ECLI:NL:GHAMS:2013:CA3914, Gerechtshof Amsterdam, 16-04-2013, 200.108.993-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-04-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Wijziging van kinderalimentatie; nihilstelling; schuldsanering.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      Afdeling civiel recht en belastingrecht
      Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
    
      Uitspraak: 16 april 2013
      Zaaknummer: 200.108.993/01 
      Zaaknummer eerste aanleg: 133040/FA RK 11-991 
    
     
    
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      […],
      wonende te […],
      appellant,
      advocaat: mr. M.W.P. Buers Bakker te Schagen,
    
    
    tegen
    
    
      […],
      wonende te […],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M. Verhoog te Alkmaar.
    
    
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1. Appellant en geïntimeerde worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.
    
    1.2. De man is op 28 juni 2012 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 4 april 2012 van de rechtbank Alkmaar met kenmerk 133040/FA RK 11-991.
    
    1.3. Op 26 juli 2012 is ter griffie van dit hof binnengekomen een rapport van de Raad voor de Kinderbescherming, regio Noord-Holland, locatie Alkmaar (hierna: de Raad) van 25 juli 2012.
    
    1.4. De vrouw heeft op 17 augustus 2012 een verweerschrift ingediend.
    
    1.5. De man heeft op 3 september 2012 en 7 september 2012 nadere stukken ingediend.
    
    1.6. De zaak is op 13 september 2012 ter terechtzitting behandeld. Van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt. Bij die gelegenheid heeft het hof de man verzocht zich tot de rechter-commissaris te wenden met het verzoek zich uit te laten over het vrij te laten bedrag en de beschikbare ruimte voor kinderalimentatie voor de periode vanaf 4 november 2010 tot heden alsmede omtrent de vraag wat met ten behoeve van kinderalimentatie door de bewindvoerder vanaf 4 november 2010 eventueel gereserveerde bedragen moet geschieden, en het hof vóór 28 oktober 2012 op de hoogte te stellen van het resultaat.
    
    1.7. De man heeft vervolgens op 25 oktober 2012, 10 januari 2013 en 22 januari 2013 nadere stukken ingediend.
    
    
      1.8. De mondelinge behandeling van de zaak is voortgezet op 23 januari 2013, alwaar zijn verschenen: 
      - de man, bijgestaan door zijn advocaat;
      - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.
    
    
    
    2. De feiten
    
    2.1. Partijen zijn [in] 1995 gehuwd. Hun huwelijk is op 27 februari 2004 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 19 februari 2004 van de rechtbank Alkmaar (hierna: de echtscheidingsbeschikking) in de registers van de burgerlijke stand. Uit hun huwelijk zijn geboren […] (hierna: [kind a]) [in] 1997, […] (hierna: [kind b]) [in] 2000 en [kind c] [in] 2002 (hierna ook: de kinderen). Partijen oefenen gezamenlijk het gezag uit over de kinderen. 
    
    
      2.2. Bij de echtscheidingsbeschikking is een door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen bepaald van € 150,- per kind per maand met ingang van de dag van inschrijving van de beschikking.
      Op 15 juni 2007 zijn er in aanwezigheid van een advocaat nadere afspraken gemaakt over de invulling van de ouderschapsregeling, onder meer inhoudende dat [kind a] haar hoofdverblijf bij de man zal hebben en de man alleen een bijdrage van € 150,- per maand zal voldoen in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind b].
    
    
    Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
    
    2.3. Ten aanzien van de man is het volgende gebleken.
    
    Hij is geboren [in] 1970. Hij is alleenstaand.
    
    Op hem is vanaf 4 november 2010 de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen (hierna: WSNP) van toepassing. Het vrij te laten bedrag bedraagt thans € 1.517,- per maand.
    
    Blijkens de aanslag Inkomstenbelasting/Premie volksverzekeringen 2011 bedroeg het verzamelinkomen van de man in 2011 € 25.661,-. Van 11 april 2012 tot 8 oktober 2012 ontving hij een WW-uitkering. Blijkens een uitkeringsspecificatie over augustus 2012 bedroeg zijn uitkering € 1.124,- netto per vier weken, exclusief vakantietoeslag. Hij is per 8 oktober 2012 werkzaam in loondienst.
    
    Hij heeft tot en met april 2012 een kindgebonden budget ontvangen van € 104,- per maand. 
    
    In verband met de hypothecaire lening gevestigd op de door de man bewoonde woning betaalt hij € 546,- per maand aan rente. Hij heeft de gebruikelijke andere eigenaars- en woonlasten. De WOZ-waarde is vastgesteld op € 160.000,-.
    
