ECLI:NL:RBSGR:2009:BH4501, Rechtbank 's-Gravenhage, 20-02-2009, Awb 08/30177 en 08/30174
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-02-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Ongewenstverklaring/ 8 EVRM/ ex nunc toets van 8 EVRM
      
      
        Beoordeling van het bestreden besluit geschiedt door de rechter (in reguliere zaken) in beginsel ex tunc, waarbij toetsingsmaatstaf is of het bestreden besluit gelet op het recht en de feiten en omstandigheden ten tijde van het nemen van het bestreden besluit in rechte stand kan houden. In de zaken Yildiz (EHRM 31 oktober 2002) en Ezzouhdi (EHRM 13 februari 2001) is het toetsmoment door het Europese Hof voor de rechten van de mens gelegd bij het moment van de uitspraak van de nationale rechter. Ook in de zaken Boultif (EHRM 2 augustus 2001) en Amrollahi (EHRM 11 juli 2002) is door dit Hof rekening gehouden met feiten die zich na het bestreden besluit hebben voorgedaan. Een ontvankelijkheidseis bij het EHRM is voorts dat de nationale rechtsmiddelen uitgeput moeten zijn. Uit het arrest Salah Sheek (EHRM 11 januari 2007) blijkt evenwel dat het niet instellen van hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS) niet aan ontvankelijkheid van een klacht bij het Hof in de weg staat, namelijk indien vaste jurisprudentie van het appelcollege duidelijk maakt dat een hoger beroepszaak niet succesvol zal zijn. Nu het vaste jurisprudentie van de ABRS is dat in reguliere zaken ex tunc wordt getoetst, is op voorhand zeker dat de gewijzigde omstandigheden na het bestreden besluit door de ABRS niet in de beoordeling zullen worden betrokken, terwijl de ongewenstverklaring aan de inwilliging van enige aanvraag in de weg staat.
        De voorzieningenrechter kan dan ook niet anders dan concluderen dat het beginsel van toetsing ex tunc i.c. zou betekenen dat verzoeker deze nieuwe gewijzigde en voor de beoordeling van artikel 8 EVRM relevante omstandigheden niet bij de nationale rechter ter beoordeling zou kunnen voorleggen. Verzoeker kan niet met het indienen van een aanvraag bereiken dat deze nieuwe feiten door verweerder worden beoordeeld. Het gaat hier immers niet om een besluit dat verweerder heeft genomen op een aanvraag. 
        Bij het vorenoverwogene acht de voorzieningenrechter ook niet van betekenis ontbloot dat verweerder recentelijk in het kader van het nieuwe artikel 3.71, tweede lid,
        onder l., Vreemdelingenbesluit 2000 (gepubliceerd in de Staatscourant van 30 oktober 2008) strijd met artikel 8 EVRM uitdrukkelijk heeft aangevoerd als grond om het zogenoemde mvv-vereiste niet tegen te werpen. Blijkens de toelichting zag verweerder daartoe aanleiding omdat de rechtspraktijk tot nu toe op gespannen voet stond met de op de concrete zaak toegespitste afweging van alle relevante feiten en omstandigheden van het individuele geval, die ingevolge vaste jurisprudentie van het EHRM is vereist.

RECHTBANK ‘S-GRAVENHAGE
      Nevenzittingsplaats Groningen, Vreemdelingenkamer, voorzieningenrechter
    
    
    
      Zaaknummers: 	Awb 08/30177	(voorlopige voorziening)
      		Awb 08/30174	(beroep)
    
    
    Uitspraak in het geschil tussen
    
    
      X,
      geboren op …,
      van Ecuadoraanse nationaliteit,
      V-nummer: … 
      verzoeker, 
      gemachtigde: mr. J.F. de Ruijter de Wildt, advocaat te Groningen,
    
    
    en
    
    
      DE STAATSSECRETARIS VAN JUSTITIE, 
      (Immigratie- en Naturalisatiedienst), 
      te ’s-Gravenhage, 
      verweerder,
      vertegenwoordigd door mr. M.B.Y. Vet, ambtenaar ten departemente.
    
