ECLI:NL:GHARN:2005:AU4625, Gerechtshof Arnhem, 04-10-2005, 251/2005
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2005-10-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Omgangsregeling bij gezamenlijk gezag. Belang van kind kan tot beëindiging van omgangsregeling leiden.

4 oktober 2005
      Familiekamer
      Rekestnummer 251/2005 
    
    
    
    
    G E R E C H T S H O F     T E     A R N H E M
    
    
    Beschikking
    
    
    
      in de zaak van:
      [verzoeker],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker in het principaal beroep,
      verweerder in het incidenteel beroep, 
      verder te noemen “de vader”,
      procureur mr R. Plieger,
    
    
    tegen
    
    
      [verweerster],
      wonende te [woonplaats],
      verweerster in het principaal beroep,
      verzoekster in het incidenteel beroep,
      verder te noemen “de moeder”,
      procureur mr J.F.E. van Halder.
    
    
    
    1 Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikkingen van de rechtbank te Arnhem van 30 augustus 2004 en 9 december 2004, uitgesproken onder zaak/rekestnummer 97089 / OR RK 03-26.
    
    2 Het geding in het principaal en het incidenteel beroep
    
    2.1 Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 9 maart 2005, is de vader in hoger beroep gekomen van de beschikking van 9 december 2004. De vader verzoekt het hof die beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, te verstaan dat de omgangsregeling zoals vastgesteld bij de beschikking van 18 maart 1999 in stand blijft, te bepalen dat bij het halen en brengen van de nader te noemen kinderen in het kader van de omgangsregeling de moeder er zorg voor dient te dragen dat haar echtgenoot of partner niet aanwezig is en te bepalen dat de moeder voor iedere keer dat zij in strijd handelt met de in deze te geven beschikking een dwangsom verbeurt van € 500,- per kind per keer. 
    
    
      2.2 Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 4 mei 2005, heeft de moeder het verzoek in hoger beroep van de vader bestreden. Daarbij heeft de moeder tevens incidenteel beroep ingesteld. Zij verzoekt het hof in het principaal beroep
      de bestreden beschikking te bekrachtigen, zo nodig met verbetering van gronden, voor zover daarin is bepaald dat tussen de vader en de nader te noemen kinderen geen omgang zal plaatsvinden en voor zover daarin is bepaald dat de moeder de vader tenminste viermaal per jaar over de schoolprestaties en de gezondheid van de kinderen informeert en hem tweemaal per jaar een foto toestuurt. In het voorwaardelijk incidenteel beroep (in het geval het hof van oordeel is dat het feit dat de vader gezag over de kinderen uitoefent moet leiden tot vernietiging van de bestreden beschikking) verzoekt de moeder het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, het gezag van de vader over de nader te noemen kinderen te beëindigen en de moeder te bekleden met het eenhoofdig gezag over de kinderen. In het incidenteel beroep verzoekt de moeder het hof de bestreden beschikking te vernietigen, voor zover dit betreft de afwijzing van het verzoek van de moeder om te bepalen dat de vader gerechtigd is tot het verkrijgen van schriftelijke informatie van de school die de kinderen bezoeken alsmede (primair) om te bepalen dat de vader niet gerechtigd is tot het bezoeken van de school en (secundair) om in de overwegingen van de beschikking op te nemen dat het in het belang van de kinderen is dat de vader zich onthoudt van bezoeken aan de school en, opnieuw beschikkende, een regeling vast te stellen inzake het verschaffen van informatie als bedoeld in artikel 1:377c BW in die zin dat wordt bepaald dat door de school die de kinderen bezoeken aan de vader slechts schriftelijk of telefonisch informatie wordt verstrekt en dat de vader niet gerechtigd is tot het bezoeken van de school die de kinderen bezoeken, noch tijdens, noch buiten schooltijd, met veroordeling van de vader in de kosten van beide instanties. 
    
    
    2.3 Daarop heeft de vader in het incidenteel beroep een verweerschrift ingediend, ingekomen per fax ter griffie van het hof op 30 mei 2005, waarin hij het hof verzoekt om het verzoek in het incidenteel beroep af te wijzen, kosten rechtens.
    
