ECLI:NL:RBSGR:2002:AE0222, Rechtbank 's-Gravenhage, 17-01-2002, AWB 01/55580 OVERIO H, 01/55577
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2002-01-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Ongewenstverklaring / taakstraf.
        De ongewenstverklaring van verzoekster, een Surinaamse, is gebaseerd op enerzijds artikel 3.86 Vb 2000 en anderzijds op artikel 6.5 aanhef en onder b, Vb 2000. De verwijzing naar de glijdende schaal van artikel 3.86 Vb 2000 kan het bestreden besluit niet dragen, omdat de straf minder is dan het minimum van de glijdende schaal (nog daargelaten dat de vreemdelinge geen rechtmatig verblijf heeft gehad). De verwijzing naar de b-grond van artikel 6.5 Vb 2000 kan het besluit evenmin dragen. Verzoekster is veroordeeld tot 240 uur dienstverlening in plaats van zes maanden gevangenisstraf. Artikel 6.5 Vb 2000 kent, anders dan artikel 3.86 Vb 2000 geen gelijkstelling van een taakstraf met een vrijheidsontnemende straf. Er is voorts geen aanleiding onder het begrip vrijheidsontnemende straf (of maatregel) een taakstraf mede te begrijpen. Ook de door verzoekster gestelde reden van omzetting van gevangenisstraf in taakstraf wijst op een ander karakter van de taakstraf dan de gevangenisstraf. Uit hoofdstuk B1/2.2.4.4 Vc 2000 onder ad c. valt niet af te leiden dat verweerder beleidsmatig heeft voorgenomen ongewenstverklaring toe te passen als niet aan de minimumnorm van artikel 6.5 aanhef en onder b, Vb 2000 is voldaan. De ongewenstverklaring berust niet op een deugdelijke motivering. De overigens in het bestreden besluit uitgevoerde belangenafweging kan dit gebrek niet helen. De niet-inwilliging van de aanvraag van de vergunning tot verblijf is in het bestreden besluit uitsluitend gebaseerd op de ongewenstverklaring. Ook de toelatingsweigering ontbeert daarom een toereikende motivering. Beroep gegrond, afwijzing verzoek.

Rechtbank 's-Gravenhage
      nevenvestigingsplaats Haarlem
      voorzieningenrechter
    
    
    U I T S P R A A K
    
    
      artikel 8:81 en 8:86 Algemene wet bestuursrecht (Awb)
      artikel 71 Vreemdelingenwet 2000 (Vw)
    
    
    
      reg.nr: AWB 01/55580 OVERIO H (beroepszaak)
      AWB 01/55577 OVERIO H (voorlopige voorziening)
    
    
    
      inzake: A, geboren op […] 1971, van Surinaamse nationaliteit,  verzoekster,
      gemachtigde: mr. P.J. Schüller, ter zitting vervangen door mr. W.M. Blaauw, advocaten te Amsterdam,
    
    
    
      tegen:  de Staatssecretaris van Justitie, verweerder,
      gemachtigde: mr. M. Ramsaroep, werkzaam bij de onder verweerder ressorterende Immigratie- en Naturalisatiedienst te 's-Gravenhage.
    
    
    1. GEGEVENS INZAKE HET GEDING
    
    1.1 Bij beschikking van 20 december 2000 is de aanvraag van eiseres om haar een vergunning tot verblijf te verlenen met als doel: verblijf bij partner B, niet ingewilligd en schorsende werking aan in te dienen bezwaar onthouden. Bij beschikking van diezelfde datum is eiseres ongewenst verklaard. Verzoekster heeft  hiertegen bezwaar ingediend op 21 december 2000, welk bezwaar door verweerder is ontvangen op 28 december 2000. Bij verzoekschrift van 21 december 2000 heeft eiseres verzocht om bij wijze van voorlopige voorziening over te gaan tot schorsing van de beslissing van verweerder om uitzetting niet achterwege te laten, totdat op het beroep is beslist. Verweerder heeft bij beschikking van 8 februari 2001 schorsende werking verleend, waarna eiseres de voorlopige voorziening heeft ingetrokken.
    
    1.2 Op 10 april 2001 is eiseres door een ambtelijke commissie gehoord omtrent haar aanvraag tot verlening van een vergunning tot verblijf en de ongewenstverklaring. Bij beschikking van 19 oktober 2001 is het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Tegen deze laatste beschikking heeft eiseres op 22 oktober 2001 beroep ingesteld.
    
    1.3 Bij verzoekschrift van 22 oktober 2001 heeft eiseres verzocht om bij wijze van voorlopige voorziening over te gaan tot schorsing van de beslissing van verweerder om uitzetting niet achterwege te laten, totdat op het beroep is beslist.
    
