ECLI:NL:RVS:2008:BD8360, Raad van State, 23-07-2008, 200708282/1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2008-07-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Begrip 'zelfstandigen'/ aansluiting HvJ-jurisprudentie / minister dient gezagsverhouding aan te tonen
        In het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het arrest HvJ EG) van 15 december 2005 in de zaken nrs. C-151/04 en C-152/04 (Nadin en Durré; Jur. 2005, p. I-11203) heeft het HvJ EG in rechtsoverweging 31 overwogen: 
        "31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43
         EG-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
        Gelet op de [..] genoemde jurisprudentie van het HvJ EG, is voor de beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen in de hoedanigheid van zelfstandigen zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is. Het is aan de minister om aan te tonen dat van een gezagsverhouding gedurende bepaalde tijd sprake is.

200708282/1.
      Datum uitspraak: 23 juli 2008
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    [appellant], wonend te [woonplaats],
    
    tegen de uitspraak in zaak nrs. 07/3760 en 07/3480 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda van 22 oktober 2007 in het geding tussen:
    
    [appellant],
    
    en
    
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 14 april 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid [appellant], een boete van € 16.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
    
    Bij besluit van 9 juli 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
    
    Bij uitspraak van 22 oktober 2007, verzonden op dezelfde dag, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda (hierna: de voorzieningenrechter), voor zover thans van belang, het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 28 november 2007, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 9 januari 2008.
    
    De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 mei 2008, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. M.C.H.M. van Beurden, advocaat te Waalwijk, en de minister, vertegenwoordigd door mr. drs. C.M. Steemers, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
    
    Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
    
    Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
    
    Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
    
    Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
    
    Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00.
    
    Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
    
    Volgens beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav, zoals die ten tijde van belang luidden (hierna: de beleidsregels), wordt bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
    
    Volgens beleidsregel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
    
    Volgens beleidsregel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
    
    Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon, per beboetbaar feit gesteld.
    
    Ingevolge artikel 18, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), heeft iedere burger van de Unie het recht vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven, onder voorbehoud van de beperkingen en voorwaarden die bij dit Verdrag en de bepalingen ter uitvoering daarvan zijn vastgesteld.
    
    Ingevolge artikel 39, eerste lid, is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
    
    Ingevolge artikel 49, eerste alinea, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van onderdanen der
    
    Lid-Staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
    
    Ingevolge artikel 50, laatste alinea, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
    
    Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG (hierna: de richtlijn) tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
    
    Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van de Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
    
    Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XII het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.).
    
    In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van vestiging en het recht vrij op het grondgebied te reizen en verblijven.
    
    2.2. [appellant] klaagt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat hij als werkgever in de zin van de Wav kan worden aangemerkt. Hiertoe voert hij aan dat de Poolse vreemdelingen vennoten waren van een [schoonmaakbedrijf] en voor eigen rekening handelden. Voor de werkzaamheden werden facturen aan [appellant] gestuurd. Ook is onjuist dat hij toezicht hield op de werkzaamheden van de vreemdelingen. In de werkbriefjes werd uitsluitend vermeld welke behandeling de auto's moesten ondergaan. Dit waren geen directe opdrachten van hem aan de vreemdelingen, aldus [appellant].
    
    2.2.1. Blijkens het op ambtseed, onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 14 februari 2006 (hierna: het boeterapport) en het daarbij behorend op ambtseed, onderscheidenlijk ambtsbelofte door de regiopolitie Brabant-Noord opgemaakte proces-verbaal van 25 januari 2006, hebben vier vreemdelingen van Poolse nationaliteit genaamd [vreemdeling A], [vreemdeling B], [vreemdeling C] en [vreemdeling D] (hierna gezamenlijk: de vreemdelingen) op 25 januari 2006 arbeid verricht, bestaande uit het reinigen van personenauto's.
    
    Door de inspecteurs van de Arbeidsinspectie is in het boeterapport vermeld dat is verklaard dat de vreemdelingen [vreemdeling A], [vreemdeling B] en [vreemdeling C] arbeid hebben verricht als zelfstandige. De inspecteurs van de Arbeidsinspectie hebben echter geconcludeerd dat hiervan geen sprake is. Dit blijkt volgens hen omdat de werkzaamheden werden uitgevoerd op het terrein, in het pand en met de materialen van [appellant] en middels directe opdrachten. Door of namens [appellant] werden kaartjes in de auto's gelegd, waarop vermeld stond wat er gedaan moest worden. Voorts heeft de [bedrijfsleider] verklaard dat hij direct toezicht hield op de uitvoering van de werkzaamheden en de vreemdelingen opdrachten gaf.
    
