ECLI:NL:GHSHE:2011:BV2214, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-09-2011, HV 200.088.900
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-09-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Faillissement. 
        Kapitaalverschaffing of overbruggingskrediet. 
        Intercompany-leningen. 
        Cassatieberoep verworpen,  HR LJN BU8515

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
      Sector civiel recht 
    
      
    
      zaaknummer HV 200.088.900/01 
      zaaknummer eerste aanleg: 235271/FT-RK 11.862 
      faillissementsnummer 11/342 F 
    
     
    arrest van de zevende kamer van 13 september 2011 
      
    in de zaak van 
     
    
      DCC Exploitation Beheer B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante, 
      hierna te noemen: DCC, 
      advocaat: mr. J.E. Stadig, 
    
      
    tegen: 
     
    
      1. N.V. Illinois, 
      en 
      2. N.V. Villabouw Francis Bostoen, 
      beide gevestigd te [vestigingsplaats] (België), 
      geïntimeerden, 
      hierna te noemen: Illinois en Villabouw, 
      advocaat: mr. A.J. Beljaars-Vink. 
    
    
    1.  Het geding in eerste aanleg 
      
    Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Breda, team insolventierecht, van 7 juni 2011, waarbij DCC in staat van faillissement is verklaard en mr. J.L.G.M. Verwiel is aangesteld als curator. 
     
    2.  Het geding in hoger beroep 
      
    2.1.  Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 15 juni 2011, heeft DCC gevorderd voormeld vonnis en daarmee het faillissement te vernietigen en het verzoek alsnog af te wijzen, onder veroordeling van Illinois en Villabouw in de proceskosten en in de kosten van de curator. 
      
    2.2.  Illinois en Villabouw hebben een verweerschrift met producties ingediend, ingekomen ter griffie op 2 september 2011. 
      
    
      2.3.  De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 5 september 2011. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - de heer [bestuurder], bestuurder van DCC; 
      - mr. Stadig, advocaat van DCC; 
      - mr. Verwiel, curator; 
      - mr. J. Velentuft namens mr. Beljaars-Vink, advocaat van Illinois en Villabouw. 
    
      
    
      2.4.  Het hof heeft voorts kennis genomen van:   
       - het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg van 7 juni 2011; 
      - de stukken in eerste aanleg; 
      - een brief met als productie het faillissementsverslag van de curator, ingekomen ter griffie op 25 augustus 2011; 
      - een brief met nadere producties van mr. Stadig, ingekomen ter griffie op 26 augustus 2011; 
      - een brief met een productie van de curator, ingekomen ter griffie op 1 september 2011; 
      - een faxbericht van mr. Stadig, ingekomen ter griffie op 2 september 2011; 
      - de op de mondelinge behandeling in hoger beroep overgelegde pleitnota van mr. Stadig; 
      - de op de mondelinge behandeling in hoger beroep overgelegde pleitnota van mr. Velenturf. 
    
     
    3.  De beoordeling 
      
    3.1.  Het faillissement van DCC is aangevraagd door Illinois en Villabouw. Zij stellen beide een vordering op DCC te hebben uit hoofde van een kortlopende geldlening. De geldlening door Illinois betreft een bedrag van € 669.000,- en die van Villabouw een bedrag van € 75.000,-. DCC heeft deze geldleningen ondanks aanmaning daartoe niet terugbetaald, aldus Illinois en Villabouw. Hierop hebben Illinois en Villabouw het faillissement van DCC aangevraagd. Dit faillissement is op 7 juni 2011 uitgesproken. 
      
    3.2.  In zijn verslag heeft de curator onder meer het volgende vermeld. DCC heeft nooit enige inkomsten genoten. DCC betaalde wel de kosten van de ontwikkeling van de tankcard, tussen 9 juni 2008 tot de faillissementsdatum opgelopen tot een bedrag van 2,7 miljoen euro. Er is een schuld van 1,8 miljoen euro aan Diplomatic Card S.A., de schulden aan Illinois en Villabouw en een post (overige) crediteuren tot € 166.998,- (stand op 31 janauri 2011). Het saldo op de boedelrekening bedraagt thans (tijdstip verslag) € 49.933,80. Er lopen diverse procedures. De activiteiten zijn volledig gestaakt. De personeelsleden werken thans bij DCC Operations. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de curator medegedeeld dat de door Illinois en Villabouw verstrekte geldbedragen zijns inziens kortlopende geldleningen zijn. 
      
    3.3.  DCC heeft in haar beroepschrift een aantal verweren gevoerd die het hof puntsgewijs zal bespreken. 
      
    3.3.1.  Ten eerste stelt DCC dat de door Illinois en Villabouw verstrekte geldsommen geen (kortlopende) leningen zijn maar kapitaalinjecties in DCC. Daartoe voert DCC aan dat de bedragen door de aandeelhouders beschikbaar zijn gesteld in verhouding tot hun aandelenbelang, dat de bedragen bij de oprichting van DCC beschikbaar zijn gesteld, dat er geen overeenkomsten tot geldlening aan ten grondslag liggen, dat voor deze bedragen geen zekerheden, rente of condities zijn bedongen en er ook geen termijn aan is gesteld. Deze kapitaalinjecties zouden bij de oprichting van DCC hebben plaatsgevonden. Bij de beoordeling van het karakter van deze geldleningen zou Belgisch recht moeten worden toegepast aangezien het kapitaal is verschaft door Belgische vennootschappen, aldus DCC. 
        
    3.3.2.  Illinois en Villabouw hebben betwist dat de verstrekte geldsommen iets anders dan geldleningen zouden zijn. 
      
    
      3.3.3.  Het hof overweegt ten aanzien daarvan van het volgende. De curator heeft in zijn verslag (punten 14 t/m 16) aangegeven dat er geen schriftelijke overeenkomsten zijn aangetroffen waaruit de aard van de geldverstrekking zou kunnen blijken. De bedragen zijn echter gestort vanaf 26 januari 2010 en dus niet ten tijde van de oprichting op 9 juni 2008. De bedragen zijn ook niet gestort door de aandeelhouders [aandeelhouder A.] en [aandeelhouder B.], maar door bedrijven uit de Bostoen groep. Daarnaast zijn enkele e-mailberichten aangetroffen waarin gesproken wordt over lening, kredietovereenkomst, interestafrekening, kredietlijn en ‘loans from Bostoen Group’. Uit de e-mailberichten kan tevens worden afgeleid dat het geld nodig was ter overbrugging tot een bank was gevonden die bereid was tot financiering, zogenaamde ‘overbruggingskredieten’. In een conclusie van DCC, gedateerd 23 september 2010, spreekt DCC zelf over bedragen die zijn geleend (productie 20). Illinois en Villabouw wijzen in hun verweerschrift in hoger beroep er nog op dat een eerdere lening van € 340.000,- wel aan Illinois is terugbetaald (punt 29 in verweerschrift) en dat de geldbedragen als ‘kortlopende geldlening’ zijn opgenomen in de jaarrekening van DCC over 2010. Op grond van deze gegevens is het hof van oordeel dat aannemelijk is dat de geldverschaffing door Illinois en Villabouw moet worden beschouwd als kortlopende geldleningen. Ten aanzien van de stelling van DCC dat de kwalificatie kapitaalinjectie of geldlening moet worden beoordeeld naar Belgisch recht, is het hof van oordeel dat DCC niet heeft onderbouwd dat het verschil tussen geldinjectie en een (kortlopende) geldlening in het Belgisch recht afwijkt van het Nederlandse recht, zodat het hof aan die stelling voorbij gaat. 
      De overige in punt 10 van het beroepschrift gestelde omstandigheden leiden niet tot een ander oordeel. 
    
      
    3.3.4.  Subsidiair heeft DCC betoogd dat de geldleningen als achtergestelde aandeelhoudersleningen moeten worden beschouwd. Het hof is echter van oordeel dat nergens uit blijkt dat er in het onderhavige geval sprake zou zijn van achterstelling. De vergelijking met de door DCC in haar beroepschrift aangehaalde jurisprudentie gaat naar het oordeel van het hof niet op. De aangehaalde uitspraken hebben immers geen betrekking op achtergestelde leningen. Bovendien wijst het hof erop dat door DCC niet is betwist dat Illinois en Villabouw hun geld hebben teruggeëist. Dat de incasso van de opgezegde geldlening ook achtergesteld zou zijn, is het hof evenmin kunnen blijken. 
      
    3.3.5.  Daarnaast heeft DCC betoogd dat zij een verrekenbare vordering op Illinois en Villabouw heeft uit hoofde van het door de Bostoen groep ‘leegroven’ van DCC ten behoeve van het concurrerende bedrijf Forax. Voorts heeft DCC betoogd dat Illinois en Villabouw onderdeel zijn van of gelieerd aan de Bostoen groep en met de Bostoen groep kunnen worden vereenzelvigd. Er is dus geen sprake van meerdere schuldeisers, aldus DCC. 
      
    3.3.6.  Het hof overweegt dat niet summierlijk kan worden vastgesteld dat DCC een (verrekenbare) vordering heeft op Illinois en Villabouw. Voor dit ‘leegroven’ zouden aanwijzingen te vinden zijn in de e-mailberichten van de voormalig werknemers waardoor de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Gent (België) heeft beslist de opeisbaarheid van de leningen van Illinois en Villabouw voor de duur van zes maanden te schorsen, maar daar staat tegenover het latere uitvoerige vonnis van de voorzieningenrechter te Breda van 15 december 2010. Het starten van een concurrerende onderneming is in beginsel niet onrechtmatig. Naar het oordeel van het hof is thans niet summierlijk vast te stellen dat deze gestelde tegenvordering op afzienbare termijn mogelijk zal leiden tot een veroordeling van Illinois en Villabouw die ook nog van voldoende omvang zou moeten zijn om te kunnen verrekenen. De opvatting van de rechtbank van koophandel te Gent acht het hof daartoe onvoldoende.  Ten aanzien van de stelling dat Illinois en Villabouw zonder meer te vereenzelvigen zijn met de Bostoen groep, op wie zij de tegenvordering zou hebben, is het hof van oordeel dat deze onvoldoende is onderbouwd. 
      
    3.3.7.  Tenslotte voert DCC aan dat Illinois en Villabouw misbruik maken van het faillissementsrecht. DCC meent dat Illinois en Villabouw geen redelijk belang hebben bij een faillissement en het verzoek daartoe kennelijk slechts strekt tot het vleugellam maken van DCC. Dit vleugellam maken zou weer invloed hebben op het niet kunnen procederen tegen de Bostoen groep. 
      
    3.3.8.  Het hof overweegt dat de aan DCC verstrekte leningen niet worden terugbetaald en dat daarin reeds het belang van een faillissementsaanvraag is gegeven. In een situatie waarbij er sprake is van meerdere schuldeisers met substantiële vorderingen zoals in de onderhavige zaak het geval is, is het aanstellen van een curator de manier om te bewerkstelligen dat alle schuldeisers zo veel mogelijk en in gelijke mate worden voldaan uit de boedel (de paritas creditorum). Bovendien is het aanstellen van een curator in het onderhavige geval mogelijkerwijs van extra belang, nu er een verdenking jegens de heer [bestuurder] bestaat dat hij activa aan DCC heeft onttrokken. Misbruik van recht levert de faillissementsaanvraag naar het oordeel van het hof dan ook niet op. 
      
    
      3.3.9.  Het hof neemt tenslotte in overweging dat de (opeisbare) vorderingen van de aanvragers van het faillissement, Illinois en Villabouw, vast staan. Ook zijn er steunvorderingen. Daarnaast constateert het hof dat DCC thans een vrijwel lege onderneming is met grote schulden, terwijl er geen activiteiten meer plaatsvinden en er ook anderszins geen inkomsten zijn. Aldus is er naar het oordeel van het hof sprake van opeisbare vorderingen van de aanvragers van het faillissement, pluraliteit van schuldeisers en een situatie waarin DCC verkeert in een toestand van te hebben opgehouden te betalen. 
      Het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd. 
    
     
    4.  De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Breda van 7 juni 2011, waarvan beroep. 
        
    Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, G. Feddes en S. Bochove en in het openbaar uitgesproken op 13 september 2011.