ECLI:NL:GHAMS:2003:AO8653, Gerechtshof Amsterdam, 20-11-2003, 477/2003
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2003-11-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Geïntimeerde is in 1964 geboren uit een relatie tussen zijn moeder en X. X heeft geïntimeerde nooit erkend. Geïntimeerde heeft in juridische zin geen vader. X is in 1992 overleden zonder een testament te hebben gemaakt. Hij is gecremeerd en een neef, de zoon van zijn zuster, was zijn enige erfgenaam.
        Geïntimeerde heeft de neef  in 1992 gedagvaard en afgifte gevorderd van de nalatenschap van X. Geïntimeerde is in twee instanties niet ontvankelijk verklaard in zijn vordering. Zijn beroep in cassatie is eveneens verworpen.
        Daarop heeft geïntimeerde een klacht ingediend bij de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens. Het EHRM heeft geoordeeld dat geen sprake is van schending van art. 8 jo. 14 EVRM.
        In de onderhavige procedure is bij de bestreden beschikking het verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van X toegewezen en is bepaald dat geïntimeerde de geslachtsnaam van X zal dragen.
        De erven van de inmiddels overleden neef hebben appel ingesteld.
        Het hof overweegt dat niet uitsluitend een DNA-onderzoek genoegzaam bewijs van verwekkerschap kan opleveren.
        Geïntimeerde heeft ter griffie van het hof onder meer een groot aantal van X afkomstige enveloppen gedeponeerd. Het betreft enveloppen van correspondentie van X met de moeder van geïntimeerde en enveloppen waarin X maandelijks in contanten bijdragen aan de verzorging van geïntimeerde aan de moeder zond.
        Zonder vooruit te lopen op de beoordeling van de grieven die aan de orde stellen of het bewijs van het vaderschap van X bij gebreke van mogelijk DNA-onderzoek reeds in de eerste instantie voldoende is geleverd, acht het hof het gewenst dat, teneinde een zo groot mogelijke zekerheid te verkrijgen, thans eerst wordt onderzocht of een DNA-onderzoek naar het vaderschap aan de hand van op deze enveloppen aangetroffen DNA van X nog mogelijk is.
        Gebleken is dat de desbetreffende enveloppen op de aanwezigheid van DNA-materiaal kunnen worden onderzocht maar dat niet bij voorbaat vaststaat dat nog bruikbaar DNA van X op de enveloppen wordt aangetroffen.
        Nu beide partijen het belang van een DNA-onderzoek voor de beslissing van de zaak onderschrijven en geïntimeerde zich ter zitting van het hof bereid heeft verklaard aan een dergelijk onderzoek mee te werken, met name door het afstaan van DNA-materiaal, zal het hof, alvorens verder te beslissen, een deskundigenbericht door (deskundigen van) het Forensisch Laboratorium DNA-onderzoeken gelasten.

(bij vervroeging)
    
    
    
      	GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      	EERSTE MEERVOUDIGE FAMILIEKAMER
    
    
    
    BESCHIKKING van 20 november 2003 in de zaak met rekestnummer 477/2003 van:
    
    
    
    
    
      1. [...],
      wonende te [woonplaats]
      2. [...],
      wonende te [woonplaats],
      3. [...],
      wonende te [woonplaats]
      APPELLANTEN,
      procureur: mr. C. Sjenitzer,
    
    
    
    
    t e g e n 
    
    
    
    
      [...],
      wonende te [woonplaats], 
      GEÏNTIMEERDE,
      procureur: mr. A.W.M. Willems.
    
    
    
    
    
    
    
    1. 	Het geding in hoger beroep
    
    1.1. Appellanten zijn in hoger beroep gekomen van de beschikking van 11 maart 2003 van de rechtbank te Amsterdam, met rekestnummer  02.0599 H. 
    
    1.2. Geïntimeerde heeft een verweerschrift ingediend en heeft daarbij eveneens hoger beroep ingesteld.
    
    1.3. Appellanten hebben een verweerschrift in het hoger beroep van geïntimeerde ingediend.
    
    1.4. De zaak is op 18 september 2003 ter zitting behandeld.
    
    
      1.5. Appellante sub 3 is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet in persoon verschenen.
      De advocaat-generaal heeft het hof een schriftelijke conclusie doen toekomen.
    