    Aan premie voor een zorgverzekering betaalt hij € 101,- per maand. Hij ontving in 2012 een zorgtoeslag van € 30,- per maand. 
    
    Hij heeft kosten in verband met de omgang met de kinderen, die om de week een lang weekend plaatsvindt.
    
    2.4. Ten aanzien van de vrouw is het volgende gebleken.
    
    Zij is geboren [in] 1971. Zij is [in] 2008 getrouwd en vormt met haar echtgenoot en de kinderen van partijen een gezin.
    
    Zij is werkzaam in loondienst. Haar salaris bedroeg volgens de salarisspecificaties over mei, juli en augustus 2012 € 1.750,- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag. 
    
    
    3. Het geschil in hoger beroep
    
    
      3.1. Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, bepaald dat:
      - de hoofdverblijfplaats van [kind a] bij de vrouw zal zijn;
      - de echtscheidingsbeschikking aldus wordt gewijzigd dat de man als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding ten behoeve van de kinderen zal betalen € 138,33 per kind per maand, met ingang van 4 november 2010;
      - na afloop van het schuldsaneringtraject de bij echtscheidingsbeschikking vastgestelde bijdrage herleeft, zijnde € 150,- per kind per maand met inachtneming van de wettelijke indexering. 
    
    
    Deze beschikking is gegeven op het bij brief van 29 februari 2012 gewijzigde verzoek van de man de op 15 juni 2007 overeengekomen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind b] te wijzigen en te bepalen dat de alimentatieverplichting met ingang van 4 november 2010 op € 136,- per maand en met ingang van 1 januari 2011 tot het einde van de schuldsanering op € 138,33 per maand wordt gesteld, en te bepalen dat de man vanaf de datum van beëindiging van de schuldsanering de geïndexeerde bijdrage van € 150,- per maand, te weten een bedrag van € 170,72 per maand, zal voldoen in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind b]. 
    
    
      De vrouw heeft bij zelfstandig verzoek verzocht:
      - het gezamenlijk gezag over de kinderen te beëindigen en haar met het eenhoofdig gezag te belasten;
      - te bepalen dat voor de duur van twee jaar, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, geen omgang en/of contact tussen de man en de kinderen is toegestaan;
      - de hoofdverblijfplaats van [kind a] bij de vrouw te bepalen;
      - te bepalen dat de man als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen aan de vrouw een bijdrage zal voldoen van € 172,94 per kind per maand, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bijdrage, te vermeerderen met het bedrag van iedere uitkering die hem op grond van geldende wetten of regelingen ten behoeve van de kinderen kan of zal worden verleend. 
    
    
    3.2. De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, de echtscheidingsbeschikking aldus te wijzigen dat de hoofdverblijfplaats van [kind a] voorlopig, totdat nader door de rechtbank is beslist, bij de vrouw zal zijn en de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met ingang van 4 november 2010 op nihil wordt gesteld.
    
    3.3. De vrouw verzoekt het beroep van de man af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen, met veroordeling van de man in de kosten van deze procedure. 
    
    
    4. Beoordeling van het hoger beroep
    
    4.1. Ter zitting van 13 september 2012 heeft het hof geoordeeld dat de grief van de man, inhoudende dat de rechtbank zijn beslissing omtrent de hoofdverblijfplaats van [kind a] in afwachting van het raadsrapport had moeten aanhouden, faalt. Daartoe heeft het hof overwogen dat de man zijn verzoek omtrent de hoofdverblijfplaats vóór de zitting in eerste aanleg heeft ingetrokken en dat het door de Raad uitgebrachte rapport geen betrekking heeft op de hoofdverblijfplaats van [kind a], zodat de man in hoger beroep geen belang heeft bij zijn grief. Dit leidt ertoe dat het verzoek van de man zal worden afgewezen voor zover het betrekking heeft op de hoofdverblijfplaats van [kind a].
    
    4.2. Thans staat nog ter discussie de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de drie kinderen. Het hof begrijpt de beslissing van de rechtbank aldus, dat de man in staat moet worden geacht na afloop van de schuldsanering een vanaf 2004 geïndexeerde bijdrage van € 150,- per kind per maand te voldoen. 
    
