ECLI:NL:GHARN:2005:AT2569, Gerechtshof Arnhem, 22-03-2005, 2004/920
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2005-03-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Moeder heeft alleen het gezag, vader vraagt eenzijdig om gezamenlijk gezag. Daarvoor is nu geen wettelijke basis. Wetsvoorstel tot wijziging van art 1:253cBW van 14-02-05.

22 maart 2005
      Familiekamer
      Rekestnummer 2004/920 
    
    
    
    
    G E R E C H T S H O F     T E     A R N H E M
    
    
    Beschikking
    
    
    in de zaak van:
    
    
    
      [verzoeker],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker, verder te noemen “de vader”,
      procureur mr E.C.N. Amory,
    
    
    tegen
    
    
      [verweerster],
      wonende te [woonplaats],
      verweerster, verder te noemen “de moeder”,
      procureur mr P-P.F. Tummers.
    
    
    
    1 Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank te Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen van 16 juli 2004, uitgesproken onder zaaknummer 345222 \ VG VERZ 04-3410 \ jt.
    
    2 Het geding in hoger beroep
    
    2.1 Bij beroepschrift, ingekomen per fax ter griffie van het hof op 13 oktober 2004, is de vader in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking. De vader verzoekt het hof die beschikking te vernietigen en te bepalen dat partijen het gezamenlijk gezag over de hierna te noemen [C.] gaan uitoefenen, althans te bepalen dat de moeder verplicht wordt haar medewerking te verlenen aan het verkrijgen door de vader van gezamenlijk ouderlijk gezag over [C.], althans te bepalen dat de vader eenhoofdig ouderlijk gezag over [C.] verkrijgt, kosten rechtens. 
    
    2.2 Bij verweerschrift, ingekomen per fax ter griffie van het hof op 16 november 2004, heeft de moeder het verzoek in hoger beroep van de vader bestreden. Zij verzoekt het hof de vader in zijn verzoek in hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek af te wijzen, kosten rechtens. 
    
    2.3 De mondelinge behandeling heeft op 22 februari 2005 plaatsgevonden. De vader is niet in persoon verschenen. Namens hem is verschenen mr D.J.P.H. Stoelhorst, advocaat te Weert. De moeder is in persoon verschenen, bijgestaan door haar procureur voornoemd. Namens de Raad voor de Kinderbescherming te Arnhem (verder te noemen “de raad”) is M.J. Jansen verschenen. 
    
    3 De vaststaande feiten
    
    3.1 Partijen hebben een affectieve relatie gehad. Uit die relatie is op 11 april 2001 [C.] geboren. De vader heeft [C.] erkend. De moeder oefent van rechtswege het gezag uit over [C.]. 
    
    3.2 Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank te Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen op 7 juni 2004, heeft de vader eerst verzocht te bepalen dat hij en de moeder gezamenlijk het ouderlijk gezag over [C.] bekleden, en heeft hij na wijziging van zijn verzoek primair verzocht dat de moeder wordt verplicht haar medewerking te verlenen aan het verkrijgen van het gezamenlijk gezag over [C.] en subsidiair dat de vader in plaats van de moeder wordt belast met het ouderlijk gezag. De moeder heeft zich hiertegen verweerd en verzocht de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken, althans deze af te wijzen, althans de zaak door te verwijzen naar de rechtbank te Arnhem.   
    
    3.3 Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank te Arnhem, sector kanton locatie Nijmegen het verzoek afgewezen. 
    
    4 De motivering van de beslissing
    
    
      4.1 De vader stelt dat er sprake is van een lacune in de wetgeving nu er voor hem geen procedure bestaat om de moeder te verplichten haar medewerking te verlenen aan gezamenlijk gezag. De vader doet hier een beroep op jurisprudentie én toekomstige wetgeving, namelijk het wetsvoorstel van 3 december 2003, waarbij het mogelijk wordt dat ook één ouder om gezamenlijk gezag mag verzoeken bij de rechter. Weliswaar gaat het in dit wetsvoorstel om de situatie dat de ouders gescheiden zijn, maar dit zou analoog kunnen worden toegepast op de situatie dat de ouders nooit gehuwd zijn geweest maar wel een affectieve relatie hebben gehad. Overigens heeft de vader zijn verzoek in eerste aanleg gesteund op artikel 1:253c BW en wenst hij dat in hoger aan te vullen dan wel de gronden van het verzoek te wijzigen met een beroep op artikel 1:252 BW. 
      Inhoudelijk gezien heeft de vader in eerste aanleg geen omstandigheden aangevoerd die er toe zouden moeten leiden dat hij alleen belast zou moeten worden met het gezag over [C.]. Toen was daar volgens hem ook geen sprake van, nu echter wel. Partijen hebben een moeilijke relatie en de procedure om een omgangsregeling te treffen is nog steeds niet afgerond. Hij is al twee kort gedingprocedures begonnen om naleving door de moeder van de in eerdere stadia afgesproken uitgebreidere omgangsregeling te bewerkstelligen. Vanwege gezondheidsredenen heeft hij de nakoming nu zelf moeten uitstellen. Hij wil nu het nadere onderzoek door de raad afwachten en in de vervolgprocedure de situatie verder bespreken. Er is sprake van een zodanig slechte relatie tussen partijen dat gezamenlijk gezag ook eigenlijk niet mogelijk is. Uit het feit dat de moeder een kinderpsycholoog heeft ingeschakeld concludeert de vader dat er mogelijk geestelijk iets mis is met [C.]. Omdat hij weinig invloed op haar kan uitoefenen omdat hij haar weinig ziet, is de opvoedingssituatie bij de moeder wellicht niet erg positief.  
      Tijdens de mondelinge behandeling heeft de advocaat van de vader nog aangevoerd dat de moeder [C.] beïnvloedt en dat zij haar in een loyaliteitsconflict met betrekking tot haar ouders brengt. Gezamenlijk gezag is voor de vader van belang omdat hij wil meedenken en meebeslissen over allerlei belangrijke zaken die het kind aangaan.  
    
