ECLI:NL:RBROT:2011:BU6625, Rechtbank Rotterdam, 01-12-2011, 11/624
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-12-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: Verweerder heeft zich, ter onderbouwing van zijn standpunt dat eiseres de patiënt twee maal opzettelijk en doelbewust heeft geslagen, gebaseerd op de verklaringen van de collega’s van eiseres, die zij ten overstaan van verweerder en de politie hebben afgelegd. Eiseres heeft daar tegenover gesteld dat deze verklaringen tegenstrijdigheden bevatten. De rechtbank volgt haar hierin. De verklaringen van eiseres tijdens het verantwoordingsgesprek en het verhoor als verdachte zijn consistent. Verweerder heeft niet aannemelijk gemaakt dat het handgemeen feitelijk anders is gegaan dan eiseres heeft verklaard en heeft op basis van de getuigenverklaringen derhalve niet de overtuiging kunnen verkrijgen dat eiseres de patiënt opzettelijk en doelbewust heeft geslagen. Nu de feiten niet zijn komen vast te staan, kan van (toerekenbaar) plichtsverzuim vanwege het opzettelijk en doelbewust slaan dan ook geen sprake zijn.
      
      Indien ervan moet worden uitgegaan dat eiseres in een reflex heeft gehandeld, dient de vraag of sprake is van (toerekenbaar) plichtsverzuim eveneens ontkennend te worden beantwoord. Tussen partijen is niet in geschil dat de patiënt eiseres stevig bij haar linkerarm heeft vastgepakt en dat eiseres al langere tijd last had van deze arm. Dit heeft geresulteerd in een blauwe plek van 11 bij 11 centimeter. De rechtbank acht in dit verband van belang dat eiseres probeerde te voorkomen dat de patiënt voorover zou vallen, terwijl dat niet tot haar taken als voedingsassistente behoorde, zij er alleen voor stond omdat haar collega’s haar niet hielpen of niet tijdig konden helpen en zij hevige pijn ervoer op het moment dat de patiënt haar stevig vastpakte bij haar reeds geblesseerde arm. Onder die omstandigheden kan eiseres niet worden verweten dat zij - gezien haar jarenlange ervaring en bekendheid met de problematiek van de desbetreffende patiënt - voor een andere oplossing had moeten kiezen. 
      
      Anders dan verweerder en de commissie hebben overwogen, bestond derhalve voor verweerder niet de bevoegdheid om eiseres te ontslaan.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Sector Bestuursrecht
      Meervoudige kamer
    
    
    Reg.nr.: AWB 11/624
    
    Uitspraak in het geding tussen
    
    
      [eiseres], wonende te Rotterdam, eiseres,
      gemachtigde mr. J.J. Slump,
    
    
    en
    
    de Raad van Bestuur van het Universitair Medisch Centrum Rotterdam, verweerder.
    
    
    
      1	Ontstaan en loop van de procedure
      1	Bij brief van 28 april 2010 heeft verweerder eiseres in kennis gesteld van zijn voornemen om haar disciplinair te straffen. Op 6 mei 2010 heeft eiseres hierop mondeling haar zienswijze naar voren gebracht. Bij besluit van 25 mei 2010 (hierna: het primaire besluit) heeft verweerder eiseres de disciplinaire maatregel van onvoorwaardelijk strafontslag met onmiddellijke ingang opgelegd.
    
    
    2	Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 29 juni 2010 bezwaar gemaakt. Op 18 oktober 2010 is eiseres gehoord door de Bezwarenadviescommissie van het Erasmus MC (hierna: de commissie). Op 1 november 2010 heeft de commissie verweerder geadviseerd het bezwaar gegrond te verklaren en eiseres een minder zware disciplinaire straf op te leggen.
    
    3	Bij besluit van 31 januari 2011 heeft verweerder het bezwaar, in afwijking van het advies van de commissie, ongegrond verklaard.
    
    4	Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit I) heeft eiseres bij brief van 3 februari 2011 beroep ingesteld.
    
    5	Bij besluit van 11 mei 2011 (hierna: het bestreden besluit II) heeft verweerder een besluit op bezwaar genomen, dat in de plaats treedt van het bestreden besluit I. Dit besluit strekt tevens tot ongegrondverklaring van het bezwaar. Verweerder heeft bij brief van 12 mei 2011 een verweerschrift ingediend.
    
    6	Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 oktober 2011. Aanwezig waren eiseres en haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. G.G.A.M. van Terwisga, gemachtigde, en M. Hoogwerf, voormalig leidinggevende van eiseres.
    
    
      2	Overwegingen
      1.1	Ingevolge artikel 6:18, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) brengt het aanhangig zijn van bezwaar of beroep tegen een besluit geen verandering in een los van het bezwaar of beroep reeds bestaande bevoegdheid tot intrekking of wijziging van dat besluit.
    
    
    1.2	Ingevolge artikel 6:19, eerste lid, van de Awb wordt, indien een bestuursorgaan een besluit heeft genomen als bedoeld in artikel 6:18 van de Awb, het bezwaar of beroep geacht mede te zijn gericht tegen het nieuwe besluit, tenzij dat besluit aan het bezwaar of beroep geheel tegemoet komt.
    
    
      1.3	Ingevolge artikel 11.1, eerste lid, van de CAO Universitair Medische Centra (CAO UMC) kan de werkgever de medewerker die zich aan plichtsverzuim schuldig maakt een disciplinaire straf opleggen.
      Ingevolge het tweede lid van dat artikel omvat plichtsverzuim zowel het overtreden van enig voorschrift als het doen of nalaten van iets wat een goed medewerker in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen.
    
    
    1.4	Ingevolge artikel 11.2, eerste lid, aanhef en onder e, van de CAO UMC kan de werkgever de disciplinaire straf van ontslag opleggen.
    
    2	De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. Eiseres was op het moment van het primaire besluit meer dan 35 jaar werkzaam in het Erasmus Medisch Centrum, aanvankelijk als ziekenverzorgende en ten tijde van belang als voedingsassistent. Op 27 april 2010 heeft zich op de afdeling waar eiseres werkte - neurochirurgie - een incident voorgedaan met een patiënt, resulterend in een handgemeen tussen eiseres en deze patiënt. Naar aanleiding van dit incident zijn twee collega’s van eiseres, [W] (hierna: [W]) en [L] (hierna: [L]), op 27 april 2010 door verweerder gehoord. De echtgenote van de patiënt heeft op 4 mei 2010 bij de politie aangifte gedaan wegens mishandeling. Eiseres is op 6 mei 2010 door verweerder gehoord tijdens een verantwoordingsgesprek. Beide voornoemde collega’s van eiseres zijn op 12 mei 2010 door de politie verhoord als getuigen. Zij hebben voorts hun bij verweerder afgelegde verklaringen van 27 april 2010 op respectievelijk 11 mei 2010 en 18 mei 2010 aangevuld. Op 21 mei 2010 heeft eiseres aanvullende opmerkingen bij het verslag van het verantwoordingsgesprek gemaakt. Eiseres is op 26 mei 2010 door de politie verhoord als verdachte.
    
    3	Verweerder heeft zich in het bestreden besluit II - samengevat weergegeven - op het volgende standpunt gesteld. Onder verwijzing naar de processen-verbaal van aangifte, verhoor getuigen, verhoor verdachte en bevindingen, die van de politie zijn ontvangen, acht verweerder het - in tegenstelling tot de commissie - voldoende aannemelijk dat eiseres de patiënt opzettelijk en doelbewust twee maal heeft geslagen, terwijl de noodzaak daartoe niet aanwezig was. Dit is ernstig plichtsverzuim waaraan strafontslag niet onevenredig is. Zelfs als niet sprake was van opzettelijk slaan dan getuigt het handelen van eiseres van zeer onprofessioneel gedrag, dat zij had kunnen voorkomen. Ook dan is sprake van plichtsverzuim waaraan een disciplinair ontslag niet onevenredig is, aldus verweerder.
    
    
      4	Eiseres kan zich niet met het bestreden besluit II verenigen en voert daartoe 
      - samengevat weergegeven - het volgende aan. Eiseres betwist dat sprake is van toerekenbaar plichtsverzuim omdat zij handelde in een reflex. De verklaringen die door de collega’s van eiseres zijn afgelegd zijn strijdig met hun eerdere verklaringen en stroken bovendien niet met elkaar. Zowel verweerder als de commissie hebben miskend dat, wanneer het slaan in een reflex ten gevolge van hevige pijn plaatsvindt, dit geen (toerekenbaar) plichtsverzuim oplevert en er dan ook geen straf mag worden opgelegd. Nu niet is komen vast te staan dat eiseres doelbewust heeft geslagen, is er geen feitelijke grondslag voor de conclusie dat zij toerekenbaar plichtsverzuim heeft gepleegd. De commissie heeft dan ook ten onrechte geadviseerd een lagere straf op te leggen en verweerder handhaaft ten onrechte het strafontslag. Indien en voor zover toch sprake is van toerekenbaar plichtsverzuim, dan is het strafontslag onevenredig. Eiseres heeft klappen gegeven terwijl er nog sprake was van een handgemeen. Ook als dit geen oncontroleerbare reflexhandeling was, dan is dit feit nog wel een verzachtende omstandigheid, aldus eiseres.
    
    
    5	De rechtbank oordeelt als volgt.
    
    5.1.1	Uit de bewoordingen van het bestreden besluit II maakt de rechtbank op dat verweerder heeft beoogd het bestreden besluit I in te trekken. Gelet op het bepaalde in de artikelen 6:18 en 6:19 van de Awb zal de rechtbank het beroep van eiseres, dat is gericht tegen het bestreden besluit I, daarom tevens aanmerken als zijnde gericht tegen het bestreden besluit II.
    
    
      5.1.2	Het beroep is, voor zover dat is gericht tegen het bestreden besluit I, 
      niet-ontvankelijk, nu eiseres geen belang meer heeft bij de beoordeling van dat besluit.
    
    
    5.1.3	Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank in zoverre geen aanleiding.
    
    5.2	Naar vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep, onder andere neergelegd in de uitspraak van 3 januari 2008 (LJN: BC1677), gelden in zaken als de onderhavige niet die strikte bewijsregels die in het strafrecht van toepassing zijn, doch is voor de constatering van plichtsverzuim, dat tot disciplinaire bestraffing aanleiding kan geven, wel noodzakelijk dat op basis van deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging moet zijn verkregen dat betrokkene zich aan de hem verweten gedragingen heeft schuldig gemaakt. 
    
    
      5.3	Verweerder heeft zich, ter onderbouwing van zijn standpunt dat eiseres de patiënt twee maal opzettelijk en doelbewust heeft geslagen, gebaseerd op de verklaringen van de collega’s van eiseres, [W] en [L], die zij ten overstaan van verweerder en de politie hebben afgelegd. Eiseres heeft daar tegenover, zowel in de gronden van bezwaar 
      - die herhaald en ingelast zijn in de gronden van beroep - als ter zitting van de rechtbank, gesteld dat de verklaringen van de collega’s van eiseres tegenstrijdigheden bevatten. 
    
    
    
      5.4	[W] relateert in de verklaring van 27 april 2010 dat de patiënt eiseres probeerde weg te duwen toen zij hem een aantal keren in zijn stoel duwde en dat hij hierop, expres of per ongeluk, haar linker bovenarm krabde, waarop zij hem tweemaal in het gezicht sloeg en meerdere malen op zijn arm. Hij probeerde haar hierop weg te duwen en greep al snel naar zijn neus en een pukkeltje op zijn voorhoofd, dat was opengegaan en lichtelijk bloedde. Vervolgens kwam ook [L] vrij snel aanlopen vanuit de keuken en even later [J] ([B], hierna: [B]). Deze hebben samen de patiënt weer in de Zweedse band gefixeerd. Buiten het bloeden van het pukkeltje was er geen zichtbaar letsel.
      	Op 11 mei 2010 heeft [W] verklaard dat eiseres, alvorens de patiënt te slaan, zich eerst had losgemaakt, een stukje naar achteren was gelopen en vervolgens de patiënt twee klappen/stompen in het gezicht gaf, voornamelijk op de neus. Daarna namen [L] en zij ([W]) het van eiseres over en maakten ze de Zweedse band vast.
    
    
    
      5.4.1	Geconstateerd moet worden dat in de eerste verklaring van [W] geen sprake is van afstand nemen door eiseres alvorens te slaan. Tevens wijkt de tweede verklaring van [W] af van de eerste, in die zin dat in de eerste verklaring de patiënt in zijn stoel wordt gefixeerd door [L] en [B], waar dat in de tweede verklaring gebeurd door [L] en [W]. Tevens valt op dat [W] in de eerste verklaring stelt dat de patiënt eiseres expres of per ongeluk krabde, en dat zij in de tweede verklaring stelt dat hij eiseres per ongeluk krabde, om zijn evenwicht terug te krijgen. 
      Ten slotte vermeldt de eerste verklaring van [W] dat eiseres de patiënt tweemaal in het gezicht sloeg en meerdere malen op zijn arm. In de tweede verklaring noemt [W] “twee klappen/stompen in het gezicht, voornamelijk op de neus”. 
      	Het vorenstaande doet afbreuk aan de waarde die aan de verklaringen van [W] kan worden toegekend.
    
    
    
      5.5	[L] relateert in verklaring van 27 april 2010 dat zij eiseres is gaan helpen, dat de patiënt toen net boos werd, wat om zich heen begon te slaan en eiseres had gekrabd. Zij ([L]) pakte de patiënt bij zijn arm, op welk moment eiseres hem twee ferme klappen gaf; één op zijn neus en één op zijn voorhoofd. 
      	Op 18 mei 2010 heeft [L] verklaard dat [W] het van eiseres overnam, waarna zij ([L]) en [W], samen de patiënt hebben gekalmeerd. Opeens kwam eiseres tussen haar en de patiënt in en gaf hem de twee klappen. Eigenlijk was eiseres dus al los van hem, maar kwam ze terug om de klappen te geven.
    
    
    
      5.5.1	Geconstateerd moet worden dat [L] in haar eerste verklaring het moment van het slaan relateert als het moment waarop zij de patiënt bij zijn arm pakte. In de tweede verklaring is dat moment van slaan geplaatst nadat [W] de patiënt van eiseres zou hebben overgenomen, de patiënt gekalmeerd was, eiseres opzij was gaan staan en de krabbels op haar arm bekeken had, waarna eiseres tussen de patiënt en [L] in zou zijn gekomen.
      	Het vorenstaande doet afbreuk aan de waarde die aan de verklaringen van [L] kan worden toegekend.
    
    
    
      5.6	Eiseres heeft van meet af aan verklaard dat zij - om te voorkomen dat de patiënt zou opstaan en vallen - de los zittende Zweedse band strakker wilde trekken, de patiënt terug wilde duwen in zijn rolstoel, dat zij met haar rechterarm een beweging naar achteren heeft gemaakt om los te komen uit zijn greep en hem daarbij met haar rechter elleboog een stoot heeft gegeven. Haar verklaringen tijdens het verantwoordingsgesprek en tijdens het verhoor als verdachte zijn op deze punten consistent. 
      Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de verklaringen van de collega’s van eiseres, heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt dat het handgemeen feitelijk anders is gegaan dan eiseres heeft verklaard. Verweerder heeft op basis van de getuigenverklaringen derhalve niet de overtuiging kunnen verkrijgen dat eiseres de patiënt opzettelijk en doelbewust heeft geslagen. 
      Nu de feiten niet zijn komen vast te staan, kan van (toerekenbaar) plichtsverzuim vanwege het opzettelijk en doelbewust slaan dan ook geen sprake zijn.
    
    
    
      5.7	Indien ervan moet worden uitgegaan dat eiseres in een reflex heeft gehandeld, dient de vraag of sprake is van (toerekenbaar) plichtsverzuim eveneens ontkennend te worden beantwoord. Tussen partijen is niet in geschil dat de patiënt eiseres stevig bij haar linkerarm heeft vastgepakt en dat eiseres al langere tijd last had van deze arm. Dit heeft geresulteerd in een blauwe plek van 11 bij 11 centimeter. De rechtbank acht in dit verband van belang dat eiseres probeerde te voorkomen dat de patiënt voorover zou vallen, terwijl dat niet tot haar taken als voedingsassistente behoorde, zij er alleen voor stond omdat haar collega’s haar niet hielpen of niet tijdig konden helpen en zij hevige pijn ervoer op het moment dat de patiënt haar stevig vastpakte bij haar reeds geblesseerde arm. 
      Onder die omstandigheden kan eiseres niet worden verweten dat zij - gezien haar jarenlange ervaring en bekendheid met de problematiek van de desbetreffende patiënt - voor een andere oplossing had moeten kiezen. 
    
    
    5.8	Anders dan verweerder en de commissie hebben overwogen, bestond derhalve voor verweerder niet de bevoegdheid om eiseres te ontslaan.
    
    5.9	Gezien het vorenstaande is het beroep gegrond. Het bestreden besluit II komt voor vernietiging in aanmerking vanwege strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. Gezien het vorenstaande kan verweerder het aan het primaire besluit klevende gebrek niet herstellen in bezwaar en kan dat besluit evenmin in stand blijven. De rechtbank ziet dan ook aanleiding om zelf in de zaak te voorzien en het primaire besluit te herroepen op de voet van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb. 
    
    6	De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 1748,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1 punt voor het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting van de Bezwarenadviescommissie, alsmede 1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 437,- en wegingsfactor 1).
    
     
    
      3	Beslissing
      De rechtbank,
    
    
    recht doende:
    
    1	verklaart het beroep voor zover gericht tegen het bestreden besluit I niet-ontvankelijk;
    
    2	verklaart het beroep voor het overige gegrond;
    
    3	vernietigt het bestreden besluit II;
    
    4	bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
    
    5	herroept het primaire besluit;
    
    6	bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 152,- vergoedt;
    
    7	veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1748,-.
    
    Aldus gedaan door mr. E.R. Houweling, voorzitter, en mr. E.A. Poppe-Gielesen en mr. J. de Gans, leden, in tegenwoordigheid van mr. S.M.J. Bos, griffier.
    
    De griffier:	De voorzitter:
    
    
    
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op: 1 december 2011.
    
    Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
    
    
    
    Afschrift verzonden op: