ECLI:NL:RBSGR:2002:AE7065, Rechtbank 's-Gravenhage, 16-07-2002, AWB 02/38430 OVERIO
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2002-07-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Schending hoorplicht / belangenafweging. 
        Verzoeker heeft een aanvraag gedaan tot verlenging van zijn vtv zonder beperking. De aanvraag is afgewezen onder gelijktijdige ongewenstverklaring van verzoeker. Tijdens de bezwaarprocedure is verzoeker gehoord door een ambtelijke commissie (ac). In geding is of er sprake is van schending van de hoorplicht nu verzoeker is gehoord door de ac en niet door de (nu) Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken (ACVZ), welke procedure met minder waarborgen is omkleed. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder zich ten onrechte heeft gebaseerd op een wetsontwerp over deze problematiek, waarin staat dat met terugwerkende kracht vanaf 1 april 2001 de verplichting tot horen door de ACVZ vervalt. Verweerder is vooruitgelopen op een toekomstige wijziging van het overgangsrecht. Het achterwege laten van het horen door de ACVZ wordt in strijd geacht met het thans geldende overgangsrecht. De vraag rest of het voorgaande in de weg staat aan uitzetting van verzoeker hangende het beroep. Daartoe moet een afweging worden gemaakt tussen het belang van verweerder bij onmiddellijke uitzetting van verzoeker en het belang van verzoeker bij het voorkomen van uitzetting hangende het beroep. Bij bepaling van verzoekers belang dient bezien te worden wat de meest gunstige uitkomst van het beroep zou zijn. Gelet op de gronden waarop verzoeker zijn beroep doet steunen zal dit in het uiterste geval (procedureel) kunnen leiden tot de verplichting voor verweerder verzoeker alsnog op zijn bezwaar te doen horen door de ACVZ, terwijl (materieel) geoordeeld zal kunnen worden dat verzoekers ongewenstverklaring en eventueel de weigering zijn vtv te verlengen in strijd zijn met artikel 8 EVRM.
        Aldus bezien zal uitzetting hangende het beroep naar valt aan te nemen niet tot ernstige onomkeerbare schade voor verzoeker kunnen leiden, temeer daar verweerder ter zitting heeft toegezegd dat onmiddellijke uitzetting niet in de weg zal staan aan het later alsnog doen horen van verzoeker door de ACVZ. Verzoeker zal gelegenheid krijgen voor dat doel naar Nederland te reizen, ofwel in Marokko worden gehoord. Voorts zal verzoeker - indien zijn ongewenstverklaring en de weigering tot verlenging van zijn vtv zal worden teruggedraaid - zich weer naar Nederland kunnen begeven teneinde het contact met zijn familie weer op te pakken. Aan verweerders belang komt per definitie veel gewicht toe, gezien de ernstige inbreuk die verzoeker op de openbare orde heeft gemaakt. Afwijzing verzoek.

Voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage
      sector bestuursrecht
      vreemdelingenkamer
      nevenzittingsplaats Rotterdam
    
    
    __________________________________________________
    
    
      UITSPRAAK
      Artikel 8:84 Algemene wet bestuursrecht
    
    
    __________________________________________________
    
    Reg.nr : AWB 02/38430 OVERIO.
    
    
      Inzake : A, verzoeker,
                  gemachtigde mr. M. Huisman, advocaat te Rotterdam,
    
    
    
      tegen  : de Staatssecretaris van Justitie, verweerder,
                  gemachtigde mevrouw mr. B. Perels, ambtenaar ten departemente.
    
    
    
    I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
    
    1. Verzoeker, geboren op [...] 1977, heeft de Marokkaanse nationaliteit. Hij is met ingang van 23 augustus 1993 in het bezit gesteld van een vergunning tot verblijf (vtv) met als doel "verblijf bij ouders", laatstelijk verlengd tot 29 oktober 1996.Op 27 september 1996 heeft verzoeker een verzoek gedaan tot verlenging van de geldigheidsduur van zijn vtv en voorts wijziging van de beperking "bij ouders" naar "zonder beperking". De aanvraag werd toegewezen en de vtv verlengd tot 12 augustus 2000. Op 11 juli 2000 heeft verzoeker een aanvraag tot verlenging van zijn vtv gedaan. Bij beschikking van 1 maart 2001 is verzoekers aanvraag tot verlenging van zijn vtv afgewezen is en is verzoeker op grond van artikel 21, aanhef onder b en c van de Vreemdelingenwet 1965 ongewenst verklaard. Verzoeker heeft tegen dit besluit op 12 april 2001 een bezwaarschrift ingediend. Tevens is een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend. Bij uitspraak van 12 april 2002 is het verzoek om voorlopige voorziening toegewezen. Vervolgens is verzoeker op 18 april 2002 gehoord door een ambtelijke commissie. Verweerder heeft bij besluit van 16 mei 2002 het bezwaar ongegrond verklaard. In dit besluit is vermeld dat verzoeker de uitspraak op een eventueel beroep tegen het besluit niet in Nederland mag afwachten. Op 17 mei 2002 heeft verzoeker beroep aangetekend tegen de beschikking op bezwaar.  
    
    2. Op 16 mei 2002 heeft verzoeker de voorzieningenrechter verzocht een voorziening te treffen die ertoe strekt de uitzetting achterwege te laten, totdat op zijn beroep is beslist. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en in zijn verweerschrift geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek en ongegrondverklaring van het beroep met toepassing van artikel 8.86 Algemene wet bestuursrecht (Awb).
    
    3. De openbare behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden op 10 juli  2002. Ter zitting is verschenen verzoeker, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
    
    II. OVERWEGINGEN
    
    1. Ingevolge artikel 8:81 Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    Bij de in het kader van artikel 8:81 Awb te verrichten toetsing zal de voorzieningenrechter zich een voorlopig oordeel vormen over de rechtmatigheid van het bestreden besluit. Voor zover deze toetsing meebrengt dat een oordeel wordt gegeven over het geschil in de bodemprocedure, heeft dit oordeel een voorlopig karakter en is niet bindend in de bodemprocedure.
    
    
      2. Op 1 april 2001 is in werking getreden de Wet van 23 november 2000 tot algehele herziening van de Vreemdelingenwet, Stb 2000, 495 (Vreemdelingenwet 2000, hierna te noemen: Vw ).
      De Vreemdelingenwet, Stb 1965, 40 (Vw1965) is per deze datum ingetrokken. Het toepasselijke overgangsrecht brengt in hoofdlijnen met zich mee dat, nu het bestreden besluit op bezwaar bekend is gemaakt na 1 april 2001, op de beoordeling daarvan het na die datum geldende recht van toepassing is.
    
    
    3. In geding is de vraag of, gelet op de betrokken belangen, de uitzetting van verzoeker hangende de beroepsprocedure achterwege dient te blijven.
    
    4. In beroep heeft verzoeker het volgende aangevoerd. Op de beoordeling van zijn bezwaar dient het voor 1 april 2001 geldende materiële recht te worden toegepast, nu dit gunstiger is dan het nieuwe recht. Dit brengt het in het vreemdelingenrecht van oudsher geldende eerbiedigingsbeginsel, zoals neergelegd in artikel 3.103 Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb), met zich mee.  Voorts heeft verzoeker gesteld dat verweerder in het onderhavige geval een te weinig expliciete toetsing aan artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) heeft verricht, gezien de vergaande inbreuk die de ongewenstverklaring maakt op het gezins- en familieleven van verzoeker met zijn hier te lande verblijvende familieleden. Tot slot betoogt verzoeker dat het horen in bezwaar niet op de door de wet voorgeschreven wijze heeft plaatsgevonden. Ingevolge artikel 18 lid 2 Vw juncto artikel 31 lid 2 sub c Vw1965 had verzoeker immers gehoord moeten worden door de Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken (ACV), terwijl verweerder verzoeker (slechts) heeft doen horen door een Ambtelijke Commissie (AC). Een dergelijke wijze van horen is met minder waarborgen omkleed dan een ACV-gehoor.
    
    5. Verweerder stelt zich op het standpunt dat bij de beschikking op bezwaar terecht toepassing is gegeven aan het sinds 1 april 2001 geldende materiële recht. De inbreuk op verzoekers gezinsleven wordt volgens verweerder gerechtvaardigd door de ernstige inbreuk op de openbare orde, veroorzaakt door de door verzoeker gepleegde strafbare feiten. Ten aanzien van de hoorplicht in bezwaar beroept verweerder zich erop dat het thans - gezien de leegloop van de ACV - feitelijk onmogelijk is in alle zaken waarin een vreemdeling ingevolge het oude procedurerecht door de ACV gehoord moet worden aan deze verplichting te voldoen. Verweerder wijst erop dat in verband met deze problematiek een wetsontwerp aanhangig is gemaakt (Kamerstukken nr. 28 267, Wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 met betrekking tot het inwinnen van advies van de Adviescommissie voor vreemdelingenzaken; thans klaarliggend voor plenaire behandeling in de Tweede Kamer), ertoe strekkende de plicht een vreemdeling door de ACV te doen horen in een zaak als de onderhavige met terugwerkende kracht vanaf 1 april 2001 te doen vervallen. Vooruitlopend op de aanvaarding van dit wetsvoorstel heeft verweerder verzoeker in bezwaar door een AC doen horen. Verweerder is van mening dat verzoeker hierdoor niet in zijn belangen is geschaad.
    
