ECLI:NL:GHAMS:2005:AT8042, Gerechtshof Amsterdam, 19-05-2005, 220/05
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2005-05-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Kinderontvoering. Teruggeleiding. Ondragelijke toestand.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      	MEERVOUDIGE FAMILIEKAMER
    
    
    
    
    BESCHIKKING van 19 mei 2005 in de zaak met rekestnummer 220/05 van:
    
    
    
    
    
      de Directie Justitieel Jeugdbeleid, Afdeling Juridische en Internationale Zaken, van het Ministerie van Justitie, belast met de taak van CENTRALE AUTORITEIT, als bedoeld in artikel 4 van de Wet van 2 mei 1990 (Stb. 202),
      gevestigd te ‘s-Gravenhage,  
      zowel optredend voor zichzelf als namens [de vader], wonende te [woonplaats], Italië, 
      APPELLANTE in principaal hoger beroep,
      GEÏNTIMEERDE in incidenteel hoger beroep.
    
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
    
      [...],
      wonende te [woonplaats],
      GEÏNTIMEERDE in principaal hoger beroep,
      APPELLANTE in incidenteel hoger beroep,
      procureur: mr. P.M. Hoffman.
    
    
    
    1. 	Het geding in hoger beroep
    
    1.1. Appellante in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep en geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep worden hierna respectievelijk de Centrale Autoriteit en de moeder genoemd. [de vader], voor wie de Centrale Autoriteit optreedt, wordt hierna de vader genoemd.
    
    1.2. De Centrale Autoriteit is in hoger beroep gekomen van de beschikking van 2 februari 2005 van de rechtbank te Amsterdam, met rekestnummer 04-2603/305028.
    
    1.3. De moeder heeft een verweerschrift ingediend en heeft daarbij eveneens hoger beroep ingesteld.
    
    1.4. De Centrale Autoriteit heeft een verweerschrift in het hoger beroep van de moeder ingediend.
    
    1.5. De zaak is op 3 maart 2005 ter zitting behandeld. De behandeling is aangehouden in verband met het ter zitting door de moeder ingestelde incidenteel hoger beroep. Van de behandeling is een proces-verbaal opgemaakt dat zich onder de stukken bevindt.
    
    1.6. De mondelinge behandeling is voortgezet op 2 mei 2005.
    
    
    2.	De feiten
    
    2.1. Het hof verwijst naar en neemt over de feiten zoals door de rechtbank in haar beschikking vastgesteld, nu daartegen geen grieven zijn gericht en voor zover daarvan in het navolgende niet wordt afgeweken.
    
    2.2. Bij beslissing van 22 februari 2005 van de rechtbank te Turijn sector jeugd is het verzoek van de vader tot toewijzing van [de dochter] aan hem afgewezen en is bepaald dat [de dochter] aan de moeder blijft toegewezen, onder vaststelling van een omgangsregeling.
    
    2.3. Bij beslissing van het Hof van Appel van Turijn van 20 april 2005 is de onder 2.2. genoemde beslissing vernietigd en is het ouderlijk gezag over [de dochter] aan de vader toegewezen, onder de bepaling dat de moeder [de dochter] zo vaak mogelijk mag ontmoeten op een door de Diensten gecontroleerde beschermde plaats en met het verbod voor de moeder met [de dochter] Italië te verlaten.
    
    
    3.	Het geschil in hoger beroep
    
    3.1. Bij de bestreden beschikking is het verzoek van de Centrale Autoriteit te gelasten dat de moeder [de dochter] uiterlijk vóór een door de rechtbank te bepalen datum terugbrengt naar Italië, naar de instelling die de kinderbescherming voor haar verblijf heeft aangewezen en dat, wanneer de moeder om haar moverende redenen hieraan geen gevolg geeft, de vader wordt bevolen om uitvoering te geven aan de beschikking van het Corte di Appello di Torino van 22 september 2004, afgewezen.
    
    3.2. De Centrale Autoriteit verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, alsnog haar inleidend verzoek tot teruggeleiding van [de dochter] naar Italië toe te wijzen en de moeder te gelasten dat zij [de dochter] vóór een door het hof te bepalen datum terugbrengt of laat terugkeren, althans, indien de moeder hiertoe niet bereid is, de vader op te dragen het kind aan de Servizio Sociale te [plaats in Italië] af te geven. 
    
    
      3.3. De moeder verzoekt de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen voor zover daarin is bepaald dat artikel 13 lid 1 onder b van het (Haags) Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980 (hierna: het Verdrag) van toepassing is.
      In incidenteel hoger beroep verzoekt zij te bepalen dat de Centrale Autoriteit niet ontvankelijk is in haar verzoek tot teruggeleiding van [de dochter] en het verzoek tot teruggeleiding af te wijzen omdat Italië niet kan worden gezien als de gewone verblijfplaats van [de dochter]. Zij verzoekt de beschikking waarvan beroep in zoverre te vernietigen.
    
    
    3.4. De Centrale Autoriteit verzoekt het incidenteel hoger beroep van de moeder af te wijzen. 
    
    
    4.	Beoordeling van het hoger beroep
    
    4.1. Nu de moeder in het incidenteel hoger beroep de ontvankelijkheid van de Centrale Autoriteit aan de orde stelt, zal het hof als eerste het incidenteel hoger beroep behandelen en daarna het principaal hoger beroep.
    
    In incidenteel hoger beroep
    
    4.2. De eerste vijf door de moeder in incidenteel hoger beroep opgeworpen grieven hebben alle de ontvankelijkheid van de Centrale Autoriteit in eerste aanleg tot onderwerp en zullen derhalve gezamenlijk worden besproken.
    
    
      Kort gezegd betoogt de moeder dat de Centrale Autoriteit niet ontvankelijk had moeten worden verklaard, omdat zij haar taak niet naar behoren zou hebben uitgevoerd. Zo had de Centrale Autoriteit onder meer de verzoekende staat Italië niet ontvankelijk moeten verklaren in haar verzoek, moeten toezien op juridische en financiële hulp voor de moeder en had zij meer in het werk moeten stellen om een minnelijke regeling tussen de ouders te bewerkstelligen. Voorts wordt naar voren gebracht dat bij de behandeling van dit verzoek tot teruggeleiding door de Centrale Autoriteit elementaire belangen van [de dochter] zijn geschaad, dat door de Centrale Autoriteit de vertrouwelijkheid tegenover de moeder is geschaad en dat de Centrale Autoriteit heeft nagelaten te onderzoeken wat de impact is van een eventuele strafrechtelijke vervolging van de moeder in Italië.
      Het hof volgt de moeder niet in haar standpunt. Gelet op de inhoud van het dossier en mede in aanmerking nemend hetgeen ter zitting in hoger beroep door de Centrale Autoriteit naar voren is gebracht, heeft de Centrale Autoriteit zich, gelet op de geldende regelingen en het bestaande protocol, op de juiste wijze van haar taak gekweten. In dit verband wordt gewezen op de uitspraak van de Italiaanse rechter van 1 juni 2004 die zich bij de stukken bevond die het verzoek van Italië hebben ingeleid alsmede dat de moeder vrijwel van meet af aan rechtsbijstand had, zoals blijkt uit de brief van haar advocaat van 16 november 2004 aan de Centrale Autoriteit. De Centrale Autoriteit is dan ook ontvankelijk in haar inleidend verzoek.
    
    
    4.3. In de zesde en laatste grief in incidenteel hoger beroep komt de moeder op tegen het oordeel van de rechtbank dat Italië moet worden beschouwd als de gewone verblijfplaats van [de dochter]. De moeder stelt dat zij zich met [de dochter] op 1 juni 2003 definitief in Nederland heeft gevestigd. De periodes in Italië daarna dienen in dat licht te worden beoordeeld en kunnen niet gezien worden als een werkelijk verblijf aldaar.
    
    
      Het hof is met de rechtbank van oordeel, dat hoewel [de dochter] met geen enkele plaats in de landen waarin zij heeft gewoond of heeft verbleven vóór augustus 2004 diepgaande bindingen heeft kunnen ontwikkelen, Italië toch als haar gewone verblijfplaats moet worden aangemerkt. Ofschoon [de dochter] ook binnen Italië op verschillende plekken heeft gewoond, heeft zij tot augustus 2004 het langst in Italië verbleven. Aan het voorgaande doet de intentie van de moeder zich met ingang van 1 juni 2003 definitief met [de dochter] in Nederland te vestigen niet af.
      Alle grieven in het incidenteel hoger beroep falen derhalve.
    
    
    In principaal hoger beroep
    
    4.4. Ter beoordeling van het hof staat de vraag of het inleidend verzoek dient te worden toegewezen en [de dochter] terug moet keren naar Italië.
    
    
      Het standpunt van de Centrale Autoriteit komt er kort gezegd op neer, dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de uitzondering van artikel 13 lid 1 letter b van het Verdrag van toepassing is, zodat [de dochter] niet terug hoeft naar Italië, omdat er een ernstig risico bestaat dat [de dochter] door haar terugkeer wordt blootgesteld aan lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand wordt gebracht. De Centrale Autoriteit verzet zich tegen de aanname van de rechtbank dat [de dochter] bij terugkeer in een tehuis zal worden geplaatst, gescheiden van de moeder. De vader wil zijn woning ter beschikking van de moeder en [de dochter] stellen. Voorts wil de vader zich definitief in Italië vestigen. Hij heeft daar reeds een bedrijf. Naar het oordeel van de Centrale Autoriteit moet voornoemde verdragsbepaling restrictief worden geïnterpreteerd en kan een ondragelijke toestand niet snel worden aangenomen.
      Tot slot heeft de Centrale Autoriteit gewezen op de uitspraak van het Turijnse hof van 20 april 2005 waarbij de vader is belast met het ouderlijk gezag over [de dochter].
      De moeder heeft het voorgaande gemotiveerd betwist, daartoe onder meer stellend dat het verblijf in de woning van de vader geen zekere factor is en bovendien voor haar, gezien de conflicten tijdens en na hun relatie, onaanvaardbaar is. Het vorige verblijf in Italië is zeer zwaar geweest. Zij en [de dochter] hadden geen huis en geen geld en bij de moeder deden zich fysieke en mentale problemen voor. Zij verzoekt het hof geen acht te slaan op de uitspraak van het Turijnse hof.
    
    
    4.5. Ter zitting in hoger beroep heeft de Raad voor de Kinderbescherming vestiging te Amsterdam (hierna: de Raad) geadviseerd [de dochter] bij de moeder in Nederland te laten blijven. Weliswaar zou de moeder geen voordeel mogen hebben van het feit dat zij [de dochter] zonder toestemming van de vader naar Nederland heeft meegenomen en niet vaststaat dat de moeder beter voor [de dochter] zorgt dan de vader zou doen, maar [de dochter] heeft (mede door de strijd tussen de ouders) zo veel veranderingen in haar jonge leven moeten doorstaan dat een breuk met haar leven in Nederland, dat nu goed en redelijk stabiel loopt, te veel onrust voor haar zou meebrengen en derhalve niet in haar belang is. De Raad adviseert dan ook de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen.
    
    4.6. De kinderrechter heeft het verzoek in eerste aanleg afgewezen omdat er een ernstig risico bestond dat [de dochter] in een ondragelijke toestand zou worden gebracht, omdat vaststond gelet op de uitspraak van het Hof van Appel te Turijn van 22 september 2004, dat [de dochter] bij terugkeer in Italië in een kindertehuis zou worden geplaatst totdat definitief op het verzoek van de moeder om bij uitsluiting met het ouderlijk gezag te worden belast, zou zijn beslist. De kinderrechter heeft voorts in aanmerking genomen dat in het zwervend bestaan dat [de dochter] tot dan toe had geleid, de moeder voor de verzorging en opvoeding de enige stabiele factor in het leven van [de dochter] is geweest en dat zij anderzijds geen diepgaande maatschappelijke bindingen met Italië heeft kunnen ontwikkelen. Het hof acht deze beslissing gelet op de toen bestaande gegevens, op juiste gronden gewezen, het gaat niet aan de terugkeer van een kind van de leeftijd van [de dochter] te gelasten, wetende dat het kind in een kindertehuis zal worden geplaatst.
    
    Inmiddels heeft het Hof van Appel te Turijn op 20 april 2005 een beslissing gegeven, waarin het gezag over [de dochter] aan de vader wordt toegewezen en waarbij de moeder een onbeperkt bezoekrecht heeft gekregen. Anders dan de moeder heeft verzocht, zal het hof op deze beslissing acht slaan. De Centrale Autoriteit heeft er zorg voor gedragen dat deze beslissing onmiddellijk nadat deze in haar bezit kwam, werd vertaald en aan het hof en aan de moeder in vertaalde versie werd toegezonden. De aard van de onderhavige procedure brengt met zich mee dat kort voor de (nadere) behandeling in hoger beroep nieuwe stukken ter beschikking kunnen komen. De moeder heeft geen rechtens te respecteren belang bij het buiten beschouwing laten van deze uitspraak, nu de procureur van de moeder de beslissing op zodanig tijdstip heeft ontvangen dat er voldoende tijd voor bestudering was. Voorts is de moeder in de gelegenheid gesteld ter zitting op deze uitspraak te reageren.
    
    Hoewel de beslissing van 20 april 2005, althans de vertaling die het hof heeft ontvangen, zulks niet met zo veel woorden zegt, neemt het hof aan dat, nu het gezag aan de vader is toegewezen, aan de beslissing van 22 september 2004 geen betekenis meer toekomt, zodat [de dochter] bij terugkeer in Italië niet meer in een kindertehuis geplaatst zal worden. Dit betekent dat de gronden voor afwijzing van het verzoek in eerste aanleg thans niet meer aanwezig zijn en dat het hof dient te beslissen of, nu het gezag aan de vader is toegewezen, het inleidend verzoek voor toewijzing in aanmerking komt, dan wel dat één van de weigeringsgronden genoemd in artikel 13 van het verdrag aanwezig is.
    