    
    
      4.2 De moeder stelt dat de kantonrechter het verzoek van de vader terecht heeft afgewezen nu het onderhavige geval niet in de wet is geregeld. Er dient geen analoge toepassing aan de toekomstige wetswijziging plaats te vinden. Artikel 1:252 BW is ook niet van toepassing aangezien dit artikel ziet op de situatie dat beide ouders een verzoek tot gezamenlijk gezag indienen, hetgeen niet het geval is. Ook is zij van mening dat het niet in het belang van [C.] is dat de vader (mede) met het gezag wordt belast. Er zijn geen gronden die een dergelijk verzoek kunnen steunen. [C.] heeft haar hoofdverblijf bij haar. De omgangsregeling is moeilijk tot stand gekomen en wordt thans niet nageleefd. Er loopt nog een onderzoek van de raad, waar de vader maar mondjesmaat aan meewerkt. 
      Tijdens de mondelinge behandeling heeft de moeder er op gewezen dat gezamelijk gezag nadelig voor [C.] zal zijn. Zij heeft voorts nog aangevoerd dat zij de vader wel informatie geeft over [C.], maar dat zij en de vader verder niet met elkaar communiceren. Alle communicatie loopt tussen de advocaten.  
    
    
    4.3 De raad heeft tijdens de mondelinge behandeling gesteld zich te willen refereren aan het oordeel van het hof. De raad heeft aangevoerd dat zowel de vader als de moeder betrokken zijn bij [C.], maar dat het, nu er een gebrek is aan overleg tussen de ouders en de omgangsregeling ook niet goed loopt, niet goed is beide ouders met het gezag over [C.] te belasten. Volgens de raad zal het de problematiek versterken omdat te verwachten is dat de vader zijn aandeel zal willen leveren in het gezag terwijl de communicatie tussen partijen slecht is. 
    
    4.4 Het hof overweegt het volgende. Het hof stelt vast dat de moeder uit hoofde van het bepaalde in artikel 1:253b lid 1 BW van rechtswege alleen is belast met het gezag over [C.]. Aan de huidige rechtstoestand ligt zodoende geen rechterlijke gezagsbeslissing ten grondslag. Tot op heden is er geen wettelijke basis voor een verzoek als het onderhavige van de vader om hem samen met de moeder met het gezag over hun kind te belasten, terwijl hij nooit gezamenlijk met de moeder gezag heeft uitgeoefend over hun kind. Op 14 februari 2005 is bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal echter een nota van wijzigingen ingediend, vergaderjaar 2004-2005, 29 353, nr. 8, waarin het voorstel van wet tot wijziging van enige bepalingen van Boek 1 BW met betrekking tot het geregistreerd partnerschap, de geslachtsnaam en het verkrijgen van gezamenlijk gezag aldus wordt gewijzigd voor zover hier van belang dat op grond van artikel 1:253c BW óók indien de ouders van een kind nimmer gezamenlijk het gezag over hun kind hebben uitgeoefend, zowel de vader als de moeder eenzijdig een verzoek tot gezamenlijk gezag kunnen indienen. Nu het hof eerst na de mondelinge behandeling bekend is geworden met deze nota van wijzigingen en aangenomen mag worden dat ook partijen daarvan niet op de hoogte waren, wil het hof partijen alsnog in de gelegenheid stellen zich uit te laten over het onderhavige verzoek, bezien in het licht van de bij die nota van wijzigingen voor gestelde wijziging van artikel 1:253c BW.    
    
    4.5 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
    
    5 De beslissing
    
    Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    alvorens verder te beslissen:
    
    stelt eerst de vader in de gelegenheid binnen twee weken na heden zich uit te laten, zoals hiervoor onder 4.4 is overwogen;
    
    stelt vervolgens de moeder in de gelegenheid binnen twee weken nadien zich uit te laten zoals onder 4.4 is overwogen en daarbij te reageren op de - mogelijke - uitlating van de vader zoals hiervoor bedoeld;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs Hooft Graafland, Wesseling-Lubberink en Van den Dungen en is op 22 maart 2005 uitgesproken ter openbare terechtzitting in tegenwoordigheid van de griffier.