    
    
      1.	Ontstaan en loop van het geschil
      1.1.	Bij besluit van 24 januari 2008 heeft verweerder verzoekers verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd, welke geldig was van 17 december 2003 tot 20 december 2008 met terugwerkende kracht tot 17 februari 2007 ingetrokken en verzoeker voorts ongewenst verklaard.
      1.2.	Tegen beide onderdelen van dit besluit is door verzoeker op 14 februari 2008 bezwaar gemaakt. De gronden van het bezwaar zijn op 5 maart 2008 ingediend. Op 14 maart 2008 en op 11 juni 2008 zijn nadere gronden van bezwaar ingediend.
      1.3.	Bij uitspraak van 3 juli 2008 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Breda, een door verzoeker ingediend verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening toegewezen, voor zover dit verzoek betrekking had op de ongewenstverklaring van verzoeker. Bepaald is dat verzoeker niet mag worden uitgezet tot vier weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar inzake de ongewenstverklaring.
      1.4.	Verzoeker is door een ambtelijke commissie gehoord ten aanzien van zijn bezwaar op 30 juli 2008. Op 31 juli 2008 heeft een ambtelijke commissie verzoekers echtgenote en zijn moeder gehoord in verband met verzoekers bezwaren.
      1.5.	Bij besluit van 18 augustus 2008 heeft verweerder de bezwaren van verzoeker ongegrond verklaard.
      1.6.	Bij beroepschrift van 20 augustus 2008 heeft verzoeker hiertegen beroep ingesteld. Dit beroep is geregistreerd onder Awb 08/30174. Verzoeker is medegedeeld dat hij de behandeling van het beroep niet in Nederland mag afwachten. 
      1.7.	Bij verzoekschrift van 20 augustus 2008 heeft verzoeker de voorzieningenrechter verzocht de voorlopige voorziening te treffen dat uitzetting achterwege wordt gelaten tot op het beroep is beslist.
      1.8.	Op 17 september 2008 heeft verzoeker de gronden van het beroep ingediend.  Op 18 september 2008 zijn de gronden van het verzoek ingediend. 
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Verzoeker heeft bij brieven van 27 en 28 januari 2009 nadere stukken ingediend.
      1.9.	Het verzoek is behandeld ter openbare zitting van 30 januari 2009. Verzoeker is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Ook de echtgenote en moeder van verzoeker zijn, als belanghebbenden, verschenen. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen. De voorzieningenrechter heeft het onderzoek gesloten.
      2.	Rechtsoverwegingen
      2.1.	Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
      2.2.	De voorzieningenrechter kan, indien hij van oordeel is dat na de zitting bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, Awb, nader onderzoek redelijkerwijs niet bij kan dragen aan de beoordeling van de zaak, op grond van artikel 8:86, eerste lid, Awb, onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak. Partijen zijn bij de uitnodiging voor de zitting op deze bevoegdheid gewezen.
    
    
    
      Feiten en standpunten van partijen
      2.3.	De voorzieningenrechter gaat uit van de navolgende feiten en standpunten van partijen.
      2.4.	Verzoeker is afkomstig uit Ecuador en is in 2003 met een machtiging tot voorlopig verblijf Nederland binnengekomen. Verzoeker is op 27 februari 2004 in het bezit gesteld van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking “gezinshereniging bij L.A. B.”, de ex-partner van verzoekers moeder. De beperking is door verweerder omgezet naar de beperking “gezinshereniging bij M.N. E.L.”, verzoekers moeder. Verzoeker heeft in Nederland bij zijn moeder gewoond, ook nadat hij op vakantie in Spanje in 2002 zijn huidige echtgenote R.C. heeft ontmoet. Verzoeker was in de weekends wel bij zijn echtgenote. In verband met zijn werk, koos hij voor een verblijf bij zijn moeder op de doordeweekse dagen. Verzoeker stelt de vader te zijn van de minderjarige M. Verzoeker is bezig met een procedure tot erkenning van dit meisje.
      2.5.	Bij onherroepelijk geworden vonnis van 27 november 2007 van de meervoudige strafkamer van de rechtbank te Rotterdam is verzoeker wegens overtreding van artikel 282, eerste lid, artikel 312, tweede lid, artikel 317, eerste lid en artikel 45 eerste lid aanhef en sub f van het Wetboek van Strafrecht veroordeeld tot een gevangenisstraf van 24 maanden onvoorwaardelijk.
      2.6.	Op 21 december 2007 is verzoeker door de korpschef van regionaal politiekorps Rotterdam Rijnmond gehoord op het voornemen om hem ongewenst te verklaren. Blijkens het van dit gehoor opgemaakte proces verbaal heeft verzoeker op dit voornemen verklaard dat hij de delicten waarvoor hij is veroordeeld niet heeft gepleegd, maar dat zijn vrienden hiervoor verantwoordelijk zijn geweest. Verzoeker wil niet terug naar Ecuador, want in dat land heeft hij niets. Zijn familie woont hier.
      2.7.	Bij besluit van 24 januari 2008 heeft verweerder verzoeker op grond van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b Vw 2000 ongewenst verklaard. Tevens is bij dit besluit verzoekers verblijfsvergunning ingetrokken per 17 februari 2007.
      2.8.	Namens verzoeker is bezwaar gemaakt tegen dit besluit. In de gronden van bezwaar van 5 maart 2008 is aangevoerd dat bij het besluit van 24 januari 2008 door verweerder onvoldoende is meegewogen dat verzoeker meer dan normale emotionele banden met zijn moeder heeft. Gelet op de jurisprudentie van het Europese hof voor de rechten van de mens (EHRM), met name het Boultif en het Uner arrest, is het besluit van verweerder in strijd met artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). In de nadere gronden van bezwaar van 14 maart 2008 is aangevoerd dat er sprake is van gezinsleven tussen verzoeker, zijn partner R.C. en hun dochtertje M. Laatstgenoemden hebben de Nederlandse nationaliteit. Verzoekers vrouw is van oorsprong Peruaanse.
      2.9.	Verzoeker is op 30 juli 2008 door een hoorcommissie gehoord. Hij heeft daar desgevraagd aangegeven dat hij zijn echtgenote in april 2002 heeft ontmoet toen hij na een vakantie in Spanje met zijn moeder enkele dagen in Nederland verbleef. R.C. woonde reeds in Nederland en heeft twee minderjarige, schoolgaande kinderen uit een eerdere relatie. Zij werkt in de zorgsector. Verzoeker is na zijn vakantie weer teruggegaan naar Ecuador en hoorde daar dat R. C. zwanger was van zijn kind. Verzoeker heeft daarop een mvv aangevraagd en is in 2003 in Nederland gekomen. Doel van zijn komst was verblijf bij zijn moeder. In het weekend verbleef verzoeker bij zijn partner. Hij gaf soms geld aan zijn vrouw voor zijn dochter, namelijk als hij wat had verdiend.
      Verzoeker heeft verklaard niet op de hoogte te zijn geweest van de mogelijkheid het verblijfsdoel te wijzigen. Op 8 mei 2008 is verzoeker getrouwd met R. C. Na zijn detentie wil hij gaan samenwonen met zijn vrouw en kind. 
      Met betrekking tot het contact met zijn vrouw en kind tijdens zijn detentie periode heeft verzoeker tegenover de hoorcommissie verklaard dat zijn vrouw en dochtertje hem geregeld in de gevangenis hebben opgezocht. Als verzoeker naar Ecuador moet vertrekken wil hij dat zijn vrouw en dochtertje meekomen. Zijn vrouw zou dit toegezegd hebben.
    
    
    
      Door verzoekers gemachtigde is bij de hoorzitting een rapport overgelegd van Dr. M.E. Kalverboer en Drs. A.E. Zijlstra van de Rijksuniversiteit Groningen getiteld:
      “de schade die kinderen oplopen als zij na langdurig verblijf in Nederland gedwongen worden uitgezet.”
      2.10.	Ook verzoekers moeder M.N. E.L. is gehoord door de hoorcommissie. Zij heeft –kort samengevat- verklaard dat haar moeder en oudste zoon in Ecuador wonen.
      2.11.	Voorts is verzoekers echtgenote R. C. gehoord door de commissie. Zij heeft –kort samengevat- verklaard dat haar relatie met verzoeker in 2002 is begonnen en dat zij toen ook meteen zwanger raakte van verzoeker. Na de bevalling van M.is verzoeker naar Nederland gekomen. Zij heeft nooit met verzoeker samengewoond. Ze waren wel regelmatig samen. Ze vormden wel een gezinnetje, ze maakten uitstapjes e.d. Na verzoekers detentie wil R. C.met verzoeker gaan samenwonen. Het misdrijf waarvoor verzoeker is veroordeeld is door hem gepleegd op de verjaardag van M. R. C. hoorde daar ’s avonds pas van. Elke week ging zij naar de gevangenis om verzoeker te bezoeken. Als verzoeker geld over had gaf hij wat voor M.. De bedoeling is dat ze samen opvoedkundige beslissingen nemen. M. is nog niet erkend door verzoeker omdat zijn detentie dat bijzonder moeilijk maakt. Een verlof aanvraag is afgewezen. R. C. werkt full time in de zorg. Zij heeft momenteel een contract voor een half jaar via het UWV.
      2.12.	Verweerder heeft zich in het bestreden besluit – voorzover hier relevant- op het volgende standpunt gesteld. Verweerder heeft bij het bestreden besluit getoetst aan de zogenoemde Boultif criteria. Verweerder heeft in aanmerking genomen:
    
    
    
      1. De aard en de ernst van het delict:
      Verzoeker is veroordeeld tot 24 maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf.
      2. Het tijdsverloop sinds het misdrijf is gepleegd en de gedragingen nadien.
      Sinds het delict is anderhalf jaar verstreken. Over verzoekers gedrag valt niets te zeggen, verzoeker verbleef ten tijde van het bestreden besluit in detentie.
      3. De nationaliteit van alle betrokkenen
      Verzoeker heeft de Ecuadoraanse nationaliteit evenals zijn moeder. Zijn partner en dochter hebben de Nederlandse nationaliteit.
      4. De gezinssituatie en ander factoren die uitdrukking  geven aan de feitelijke invulling van het huwelijk.
      Verweerder acht van belang dat verzoeker altijd bij zijn moeder heeft gewoond en verblijf bij haar had. Met zijn moeder heeft verzoeker overigens, volgens verweerder, geen meer dan normale emotionele band. De relatie met R. C. is ontstaan toen verzoeker nog niet legaal in Nederland verbleef. Het legale verblijf van verzoeker is geweest op basis van een verblijfsvergunning voor verblijf bij zijn moeder en niet bij zijn partner en kind. Verzoeker heeft ook nooit met hen samengewoond. M. is niet erkend. Weliswaar werd erkenning door de detentie van verzoeker bemoeilijkt, maar in de jaren daarvoor heeft verzoeker ook geen acties ondernomen om M. te erkennen. M. was vier toen verzoeker werd gedetineerd. Er is niet gebleken van een regelmatig contact tussen verzoeker en M. tijdens zijn detentie. 
      5. De vraag of de partner op de hoogte was van het misdrijf toen zij de relatie aanging.
      De partner was daarvan niet op de hoogte.
      6. De vraag of er kinderen uit het huwelijk zijn geboren en hun leeftijd.
      M. is thans vijf jaar. Verweerder is van oordeel dat zij zo jong is dat zij zich nog in Ecuador kan vestigen. Zij is nog niet leerplichtig. De twee schoolgaande kinderen van verzoekers partner kunnen geacht worden al vrij zelfstandig te zijn. Zij zouden ofwel mee kunnen met hun moeder naar Ecuador of bij hun vader blijven in Nederland. 
      7. De ernst van de moeilijkheden die de echtgenote zou ondervinden in Ecuador.
      Verweerder schat deze problemen laag in, want R. C. komt uit Peru en spreekt Spaans. Haar arbeidscontract is voor een half jaar. M. kan zij meenemen naar Ecuador.
      8. Het belang en welzijn van de kinderen en de ernst van de problemen die zij zouden kunnen gaan ondervinden.
      M. is nog jong en kan haar ouders volgen. Dat de economische situatie in Ecuador minder rooskleurig is dan in Nederland doet hieraan niet af. Het namens verzoeker overgelegde rapport  van dr. M.E. Kalverboer, ziet op gedwongen uitzetting van kinderen van asielzoekers en dat is M. niet. M. heeft de Nederlandse nationaliteit en kan zich overal ter wereld vestigen.
      9. Sociale, culturele en familiebanden.
      Verzoeker is met 17 jaar in Nederland gekomen. Hij is nu 22 jaar. Niet kan worden gezegd dat hij de Ecuadoraanse maatschappij zodanig is ontwend dat van hem, ondanks het gepleegde misdrijf, niet verwacht kan worden zich in Ecuador te vestigen. Er woont een broer (met gezin) en een oma in Ecuador, met wie hij contact heeft. Ook spreekt hij de taal nog.
      2.13.	In beroep is namens verzoeker –samengevat- aangevoerd dat verweerder heeft nagelaten stukken die zijn opgevraagd bij de dienst Justitiële inrichtingen (DJI) over de band van verzoeker met zijn dochter af te wachten. Voorts is aangevoerd dat verzoeker met de ongewenstverklaring en de intrekking van zijn verblijfsvergunning dubbel wordt gestraft, eerst strafrechtelijk en nu administratiefrechtelijk. Ook is aangevoerd dat verweerder zeer lichtvoetig denkt over de gevolgen die een ongewenstverklaring heeft voor de partner en de dochter van verzoeker. De partner van verzoeker wordt voor een duivels dilemma geplaatst: kiezen voor haar man en meegaan naar Ecuador of kiezen voor haar kinderen. Verweerder heeft geen enkel oog voor de dramatische gevolgen van het bestreden besluit voor de moeder van verzoeker. De belangenafweging die verweerder heeft gemaakt is dan ook onjuist geweest. Er is geen sprake van “fair balance”, behorend bij de in het kader van artikel 8 EVRM te maken belangenafweging. 
      2.14.	In het verweerschrift heeft verweerder zijn standpunt nader toegelicht. Aangegeven is dat geen sprake is van een incompleet dossier. De stukken van DJI zouden niets hebben toegevoegd aan hetgeen reeds uit de hoorzittingen naar voren is gekomen. Verweerder heeft er op gewezen niet alleen verzoeker, maar ook zijn moeder en echtgenote te hebben gehoord en daarmee in verregaande mate onderzoek heeft gedaan naar de belangenafweging die voor artikel 8 EVRM relevant is. Toegelicht is dat van een dubbele bestraffing geen sprake is. Een ongewenstverklaring is geen straf maar een administratieve maatregel. Verweerder heeft gewezen op de openbare orde belangen die spelen. Verzoeker is voor zware delicten veroordeeld. Verweerder is van oordeel een goed gemotiveerde en gedegen belangenafweging in het kader van artikel 8 EVRM te hebben verricht.
      2.15.	Ter zitting hebben partijen hun standpunten toegelicht. Namens verzoeker is de voorzieningenrechter verzocht bij de toetsing of het bestreden besluit al dan niet in strijd is met artikel 8 EVRM te betrekken de omstandigheid dat de maatregel van bewaring van verzoeker, blijkens een uitspraak van de rechtbank, nevenzittingsplaats Groningen, van 
      30 december 2008, met ingang van die dag is opgeheven en dat verzoeker sindsdien bij zijn vrouw en kind verblijft. Verzoeker wenst een ex nunc beoordeling van artikel 8 EVRM. Verweerder heeft zich daartegen verzet. Verweerder is van mening dat artikel 8 EVRM dient te worden beoordeeld naar het moment dat het bestreden besluit is genomen. Partijen verschillen voorts van mening over de vraag of de intrekking van verzoekers verblijfsvergunning al dan niet in geschil is. Verzoeker stelt dat dit wel het geval is. Verweerder is van mening dat de gronden van beroep beperkt zijn tot de ongewenstverklaring van verzoeker.
    
    
    
    
    
    
      Beoordeling van het verzoek
      2.16.	De voorzieningenrechter begrijpt de beroepsgronden van verzoeker niet zo dat het geschil beperkt is tot de vraag of de ongewenstverklaring van verzoeker strijdig is te achten met artikel 8 EVRM. Het is de kennelijke bedoeling van verzoeker om met het beroep te bereiken dat het bestreden besluit zowel ten aanzien van de ongewenstverklaring als ten aanzien van de intrekking van de verblijfsvergunning wordt vernietigd. Dat neemt niet weg dat de beroepsgronden, welke zien op deze beide deelbesluiten, zich wel beperken tot het standpunt dat verweerder met het bestreden besluit in strijd handelt met artikel 8 EVRM. 
      De bevoegdheid van verweerder om verzoekers verblijfsvergunning in te trekken en de bevoegdheid om verzoeker ongewenst te verklaren zijn niet bestreden door verzoeker.
      Ook niet in geschil is dat sprake is van family life als bedoeld in artikel 8 EVRM tussen verzoeker en zijn partner en dochter M..
      2.17.	De vraag is derhalve aan de orde of bij de toets aan artikel 8 EVRM betekenis kan toekomen aan feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na het bestreden besluit. Een relevant feit is dat verzoeker sinds 30 december 2008 niet meer in vreemdelingenbewaring zit en bij zijn vrouw en kind is ingetrokken. De gezinssituatie is gewijzigd en de vraag is of deze wijziging in rechte kan worden betrokken.
      2.18.	De voorzieningenrechter beantwoordt die vraag bevestigend en overweegt daartoe als volgt.
      2.19.	Beoordeling van het bestreden besluit geschiedt door de rechter (in reguliere zaken) in beginsel ex tunc, waarbij toetsingsmaatstaf is of het bestreden besluit gelet op het recht en de feiten en omstandigheden ten tijde van het nemen van het bestreden besluit in rechte stand kan houden. In de zaken Yildiz (EHRM 31 oktober 2002) en Ezzouhdi (EHRM 13 februari 2001) is het toetsmoment door het Europese Hof voor de rechten van de mens gelegd bij het moment van de uitspraak van de nationale rechter. Ook in de zaken Boultif (EHRM 2 augustus 2001) en Amrollahi (EHRM 11 juli 2002) is door dit Hof rekening gehouden met feiten die zich na het bestreden besluit hebben voorgedaan. 
      2.20.	Een ontvankelijkheidseis bij het EHRM is voorts dat de nationale rechtsmiddelen uitgeput moeten zijn. Uit het arrest Salah Sheek (EHRM 11 januari 2007) blijkt evenwel dat het niet instellen van hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS) niet aan ontvankelijkheid van een klacht bij het Hof in de weg staat, namelijk indien vaste jurisprudentie van het appelcollege duidelijk maakt dat een hoger beroepszaak niet succesvol zal zijn. Nu het vaste jurisprudentie van de ABRS is dat in reguliere zaken ex tunc wordt getoetst, is op voorhand zeker dat de gewijzigde omstandigheden na het bestreden besluit door de ABRS niet in de beoordeling zullen worden betrokken, terwijl de ongewenstverklaring aan de inwilliging van enige aanvraag in de weg staat.
      2.21.	De voorzieningenrechter kan dan ook niet anders dan concluderen dat het beginsel van toetsing ex tunc i.c. zou betekenen dat verzoeker deze nieuwe gewijzigde en voor de beoordeling van artikel 8 EVRM relevante omstandigheden niet bij de nationale rechter ter beoordeling zou kunnen voorleggen. Verzoeker kan niet met het indienen van een aanvraag bereiken dat deze nieuwe feiten door verweerder worden beoordeeld. Het gaat hier immers niet om een besluit dat verweerder heeft genomen op een aanvraag. 
    
    
    
      2.22.	Bij het vorenoverwogene acht de voorzieningenrechter ook niet van betekenis ontbloot dat verweerder recentelijk in het kader van het nieuwe artikel 3.71, tweede lid,
      onder l., Vreemdelingenbesluit 2000 (gepubliceerd in de Staatscourant van 30 oktober 2008) strijd met artikel 8 EVRM uitdrukkelijk heeft aangevoerd als grond om het zogenoemde mvv-vereiste niet tegen te werpen. Blijkens de toelichting zag verweerder daartoe aanleiding omdat de rechtspraktijk tot nu toe op gespannen voet stond met de op de concrete zaak toegespitste afweging van alle relevante feiten en omstandigheden van het individuele geval, die ingevolge vaste jurisprudentie van het EHRM is vereist. 
      2.23.	Gelet op dit alles acht de voorzieningenrechter een ex nunc toets aan artikel 8 EVRM  in de onderhavige casus van verzoeker aangewezen. 
      2.24.	Daarmee komt de voorzieningenrechter toe aan de vraag of verweerder op de juiste wijze aan de zogenoemde Boultif criteria heeft getoetst. Overwogen wordt als volgt.
      2.25.	Verweerder heeft terecht grote betekenis toegekend aan het feit dat verzoeker is veroordeeld voor een ernstig delict en dat hij is veroordeeld tot een langdurige gevangenisstraf van 24 maanden. Over het tijdsverloop sinds het misdrijf en verzoekers gedragingen nadien valt noch in positieve zin noch in negatieve zin wat te zeggen, daar verzoeker in detentie zat.
      2.26.	Met betrekking tot de nationaliteit van verzoeker en de andere betrokkenen moet worden vastgesteld dat verzoeker de Ecuadoraanse nationaliteit heeft, zijn moeder eveneens en dat zijn partner en dochter de Nederlandse nationaliteit hebben. Voorts moet worden aangenomen dat de partner van verzoeker niet op de hoogte was van het misdrijf toen zij de relatie met verzoeker aanging. 
      2.27.	Ten aanzien van de gezinssituatie moet worden vastgesteld dat verzoeker tot voor kort bij zijn moeder woonde en een verblijfsvergunning had met voor dit doel. Tot eind december 2008 heeft verzoeker niet met zijn partner en dochter samengewoond. Wel verbleef hij er regelmatig. Ter zitting is door verzoeker verklaard dat hij in het weekend bij hen verbleef en ook wel door de week. Niet bestreden is dat de verblijfplaats van verzoeker voor verweerder op enig moment aanleiding is geweest verzoekers verblijfsvergunning voor het doel verblijf bij moeder in te trekken. Dochter M. is door verzoeker niet erkend. Pas toen verzoeker in detentie zat heeft hij pogingen ondernomen om dit alsnog te realiseren, echter zonder resultaat, omdat er vanuit de inrichting geen medewerking werd verleend. Ter zitting is dienaangaande nader verklaard dat verzoeker voor erkenning een paspoort nodig had, doch met het beschikken over een paspoort dreigde te worden uitgezet, hetgeen hem voor een lastig dilemma plaatste.
      2.28.	Verzoekers partner heeft twee schoolgaande kinderen. Zijn partner komt uit Peru en spreekt Spaans. Haar kinderen spreken geen Spaans. Verzoekers partner werkt in de ouderenzorg. Zij had een tijdelijk contract voor een jaar. Ter zitting is van de kant van verzoeker gesteld dat zijn partner binnenkort wederom een (tijdelijk) arbeidscontract krijgt. 
      2.29.	De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerders standpunt dat van verzoekers partner gevergd kan worden dat zij meegaat naar Ecuador niet houdbaar is. De partner van verzoeker zou haar baan moeten opgeven en haar oudste kinderen in Nederland moeten achterlaten, dan wel de kinderen meenemen naar Ecuador, hetgeen tot onaanvaardbare moeilijkheden voor deze schoolgaande kinderen zou leiden. De partner noch de kinderen hebben enigerlei band met Ecuador. Daaraan doet niet af dat de partner Spaans spreekt, terwijl haar oudste kinderen geen Spaans spreken. Nu er derhalve van uit moet worden gegaan dat van de moeder van M. niet kan worden gevergd dat zij naar Ecuador vertrekt, kan dit ook niet van M. zelf worden verwacht, nog daargelaten de problemen die dat voor M. zelf met zich mee zouden brengen en waarover mw. M.E. Kalverboer (in het algemeen) heeft gerapporteerd. 
      2.30.	Op grond van het vorenoverwogene komt de voorzieningenrechter tot de slotsom dat verweerder bij het bestreden besluit een onjuiste en onvolledige toets aan artikel 8 EVRM heeft gemaakt. Het bestreden besluit is dan ook in strijd met het bepaalde in artikel 3:46 en artikel 7:12 van de Awb. Om die reden dient het te worden vernietigd.
      2.31.	De voorzieningenrechter komt niet meer toe aan een bespreking van de overige beroepsgronden.
      2.32.	Nu nader onderzoek naar het oordeel van de voorzieningenrechter redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, wordt het beroep met toepassing van artikel 8:86, eerste lid, Awb gegrond verklaard.
      2.33.	Gegeven de beslissing in de hoofdzaak is er geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 Awb.
      2.34.	Verweerder wordt veroordeeld  in de kosten die verzoeker in verband met de behandeling van het verzoek redelijkerwijs heeft moeten maken.
      3.	Beslissing
    
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
      -	verklaart het beroep, geregistreerd onder nummer Awb 08/30174, gegrond;
      -	vernietigt het bestreden besluit van 18 augustus 2008;
      -	veroordeelt verweerder in de proceskosten ad  € 644,=,-- en bepaalt dat verweerder deze kosten en het griffierecht ad € 290,= aan verzoeker dient te vergoeden, onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als rechtspersoon die deze kosten dient te vergoeden. 
      -	wijst het verzoek om voorlopige voorziening, geregistreerd onder nummer Awb 08/30177, af.
    
    
    Aldus gegeven door mr. A.S. Venema-Dietvorst, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. H.W. Wind als griffier op 20 februari 2009.
    
    
    
    De griffier						De voorzieningenrechter
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Tegen de uitspraak inzake het verzoek om een voorlopige voorziening staat geen rechtsmiddel open.
    
    Tegen de uitspraak in de bodemzaak kunnen partijen binnen vier weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, onder vermelding van “hoger beroep vreemdelingenzaken”, postbus 16113, 2500 BC te ’s-Gravenhage. Ingevolge artikel 85 Vw 2000 dient het beroepschrift, in aanvulling op de vereisten gesteld in artikel 6:5 Algemene wet bestuursrecht, één of meer grieven tegen de uitspraak te bevatten. Artikel 6:6 Awb is niet van toepassing.
    
    Afschrift verzonden op: