ECLI:NL:RVS:2012:BW9557, Raad van State, 27-06-2012, 201112344/1/V6
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2012-06-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Bij besluiten van 26 november 2010 onderscheidenlijk 21 december 2010 heeft de minister [appellante sub 1] en [appellante sub 2] elk een boete opgelegd van € 24.000,00 wegens drie overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

201112344/1/V6.
      Datum uitspraak: 27 juni 2012
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    
      1. [appellante sub 1], gevestigd te Oosterland, gemeente Schouwen-Duiveland, 
      2. [appellante sub 2], gevestigd te 's-Hertogenbosch, waarvan de vennoten zijn [vennoot A], [vennoot B] en [vennoot C], allen wonend te 's-Hertogenbosch,
    
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 13 oktober 2011 in zaken nrs. 11/1437 en 11/2074 in de gedingen tussen:
    
    
      1. [appellante sub 1]
      2. [appellante sub 2]
    
    
    en
    
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluiten van 26 november 2010 onderscheidenlijk 21 december 2010 heeft de minister [appellante sub 1] en [appellante sub 2] elk een boete opgelegd van € 24.000,00 wegens drie overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
    
    Bij onderscheiden besluiten van 28 maart 2011 heeft de minister de daartegen door [appellante sub 1] onderscheidenlijk [appellante sub 2] gemaakte bezwaren gegrond verklaard voor zover die de opgelegde boetes wegens één overtreding betreffen, de besluiten van 26 november 2010 onderscheidenlijk 21 december 2010 in zoverre herroepen en beide boetes vastgesteld op € 16.000,00. Deze besluiten zijn aangehecht.
    
    Bij uitspraak van 13 oktober 2011, verzonden op 18 oktober 2011, heeft de rechtbank de daartegen door [appellante sub 1] onderscheidenlijk [appellante sub 2] ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak hebben [appellante sub 1] en [appellante sub 2] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 28 november 2011, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 23 december 2011. Deze brieven zijn aangehecht.
    
    De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 mei 2012, waar [appellante sub 1] en [appellante sub 2], vertegenwoordigd door mr. drs. W.J.W. van Eijk, advocaat te Rosmalen, en [vennoot A], en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.M. Odijk, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
    
    Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
    
    Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
    
    Ingevolge artikel 18 wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
    
    Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
    
    Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
    
    Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder a, is de hoogte van de boete die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
    
    Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
    
    Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) wordt bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
    
    Volgens artikel 5 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
    
    Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
    
    Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
    
    Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
    
    Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.
    
    Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2012 gehandhaafd (Kamerstukken II 2008/09, 29 407, nr. 98).
    
    In het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, (www.curia.europa.eu) heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans: het Hof van Justitie van de Europese Unie, hierna: het Hof van Justitie) onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001, C-268/99, Jany e.a., (www.curia.europa.eu) in punt 31 overwogen:
    
    "31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
    
    2.2. De door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) op ambtseed opgemaakte, onderscheiden boeterapporten van 1 november 2010 en de daarbij behorende bijlagen (hierna: de boeterapporten) houden in dat, voor zover thans van belang, ten tijde van de controle op 13 maart 2009 op een bouwlocatie, gelegen aan de Rubenslaan te Vlissingen, twee vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) ijzervlechtwerkzaamheden hebben verricht, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. De boeterapporten houden voorts in dat [appellante sub 1] de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden heeft uitbesteed aan [appellante sub 2], die deze op haar beurt heeft uitbesteed aan [persoon], wonend te Den Haag, h.o.d.n. [IJzervlechtbedrijf].
    
    2.3. [appellante sub 1] en [appellante sub 2] betogen dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de vreemdelingen de werkzaamheden als zelfstandigen hebben verricht. Zij voeren daartoe aan dat de rechtbank er teveel waarde aan heeft gehecht dat tussen [persoon] en de vreemdelingen een gezagsverhouding bestond. Het is immers inherent aan de wijze waarop de werkzaamheden werden uitgevoerd dat [persoon] verantwoording aflegde aan [appellante sub 2], dat hij een zekere mate van gezag uitoefende over de vreemdelingen, dat zij aan hem factureerden en dat het werk van hogerhand werd gecontroleerd, aldus [appellante sub 1] en [appellante sub 2]. Zij voeren voorts aan dat de rechtbank ten onrechte in aanmerking heeft genomen dat [persoon] bepaalde op welke wijze de vreemdelingen de werkzaamheden uitvoerden en dat zij er ten onrechte aan is voorbijgegaan dat de vreemdelingen als zelfstandigen waren ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en beschikten over een VAR-verklaring en een BTW-nummer. [appellante sub 1] en [appellante sub 2] voeren verder aan dat de door de vreemdelingen ontvangen prijs van € 0,55 per kilo verwerkt ijzer een marktconforme vergoeding is voor zelfstandigen en dat zij, gelet op de met [persoon] gesloten overeenkomsten van onderaanneming, bij ziekte zelf voor vervanging moesten zorgen. Daar komt bij dat, aldus [appellante sub 1] en [appellante sub 2], de vreemdelingen een boekhouder hadden, niet alle dagen van de week werkten, dat zij hebben geïnvesteerd in de aankoop van gereedschap en daarvan bij de in 2.2. omschreven werkzaamheden gebruik hebben gemaakt. Zij voeren voorts aan dat de vreemdelingen zelfstandig werkten aan een eigen onderdeel van de opdracht, werktekeningen lazen en deelnamen aan werkoverleg, dat zij zelf op zoek zijn gegaan naar huisvesting en hebben aangegeven dat zij als zelfstandigen in Nederland willen blijven werken.
    
    2.3.1. Gelet op de onder 2.1. vermelde jurisprudentie van het Hof van Justitie is voor de beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen als zelfstandigen zijn verricht, bepalend of de activiteiten zijn uitgeoefend zonder gezagsverhouding, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
    
    2.3.2. Gelet op het boeterapport en de bijbehorende bijlagen heeft de rechtbank terecht, met inachtneming van het onder 2.3.1. weergegeven toetsingskader, geoordeeld dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht. Daartoe wordt overwogen dat [directeur] van [appellante sub 1], heeft verklaard dat [persoon] de werkopdrachten doorgeeft aan de drie Bulgaren die geen Nederlands spreken. [vennoot A] en [persoon] hebben verklaard dat de communicatie met de ijzervlechters louter via [persoon] verloopt en dat [persoon] het werk en het benodigde materiaal verdeelt. [vennoot A] heeft voorts verklaard dat, indien de vreemdelingen het werk niet op juiste wijze zouden verrichten, hij [persoon] daarop zou aanspreken waarna die ervoor zou zorgen dat de desbetreffende vlechter het in orde maakt. [vreemdeling A] heeft verklaard dat [persoon] de opdrachten geeft, toezicht houdt en controleert of het werk op de juiste wijze is verricht. [vreemdeling B] heeft verklaard dat de technische leider van [appellante sub 1] met [persoon] bespreekt wat er moet gebeuren en het werk controleert, waarna dit via [persoon] eventueel bij hem terecht komt. Hij heeft voorts verklaard dat [persoon] dagelijks bepaalt wat hij moet doen. Gelet op deze verklaringen hebben de vreemdelingen de werkzaamheden niet zonder gezagsverhouding uitgeoefend en wordt aan de door [appellante sub 1] en [appellante sub 2] gestelde omstandigheden dat de vreemdelingen zelfstandig werkten aan een eigen onderdeel van de opdracht, werktekeningen lazen en deelnamen aan werkoverleg - zo daar al vanuit moet worden gegaan - niet de waarde toegekend die zij daaraan toegekend willen zien. Uit de hiervoor weergegeven verklaringen blijkt verder dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet onder eigen verantwoordelijkheid hebben verricht. Dat, naar [appellante sub 1] en [appellante sub 2] betogen, de vreemdelingen beschikten over de benodigde bescheiden om te werken als zelfstandigen - waaronder VAR-verklaringen - betekent niet dat zij ten tijde van de controle de in het boeterapport omschreven werkzaamheden als zelfstandigen hebben verricht. Dat zij zelf op zoek zijn gegaan naar huisvesting en in Nederland als zelfstandigen willen werken, is bij de beoordeling of zij ten tijde van de controle de werkzaamheden als zelfstandigen hebben verricht, niet relevant. Dat de vreemdelingen bij ziekte zelf een vervanger moesten voordragen, een marktconforme vergoeding ontvingen en gebruikmaakten van eigen gereedschap, doet er niet aan af dat zij de werkzaamheden onder gezag van [persoon] en niet onder eigen verantwoordelijkheid hebben verricht, en is derhalve - zoals de rechtbank terecht heeft overwogen - onvoldoende om tot een ander oordeel te kunnen leiden. Dat, naar [vreemdeling B] heeft verklaard, hij eerder bij een ander bouwproject arbeid heeft verricht, leidt evenmin tot een ander oordeel, reeds omdat daaruit niet is af te leiden dat hij bij de controle op 13 maart 2009 als zelfstandige werkzaam was. Aangezien, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, tussen [persoon] en de vreemdelingen een werkgever-werknemer relatie bestond, bestaat een dergelijke relatie ook tussen [appellante sub 1] en [appellante sub 2] en de vreemdelingen. Daartoe wordt overwogen dat, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200607474/1), ook een opdrachtgever die via een tussenpersoon arbeid laat verrichten is aan te merken als werkgever. Nu voor de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav tewerkstellingsvergunningen waren vereist en [appellante sub 1] en [appellante sub 2] daarover niet beschikten, heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat [appellante sub 1] en [appellante sub 2] dit artikel hebben overtreden.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.4. [appellante sub 1] en [appellante sub 2] betogen voorts dat de begane overtreding hun niet of in mindere mate is te verwijten. Zij voeren daartoe aan dat zij, gelet op de wijze waarop de vreemdelingen de werkzaamheden verrichtten, erop mochten vertrouwen dat zij daadwerkelijk zelfstandigen waren. Daar komt bij dat, aldus [appellante sub 1] en [appellante sub 2], de vreemdelingen beschikten over de benodigde bescheiden om te werken als zelfstandigen, zoals een VAR-verklaring en een BTW-nummer. Dat in de identiteitsdocumenten van de vreemdelingen is vermeld dat een tewerkstellingsvergunning was vereist, is - gelet op de feitelijke situatie - niet of minder relevant, aldus [appellante sub 1] en [appellante sub 2].
    
    2.4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
    
    Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr. 200908558/1/V6; www.raadvanstate.nl). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
    
    De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
    
    2.4.2. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.
    
    Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
    
    2.4.3. Uit onder meer de uitspraak van de Afdeling van 3 oktober 2007 in zaak nr. 200701639/1 volgt dat, zoals de rechtbank heeft overwogen, het de verantwoordelijkheid van een werkgever is om, voordat de arbeid een aanvang neemt, na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Nu in de identiteitsdocumenten van de vreemdelingen is vermeld dat een tewerkstellingsvergunning is vereist, lag het op de weg van [appellante sub 1] en [appellante sub 2] om voor aanvang van de werkzaamheden navraag te doen bij het UWV WERKbedrijf of de Arbeidsinspectie. Onweersproken is dat zij dit niet hebben gedaan. Voor zover [appellante sub 1] en [appellante sub 2] hebben aangevoerd dat zij zijn afgegaan op de feitelijke situatie waaronder de vreemdelingen de werkzaamheden verrichtten en de omstandigheid dat de vreemdelingen beschikten over onder meer een VAR-verklaring en een BTW-nummer, wordt overwogen dat - gelet op hetgeen in 2.3.2. is overwogen - [appellante sub 1] en [appellante sub 2] hieraan niet het gerechtvaardigd vertrouwen mochten ontlenen dat de vreemdelingen als zelfstandigen werkzaam waren. De rechtbank heeft derhalve terecht geoordeeld dat het [appellante sub 1] en [appellante sub 2] volledig is te verwijten dat zij de Wav hebben overtreden.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
    
    2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.
    
    
      w.g. Parkins-de Vin w.g. Groenendijk
      voorzitter ambtenaar van staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 27 juni 2012
    
    164-670.