    
      De moeder is niet gehoord door het Hof van Appel te Turijn. Zij heeft  ter zitting van dit hof  erop gewezen dat de beslissing een aantal aannames en onjuistheden bevat, hetgeen het hof onderschrijft. Zo heeft het Hof van Appel te Turijn de beslissing genomen, aannemende dat de moeder [de dochter] meerdere maanden voor de vader verborgen heeft gehouden en geen enkel contact toestaat. Dit is onjuist. De vader wist door de in Nederland aanhangige procedure waar de moeder te bereiken was en hoe hij contact met haar kon opnemen. De moeder heeft daarnaast wel degelijk contact tussen [de dochter] en de vader toegestaan, zei het begeleid contact. Eenmaal heeft de vader daarvan afgezien omdat hij naar Italië wilde afreizen, de tweede maal heeft hij [de dochter] gezien op 13 april 2005 in het omgangshuis [ ] in [plaats in Nederland]. Uit de brief van de coördinator van dit omgangshuis van 19 april 2005 blijkt dat de vader zich tegenover de medewerker van het omgangshuis negatief over de moeder heeft uitgelaten en dat hij heeft verteld dat hij op 15 april 2005 een rechtszitting in Italië zou hebben. Bovendien heeft hij voorafgaand aan het contact gevraagd of er een verslag geschreven zou kunnen worden waarin de omgang beschreven werd en aan te  willen geven dat de moeder niet mee wil werken aan omgang. Uit de beslissing van het Hof van Appel te Turijn blijkt niet dat de vader dit hof heeft meegedeeld dat hij [de dochter] twee dagen voor de zitting een aantal uren begeleid heeft gezien en dat hij de moeder, die [de dochter] naar het omgangshuis bracht, op de hoogte heeft gesteld van het door hem in Italië aangespannen hoger beroep en de dag van de zitting aldaar. 
      Voorts blijkt uit de beslissing van het hof in Turijn dat de vader tegen dat hof heeft gezegd dat hij [de dochter] kan opvangen en daarbij kan rekenen op de hulp van twee familieleden. Ter zitting bij dit hof heeft de vader aangeboden om de moeder met [de dochter] in zijn woning te laten wonen en  geld voor hun levensonderhoud ter beschikking te stellen. Dit impliceert dat de vader, anders dan hij het hof in Turijn heeft voorgespiegeld, helemaal niet van plan is [de dochter] zelf op te vangen, al dan niet met behulp van familieleden. De vader gaat ervan uit dat de moeder met [de dochter] meekomt en haar verzorgt, waarbij zij volledig afhankelijk van de vader, zowel voor wat betreft woonruimte als voor wat betreft inkomen zal zijn. Hij heeft immers gezegd dat hij de moeder, zodra zij terugkomt, een cheque aan toonder van € 1.500,- zal overhandigen voor de eerste kosten, terwijl hij zich voorts bereid heeft verklaard vervolgens € 1.000,- per maand te betalen voor [de dochter] en de moeder. Gelet op de problemen in het verleden tussen de ouders en de hevige strijd die zich nog steeds tussen hen afspeelt kan dit van de moeder niet worden verlangd en bestaat er, indien hetgeen de vader voorstaat wordt gevolgd, naar het oordeel van het hof een ernstig risico dat [de dochter] door haar terugkeer in een ondraaglijke toestand wordt gebracht doordat zij verder in de strijd tussen haar ouders wordt betrokken. Zij is, gezien haar turbulente verleden en jonge leeftijd, gebaat bij de rust die zij thans opbouwt. Ook indien de moeder [de dochter] alleen naar Italië zou laten terugkeren bestaat er een ernstig risico dat [de dochter] in een ondraaglijke toestand zal worden gebracht, te meer nu naar ook door de rechtbank vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, [de dochter] geen diepgaande maatschappelijke bindingen met Italië heeft kunnen ontwikkelen. Er bestaat geen enkele duidelijkheid hoe [de dochter], waarvoor de moeder onweersproken de enige stabiele factor in haar leven tot nu toe is geweest, zal worden opgevangen en wie de vader daarvoor zal inschakelen Het belang van [de dochter] verzet zich tegen een gedwongen scheiding van haar moeder. De beslissing waarvan beroep zal dan ook, zij het op andere gronden, worden bekrachtigd.
    
    
    4.7. Dit leidt tot de volgende beslissing. 
    
    
    5.	Beslissing
    
    Het hof:
    
    In principaal en incidenteel hoger beroep
    
    bekrachtigt de beschikking waarvan beroep.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. S. Clement, G.J. Driessen-Poortvliet en J.E. Geuzinge in tegenwoordigheid van mr. F.J.E. van Geijn als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 19 mei 2005.