    6. De voorzieningenrechter overweegt het volgende.
    
    7. Verzoeker wordt niet gevolgd in zijn betoog dat in bezwaar het oude materiële recht toegepast had moeten worden. De voorzieningenrechter verwijst naar de uitspraak van de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State van 5 maart 2002 (nummer 200106237), waarin is overwogen dat artikel 3.103 Vb niet geldt voor de wijziging van recht, veroorzaakt door de inwerkingtreding van de Vreemdelingenwet 2000. Deze wet heeft zijn eigen overgangsbepalingen, neergelegd in hoofdstuk 9. Artikel 3.103 Vb ziet alleen op toekomstige wijzigingen van het nieuwe recht.
    
    
      De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat op zichzelf is voldaan  aan de voorwaarden voor het niet-verlengen van verzoekers vtv en zijn ongewenstverklaring. Bij onherroepelijk geworden vonnis d.d. 30 november 1999 van de rechtbank te Rotterdam is verzoeker veroordeeld tot vijf  jaar onvoorwaardelijke gevangenisstraf  wegens een aantal op verschillende data in het najaar van 1998 gepleegde ernstige vermogens- en geweldsmisdrijven, zoals overtreding, meermalen, van artikel 312 Wetboek van Strafrecht, in zijn grondvorm bedreigd met een gevangenisstraf  van ten hoogste negen jaar.
      Vaststaat dat verzoeker voorafgaande aan het plegen van deze misdrijven langer dan vijf jaar, maar korter dan zes jaar rechtmatig verblijf heeft genoten in Nederland. Ingevolge artikel 18 lid 1 sub e Vw juncto artikel 3.86 Vb (de "glijdende schaal") kan in een dergelijk geval voortgezet verblijf worden geweigerd bij onherroepelijke veroordeling tot onvoorwaardelijke gevangenisstraf van meer dan 24 maanden wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaar of meer is bedreigd. Verzoekers veroordeling overstijgt deze norm ruimschoots. Tevens is hiermee voldaan aan de in artikel 67 lid 1 sub b Vw neergelegde voorwaarde voor ongewenstverklaring.
    
    
    Voorts ziet de voorzieningenrechter op voorhand geen aanknopingspunten voor het oordeel dat artikel 8 EVRM wordt geschonden door de ongewenstverklaring van verzoeker. Er bestaan immers geen objectieve belemmeringen voor de uitoefening van verzoekers gezins- en familieleven met zijn in Nederland verblijvende familieleden in Marokko. Gebrek aan financiële middelen van verzoekers ouders kunnen niet als zodanig worden beschouwd. Verzoeker is meerderjarig en had voor de tenuitvoerlegging van zijn straf het ouderlijk huis al verlaten. Gezinsleven met anderen (partner en/of kind) heeft verzoeker in Nederland tot op heden niet opgebouwd. Niet gebleken is dat verzoeker zich niet zelfstandig in zijn land van herkomst zou kunnen handhaven, mede gezien het feit dat hij daar voor zijn komst naar Nederland ongeveer tot zijn zestiende jaar heeft gewoond. Niet ontkend kan worden dat het contact met zijn familieleden ernstig wordt beperkt door het feit dat verzoeker gedurende een lange periode niet naar Nederland zal kunnen komen voor familiebezoek. Deze inbreuk op verzoekers uit artikel 8 EVRM voortvloeiende aanspraken worden echter naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter gerechtvaardigd door de ernst van de door verzoeker gepleegde misdrijven. Hierbij wordt mede belang gehecht aan het feit dat verzoeker niet voor één misdrijf is veroordeeld, maar dat hij zich - zij het gedurende een betrekkelijk korte periode - bij herhaling schuldig heeft gemaakt aan zware delicten.
    
    Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft verzoekers betoog betreffende de schending van de hoorplicht in bezwaar, anders dan de hiervoor behandelde grieven, wel een redelijke kans van slagen in beroep. Verweerder is immers vooruitgelopen op een toekomstige wijziging met terugwerkende kracht van het overgangsrecht van de Vw.  Ten eerste betekent dit dat de beschikking op bezwaar in strijd is met de wet voorzover daarin gesteld wordt dat het overgangsrecht reeds met terugwerkende kracht "is" aangepast. Gebleken is immers dat nog slechts sprake is van een wetsvoorstel. Zolang het betreffende wetsontwerp niet aanvaard is, is het achterwege laten van het horen door de ACV in strijd met het thans nog geldende overgangsrecht. Bovendien acht de voorzieningenrechter het nog maar de vraag of  het wetsvoorstel (geheel) aanvaard zal worden. Wijziging met terugwerkende kracht van eenmaal getroffen overgangsrecht doet immers op ongebruikelijke wijze afbreuk aan verkregen rechten en opgewekte verwachtingen en is in strijd met de rechtszekerheid. Naar uit de parlementaire stukken blijkt is ook verweerder van mening dat een ACV-gehoor met meer waarborgen is omkleed dan een AC-gehoor. Niet uitgesloten moet worden geacht dat verweerder een andere oplossing zal moeten zoeken voor de door leegloop van de ACV gerezen problemen, bijvoorbeeld door het tijdelijk aanstellen van commissieleden. Voor zover verweerder zich beroept op zijn bij verweer overgelegde brief van 1 oktober 2001 aan de Nederlandse Orde van Advokaten (NOVA) overweegt de voorzieningenrechter het volgende. In deze brief beroept verweerder zich op recente jurisprudentie waaruit zou moeten blijken dat een AC-gehoor niet minder waarborgen biedt dan een gehoor door de ACV. Ter zitting is echter gebleken dat verweerder geen rechterlijke uitspraken kan noemen met een dergelijke strekking. De voorzieningenrechter overweegt dat hemzelf slechts uitspraken bekend zijn die juist tegenovergesteld luiden: horen door de ACV is wel met meer waarborgen omkleed dan horen door een AC. Verweerder kon voorts niet melden wat de reactie van de NOVA is geweest op de brief, en kon evenmin antwoord geven op de vraag of deze actuele problematiek al in andere procedures aan de orde was geweest. Op grond van al het voorgaande acht de voorzieningenrechter het op voorhand niet uitgesloten dat het beroep op het onderhavige punt gegrond zal worden verklaard.
    
    8. Rest de vraag of dit in de weg staat aan uitzetting van verzoeker hangende beroep. Deze vraag valt niet zonder meer samen met de vraag of het beroep een redelijke kans van slagen heeft, noch met de vraag of verzoeker hangende zijn beroep geacht moet worden rechtmatig verblijf in Nederland te hebben, zoals verweerder ter zitting lijkt te hebben willen betogen. Er zal een afweging moeten worden gemaakt tussen het belang van verweerder bij onmiddellijke uitzetting van verzoeker enerzijds en het  belang van verzoeker bij het voorkomen van een uitzetting hangende zijn beroep anderzijds, met het oog op de kans dat dit beroep gegrond zal worden verklaard.
    
    
      Teneinde verzoekers belang nader te bepalen zal moeten worden bezien wat de meest gunstige uitkomst van het beroep zal kunnen zijn. Gelet op de gronden waarop verzoeker zijn beroep doet steunen zal dit in het uiterste geval (procedureel) kunnen leiden tot de verplichting voor verweerder verzoeker alsnog op zijn bezwaar te doen horen door de ACV, terwijl (materieel) geoordeeld zal kunnen worden dat verzoekers ongewenstverklaring en eventueel de weigering zijn vtv te verlengen in strijd zijn met artikel 8 EVRM.
      Aldus bezien zal uitzetting hangende beroep naar valt aan te nemen niet tot ernstige onomkeerbare schade voor verzoeker kunnen leiden. Verweerder heeft immers ter zitting toegezegd dat onmiddellijke uitzetting niet in de weg zal staan aan het later alsnog doen horen van verzoeker door de ACV. Verzoeker zal gelegenheid krijgen voor dat doel naar Nederland te reizen, ofwel (bijvoorbeeld middels telecommunicatiemiddelen) in Marokko worden gehoord. Voorts zal verzoeker - indien zijn ongewenstverklaring en eventueel de weigering tot verlenging van zijn vtv zal worden teruggedraaid, hetgeen zoals hiervoor is overwogen niet erg waarschijnlijk wordt geacht - zich weer naar Nederland kunnen begeven teneinde het contact met zijn familie weer op te pakken. Zijn uitzetting zou op verzoekers recht op "family life" in dat geval hoogstens een tijdelijke inbreuk betekenen.
    
    
    Aan verweerders belang komt per definitie veel gewicht toe, gezien de ernstige inbreuk die verzoeker op de openbare orde heeft gemaakt.
    
    Alles afwegende komt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat verweerders belang bij onmiddellijke uitzetting zwaarder dient te wegen dan verzoekers belang bij het in Nederland mogen afwachten van zijn beroepsprocedure.
    
    9. Het verzoek komt op grond van het voorgaande niet voor toewijzing in aanmerking.
    
    10. Van omstandigheden op grond waarvan één der partijen moet worden veroordeeld in de door de andere partij gemaakte kosten is de voorzieningenrechter niet gebleken.
    
    III. BESLISSING
    
    De voorzieningenrechter:
    
    RECHT DOENDE:
    
    wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
    
    IV. RECHTSMIDDEL
    
    Tegen deze uitspraak staat geen gewoon rechtsmiddel open.
    
    Aldus gedaan door mr. M.C.R. Derkx en uitgesproken in het openbaar op 16 juli 2002, in tegenwoordigheid van G.B. Bauwens, griffier.
    
    afschrift verzonden op: 19 juli 2002