    2.4 De mondelinge behandeling heeft op 8 september 2005 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, de vader bijgestaan door mr P.J.A. Prinsen, advocaat te ‘s-Gravenhage, en de moeder bijgestaan door mr J.E.M.C. Moons, advocaat te Nijmegen. Namens de Raad voor de Kinderbescherming te Arnhem (verder te noemen “de raad”) is A.J.M. Hutten verschenen. 
    
    2.5 Tevens is de nader te noemen [dochter] verschenen, die buiten aanwezigheid van partijen is gehoord. 
    
    2.6 Het hof heeft kennis genomen van de overige stukken, waaronder een rapport van de raad van 10 augustus 2004 en een verslag van de raad van 8 oktober 2004.
    
    3 De vaststaande feiten
    
    
      3.1 Partijen zijn op 20 maart 1993 met elkaar gehuwd. Uit het huwelijk van partijen zijn geboren:
      - [dochter], hierna te noemen “[dochter]” op 4 mei 1993 en 
      - [zoon], hierna te noemen “[zoon]”, op 9 november 1994,
      gezamenlijk te noemen “de kinderen”, over wie partijen gezamenlijk het gezag uitoefenen.
    
    
    3.2 Bij beschikking van 18 maart 1999 heeft de rechtbank te Arnhem echtscheiding tussen partijen uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 24 september 1999 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Bij deze beschikking is voorts - voor zover thans van belang - als omgangsregeling tussen de vader en de kinderen vastgesteld één weekend per veertien dagen van vrijdagmiddag 16.00 uur tot zondagavond 18.00 uur, alsmede elke woensdagmiddag van 13.30 uur tot 18.00 uur. 
    
    3.3 Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank te Arnhem op 3 maart 2003, heeft de moeder verzocht de bij voornoemde beschikking vastgestelde omgangsregeling te wijzigen in die zin dat er tussen de vader en de kinderen een omgangsregeling zal gelden van één weekend per veertien dagen van vrijdag 18.30 uur (na het eten) tot zondag 18.30 uur (na het eten), waarbij de vader de kinderen vrijdag ophaalt en de moeder de kinderen zondag bij de vader ophaalt. Daarnaast zijn de kinderen tijdens de kerstvakantie één week aaneengesloten bij de vader en tijdens de grote vakantie twee weken aaneengesloten. De overige vakanties worden in onderling overleg geregeld.
     
    3.4 Bij verweerschrift van 6 mei 2003 heeft de vader een zelfstandig verzoek gedaan inhoudende dat tussen de vader en de kinderen een omgangsregeling wordt vastgesteld van een weekend per veertien dagen van vrijdag na schooltijd tot maandagochtend, alsmede elke woensdagmiddag na schooltijd tot de donderdagochtend, waarbij de vader de kinderen naar school brengt en de helft van alle schoolvakanties. Daarnaast heeft de vader verzocht te bepalen dat de moeder tijdig informatie verstrekt over de schoolprestaties van de kinderen en het tijdstip waarop ouderavonden worden gehouden alsmede hun verblijf in het buitenland en hun gezondheidstoestand.
    
    3.5 Op 15 mei 2003 heeft een mondelinge behandeling bij de rechtbank plaatsgevonden, waarbij de rechtbank de raad heeft verzocht om inzake de wijziging van de omgangsregeling een onderzoek in te stellen waarbij bemiddelingsgesprekken plaatsvinden en daaromtrent te rapporteren en te adviseren.  
    
    3.6 Bij brief van 19 augustus 2003 heeft de moeder haar verzoek gewijzigd in die zin, dat zij verzoekt de beschikking van 18 maart 1999 te wijzigen inhoudende dat de omgangsregeling geheel stopgezet wordt. 
    
    3.7 Bij brief van 16 augustus 2004 heeft de moeder haar verzoek aangevuld, inhoudende dat zij tevens verzoekt te bepalen dat de vader gerechtigd is tot het verkrijgen van schriftelijke informatie van de school die de kinderen bezoeken alsmede (primair) om te bepalen dat de vader niet gerechtigd is tot het bezoeken van de school en (secundair) om in de overwegingen op te nemen dat het in het belang van de kinderen aangewezen is dat de vader zich onthoudt van bezoeken aan de school.
    
    3.8 Bij brief van 24 augustus 2004 heeft de vader verzocht de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek tot beëindiging van de omgangsregeling en tevens verzocht bij vaststellling van een omgangsregeling of proefcontacten te bepalen dat de moeder daaraan haar medewerking dient te verlenen, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- dan wel een ander redelijk geacht bedrag. 
    
    3.9 Bij brief van 24 augustus 2004 heeft de moeder haar verzoek andermaal aangevuld, inhoudende dat zij tevens verzoekt, in het geval het beëindigen van de omgang bij gezamenlijke gezagsuitoefening in strijd is met de wet dan wel anderszins niet toewijsbaar is, haar met het eenhoofdig gezag over de kinderen te bekleden.
    
    3.10 Op 26 augustus 2004 heeft een mondelinge behandeling bij de rechtbank plaatsgevonden. 
    
    3.11 Bij tussenbeschikking van 30 augustus 2004 heeft de rechtbank de beslissing aangehouden om de vader in staat te stellen de kinderen een brief te schrijven die zij met hun orthopedagoge drs. E. Willems (hierna te noemen “Willems”) zullen bespreken, waarbij de rechtbank Willems heeft verzocht de raad schriftelijk te informeren over het verloop van de therapie en de reactie van de kinderen op de brief van de vader en de raad heeft verzocht schriftelijk aan de rechtbank te rapporteren over de bevindingen van Willems.  
    
    3.12 Op 8 oktober 2004 heeft de raad schriftelijk verslag gedaan aan de rechtbank, waarna op 14 oktober 2004 nogmaals een mondelinge behandeling bij de rechtbank heeft plaatsgevonden. 
    
    3.13 Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking heeft de rechtbank de bij beschikking van 18 maart 1999 vastgestelde omgangsregeling gewijzigd in die zin dat tussen de vader en de kinderen geen omgang zal plaatsvinden en voorts bepaald dat de moeder de vader ten minste viermaal per jaar over de schoolprestaties en de gezondheid van de kinderen informeert en hem tweemaal per jaar een foto van de kinderen toestuurt. 
    
    4 De motivering van de beslissing
    
    4.1 Als eerste dient het hof de vraag te beantwoorden of de moeder ontvankelijk is in haar verzoek tot beëindiging van de omgang tussen de vader en de kinderen, nu er sprake is van gezamenlijk gezag van de ouders. 
    
    4.2 Sedert 1 januari 1998 is na echtscheiding voortzetting van gezamenlijk ouderlijk gezag uitgangspunt (zie artikel 1:251 BW), zodat het voordien voor de voortzetting vereiste eensluidende verzoek van de ouders niet langer meer geldt. Daarmee is niet alleen recht gedaan aan het recht van de ouder op eerbiediging van zijn recht op “family life”, maar is bovendien het belang van het kind bij een voortzetting van gezamenlijk gezag tot regel verheven. Weliswaar kan eenhoofdig gezag op verzoek van (een van) de ouder(s) worden uitgesproken, maar bij de beoordeling daarvan zal het belang van het kind doorslaggevend zijn. In de lijn daarvan is inmiddels op basis van jurisprudentie regel dat in het belang van het kind het ouderlijk gezag aan één van de ouders dient te worden toegekend in het geval van zodanig ernstige communicatieproblemen tussen de ouders, dat bij voortduring van het gezamenlijk gezag er een onaanvaardbaar risico zou zijn dat het kind klem of verloren dreigt te geraken tussen de ouders en niet te verwachten is dat daarin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen (vergelijk HR 10 september 1999, NJ 2000, 20). Tegen die achtergrond kan niet (meer) worden aanvaard dat beëindiging van een omgangsregeling in geval van gezamenlijk gezag niet mogelijk is. Ook hier staat het belang van het kind voorop, dat ook bij gezamenlijk gezag met zich kan brengen dat een omgangsregeling niet (langer) wenselijk is. Voor de beoordeling van het verzoek van de moeder tot beëindiging van de eerder vastgestelde omgangsregeling sluit het hof dan ook aan bij het in artikel 1:253a BW bepaalde, dat een geschillenregeling in geval van gezamenlijk gezag behelst, waarbij als criterium geldt dat een zodanige beslissing wordt genomen als in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Dit ondanks het door de vader aan artikel 1:247 BW (dat bepaalt dat gezamenlijk gezag zowel de plicht als het recht van de ouder zijn kind te verzorgen en op te voeden omvat), in samenhang met artikel 1:377h BW (dat bepaalt dat in geval van gezamenlijke gezagsuitoefening een omgangsregeling kan worden vastgesteld) ontleende recht op omgang. In dit verband wijst het hof nog op artikel 3 van het Verdrag inzake de rechten van het kind, dat een ook aan rechterlijke instanties gerichte richtlijn bevat dat bij alle maatregelen betreffende kinderen de belangen van het kind de eerste overweging vormen.
    
    4.3 Gelet op het voorgaande is de moeder ontvankelijk in haar verzoek om de omgangsregeling tussen de vader en de kinderen te beëindigen en kan haar voorwaardelijk incidenteel appèl buiten behandeling blijven, nu de door haar gestelde voorwaarde is komen te vervallen. Hierna zal worden beoordeeld of haar verzoek kan worden toegewezen. Daarbij zal de in artikel 1:253a BW geformuleerde maatstaf als criterium gelden.
    
    
      4.4 De vader stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij de kans heeft gehad, doch niet heeft gegrepen, om het bij de kinderen bestaande gevoel, dat zij door de vader niet serieus genomen worden, weg te nemen. Het kan niet de bedoeling van de rechtbank zijn geweest dat hij de mishandeling waaraan hij onschuldig is, erkent. De kinderen worden door de moeder na het incident (naar het hof leest:) tussen de vader en [stiefvader], de stiefvader van de kinderen (hierna te noemen: “de stiefvader”) van de vader afgeschermd. Door in het verlengde hiervan te bepalen dat er tussen de vader en de kinderen geen omgang zal plaatsvinden, blijven de ongewenste gevoelens van de kinderen in stand. Dat de kinderen zich niet serieus genomen voelen door de vader, ligt niet aan de vader, maar aan de indoctrinatie van de moeder. Onbegrijpelijk is dat de rechtbank de vader een verwijt maakt, terwijl hij, overeenkomstig het bepaalde in de tussenbeschikking van 30 augustus 2004, een brief aan zijn kinderen heeft geschreven om hun vertrouwen te herwinnen. Nu de kinderen deze brief niet eens hebben gelezen, begrijpt de vader niet wat de rechtbank bedoelt met de overweging dat de vader een kans heeft gehad, maar niet heeft gegrepen. 
      De rechtbank heeft voorts ten onrechte overwogen dat de kinderen zodanig klem zitten, dat voor omgang met hun vader op dit moment geen ruimte bestaat. Het “klemzitten” van de kinderen is het gevolg van de houding van de moeder en de stiefvader die al 14 maanden ieder contact tussen vader en kinderen blokkeren. Daarnaast heeft de rechtbank ten onrechte geen acht geslagen op hetgeen de vader naar voren heeft gebracht met betrekking tot het Ouder Vervreemdings Syndroom. 
      Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de vader aangegeven dat een op te bouwen omgangsregeling moet worden afgedwongen. De kinderen zijn door de moeder geïndoctrineerd, het belang van de kinderen is daarbij niet aan de orde en de moeder moet gedwongen worden tot het meewerken aan een omgangsregeling. De betrokkenheid van een therapeut of een andere hulpverlener is daarbij niet nodig. Het contact van de vader met de kinderen moet binnen een maand hersteld kunnen zijn. De moeder is leugenachtig, maar het moet mogelijk zijn om weer ontspannen met elkaar om te gaan.
    
    
    4.5 De moeder betwist al hetgeen de vader stelt. 
    
    
      4.6 De raad constateert in het rapport van 10 augustus 2004 dat bemiddeling door de raad tussen de vader en de moeder niet is gelukt. Sinds het handgemeen tussen de vader en de stiefvader op 27 juni 2003 is er geen contact meer geweest tussen de vader en de kinderen. De orthopedagoge die door moeder voor hulp aan de kinderen is ingeschakeld, heeft op 14 oktober 2003 geadviseerd de kinderen een jaar rust te gunnen en in een aanvullend verslag van 31 mei 2004 aangegeven dat de kinderen geen contact meer met hun vader willen. De vader is inmiddels veroordeeld tot een week voorwaardelijke gevangenisstraf, hetgeen de vader ziet als een bewijs dat de rechtbank niet zwaar tilt aan het handgemeen, terwijl de moeder de veroordeling ziet als een bewijs van de ernst van het gebeuren. De moeder geeft duidelijk aan dat ze op geen enkele wijze meewerkt aan enige vorm van (proef)contact tussen de vader en de kinderen. De vader heeft zijn kansen verspeeld, heeft de kinderen door zijn gedrag op 27 juni 2003 ernstig getraumatiseerd en hen daardoor ernstige schade toegebracht. Wanneer de raad toch besluit de rechtbank te adviseren over te gaan tot (proef)contacten, dan zal de moeder een klacht indienen tegen de raad, omdat de raad in dat geval het belang van de kinderen duidelijk ondergeschikt maakt aan dat van de vader. De vader wil op zo kort mogelijke termijn weer contact met de kinderen, vindt begeleiding hierbij niet echt nodig, maar zal zich er ook niet tegen verzetten. Hij is ervan overtuigd dat de kinderen, nadat het ijs gebroken is, weer een intensief contact met hem willen en dat alles dan weer als vanouds is. Het lijkt maar niet tot de vader door te dringen dat een en ander niet zo eenvoudig is als hij denkt. De raad wordt geconfronteerd met een dilemma. In wezen lijkt een begeleide proefregeling mogelijk. De rustperiode, zoals door de orthopedagoge voorgesteld, is bijna voorbij. De kinderen hebben echter recent aangegeven geen contact meer met hun vader te willen, hetgeen reden is voor de moeder alle medewerking aan welke vorm van hereniging dan ook tussen de vader en de kinderen te weigeren. Op vrijwillige basis zal de raad geen proef-dan wel herstelcontacten tussen de vader en de kinderen kunnen realiseren, terwijl de omstandigheden daarvoor in wezen gunstig zijn nu de kinderen op dit moment worden begeleid, zodat zij door de orthopedagoge kunnen worden voorbereid op hernieuwd contact met hun vader en ook na afloop door haar begeleid kunnen worden. De moeder wil echter niet dat de door haar ingeschakelde orthopedagoge hiermee wordt belast. Ook wanneer de proefcontacten niet zouden leiden tot vervolgcontacten, dan nog zouden deze voor de kinderen helend kunnen werken. Ze hebben op dit moment een erg negatief beeld van hun vader en de begeleide proefcontacten zouden dit beeld kunnen bijstellen. De impasse tussen de ouders is na een jaar nog steeds een impasse. De standpunten hebben zich alleen maar verhard en de mogelijkheden van de raad zijn op dit moment uitgeput. Op basis van het bovenstaande refereert de raad zich aan het oordeel van de rechtbank. 
      Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de raad aangevoerd dat de communicatie tussen de vader en de moeder van meet af aan slecht is geweest. Het zou beter zijn voor de kinderen wanneer de ouders zouden overleggen en er een positiever beeld van de vader zou ontstaan. De kinderen, met name [dochter], hebben zich miskend gevoeld doordat de vader het incident tussen hem en de stiefvader niet heeft erkend. De raad adviseert in het belang van de kinderen geen afgedwongen omgang plaats te laten vinden.
    
    
    4.7 Het hof acht zich op grond van de stukken en de mondelinge behandeling voldoende voorgelicht om een verantwoorde beslissing te kunnen nemen, zodat geen noodzaak bestaat om een nader onderzoek te gelasten.
    
    4.8 Het hof stelt vast dat de kinderen getuigen zijn geweest van het incident tussen de vader en de stiefvader op 27 juli 2003 en dat daarop een strafrechtelijke veroordeling van de vader is gevolgd. Partijen verschillen van inzicht over de ernst van het incident, maar vast staat dat het incident en de nasleep daarvan een grote impact op de kinderen hebben gehad met gevoelens van boosheid en verdriet van de kinderen jegens de vader. De vader is door de rechtbank bij de tussenbeschikking van 30 augustus 2004 in de gelegenheid gesteld om het vertrouwen van de kinderen in hem dat door dat incident is geschaad te herstellen. Vast staat dat de vader daarop een brief heeft geschreven naar de kinderen, waarin hij geen enkel woord aan het voornoemde incident heeft gewijd. De vader heeft niet weersproken dat [dochter] en [zoon] vervolgens geen kennis hebben willen nemen van de inhoud van de brief, ook niet in het kader van een gesprek met Willems. Het verslag daarvan in de brief van Willems van 5 oktober 2004 behelst dat beide kinderen tegenover haar hebben geuit alle contact met de vader - ook in de vorm van zijn aan hen gerichte brief - af te wijzen. Omdat hen was gezegd dat de brief van de vader geen excuses voor het incident inhield, voelen zij zich niet serieus genomen door de vader. Voldoende aannemelijk is dat dit heeft geleid tot spanning bij de kinderen. Met zijn stelling, dat de verlangde excuses niet aan de orde kunnen zijn, waar hij de door de moeder gegeven lezing van de ernst van het incident betwist, miskent de vader de impact van het incident op de kinderen. De vader heeft onvoldoende gemotiveerd bestreden dat de kinderen op dit moment angstgevoelens jegens de vader hebben. [dochter] heeft aan het hof verklaard dat zij absoluut geen contact meer wil hebben met haar vader en dat zij door hem met rust gelaten wil worden. De moeder heeft onbestreden verklaard dat zij [zoon] niet op de hoogte heeft gesteld van de onderhavige mondelinge behandeling omdat [zoon] anders zou terugvallen in lichamelijke uitingen van zijn angstgevoelens. Gelet op het voorgaande en mede in aanmerking genomen de uitlatingen van de raad bij gelegenheid van de mondelinge behandeling acht het hof omgang op dit moment en in de nabije toekomst in het belang van de kinderen niet wenselijk.
    
    4.9 Ten aanzien van het verzoek van de moeder in het incidenteel appèl overweegt het hof dat de stelling van de moeder dat [dochter] zich onveilig voelt door de bezoeken van de vader aan de school, onvoldoende aanleiding is tot een verdere beperking van het gezamenlijk gezag zoals gevraagd. Van de vader wordt verwacht dat hij zich bij de school van de kinderen informatie verschaft op een zodanige wijze die in geen enkel opzicht belastend is voor de kinderen en die zonder confrontatie van hem met de kinderen plaatsvindt.
    
    5 De slotsom
    
    5.1 Op grond van hetgeen hierboven is overwogen dient het hof de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, te bekrachtigen.
    
    5.2 Het hof zal de proceskosten in beide instanties compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn en de procedure de uit die relatie geboren kinderen betreft.
    
    6 De beslissing
    
    Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel beroep:
    
    bekrachtigt de beschikking van de rechtbank te Arnhem van 9 december 2004, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    compenseert de kosten van het geding in beide instanties in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
    
    wijst het meer of anders verzochte af.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs Van Ginhoven, Wesseling-Lubberink en Renckens en is op 4 oktober 2005 uitgesproken ter openbare terechtzitting in tegenwoordigheid van de griffier.