    4.3. De man betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft bepaald dat hij gedurende zijn schuldsaneringtraject een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van € 138,33 per kind per maand, met ingang van 4 november 2010, dient te betalen. Bij wijziging van kinderalimentatie dient de rechter zich te richten naar de beschikking van de Hoge Raad van 14 november 2008, LJN: BD7589, aldus de man. Op grond van deze uitspraak is het de rechter-commissaris in het schuldsaneringtraject, die dient te beslissen of en in hoeverre met een onderhoudsverplichting jegens minderjarige kinderen rekening wordt gehouden. De beslissing over de bijdrage in de schuldsaneringsperiode had - aldus de man - moeten worden aangehouden teneinde hem in de gelegenheid te stellen de rechter-commissaris in de WSNP te verzoeken om te beslissen over de verhoging van het vrij te laten bedrag. De man stelt dat hij thans niet voldoende ruimte heeft om een bedrag van € 138,33 per kind per maand bij te dragen. Daarnaast stelt hij dat zijn draagkracht naar verwachting ook na de schuldsanering onvoldoende zal zijn om een bijdrage van € 150,- per kind per maand te voldoen. Ter zitting van 23 januari 2013 heeft de man gesteld dat de behoefte van de kinderen dient te worden berekend, omdat de behoefte lager zou kunnen zijn dan zijn draagkracht en hij dan minder moet betalen.
    
    4.4. De vrouw stelt dat de man nimmer heeft verzocht de overeengekomen bijdrage op nihil te stellen. De door de rechtbank vastgestelde bijdrage voor de duur van het schuldsaneringtraject zijn partijen ter zitting overeengekomen. Uit de in eerste aanleg door de man overgelegde draagkrachtberekening en de brief van 19 september 2011 van de bewindvoerder blijkt dat de man over voldoende draagkracht beschikt. Er is geen sprake van een door een rechter-commissaris toegepaste verhoging en de man heeft de rechtbank niet om aanhouding verzocht. De vrouw voert verder aan dat de man zich in hoger beroep voor het eerst beroept op een wijziging van omstandigheden, te weten zijn ontslag dat op 10 april 2012 is ingetreden. Volgens de vrouw is dit in strijd met de goede procesorde, temeer daar er voor de man een mogelijkheid bestaat om in eerste aanleg wijziging van de beschikking te bewerkstelligen. Zij verzoekt het hof voorbij te gaan aan de gestelde gewijzigde omstandigheden. Subsidiair stelt zij zich op het standpunt dat geen rekening met het ontslag gehouden moet worden, omdat de man zijn ontslag zelf heeft veroorzaakt door zijn seksuele gedragingen naar minderjarigen. Gezien de opleiding en werkervaring van de man dient uitgegaan te worden van zijn verdiencapaciteit. De rechtbank is van de juiste gegevens uitgegaan, omdat toen de rechtbank de beschikking gaf, de man nog niet werkloos was. Ter zitting van 23 januari 2013 heeft de vrouw gesteld dat de behoefte van de kinderen vaststaat.
    
    4.5. Het hof overweegt met betrekking tot de kinderalimentatie als volgt. De aard van dit geschil wordt vooral bepaald door het feit dat rechterlijke uitspraken waarbij kinderalimentatie wordt vastgesteld, in beginsel vatbaar zijn voor wijziging - zelfs met terugwerkende kracht - indien bij de uitspraak is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens, dan wel indien sedert de uitspraak de daaraan ten grondslag liggende omstandigheden in relevante mate zijn gewijzigd. Beide partijen bij een dergelijk geschil hebben er daarom belang bij dat de vaststelling berust op een juiste en volledige waardering van de van belang zijnde omstandigheden, zoals die zijn ten tijde van de uitspraak in hoogste feitelijke instantie. Anders dan de vrouw stelt, is naar het oordeel van het hof van strijd met de goede procesorde geen sprake, nu de man reeds bij zijn appelschrift van 28 juni 2012 de gewijzigde omstandigheden heeft gesteld en de vrouw genoegzaam gelegenheid is geboden verweer te voeren. Voor zover de vrouw bedoelt te stellen dat slechts in één instantie wordt beslist, doet dat aan het voorgaande niet aan af, nu een recht op behandeling door twee feitelijke instanties niet bestaat. Een en ander leidt tot de conclusie dat het hof rekening zal houden met de door de man aangevoerde gewijzigde omstandigheden.
    
    4.6. De man heeft eerst ter zitting van 23 januari 2013 de behoefte van de kinderen ter discussie gesteld. Bij gebreke van een nadere onderbouwing door de man van de behoefte van de kinderen, gaat het hof gelet op de echtscheidingsbeschikking ervan uit dat het door de man te betalen gedeelte van de behoefte van de kinderen € 150,- per kind per maand in overeenstemming is met zijn aandeel in de behoefte van de kinderen, waarbij het hof rekening zal houden met de wettelijke indexering vanaf 2004.
    
    4.7. Bij de door de man genoemde beschikking van 14 november 2008 (LJN: BD7589) heeft de Hoge Raad overwogen dat bij de beoordeling van een verzoek van een alimentatieplichtige een vastgestelde uitkering tot levensonderhoud op grond van een wijziging van omstandigheden op een lager bedrag of op nihil vast te stellen, de rechter in aanmerking zal kunnen nemen dat ten aanzien van de alimentatieplichtige de schuldsaneringsregeling van toepassing is en veelal de in dat verband vastgestelde feiten tot uitgangspunt kunnen nemen (vgl. 25 januari 2002, LJN: AD5818). In aanmerking genomen voorts dat degene op wie de schuldsaneringsregeling van toepassing is verklaard (hierna: de saniet) gedurende de tijd waarin de schuldsaneringsregeling op hem van toepassing is, slechts kan beschikken over het op de voet van artikel 295 lid 2 Faillissementswet door de rechter-commissaris vastgestelde vrij te laten bedrag en dit bedrag, gelet op het daarbij van toepassing verklaarde artikel 475d Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, onder het bijstandsniveau ligt, tenzij de rechter-commissaris op de voet van artikel 295 lid 3 Faillissementswet anders heeft bepaald, moet worden aangenomen dat een saniet, behoudens bijzondere omstandigheden, niet over draagkracht beschikt om onderhoudsbijdragen te betalen. Dit kan anders zijn, indien het vrij te laten bedrag door de rechter-commissaris op een hoger bedrag is bepaald. Indien in een procedure tot wijziging van alimentatie een verweer daartoe aanleiding geeft, dan wel de rechter informatie daaromtrent wenst, zal de saniet kenbaar moeten maken of de rechter-commissaris het vrij te laten bedrag op een hoger bedrag heeft bepaald en, zo niet, of hij deze daarom heeft verzocht. Is dit laatste niet het geval, dan kan de rechter de beslissing aanhouden teneinde de saniet in de gelegenheid te stellen alsnog dat verzoek te doen. 
    
    4.8. Aangezien in het onderhavige geval niet gebleken was dat bij het vaststellen van het vrij te laten bedrag rekening was gehouden met de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen of dat de man daartoe aan de rechter-commissaris een verzoek had gedaan, heeft het hof de behandeling van de zaak aangehouden en de man verzocht zich tot de rechter-commissaris te wenden met het verzoek zich uit te laten over het vrij te laten bedrag en de beschikbare ruimte voor kinderalimentatie voor de periode vanaf 4 november 2010 tot heden alsmede omtrent de vraag wat met eventueel ten behoeve van kinderalimentatie door de bewindvoerder vanaf 4 november 2010 gereserveerde bedragen moet geschieden.
    
    
      4.9. De man heeft verwezen naar twee faxberichten van de griffier van de rechtbank Alkmaar van 26 september 2012 en 28 december 2012, een faxbericht van de griffier van de rechtbank Noord-Holland van 21 januari 2013 en een e-mail van de bewindvoerder van 6 december 2012.
      Bij faxbericht van 26 september 2012 heeft de griffier van de rechtbank Alkmaar meegedeeld dat de rechter-commissaris vooralsnog toestemming verleent om met ingang van 4 mei 2012 in de berekening van het vrij te laten bedrag van de man rekening te houden met een nominale correctie van € 215,- in verband met de op de man rustende verplichting tot het betalen van kinderalimentatie. Die toestemming wordt slechts gegeven voor zover de vrouw geen Wwb-uitkering geniet. 
      Bij faxbericht van 28 december 2012 heeft de griffier van de rechtbank Alkmaar het standpunt zoals verwoord in voornoemd faxbericht van 26 september 2012 (gedeeltelijk) herzien, in die zin dat de verleende toestemming voor een nominale correctie in verband met de op de man rustende verplichting tot het betalen van kinderalimentatie met ingang van 1 januari 2013 komt te vervallen.
      Bij faxbericht van 21 januari 2013 heeft de griffier van de rechtbank Noord-Holland medegedeeld dat het aan het hof is om, met inachtneming van het gegeven dat de over de periode van 4 mei 2012 tot 1 januari 2013 nominale correctie van € 215,- de maximaal door de man te leveren onderhoudsbijdrage ten behoeve van de kinderen kan zijn, de omvang van de alimentatieverplichting van de man vast te stellen. De rechter-commissaris zal, nadat het hof de omvang van de door de man te betalen bijdrage in het levensonderhoud van de kinderen heeft vastgesteld, aan de hand van de beslissing van het hof de nominale correctie over periode van 4 mei 2012 tot 1 januari 2013 definitief vaststellen.
      Bij e-mail van 6 december 2012 heeft de bewindvoerder medegedeeld dat er geen specifieke reserveringen ten behoeve van kinderalimentatie zijn aangelegd.
    
    
    4.10. Gelet op de inhoud van voormelde stukken is voldoende komen vast te staan dat de rechter-commissaris bij het vaststellen van het vrij te laten bedrag in de periode van 4 november 2010 tot 4 mei 2012 en vanaf 1 januari 2013 tot het einde van de schuldsaneringsregeling geen rekening heeft gehouden respectievelijk zal houden met een door de man te betalen onderhoudsbijdrage ten behoeve van de kinderen, alsmede dat de rechter-commissaris het verzoek, dat alsnog te doen, afwijst. In de periode van 4 mei 2012 tot 1 januari 2013 heeft de rechter-commissaris wel rekening gehouden met een nominale correctie van € 215,- per maand in verband met de op de man rustende verplichting tot het betalen van kinderalimentatie. In het licht hiervan en gelet op het feit dat de vrouw geen Wwb-uitkering geniet, moet daarom worden aangenomen dat de man in de periode van 4 november 2010 tot 4 mei 2012 en vanaf 1 januari 2013 tot het einde van de schuldsaneringsregeling niet over draagkracht beschikt om een onderhoudsbijdrage ten behoeve van de kinderen te betalen, maar wel in de periode van 4 mei 2012 tot 1 januari 2013, met dien verstande dat zijn draagkracht dan een bijdrage van € 71,66 per kind per maand toelaat. 
    
    4.11. Het hof verwerpt in dit verband de stellingen van de vrouw dat de man verwijtbaar werkloos is geworden en zijn woning zou kunnen verkopen om geld vrij te maken voor kinderalimentatie. Gelet op de gemotiveerde betwisting door de man en het feit dat hij een WW-uitkering ontving, is de stelling van de vrouw dat hij verwijtbaar werkloos is geworden niet aannemelijk geworden. Voorts heeft de man voldoende aannemelijk gemaakt dat er geen overwaarde op de woning zit. Dit betekent dat het hof de door man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen in de periode van 4 november 2010 tot 4 mei 2012 en vanaf 1 januari 2013 tot het einde van de schuldsaneringsregeling op nihil en in de periode van 4 mei 2012 tot 1 januari 2013 op € 71,66 per kind per maand zal bepalen.
    
    4.12. Het hof overweegt omtrent de onderhoudsbijdrage na afloop van het schuldsaneringtraject als volgt. Wat betreft het inkomen van de man gaat het hof uit van een bedrag van € 1.773,- bruto per maand, zoals de man dat in een e-mail van 4 oktober 2012 aan zijn advocaat heeft opgegeven. Voorts gaat het hof uit van de onder 2.3 genoemde feiten en omstandigheden. Het hof zal de man overeenkomstig de geldende richtlijnen als alleenstaande aanmerken en bij de berekening van de draagkracht uitgaan van een draagkrachtpercentage van 70.
    
    4.13. Op grond van de feiten en omstandigheden die hiervoor zijn vermeld en van hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat een door de man met ingang van de datum van beëindiging van de schuldsanering te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen van € 55,- per kind per maand in overeenstemming is met de wettelijke maatstaven.
    
    4.14. Er is onvoldoende aanleiding om de man te veroordelen in de proceskosten, zoals door de vrouw is verzocht. Deze kosten zullen op de gebruikelijke wijze worden gecompenseerd.
    
    4.15. Dit leidt tot de volgende beslissing.
    
    
    5. Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt de beschikking waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en, opnieuw rechtdoende: 
    
    
      stelt, met wijziging van de beschikking van de rechtbank Alkmaar van 19 februari 2004 in zoverre, de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen:
      - met ingang van 4 november 2010 tot 4 mei 2012 op nihil;
      - met ingang van 4 mei 2012 tot 1 januari 2013 op € 71,66 (EENENZEVENTIG EURO EN ZESENZESTIG EUROCENT) per kind per maand;
      - met ingang van 1 januari 2013 tot het einde van de schuldsaneringsregeling op nihil;
      - met ingang van de datum waarop de WSNP niet meer op de man van toepassing is op € 55,- (VIJFENVIJFTIG EURO) per kind per maand;
    
    
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af; 
    
    compenseert de kosten van het geding in hoger beroep aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. M.M.A. Gerritzen - Gunst, A.R. Sturhoofd en P.J.W.M. Sliepenbeek in tegenwoordigheid van mr. S.P.M. van Boheemen als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 16 april 2013.