    1.4 Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden.
    
    1.5 De openbare behandeling van het geschil heeft plaatsgevonden op 3 januari 2001. Daarbij hebben eiseres en verweerder bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader uiteengezet.
    
    2. OVERWEGINGEN
    
    2.1 Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan -onder meer- indien beroep bij de rechtbank is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    2.2 Op grond van het bepaalde in artikel 8:86 Awb kan de voorzieningenrechter, indien het verzoek om voorlopige voorziening wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting, bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, Awb, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak. Er bestaat aanleiding om in dit geval van deze bevoegdheid gebruik te maken.
    
    2.3 Op 1 april 2001 is de Vreemdelingenwet 2000 in werking getreden en de geldende Vreemdelingenwet (Vw oud) ingetrokken.
    
    2.4 Nu het primaire besluit bekend is gemaakt voor 1 april 2001, is ingevolge de artikelen 118, 119 en 120 Vw zowel op de behandeling van de aanvraag alsmede ten aanzien van de mogelijkheid enig rechtsmiddel aan de te wenden het vóór 1 april 2001 geldende procedurele recht van toepassing.
    
    2.5 Bij de na 1 april 2001 genomen beslissing op bezwaar diende verweerder in beginsel het nieuwe materiële vreemdelingenrecht toe te passen. Met betrekking tot het toelatingsverzoek kan artikel 3:13 Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb) echter tot beoordeling aan de hand van gunstiger recht ten tijde van de aanvraag aanleiding geven.
    
    2.6 Blijkens artikel 67, lid 1 aanhef en onder b en c, Vw kan een vreemdeling ongewenst worden verklaard indien hij bij onherroepelijk geworden rechterlijk vonnis is veroordeeld wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaren of meer is bedreigd dan wel hem terzake de maatregel als bedoeld in artikel 37a van het Wetboek van Strafrecht is opgelegd of indien hij in Nederland verblijft anders dan op grond van artikel 8, onder a tot en met e dan wel l, en hij een gevaar vormt voor de openbare orde of de nationale veiligheid.
    
    2.7 Ingevolge artikel 6.5, aanhef en onder b, Vb kan de vreemdeling op grond van artikel 67, eerste lid, onder b of c, Vw in ieder geval ongewenst worden verklaard indien de vreemdeling, die geen rechtmatig verblijf heeft als bedoeld in artikel 8, onder a tot en met e, dan wel l, van de Wet, wegens een misdrijf bij rechterlijk gewijsde is veroordeeld tot een of meer vrijheidsontnemende straffen of maatregelen, waarvan de totale duur zes maanden of meer bedraagt.
    
    2.8 In Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc) B1/2.2.4.4 ad c. wordt - voor zover hier van belang - als volgt uitleg gegeven aan artikel 67, eerste lid, Vw onder c: indien een vreemdeling is veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van zes maanden of meer (...), kan de ongewenstverklaring op deze grond plaatsvinden. Het betreft hier vreemdelingen die niet rechtmatig in Nederland op grond van een verblijfsvergunning verblijven. Voorzover zij een aanvraag hebben ingediend tot het verlenen van een verblijfsvergunning wordt die aanvraag afgewezen.
    
    
      2.9 Verweerder heeft er in de bestreden beschikking op gewezen, dat eiseres door het Gerechtshof te Amsterdam bij onherroepelijk geworden (de voorzieningenrechter neemt aan dat bedoeld is:) arrest van 7 juni 2001 is veroordeeld tot tweehonderdveertig uur onbetaalde arbeid ten algemene nutte. Eiseres is op grond hiervan ongewenst verklaard. Overwogen wordt dat bij de beoordeling van de ongewenstverklaring aansluiting wordt gezocht bij de glijdende schaal van artikel 3.86, lid 5 aanhef en onder b, Vb: de duur van vervangende hechtenis die de rechter heeft vastgesteld wordt bij de beoordeling betrokken voor het geval de veroordeelde de taakstraf niet naar behoren verricht. Voorts wordt overwogen dat ingevolge artikel 67, eerste lid, onder b of c, Vw juncto artikel 6.5 Vb een vreemdeling ongewenst kan worden verklaard bij veroordeling tot een of meer vrijheidsontnemende straffen of maatregelen, waarvan de totale duur zes maanden of meer bedraagt. De onbetaalde arbeid ten algemene nutte van tweehonderdveertig uur is opgelegd in plaats van zes maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf en dient daarom bij de beoordeling betrokken te worden.
      In het kader van artikel 67 Vw dient een belangenafweging plaats te vinden. Het belang van eiseres om niet ongewenst verklaard te worden weegt in casu niet op tegen het belang dat gediend is met het beschermen van de openbare orde. Uit het door eiseres overgelegde rapport van de reclassering van 12 april 2000, dat door het Gerechtshof bij de bepaling van de straf reeds is betrokken, kan niet geconcludeerd worden dat eiseres thans geen gevaar meer zou opleveren voor de openbare orde. Aan de persoonlijke belangen van eiseres gelegen in het onderhouden van contacten met haar partner en haar vader kan geen overwegende betekenis worden toegekend. Haar partner kan zich in Suriname vestigen. Eiseres heeft geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat steun van eiseres voor haar vader noodzakelijk is. Haar vader heeft inmiddels een nieuw leven opgebouwd. Eiseres heeft diverse familieleden, waaronder haar zoontje, in Suriname wonen.
      De niet-inwilliging van de aanvraag om een vergunning tot verblijf handhaaft verweerder met een verwijzing naar de ongewenstverklaring. De weigering eiseres een verblijfsvergunning te verlenen leidt niet tot schending van artikel 8 EVRM, aldus steeds verweerder.
    
    
    2.10 Namens eiseres is aangevoerd dat het rapport van reclassering aannemelijk maakt dat eiseres thans geen gevaar meer vormt voor de openbare orde. Het onthouden van een vergunning en de ongewenstverklaring leiden in feite tot dubbele bestraffing. Dat het rapport door het Gerechtshof is meegenomen in de beoordeling zegt niets over bestuursrechtelijke toetsing ten aanzien van de vraag of sprake is van een ernstige en actuele bedreiging van openbare orde. Verweerder dient de bestreden beschikking nader en deugdelijk te motiveren. Er is sprake van meer dan emotionele banden. Eiseres heeft een verklaring van de GGD-arts overgelegd waaruit blijkt dat voor vader het verblijf van eiseres een positieve (gezondheidsverbeterende) invloed heeft. Daarnaast is sprake van gezinsleven tussen eiseres en haar partner. De aanvraag van eiseres dient gelet op artikel 3.103 Vb getoetst te worden aan het recht dat gold ten tijde van de aanvraag. Voorts heeft verweerder de bestreden beschikking niet getoetst aan Vc 1994 B1/3.2.5 waarin een afwijking op het openbare orde beleid wordt gegeven voor de partner van een Nederlander. Eiseres is veroordeeld tot een arbeidsstraf die zij naar behoren heeft vervuld. De bestreden beschikking strookt niet met de artikelen 3:2 en 3:46 Awb. Verder voldoet de glijdende schaal van artikel 3.86 Vb niet als maatstaf om te bepalen of vreemdeling ongewenst kan worden verklaard. Sub c van dit artikel betrekt slechts twee factoren bij de beoordeling terwijl in de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in de zaak Boultif een groter aantal factoren van belang werd geacht. De glijdende schaal die verweerder hanteert is in strijd met deze uitspraak van het EHRM. Voorts rechtvaardigt het belang van de openbare orde niet een dergelijke inmenging in het familieleven zoals beschermd is in artikel 8 EVRM.
    
    
      2.11 De voorzieningenrechter gaat bij de beoordeling uit van de volgende feiten.
      Bij arrest van 7 juni 2000 heeft het Gerechtshof te Amsterdam verzoekster in hoger beroep wegens invoer van verdovende middelen, op 13 december 1996 gepleegd, veroordeelt, in plaats van tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van zes maanden, tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemene nutte voor de duur van tweehonderdveertig uren, bestaande uit administratieve, verzorgende, onderhouds- of schoonmaakwerkzaamheden. In juni 1997 is verzoekster Nederland opnieuw ingereisd. Haar zoon C, geboren op […] 1995, verblijft in Suriname. Haar vader woont in Nederland. Zij heeft thans een relatie met een in Nederland wonende Nederlander.
    
    
    2.12 De ongewenstverklaring van verzoekster is gezien de motivering in het bestreden besluit op de grondslag van artikel 67, lid 1 aanhef en onder b en c, Vw gebaseerd op enerzijds een verwijzing naar de glijdende schaal van artikel 3.86 Vb en anderzijds op een verwijzing naar de situatie als bedoeld in artikel 6.5 aanhef en onder b, Vb. In dat laatste artikelonderdeel is bepaald dat de vreemdeling in ieder geval ongewenst kan worden verklaard, indien hij geen rechtmatig verblijf heeft als bedoeld in artikel 8, onder a tot en met e, dan wel l, Vw en wegens een misdrijf bij rechterlijk gewijsde is veroordeeld tot een of meer vrijheidsontnemende straffen of maatregelen, waarvan de totale duur zes maanden of meer bedraagt.
    
    2.13 De verwijzing naar de glijdende schaal van artikel 3.86 Vb kan het bestreden besluit niet dragen, reeds omdat de aan verzoekster opgelegde straf niet boven het minimum in bedoelde glijdende schaal van een veroordeling naar een equivalent van negen maanden gevangenisstraf uitkomt, nog daargelaten dat die glijdende schaal bij ongewenstverklaring slechts in beeld komt, indien rechtmatig verblijf als bedoeld in artikel 8, onder a tot en met e, dan wel l, Vw op die grond wordt beëindigd. Van beëindiging van zodanig rechtmatig verblijf is in dit geval geen sprake.
    
    2.14 De verwijzing naar de b-grond van artikel 6.5 Vb kan het besluit evenmin dragen, omdat geen sprake is van een veroordeling tot een vrijheidsontnemende straf, doch van veroordeling tot een taakstraf. Artikel 6.5 Vb kent, anders dan artikel 3.86 Vb 2000 geen gelijkstelling van een taakstraf met een  vrijheidsontnemende straf. Er is voorts geen aanleiding onder het begrip vrijheidsontnemende straf (of maatregel) een taakstraf mede te begijpen. Een taakstraf heeft weliswaar invloed op de wijze waarop iemand in de periode van tenuitvoerlegging van zijn straf zijn tijd indeelt, doch kan bezwaarlijk als vrijheidsontneming worden gekenmerkt. De toelichting op het artikel in het Vreemdelingenbesluit 2000 wijst niet op een andere uitleg.
    
    2.15 Daarbij zij nog opgemerkt, dat de door eiseres gestelde reden van omzetting van gevangenisstraf in taakstraf ook wijst op een ander karakter van de taakstraf dan de gevangenisstraf.
    
    2.16 Voorts valt uit Vc 2000 B1/2.2.4.4 onder ad c. niet af te leiden dat verweerder beleidsmatig heeft voorgenomen ongewenstverklaring ook toe te passen als niet aan de minimumnorm van artikel 6.5 aanhef en onder b, Vb van zes maanden vrijheidsontnemende straf of maatregel is voldaan.
    
    2.17 Hieruit volgt dat de ongewenstverklaring niet berust op een in het licht van de wettelijke bepalingen deugdelijke motivering. De overigens in het bestreden besluit uitgevoerde belangenafweging kan dit gebrek niet helen. De ongewenstverklaring kan derhalve niet in stand blijven.
    
    2.18 De niet-inwilliging van de aanvraag van de vergunning tot verblijf is in het bestreden besluit uitsluitend gebaseerd op de ongewenstverklaring. Aangezien dat besluit niet in stand wordt gelaten, ontbeert ook de toelatingsweigering een toereikende motivering. De overige tussen partijen gewisselde argumenten of ondanks ongewenstverklaring toelating moet worden verleend, kunnen, nu de ongewenstverklaring niet in stand blijft, thans onbesproken gelaten worden.
    
    2.19 Het beroep is mitsdien gegrond. De beide in het bestreden besluit vervatte beslissingen moeten worden vernietigd. Verweerder zal worden opgedragen een nieuw besluit op de aanvraag te nemen met inachtneming van deze uitspraak.
    
    2.20 Gegeven de beslissing in de hoofdzaak is er geen grond meer voor het treffen van de verzochte voorlopige voorziening, zodat het verzoek zal worden afgewezen.
    
    2.21 In dit geval bestaat aanleiding verweerder in de hoofdzaak met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten, zulks met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht. De kosten zijn op voet van het bepaalde in het bovengenoemde Besluit vastgesteld op EUR 966,-- (ƒ 2.128,77) (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1).
    
    2.22 Uit de gegrondverklaring volgt dat verweerder het in het beroep en de voorlopige voorziening betaalde griffierecht ad tweemaal EUR 102,10 (ƒ 225,--) dient te vergoeden.
    
    
      3. BESLISSING
      De voorzieningenrechter:
    
    
    3.1 verklaart het beroep gegrond;
    
    3.2 vernietigt de bestreden beschikking;
    
    
      3.3 bepaalt dat verweerder een nieuw besluit op het bezwaarschrift van eiseres van 21 december 2000 dient te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
      veroordeelt verweerder in de proceskosten ad EUR 966,-- (( 2.128,77) onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als rechtspersoon die deze kosten aan eiseres dient te vergoeden;
    
    
    3.4 wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af;
    
    3.5 wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eiseres betaalde griffierecht ad  EUR 204,20 (ƒ 450,--).
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. R.H.M. Bruin, lid van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken, tevens voorzieningenrechter, en uitgesproken in het openbaar op 17 januari 2002, in tegenwoordigheid van mr. drs. K.M. Lenssen als griffier.
    
    Afschrift verzonden op:
    
    
      RECHTSMIDDEL
      Tegen deze uitspraak staat geen gewoon rechtsmiddel open.