    
      2.2.2. In het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het arrest HvJ EG) van 15 december 2005 in de zaken nrs. C-151/04 en C-152/04 (Nadin en Durré; Jur. 2005, p. I-11203) heeft het HvJ EG in rechtsoverweging 31 overwogen: 
      "31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43
    
    
    EG-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
    
    2.2.3. Gelet op de in rechtsoverweging 2.2.2 genoemde jurisprudentie van het HvJ EG, is voor de beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen in de hoedanigheid van zelfstandigen zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is. Het is aan de minister om aan te tonen dat van een gezagsverhouding gedurende bepaalde tijd sprake is.
    
    Op basis van het boeterapport en de daarbij behorende verklaringen bestaat geen grond voor het oordeel dat de arbeidsverhouding tussen [appellant] en de vreemdelingen niet wordt gekenmerkt door een gezagsverhouding gedurende bepaalde tijd in vorenbedoelde zin. De voorzieningenrechter heeft derhalve terecht overwogen dat de minister onder de door hem geconstateerde omstandigheden [appellant] terecht als vergunningplichtig werkgever heeft aangemerkt. De omstandigheid dat via de werkbriefjes geen directe opdrachten aan de vreemdelingen werden gegeven, wat hiervan ook zij, kan niet tot een ander oordeel leiden. [appellant] heeft zelf verklaard dat de bedrijfsleider en een andere vaste kracht bekeken welke auto als eerste moest worden gereinigd en dat de bedrijfsleider vervolgens opdrachten aan de vreemdelingen gaf. Ook de bedrijfsleider heeft verklaard dat hij toezicht hield op de vreemdelingen en hun vertelde wat zij moesten doen als zij klaar waren met hun werkzaamheden. Zij volgden zijn aanwijzingen op.
    
    Evenmin kan [appellant] gevolgd worden in zijn standpunt dat de vreemdelingen voor eigen rekening voor hun eigen onderneming werkten. Uit de verklaring van [appellant] blijkt dat de vreemdelingen contant per uur betaald kregen. [appellant] heeft verklaard dat hij bijhield hoeveel uren de vreemdelingen gewerkt hebben; aan de hand van de uren werden door de vreemdelingen facturen opgemaakt. De vreemdelingen berekenden volgens [appellant] € 7,50 per uur, exclusief btw. De door de vreemdelingen overgelegde facturen kunnen niet tot een ander oordeel leiden, nu hierin het in rekening gebrachte bedrag niet wordt gespecificeerd. Ook overigens heeft [appellant] niet aannemelijk gemaakt dat de vreemdelingen voor hun eigen onderneming werkten. De inschrijving van de onderneming van de vreemdelingen in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en de controle van de sociaal-fiscaalnummers van de vreemdelingen zijn hiertoe onvoldoende.
    
    De klacht faalt.
    
    2.3. Voorts betoogt [appellant] tevergeefs dat de opgelegde boete niet onverkort kan worden gehandhaafd, omdat inmiddels het verbod om personen van Poolse nationaliteit arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning is komen te vervallen, nu met ingang van 1 mei 2007 Poolse werknemers vrije toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt hebben. Dat sinds voormelde datum voor het laten verrichten van arbeid in Nederland door Poolse werknemers geen tewerkstellingsvergunning meer is vereist, is gelegen in de omstandigheid dat het vereiste uit hoofde van het overgangsregime dat is neergelegd in Bijlage XII slechts een tijdelijk karakter had, te weten van 1 mei 2004 tot 1 mei 2007, niet omdat het inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van de geconstateerde overtreding is gewijzigd.
    
    2.4. [appellant] betoogt voorts dat gezien de aangevoerde bijzondere omstandigheden de boete gematigd had dienen te worden. Hij is reeds eerder beboet met € 20.000,00 waarvoor hij maandelijks nog € 1.000,00 dient te betalen. Nog een boete zal tot liquidatie van de onderneming leiden.
    
    2.4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200607461/1; www.raadvanstate.nl), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep te onderbouwen.
    
    De stelling van [appellant] dat de boete zal leiden tot liquidatie van zijn onderneming, leidt niet tot matiging van de boete, reeds omdat deze stelling niet met gegevens en bescheiden is gestaafd. De rechtbank heeft derhalve terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat de boete diende te worden gematigd.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
    
    2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, leden, in tegenwoordigheid van mr. P.A. de Vink, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Parkins-de Vin w.g. De Vink
      voorzitter ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 23 juli 2008
    
    154-532.