    
    
    2. 	De feiten
    
    [X], geboren [in] 1916, is [in] 1992 overleden. Hij werd gecremeerd. Zijn enig erfgenaam was [de neef]. [de neef] is [in] 2002 overleden. Appellanten zijn de erfgenamen van [de neef].
    
    Geïntimeerde is [in] 1964 te [...] geboren uit [de moeder]. Geïntimeerde heeft in juridische zin geen vader. De moeder heeft steeds, ook tegenover geïntimeerde, gesteld dat [X] de biologische vader van geïntimeerde is. [X] heeft geïntimeerde niet erkend, noch hem bij testament tot erfgenaam benoemd.
    
    Geïntimeerde heeft [de neef] in 1992 gedagvaard en afgifte gevorderd van de nalatenschap van [X] aan hem, geïntimeerde. Geïntimeerde is in twee instanties niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering. Het door hem tegen dit oordeel ingestelde beroep in cassatie is bij arrest van de Hoge Raad van 17 januari 1997 verworpen.
    
    Daarop heeft geïntimeerde een klacht ingediend bij de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens heeft geïntimeerde inmiddels in deze klacht ontvankelijk verklaard.
    
    
    3. 	Het geschil
    
    3.1. Bij de bestreden beschikking is het vaderschap vastgesteld van [X] ten aanzien van geïntimeerde. Voorts is bepaald dat geïntimeerde de geslachtsnaam [van X] zal dragen. Deze beschikking is gegeven op het verzoek van geïntimeerde.
    
    3.2. Het principaal appèl van appellanten strekt ertoe de beschikking waarvan beroep te vernietigen en het inleidend verzoek van geïntimeerde alsnog af te wijzen.
    
    
      3.3. Het incidenteel appèl van geïntimeerde strekt ertoe de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen, zo nodig met verbetering van de gronden en, opnieuw rechtdoende:
      - in rechte vast te stellen dat geïntimeerde de enige erfgenaam is van [X];
      - appellanten te veroordelen om geïntimeerde te informeren over de omvang van de nalatenschap van [X], om verantwoording af te leggen over het beheer ervan en tot afgifte van deze nalatenschap aan geïntimeerde, uitgaande van de omvang daarvan ten tijde van het overlijden van [X], rekening houdend met waardefluctuaties en/of zaaksvervanging nadien, op straffe van verbeurte van een dwangsom van euro€ 2.000,- per dag voor elke dag die zij na betekening van de in deze te wijzen beschikking nalaten daaraan te voldoen;
      - in rechte vast te stellen dat appellanten en [de neef] geen derde te goeder trouw zijn in de zin van artikel 1:207 lid 5 BW;
      - voor zover nodig met vernietiging van de rechtshandelingen van [twee data] (overeenkomst tussen [X] en [Z] en oprichting van [de onderneming]) en/of [datum] (verkoop door [X] van zijn onroerende zaken aan [de onderneming]);
      - de in deze zaak gelegde beslagen niet onrechtmatig te verklaren;
      - [de onderneming] en [Z] te veroordelen om mee te werken aan de afgifte van het vermogen van [de onderneming] aan geïntimeerde en overigens de in deze zaak uit te spreken veroordelingen te gehengen en te gedogen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van €euro 2.000,- per dag voor elke dag die [de onderneming] en [Z] na betekening van de in deze te geven beschikking nalaten daaraan te voldoen;
      - te bepalen dat de in deze zaak te geven beschikking op de voet van artikel 3:300 BW in de plaats treedt van rechtshandelingen en/of (notariële) akten die door appellanten, [de onderneming] en [Z] uit hoofde van de te geven beschikking moeten worden verricht;
      - kosten rechtens.
    
    
    3.4. Appellanten verzoeken het incidenteel appèl van geïntimeerde af te wijzen.
    
    
    4. Beoordeling van het hoger beroep
    
    4.1. Aan de orde is de vraag of de rechtbank -na bewijslevering- met juistheid heeft geoordeeld dat [X] de vader is van geïntimeerde, het vaderschap van [X] heeft vastgesteld en heeft bepaald dat geïntimeerde de geslachtsnaam [X] zal dragen.
    
    4.2. De eerste grief stelt de bevoegdheid van de Nederlandse rechter aan de orde. De Nederlandse rechter is bevoegd op grond van het bepaalde in artikel 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. De grief faalt.
    
    
      4.3. Appellanten betogen in hun tweede grief dat de rechtbank in haar oordeel niet heeft betrokken dat, naast de wens van verzoeker om te zien vastgesteld dat [X] zijn vader is, er de wens van de familieleden van [X], als beweerdelijke verwekker, is om geen nieuw lid aan hun familie te zien toegevoegd.
      De wetgever heeft bij totstandkoming van artikel 1:207 Burgerlijk Wetboek (BW), welk artikel voorziet in gerechtelijke vaststelling van het vaderschap, het belang van het kind laten prevaleren boven dat van de verwekker. Dit brengt met zich dat ook het belang van de familieleden van de verwekker is achtergesteld bij dat van het kind. De stelling van appellanten dat aldus in dit geval inbreuk wordt gemaakt op artikel 8 EVRM is voor het overige niet voldoende onderbouwd. Zij wordt verworpen, zodat ook deze grief geen succes heeft.
    
    
    4.4. In hun vijfde grief voeren appellanten aan dat het in strijd met het Nederlandse recht en het EVRM is om hetgeen onherroepelijk is beslist in de eerdere procedure, geëindigd met het arrest van de Hoge Raad van 17 april 1997, thans opnieuw aan de orde te stellen.
    
    Daargelaten dat geïntimeerde in die eerdere procedure niet-ontvankelijk werd verklaard, zodat een beoordeling ten gronde niet in die procedure heeft plaatsgevonden, is het hof, evenals de rechtbank, van oordeel dat thans een andere vraag aan de orde is. De grief treft geen doel.
    
    4.5. In hun derde grief voeren appellanten aan dat verwekkerschap in de zin van artikel 1:207 BW uitsluitend kan worden vastgesteld door DNA-onderzoek. Nu het als gevolg van de crematie van [X] niet meer mogelijk is door obductie in het bezit te geraken van DNA-materiaal, dient, zo stellen appellanten, de vordering van geïntimeerde te worden afgewezen.
    
    Voor zover de grief in die zin moet worden verstaan dat DNA-onderzoek dwingend bewijs van verwekkerschap is, vindt zij geen steun in de wet. Voor zover de grief inhoudt dat uitsluitend een DNA-onderzoek genoegzaam bewijs van verwekkerschap kan opleveren, deelt het hof die stelling niet.
    
    Echter, wat er zij van dit een en ander, geïntimeerde heeft ter griffie van dit hof onder meer een groot aantal van [X] afkomstige enveloppen gedeponeerd. Het betreft enveloppen van correspondentie van [X] met de moeder en enveloppen waarin [X] maandelijks in contanten bijdragen aan de verzorging van geïntimeerde aan de moeder zond.
    
    4.6. Zonder vooruit te lopen op de beoordeling van de grieven die aan de orde stellen of het bewijs van het vaderschap van [X] bij gebreke van mogelijk DNA-onderzoek reeds in de eerste instantie voldoende is geleverd, acht het hof het gewenst dat, teneinde een zo groot mogelijke zekerheid te verkrijgen, thans eerst wordt onderzocht of een DNA-onderzoek naar het vaderschap aan de hand van op deze enveloppen aangetroffen DNA van [X] nog mogelijk is.
    
    Het hof heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling deze mogelijkheid met partijen besproken. Het heeft, zoals toen in het vooruitzicht gesteld, telefonisch contact opgenomen met het Forensisch Laboratorium DNA-onderzoeken (Wassenaarseweg 72, Leiden). Daarbij is gebleken dat de desbetreffende enveloppen op de aanwezigheid van DNA-materiaal kunnen worden onderzocht maar dat niet bij voorbaat vaststaat dat nog bruikbaar DNA van [X] op de enveloppen wordt aangetroffen (het kan door tijdsverloop zijn verdwenen, terwijl natuurlijk ook mogelijk is dat [X] de enveloppen niet zelf met speeksel heeft dichtgeplakt). 
    
    Nu, naar het hof is gebleken, beide partijen het belang van een DNA-onderzoek voor de beslissing van de zaak onderschrijven en geïntimeerde zich ter zitting van het hof bereid heeft verklaard aan een dergelijk onderzoek mee te werken, met name door het afstaan van DNA-materiaal, zal het hof, alvorens verder te beslissen, een deskundigenbericht door (deskundigen van) genoemd laboratorium gelasten.
    
    4.7. De gang van zaken is als volgt. 
    
    
      (i) Het hof zal de griffier opdragen de desbetreffende enveloppen, behorend tot depot 32/2003 van 8 september 2003, aan het laboratorium te (doen) bezorgen. 
      (ii) Het laboratorium verricht een steekproef op enkele enveloppen. De kosten van deze steekproef bedragen circa €euro 300,- (exclusief BTW).
      (iii) Worden geen bruikbare DNA-sporen gevonden, dan zal het laboratorium toestemming vragen voor één of meerdere steekproeven, tegen een zelfde prijs per steekproef.
      (iv) Worden sporen gevonden, dan zal geïntimeerde worden uitgenodigd op een maandag bij het laboratorium te verschijnen voor het afnemen van bloed of ander lichaamsmateriaal. Ook de kosten hiervan bedragen euro€ 300,- (exclusief BTW).
      (v) Tot slot rapporteert het laboratorium aan het hof.
      (vi) Het laboratorium dient het ontvangen bewijsmateriaal na gebruik te retourneren aan de griffier van dit hof, die dit materiaal zal terugplaatsen in het depot 32/2003.
    
     
    4.8. Vooral teneinde een duidelijk aanspreekpunt voor het laboratorium en voor partijen te scheppen, zal het hof een van zijn leden tot raadsheer-commissaris benoemen, onder wiens leiding het onderzoek zal plaatsvinden. 
    
    Het laboratorium en partijen zullen zich in voorkomende gevallen met betrekking tot het onderzoek steeds tot de raadsheer-commissaris kunnen wenden.
    
    Voorshands wordt uitgegaan van ten hoogste drie steekproeven alsmede één afname als hiervoor bedoeld in 4.7. onder (iv). Daarmee zal derhalve ten hoogste €euro 1.200,-, exclusief BTW zijn gemoeid.
    
    Zou nader onderzoek of zouden meer steekproeven gewenst zijn, dan zal de raadsheer-commissaris daartoe, gehoord partijen, kunnen beslissen.
    
    4.9. Nu aan geïntimeerde op grond van de Wet rechtsbijstand een toevoeging is verleend, zal het bedrag waarop het laboratorium aanspraak kan maken voorshands door de griffier worden betaald uit 's Rijks kas. Dit bedrag zal in debet worden gesteld. Bij eindbeschikking zal worden beslist wie van partijen deze kosten zal dienen te dragen.
    
    4.10. Gerapporteerd dient te worden aan het hof. Het rapport van het laboratorium wordt uiterlijk drie maanden na de dag van uitspraak ingewacht. Het dient te worden geadresseerd aan de raadsheer-commissaris.
    
    4.11. In afwachting van deze rapportage en de verdere afhandeling van de zaak kunnen appellanten bij zichzelf en familie te rade gaan, om te bezien of in familiekring alsnog een mannelijke afstammeling in rechte lijn van een van de mannelijk voorouders in rechte lijn van [X] gevonden kan worden, wiens DNA met dat van geïntimeerde kan worden vergeleken op kenmerken, die rechtstreeks van vader op zoon plegen te worden doorgegeven.
    
    4.12. Dit leidt tot de volgende beslissing. 
    
    
    5.	Beslissing
    
    Het hof:
    
    gelast een deskundigenbericht over de vraag of door DNA-onderzoek kan worden vastgesteld of geïntimeerde het kind is van wijlen [X] voornoemd;
    
    benoemt de daartoe door na te noemen laboratorium aangewezen deskundige(n) van het Forensisch Laboratorium DNA-onderzoeken te Leiden tot deskundige(n) door wie dit onderzoek zal worden verricht;
    
    benoemt mr. Driessen-Poortvliet tot raadsheer-commissaris onder wiens leiding het deskundigenbericht zal worden verricht en tot wie partijen of de deskundige zich in voorkomende gevallen kunnen wenden;
    
    gelast de griffier van het hof te handelen als hiervoor in 4.7. onder (i) en (vi) en hiervoor in 4.9. omschreven;
    
    bepaalt dat het deskundigenbericht uiterlijk drie maanden na de dag van uitspraak van dit arrest door het hof (p/a de hiervoor in 5.3. benoemde raadsheer-commissaris) zal zijn ontvangen;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan;
    
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Van Zandwijk-Hillebrands, Peeperkorn en Driessen-Poortvliet, in tegenwoordigheid van mr. Van Geijn als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 20 november 2003.