ECLI:NL:RBZWO:2001:AB0945, Rechtbank Zwolle, 22-03-2001, AWB  00/6599, AWB 00/8721 en AWB 00/8650
Rechtbank Zwolle — Uitspraak 
Datum: 2001-03-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Erfafscheiding geen splitsbaar bouwwerk. Handhavingsbesluit dient dan ook betrekking te hebben op bouwwerk als geheel.
      
      Dwangsombesluit strekkende tot het verwijderen of aanpassen van het in afwijking van de bouwvergunning geplaatste voorste segment van een erfafscheiding, gerekend vanaf de voorzijde van de woning. Het besluit strekt er voorts toe dat geen dwangsom wordt verbeurd indien belanghebbende alsnog een bouwvergunning aanvraagt voor de erfafscheiding met uitzondering van de achterste twee segmenten. Ten aanzien van deze twee segmenten is verweerder van mening dat deze als (een) vergunningvrij bouwwerk ex art. 43.1.k Woningwet hebben te gelden, zodat in zoverre geen sprake is van een bouwwerk waartegen met een dwangsombesluit kan worden opgetreden.
      
      
        Gelet op vaste jurisprudentie is de rechtbank van oordeel dat de onderhavige erfafscheiding, waarvan de onderscheidene segmenten feitelijk één geheel vormen, in het kader van de categorisering van dit bouwwerk als één bouwwerk moet worden beschouwd. Het bouwwerk is in zijn geheel vergunningplichtig omdat het ook  vóór de voorgevelrooilijn de hoogte van 1 m overschrijdt. Een handhavingsbesluit dient dan ook betrekking te hebben op de erfafscheiding als geheel en de last te bevatten al hetgeen zonder of in afwijking van de vergunning is gebouwd, af te breken of aan te passen. 
        Verweerder heeft ten onrechte derhalve geweigerd de last onder dwangsom zich ook te laten uitstrekken tot de twee achterste segmenten nu daarvoor geen vergunning is verleend.
      
      
      
      
        Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Lelystad, verweerder.
        mr. H.C. Moorman

ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ZWOLLE
    
    
      Sector Bestuursrecht
      Enkelvoudige Kamer
    
    
    
    Reg.nrs.: AWB  00/6599, AWB 00/8721 en AWB 00/8650
    
    
    
    UITSPRAAK
    
    
    in de geschillen tussen: 
    
    
      A wonende te B, eiser,
      gemachtigde: mr. M.I. Bruggemans van ARAG Rechtsbijstand te Leusden,
    
    
    en
    
    het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Lelystad, verweerder.
    
    Als belanghebbende neemt aan het geding deel:
    
    	C, wonende te B
    
    
    
    1. Aanduiding bestreden besluiten
    
    
      a.	Fictief besluit van verweerder terzake van het niet tijdig beslissen op de bezwaarschriften van eiser d.d. 7 januari 2000 en 23 februari 2000, respectievelijk gericht tegen het niet (tijdig) beslissen op een handhavings-verzoek van eiser ten aanzien van een erfafscheiding op het perceel […] […] te B en het reële besluit van verweerder terzake d.d. 18 februari 2000;
      b.	besluit van verweerder d.d. 28 juli 2000, houdende ongegrondverklaring van de onder a genoemde bezwaarschriften en handhaving van het jegens belanghebbende genomen dwangsombesluit d.d.  18 februari 2000 terzake van voornoemde erfafscheiding.
      c.	besluit van verweerder d.d. 9 augustus 2000, houdende handhaving van de bij besluit van verweerder d.d. 6 april 2000, verzonden 14 april 2000, aan belanghebbende verleende bouwvergunning voor het plaatsen van een erfafscheiding op het perceel […] […] te B.
    
    
    
    2. Ontstaan en loop van de procedure
    
    Bij brief van 10 september 1999 heeft eiser verweerder verzocht om handhavend op te treden tegen bouwactiviteiten betreffende een muur langs een deel van de grens van het perceel  […] […], B, kadastraal bekend gemeente B, sectie […], no. […] […][…], in afwijking van een aan belanghebbende verleende bouwvergunning d.d. 4 mei 1999, verzonden 12 mei 1999.
    
    Bij brief van 7 januari 2000 heeft eiser bij verweerder bezwaar gemaakt tegen het niet beslissen op zijn verzoek om handhaving.
    
