recht om het dakterras te gebruiken was een persoonlijk recht dat naar haar aard niet overdraagbaar was. Istos maakt dan ook inbreuk op het eigendomsrecht van [eiseres] en handelt onrechtmatig jegens haar.  
    
    3.3.	Het verweer van Istos strekt primair tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres]. Subsidiair concludeert Istos tot toewijzing met een opzegtermijn die is gekoppeld aan de duur van de huurovereenkomst met de huurder van appartement A2, dan wel die is gekoppeld aan de eigendom van Istos van appartement A2, met dien verstande dat de dwangsom wordt afgewezen althans gematigd, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente over de (na)kosten vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis. Istos voert daartoe het volgende aan.
    
    3.4.	Istos en haar huurders zijn gerechtigd het dakterras te gebruiken. Op grond van het modelreglement zijn de daken gemeenschappelijk eigendom van partijen. Het gebruik van het dak als dakterras is destijds met instemming van [eiseres] tot stand gekomen. Een besluit tot wijziging van de bestemming van het dak dient door partijen als eigenaren gezamenlijk te worden genomen. Istos betwist dat sprake is van een persoonlijk recht dat niet overdraagbaar is. Het betreft daarentegen een kwalitatief recht ex artikel 6:251 BW dat van rechtswege overgaat op de verkrijger. Voorts is sprake van verkrijgende verjaring van het recht tot gebruik van het dakterras. Voor zover de verjaringstermijn niet is verstreken, is sprake van rechtsverwerking, zodat [eiseres] het gebruik van het dakterras heeft te dulden. Tenslotte zijn er voor [eiseres] geen redenen om het gebruik van het dakterras te verbieden, nu Istos overlast noch schade veroorzaakt en het dakterras alleen via appartement A2 betreden kan worden. 
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Partijen zijn woonachtig/gevestigd in verschillende landen, zodat het geschil een internationaal karakter heeft. Nu [eiseres] zich beroept op een zakelijk recht op een onroerende zaak die in Nederland is gelegen, is de Nederlandse rechter bevoegd van de onderhavige vordering kennis te nemen (artikel 22 EEX-Verordening) en is Nederlands recht van toepassing (artikel 10:127 BW). 
    
    
    4.2.	Kern van het geschil is de vraag of Istos, althans haar huurders en de bezoekers van die huurders, gebruik mogen maken van het dakterras. Voor zover Istos aanvoert dat [eiseres] geen belang heeft bij haar vorderingen, wordt zij hierin niet gevolgd. Nu het dakterras zich boven het appartement van [eiseres] bevindt, wordt zij geacht belang bij haar vorderingen te hebben. 
    
    4.3.	De stelling van [eiseres] dat Istos door gebruik te (laten) maken van het dakterras een inbreuk op haar eigendomsrecht maakt, faalt. De wetgeving met betrekking tot appartementsrechten gaat uit van gemeenschappelijke eigendom van alle appartementseigenaars (waarbij onder appartementseigenaar moet worden verstaan de gerechtigde tot een appartementsrecht) van het gehele in de splitsing betrokken gebouw en de daarbij behorende grond, gekoppeld aan een exclusief gebruiksrecht op de privéruimten in het gebouw en het recht van medegebruik op de gemeenschappelijke gedeelten. Dit betekent dat [eiseres] geen exclusief eigenaar van het dak/dakterras is en dat Istos door het dakterras te gebruiken geen inbreuk maakt op het eigendomsrecht van [eiseres]. 
    
    4.4.	De rechtbank begrijpt dat [eiseres] tevens stelt dat Istos onrechtmatig handelt doordat zij inbreuk maakt (althans laat maken) op het appartementsrecht van [eiseres]. Ten aanzien hiervan wordt als volgt overwogen.
    
    4.5.	Het dakterras is in de splitsingsakte noch in de daarbij behorende splitsingstekening betrokken. Het uitsluitend gebruik van het dak(terras) is dan ook niet in één van de appartementsrechten begrepen, zodat het dak behoort tot de gemeenschappelijke gedeelten/zaken (zie ook artikel 2 van het modelreglement).
    
    4.6.	Op grond van de splitsingsakte en het daarop van toepassing zijnde modelreglement is het niet toegestaan het dak als dakterras te gebruiken, tenzij de vergadering van eigenaars hiervoor toestemming heeft gegeven. Partijen twisten over de vraag of de vergadering van eigenaars deze toestemming heeft gegeven. Tot 1 mei 2005 bepaalde artikel 125 lid 3 BW dat, indien op het tijdstip van de inschrijving van de akte van splitsing alle appartementsrechten aan één persoon toebehoorden, de vereniging van eigenaars pas ontstond zodra de appartementsrechten aan verschillende personen toebehoorden. De vereniging van eigenaars is dan ook pas ontstaan op het moment dat appartement A2 werd geleverd aan [betrokkene 1], derhalve per 20 juli 2001. Istos heeft onvoldoende onderbouwd gesteld dat [eiseres] en [betrokkene 1] als leden van de vereniging van eigenaars hebben besloten dat het dak door de bewoners van appartement A2 als dakterras mag worden gebruikt. Dit blijkt ook niet uit de leveringsakte van 20 juli 2001, nu er op dat moment nog geen vereniging van eigenaars was en hierin slechts de beslissing van [eiseres] is weergegeven. De vergadering van eigenaars heeft dan ook geen toestemming gegeven om het dak als dakterras te gebruiken.
    
    4.7.	[eiseres] heeft [betrokkene 1] het recht gegeven het dakterras te gebruiken. Dit is geen kwalitatief recht dat op Istos is overgegaan. Een dergelijk gebruiksrecht is namelijk in beginsel niet voor overgang vatbaar (zie MvA II, Parlementaire geschiedenis, pagina’s 932 en 933) en Istos heeft geen omstandigheden aangevoerd op grond waarvan dit recht in het onderhavige geval wel voor overgang vatbaar zou zijn. De omstandigheid dat [betrokkene 1] het recht op het gebruik van het dakterras heeft geleverd aan Istos betreft een kwestie tussen [betrokkene 1] en Istos en kan niet aan [eiseres] worden tegengeworpen.
    
    4.8.	Het verweer van Istos dat zij het recht op het gebruik van het dakterras heeft verkregen als gevolg van verkrijgende verjaring faalt. Voor verkrijgende verjaring op grond van artikel 3:99 BW is vereist dat sprake is van een onafgebroken gebruik van het dakterras te goeder trouw gedurende tien jaren. Voor zover sprake is van goede trouw - hetgeen door [eiseres] wordt betwist -, is deze verjaringstermijn, ook wanneer het gebruik door [betrokkene 1] zou worden meegerekend, niet verstreken. [betrokkene 1] heeft het recht tot gebruik van het dakterras immers verkregen op 20 juli 2001, terwijl de verjaring bij brief van 5 april 2011, binnen tien jaren, is gestuit. Dat [betrokkene 1] appartement A2 al voor 20 juli 2001 huurde, betekent niet dat de verjaringstermijn eerder is aangevangen, omdat hij het dakterras op dat moment gebruikte op basis van de huurovereenkomst met [eiseres] en dus niet bezat. Nu de verjaringstermijn voor verkrijgende verjaring op grond van artikel 3:99 BW niet is verstreken, is de verjaringstermijn voor verkrijging door extinctieve verjaring, die twintig jaar bedraagt, evenmin verstreken. 
    
    4.9.	Het beroep van Istos op rechtsverwerking treft geen doel. Voor rechtsverwerking is vereist de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de wederpartij in zijn positie onredelijk zou worden benadeeld in geval de gerechtigde zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Enkel tijdsverloop of stilzitten is onvoldoende om rechtsverwerking aan te nemen. De omstandigheid dat [eiseres] niet eerder tegen het gebruik van het dakterras door Istos is opgetreden, betekent niet dat zij haar rechten heeft verwerkt. 
    
    4.10.	Het vorenstaande brengt mee dat Istos, althans haar huurders en de bezoekers van die huurders, niet gerechtigd zijn het dakterras te gebruiken. De vorderingen van [eiseres] zullen dan ook worden toegewezen, met dien verstande dat de woorden “dat onderdeel uitmaakt van het eigendom van [eiseres] zijnde appartementsrecht A1” gelet op hetgeen hiervoor onder 4.3. en 4.4. is overwogen, zullen worden gelezen als “dat is gelegen boven appartement A1”. De gevorderde dwangsommen zullen worden gemaximeerd tot een bedrag van € 25.000. Nu Istos, althans haar huurders en de bezoekers van die huurders, niet gerechtigd zijn het dakterras te gebruiken, is er geen grond om de vorderingen onder een tijdsbepaling toe te wijzen. 
    
    
      4.11.	Istos zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	90,81
      - griffierecht	€	260,00
      - salaris advocaat	€	904,00 (2,0 punten × tarief € 452)
      Totaal	€ 	1.254,81
    
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	veroordeelt Istos om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis alle roerende zaken die zich bevinden op het dakterras dat is gelegen boven appartement A1, daaronder ook begrepen de roerende zaken van haar huurders en/of bezoekers van die huurders, te verwijderen en definitief verwijderd te houden,
    
    5.2.	veroordeelt Istos om aan [eiseres] een dwangsom te betalen van € 250 voor iedere dag dat zij niet aan de in 5.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 25.000 is bereikt,
    
    5.3.	verbiedt Istos om, nadat veertien dagen na de betekening van dit vonnis zijn verstreken, voormeld dakterras te betreden, te doen betreden, te gebruiken dan wel te doen gebruiken, zulks op welke wijze dan ook, 
    
    5.4.	veroordeelt Istos om aan [eiseres] een dwangsom te betalen van € 250 voor iedere dag dat zij niet aan de in 5.3. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 25.000 is bereikt,
    
    5.5.	veroordeelt Istos in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 1.254,81,
    
    5.6.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.7.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. S.H. Gaertman en in het openbaar uitgesproken op 6 juni 2012.