    Bij besluit van 18 februari 2000 heeft verweerder jegens belanghebbende een dwangsombesluit genomen, inhoudende dat belanghebbende met ingang van zes weken na de datum van dit besluit een dwangsom van ƒ 75,00 (met een maximum van ƒ 10.000,-) verbeurt voor elke werkdag dat de illegaal gebouwde erafscheiding niet is verwijderd c.q. is aangepast. Genoemd besluit strekt er voorts toe dat geen dwangsom wordt verbeurd indien van belanghebbende binnen twee weken een aanvraag om bouwvergunning ter legalisatie van de erfafscheiding zal zijn ontvangen en gebleken is dat bouwvergunning kan worden verleend.
    
    Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 23 februari 2000 bij verweerder bezwaar gemaakt c.q. zijn bezwaar van 7 januari 2000 gehandhaafd.  
    
    Bij besluit van 6 april 2000, verzonden 14 april 2000 heeft verweerder aan belanghebbende bouwvergunning verleend voor het plaatsen van een erfafscheiding (legalisatie) op het perceel […] […] te B.
    
    Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 15 mei 2000 bij verweerder bezwaar gemaakt.
    
    Bij brief van 14 juni 2000 heeft eiser beroep ingesteld tegen het niet (tijdig) door verweerder beslissen op eisers bezwaarschriften van 7 januari 2000 en 23 februari 2000. Dit beroep is geregistreerd onder nr AWB 00/6955.
    
    Bij besluit van 28 juli 2000 heeft verweerder, voor een gedeelte in afwijking van het aan hem door de Commissie voor de bezwaar- en beroepschriften op 3 mei 2000 uitgebracht advies, besloten het bezwaarschrift van eiser tegen de fictieve weigering een besluit te nemen op eisers handhavingsverzoek van 10 september 1999 alsmede het bezwaarschrift van eiser tegen het dwangsombesluit van 18 februari 2000 ongegrond te verklaren.
    
    Ingevolge artikel 6:19, eerste lid van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) moet het op 14 juni 2000 ingestelde beroep geacht worden mede tegen dit besluit gericht te zijn.
    
    Bij besluit van 9 augustus 2000 heeft verweerder eisers bezwaarschrift tegen de bouwvergunning ongegrond verklaard.
    
    Tegen laatstgenoemd besluit heeft eiser bij brief van 14 september 2000 beroep ingesteld. Dit beroep is geregistreerd onder nr AWB 00/8721.
    
    Desgevraagd heeft verweerder bij brieven van 19 juli 2000 en 11 augustus de op het beroep van 14 juni 2000 betrekking hebbende stukken met verweerschrift ingediend, en bij brief van 2 november 2000  de stukken met verweerschrift betreffende het beroep van 14 september 2000 ingediend.
    
    Op 5 september 2000 en op 8 januari 2001 heeft de rechtbank in de onderscheiden beroepszaken belanghebbende in de gelegenheid gesteld als belanghebbende aan het geding deel te nemen en een schriftelijke uiteenzetting over de zaak te geven. 
    
    Bij brief van 19 september 2000 heeft de rechtbank eiser in de gelegenheid gesteld de gronden van het beroep van 14 juni 2000 aan te vullen naar aanleiding van verweerders (reëel) besluit van  28 juli 2000. Bij brief van 22 september 2000 is daarop van eiser een reactie ontvangen.
    
    Desgevraagd heeft verweerder op 9 februari 2001 nog enkele stukken overgelegd.
    
    De rechtbank heeft de onderhavige beroepszaken gevoegd behandeld.
    
    De beroepen zijn op 16 maart 2001 ter zitting behandeld, alwaar eiser in persoon is verschenen, bijgestaan door mr. S. Haak, collega van de gemachtigde voornoemd, en verweerder bij gemachtigde mw S. Korf, ambtenaar van de gemeente. Belanghebbende is niet verschenen.
    
    
    3. Motivering
    
    De rechtbank stelt allereerst vast dat eiser geen rechtens te honoreren belang meer heeft bij een beslissing op het beroep tegen het niet (tijdig) beslissen op zijn bezwaarschriften van 7 januari 2000 en 23 februari 2000, gelet op de nadere besluitvorming van verweerder op dit verzoek. Het beroep tegen het in rubriek 1 onder a genoemde besluit wordt dan ook niet-ontvankelijk verklaard.
    
    In geding is de vraag of de overige bestreden besluiten in rechte kunnen worden gehandhaafd. 
    
    De rechtbank zal eerst beoordelen of het (gehandhaafde) besluit tot het verlenen van bouwvergunning voor de erafscheiding rechtens stand kan houden.
    
    De beslissing omtrent een aanvraag om bouwvergunning wordt beheerst door de bepalingen van artikel 44 van de Woningwet. Gelet op de in dit artikel opgenomen limitatief-imperatieve weigeringsgronden mag alleen en moet  bouwvergunning alleen worden geweigerd indien zich een weigeringsgrond als genoemd in het artikel voordoet. Van toepassing is de Woningwet zoals deze luidde tot 1 april 2000.
    
    De rechtbank is van een zodanige weigeringsgrond in dit geval niet gebleken.
    
    
      Anders dan eiser is de rechtbank met verweerder van oordeel dat het vigerende bestemmingsplan “Buitenplaats” zich niet verzet tegen het oprichten van de erfafscheiding volgens de bouwaanvraag.
      In artikel1, onder g van de planvoorschriften is weliswaar bepaald, dat onder een bebouwingsgrens wordt verstaan “de op de kaart blijkens een daarop voorkomende verklaring als zodanig aangegeven lijn, welke bij het bouwen niet mag worden overschreden, behoudens overschrijdingen, welke krachtens deze voorschriften zijn of kunnen worden toegestaan”, maar in aanmerking genomen de plankaart en de nadere regelgeving voor het bouwen op gronden met de geldende bestemming  in artikel 7 kan niet worden geoordeeld dat het bouwen van deze erafscheiding als ander bouwwerk, geen gebouw zijnde, op de beoogde plaats niet zou zijn toegestaan. De op het betreffende perceel op de plankaart aangegeven bebouwingsgrens geldt blijkens de verklaring alleen (hoofd- en bij-) gebouwen en niet andere bouwwerken, geen gebouwen zijnde. Dit volgt eveneens uit genoemde planvoorschriften.  
    
    
    
      Gesteld noch gebleken is dat het bouwplan voor de erfafscheiding niet voldoet aan het Bouwbesluit of de bouwverordening.
      Het door eiser aangevoerde argument dat de weigeringsgrond  van artikel 44, onder d, van de Woningwet, betreffende de welstand van een bouwwerk, zou gelden, wijst de rechtbank af. Aan het positief welstandsadvies d.d. 13 maart 2000 ten aanzien van het bouwplan kan niet afdoen dat een gedeelte van de bestaande erfafscheiding niet in het bouwplan is begrepen.
      Aangezien de welstandsbeoordeling voorts niet inhoudelijk wordt bestreden, ziet de rechtbank geen aanknopingspunt voor het oordeel dat verweerder het positieve welstandsadvies niet als zijn oordeel zou hebben mogen overnemen. 
    
    
    Gelet op het voorgaande heeft verweerder terecht de litigieuze bouwvergunning gehandhaafd. Hetgeen eiser overigens nog heeft aangevoerd ten aanzien van het besluit tot handhaving van de bouwvergunning maakt dat niet anders. Het beroep tegen het in rubriek 1 onder c vermelde besluit van 9 augustus 2000 is derhalve ongegrond.
    
    
      Het in rubriek 1 onder b vermelde bestreden besluit strekt er toe, dat verweerder het dwangsombesluit jegens belanghebbende van 18 februari 2000 handhaaft. 
      Hoewel het dictum van dit dwangsombesluit onder het kopje “Besluit” dit niet expliciet laat uitkomen, moet dit besluit,  gelet op hetgeen daarin overigens is vermeld, worden opgevat als een lastgeving onder dwangsom, strekkende tot het verwijderen of aanpassen van het in afwijking van de bouwvergunning geplaatste voorste segment van de erafscheiding, gerekend vanaf de voorzijde van de woning. Het besluit strekt er voorts toe dat geen dwangsom wordt verbeurd indien belanghebbende alsnog een bouwvergunning aanvraagt voor de erfafscheiding met uitzondering van de achterste twee segmenten. Ten aanzien van deze twee segmenten is verweerder de mening toegedaan dat deze als (een) vergunningvrij bouwwerk in de zin van artikel 43, lid 1, onder k, van de Woningwet hebben te gelden, zodat in zoverre geen sprake is van een bouwwerk waartegen met een dwangsombesluit kan worden opgetreden.
    
    
    Eiser kan zich niet met dit (gehandhaafde) besluit verenigen omdat het vigerende bestemmingsplan zich tegen de legalisering van de erfafscheiding verzet en wat betreft de achterste twee segmenten geen sprake is van een vergunningvrij bouwwerk. Eiser is van mening dat de erafscheiding als bouwwerk als één geheel moet worden aangemerkt en niet als gedeeltelijk vergunningplichting en gedeeltelijk vergunningvrij. Verweerder heeft derhalve ten onrechte zijn handhavingsverzoek niet ingewilligd.
    
    De rechtbank zal zich beperken tot het punt van geschil, te weten de vraag of terecht geweigerd is een last onder dwangsom te geven ten aanzien van de andere delen van de erafscheiding dan het voorste segment.
    
    Gelet op de vaste jurisprudentie is de rechtbank van oordeel dat de onderhavige erfafscheiding, waar de onderscheidene segmenten feitelijk één geheel vormen, in het kader van de categorisering van dit bouwwerk als één bouwwerk moet worden beschouwd. Anders dan verweerder, blijkens het verhandelde ter zitting kennelijk meent, betekent dat niet dat een aan een woning gebouwde erfafscheiding automatische vergunningplichtig wordt omdat het een geheel vormt met die woning. Immers een erfafscheiding verliest niet die hoedanigheid door aanbouw aan een woning, blijft als afzonderlijke aanbouw te onderscheiden van het hoofdgebouw en is dan ook vergunningvrij indien overigens aan de daarvoor geldende voorschriften wordt voldaan. 
    
    
      In dit geval gaat het gaat om één bouwwerk dat in zijn geheel vergunningplichtig is omdat het ook vóór de voorgevelrooilijn de hoogte van 1 m overschrijdt.  
      Een handhavingsbesluit dient dan ook betrekking te hebben op de erfafscheiding als geheel en de last te bevatten al hetgeen zonder of in afwijking van de vergunning is gebouwd, af te breken of aan te passen. Ten onrechte heeft verweerder derhalve geweigerd de last onder dwangsom zich ook te laten uitstrekken tot de achterste twee segmenten nu daarvoor geen vergunning is verleend. Het bestreden besluit, vermeld in rubriek 1 onder b, komt  voor vernietiging in aanmerking. Het beroep tegen dat besluit is derhalve gegrond.
    
    
    Echter, uit het vorenoverwogene volgt dat het bestemmingsplan zich niet verzet tegen een erfafscheiding zoals die daadwerkelijk op deze plaats is gerealiseerd. Derhalve bestaat er concreet zicht op legalisatie en is op die grond het oordeel gerechtvaardigd dat terecht is afgezien van handhavend optreden, zoals door eiser verzocht. Immers, op grond van vaste jurisprudentie kan van een bestuursorgaan niet worden gevergd dat hij overgaat tot handhaving van wettelijke voorschriften met bestuursdwang c.q. een dwangsombesluit indien een concreet zicht bestaat op een daadwerkelijke legalisering van de met overtreding van voorschriften tot stand gebrachte situatie.
    
    De rechtbank ziet hierin aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, derde lid van de Awb te bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven.
    
    De rechtbank acht voldoende termen aanwezig om verweerder met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep heeft moeten maken.
    
    
    4. Beslissing
    
    De rechtbank
    
    
      verklaart het beroep tegen het in rubriek 1, onder a genoemde besluit niet-ontvankelijk;
      verklaart het beroep tegen het in rubriek 1, onder c genoemde besluit van 9 augustus 2000 ongegrond;
      verklaart het beroep tegen het in rubriek 1, onder b genoemde besluit van 28 juli 2000 gegrond;
      vernietigt laatstgenoemd besluit;
      bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven;
      veroordeelt verweerder in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep heeft moeten maken, tot op heden begroot op ƒ 1.420, -;
      wijst de gemeente Lelystad aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiser vergoedt;
      gelast dat de gemeente Lelystad aan eiser het door hem gestorte griffierecht ad ƒ 225, - vergoedt.
    
    
    
    Gewezen door mr. H.C. Moorman en in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2001 in tegenwoordigheid van A.H. Rijkens als griffier.
    
    
    Tegen deze uitspraak staat voor een belanghebbende en het bestuursorgaan hoger beroep open. Dit dient te worden ingesteld binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak door een beroepschrift en een kopie van deze uitspraak te zenden aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.
    
    afschrift verzonden op