ECLI:NL:GHARL:2013:BZ9647, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 25-04-2013, 200.112.573
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-04-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Rekening en verantwoording bewindvoerder. Kosten verbonden aan door bewindvoerder namens rechthebbende aangeschaft administratiesysteem.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    locatie Arnhem 
    
    afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 200.112.573
      (zaaknummers rechtbank Maastricht r&v: 385794/385795 en loon: 385796/385797)
    
    
    beschikking van de familiekamer van 25 april 2013
    
    inzake
    
    
      [verzoeker], 
      handelende onder de naam [A] B.V. (tegenwoordig geheten [B] B.V.),
      in zijn (voormalige) hoedanigheid van bewindvoerder over het vermogen van hierna te noemen rechthebbende,
      kantoorhoudende te Maastricht,
      verzoeker na verwijzing door de Hoge Raad, verder te noemen “verzoeker” of “de bewindvoerder”,
      advocaat: mr. M.J.A.M. Tonnaer te Geleen, gemeente Sittard-Geleen,
    
    
    en
    
    
      [belanghebbende]
      verblijvende te [Woonplaats],
      verder te noemen “de rechthebbende”,
      advocaat: mr. J.P.H. Timmermans te Beek.
    
    
    
    1.	Het verloop van het geding in hoger beroep na verwijzing
    
    1.1	De Hoge Raad heeft op 9 september 2011 een beschikking gegeven (gepubliceerd onder LJN BR1653) en daarbij de beschikking van het hof ‘s-Hertogenbosch van 20 januari 2011 vernietigd en de zaak voor verdere behandeling en beslissing verwezen naar het hof Arnhem. Voor het eerdere verloop van de procedure wordt verwezen naar voornoemde beschikking van de Hoge Raad.
    
    1.2	Verzoeker heeft bij brief van 30 augustus 2012 die is ingekomen ter griffie van het hof Arnhem op 31 augustus 2012 verzocht over te gaan tot verdere behandeling van de zaak.
    
    1.3	De rechthebbende heeft bij brief van 11 oktober 2012 die is ingekomen ter griffie van het hof Arnhem op 12 oktober 2012 op dit verzoek gereageerd.
    
    1.4	Ter griffie van het hof Arnhem is op 10 oktober 2012 binnengekomen een brief van mr. Tonnaer van 8 oktober 2012 met bijlagen.
    
    1.5	De mondelinge behandeling heeft op 1 november 2012 plaatsgevonden. Verzoeker is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn advocaat. Namens de rechthebbende is haar advocaat verschenen.
    
    1.6	Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem.
    
    2.	De motivering van de beslissing
    
    2.1. 	Artikel 424 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) schrijft voor dat de rechter naar wie het geding is verwezen de behandeling daarvan voortzet en beslist met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad.  
    
    2.2	De verwijzingsrechter is in beginsel gebonden aan de in cassatie niet of tevergeefs bestreden eindbeslissingen in de vernietigde uitspraak. De in cassatie niet bestreden beslissingen hebben kracht van gewijsde gekregen en kunnen daarom niet alsnog worden bestreden. De in cassatie tevergeefs bestreden beslissingen worden onaantastbaar door de beschikking van de Hoge Raad. Een hernieuwde beoordeling levert in beide gevallen een overschrijding op van de door de Hoge Raad in de vernietigingsuitspraak getrokken grenzen. 
    
    2.3 	De verwijzingsrechter is mede gebonden aan de uitleg die de Hoge Raad heeft gegeven aan de bestreden uitspraak en de daarin neergelegde beslissingen, voor zover deze niet zijn vernietigd. Ingeval de Hoge Raad niet een bepaalde uitleg aan (bepaalde rechtsoverwegingen in) de vernietigde uitspraak heeft gegeven, dient de verwijzingsrechter dat zelf te doen. 
    
    2.4 	Indien de Hoge Raad klachten buiten behandeling laat, is de verwijzingsrechter niet aan de door deze klachten bestreden beslissingen gebonden en dient de verwijzingsrechter het desbetreffende geschilpunt opnieuw te behandelen. Verder is de verwijzingsrechter niet gebonden aan beslissingen die op de vernietigde beslissing voortbouwen. De vernietiging treft ook voortbouwende beslissingen, onverschillig of zij in dezelfde dan wel in een latere uitspraak zijn gegeven. Ook beslissingen die onverbrekelijk met de tenietgedane beslissing samenhangen, delen haar lot. 
    
    2.5 	De vraag of en in hoeverre de verwijzingsrechter aan de beslissingen in de vernietigde uitspraak is gebonden, moet van geval tot geval door uitlegging van de vernietigde uitspraak en de beschikking van de Hoge Raad aan de hand van de gegrond bevonden cassatieklachten worden beantwoord. Dit geldt ook voor de beantwoording van de vraag of van voortbouwende beslissingen of van beslissingen die onverbrekelijk met de vernietigde beslissing samenhangen, sprake is.
    
    2.6 	De rechter naar wie de zaak na cassatie wordt verwezen, moet deze berechten in de stand waarin zij zich ten tijde van de vernietigde uitspraak bevond. Vernietiging door de Hoge Raad dient in beginsel niet ertoe gelegenheid voor een nieuwe instructie te scheppen.
    
    2.7 	In de rechtspraak van de Hoge Raad wordt het aan partijen voorts toegestaan desgewenst hun stellingen aan te passen (i) als de verwijzingsuitspraak heeft geleid tot een nieuwe ontwikkeling in het geding waarop de partijen niet eerder hebben kunnen inspelen of (ii) als sprake is van na de bestreden uitspraak gewijzigde feitelijke omstandigheden. Een beroep op feiten die zich na de vernietigde uitspraak hebben voorgedaan, mag slechts worden gedaan indien partijen daardoor de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie niet overschrijden. De verwijzingsrechter moet feiten en omstandigheden als hiervoor aangeduid mede in zijn beoordeling betrekken. 
    
    2.8 	Ten slotte mogen partijen in het geding na cassatie en verwijzing hun stellingen desgewenst ook aanpassen indien (iii) sprake is van nieuwe wetgeving na de bestreden uitspraak of (iv) van gewijzigd recht. Met betrekking tot gewijzigde rechtspraak heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 28 april 2000, NJ 2000, 582, uitdrukkelijk beslist dat, nu partijen nog geen rekening hadden kunnen houden met een in 1998 door de Hoge Raad gewezen arrest en niet geheel uitgesloten is te achten dat de daarin berechte situatie van invloed is op het tussen hen bestaande geding, het partijen vrijstaat na verwijzing feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit valt af te leiden dat zulk een geval zich voordoet. 
    
    2.9 	Daarnaast wordt de verwijzingsrechter geacht ambtshalve rechtsgronden aan te vullen (artikel 25 Rv), mits hij daarbij blijft binnen de grenzen van de rechtsstrijd na verwijzing en het aanvullen niet ten behoeve van een reeds beslist geschilpunt geschiedt. 
    
    2.10	Het hof ontleent aan de verwijzingsbeschikking van de Hoge Raad onder 3.1 het navolgende. Deze zaak betreft de goedkeuring van de rekening en verantwoording van de bewindvoerder ter zake van het door hem in de periode van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009 gevoerde bewind over de goederen van de rechthebbende. De kantonrechter heeft die goedkeuring verleend onder de voorwaarde dat verzoeker een bedrag van € 531,93, bestaande uit onder meer een bedrag van € 70,- voor het administratiesysteem Smart FMS (een softwareapplicatie, verder te noemen Smart FMS), aan de rechthebbende zal hebben terugbetaald voor 1 oktober 2010. Het hof ’s-Hertogenbosch heeft die beschikking bij beschikking van 20 januari 2011 bekrachtigd.
    
    
      2.11	De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 9 september 2011 de beschikking van het hof ’s-Hertogenbosch van 20 januari 2011 vernietigd. De onderdelen 3.2 tot en met 3.5 van middel I die – kort gezegd – klagen dat het hof in strijd heeft gehandeld met het beginsel van hoor en wederhoor doordat het hof zijn beslissing heeft gebaseerd op gegevens die het hof heeft ontleend aan een eigen zoektocht op een internetsite over Smart FMS, zonder de bewindvoerder daarvan in kennis te stellen of de gelegenheid te bieden op die gegevens te reageren, heeft de Hoge Raad gegrond verklaard. Voorts heeft de Hoge Raad beslist dat onderdeel 3.8 van middel I doel treft. Dat onderdeel is gericht tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.2.5.4 van de beschikking van 20 januari 2011 dat de wettelijke vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bewindvoerder niet relevant is, omdat de draagplicht met betrekking tot de onderhavige kosten bij de bewindvoerder ligt. 
      Hieromtrent overweegt de Hoge Raad onder 3.6 onder meer als volgt:
      “Het oordeel van het hof omtrent de draagplicht met betrekking tot de onderhavige kosten is blijkens rov. 3.2.5.3 en 3.2.5.4 mede gebaseerd op de door het hof uit eigen beweging op internet gevonden gegevens (in het bijzonder dat het in de eerste plaats om een systeem ten behoeve van de administratie van de bewindvoerder gaat, en dat het systeem tot zijn bedrijfsadministratie hoort en van belang is voor al zijn cliënten). Gelet op de gegrondbevinding van de onderdelen 3.2 tot en met 3.5 kan echter niet zonder meer van de juistheid van die gegevens worden uitgegaan, terwijl die gegevens wel (mede) van belang zijn voor het antwoord op de vraag of het namens de rechthebbende sluiten van de overeenkomst met Smart FMS en het door de rechthebbende laten betalen van de daaraan verbonden kosten aan Smart FMS, kan worden beschouwd als een “gewone beheersdaad” als bedoeld in art. 1:441 lid 2, aanhef en onder a, BW, waartoe de bewindvoerder bevoegd is en waarvoor hij geen toestemming van de rechthebbende of machtiging van de kantonrechter behoeft. Voor het antwoord op die vraag kan ook van belang zijn hoe hoog de ten laste van de rechthebbende komende kosten zijn, maar de enkele omstandigheid dat de bewindvoerder volgens het hof (rov. 3.2.5.2) niet heeft uiteengezet of onderbouwd hoe het bedrag van € 10,-- per maand is berekend, kan de afwijzende beslissing van het hof niet zelfstandig dragen.”
    
    
    2.12	Het hof heeft verzoeker en de advocaat van de rechthebbende tijdens de mondelinge behandeling na verwijzing gewezen op de uitspraak van de Hoge Raad van 28 september 2012, LJN BX7462, gewezen in de procedure tussen verzoeker en een (andere) rechthebbende waarbij eveneens aan de orde is gesteld of de bewindvoerder de kosten ten behoeve van Smart FMS ten laste van die rechthebbende kan brengen. In die zaak heeft het hof ’s-Hertogenbosch overwogen dat Smart FMS niet alleen de betrokken rechthebbende ten goede komt maar ook (financiële) voordelen biedt aan de bewindvoerder zelf, en voorts dat het sluiten van overeenkomsten ten behoeve van het gebruik van Smart FMS niet als een beheersdaad kan worden gezien, nu Smart FMS volgens de bewindvoerder niet noodzakelijk is om het bewind over de goederen en financiën te voeren. Voorts heeft het hof overwogen dat het sluiten van een overeenkomst met de leverancier van de applicatie op basis van de algemene vertegenwoordigingsregels zou kunnen zijn toegestaan indien de rechthebbende daartoe uitdrukkelijk toestemming zou hebben gegeven. Daarvan is naar het oordeel van het hof geen sprake. De bewindvoerder heeft door het ongevraagd en zonder voorafgaande toestemming sluiten van overeenkomsten met financiële consequenties voor de rechthebbende zijn bevoegdheid overschreden. Hij is hiervoor op grond van artikel 1:444 BW aansprakelijk. De kantonrechter heeft terecht beslist dat de voor het gebruik van het systeem geïnde gelden moeten worden terugbetaald, aldus het hof. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep tegen deze uitspraak verworpen.
    
    2.13	Verzoeker stelt dat het aangaan van elke wederkerige overeenkomst een gewone beheersdaad is en dat ook het sluiten van de overeenkomst door verzoeker namens de rechthebbende voor het gebruik van Smart FMS als een gewone beheersdaad is te beschouwen in de zin van artikel 1:441 lid 2 aanhef en onder a BW. 
     
    2.14	De advocaat van de rechthebbende heeft tijdens de mondelinge behandeling na verwijzing verklaard dat de rechthebbende van mening is dat de bewindvoering goed verliep en dat voor het voeren van het bewind Smart FMS niet nodig is. Aan de rechthebbende is meegedeeld dat een nieuw systeem werd ingevoerd. Zij heeft geen keuze gehad om aan te geven of zij er wel of geen gebruik van wilde maken. Pas achteraf is gebleken dat er kosten voor dat systeem bij haar in rekening werden gebracht. Conform de uitspraak van de Hoge Raad van 28 september 2012, LJN BX7462, is er geen sprake van een gewone beheersdaad, aldus de advocaat van de rechthebbende.   
    
    2.15	Naar aanleiding van de onder 2.13 weergegeven stelling van verzoeker dient de vraag te worden beantwoord of het sluiten van de overeenkomst met betrekking tot Smart FMS als een beheersdaad kan worden gekwalificeerd, zodat zulks binnen het in artikel 1:438 lid 1 BW bedoelde bewind valt. Daarvan is sprake als het sluiten van die overeenkomst tot de normale exploitatie van de onder bewind gestelde goederen kan worden gerekend, anders gezegd of de handeling gebruikelijk is in het kader van het beheer van het concrete onder bewind gestelde goed. Onder beheershandelingen (ofwel beheersdaden) worden volgens de door het LOK vastgestelde Aanbevelingen meerderjarigenbewind onder B, sub 5, verder te noemen “de LOK-richtlijn”, verstaan: het conserveren, normaal exploiteren en doelmatig beleggen van vermogen. Bij ontkennende beantwoording van de vraag of het sluiten van de overeenkomst met betrekking tot Smart FMS als een beheershandeling kan worden gekwalificeerd, kan het sluiten van die overeenkomst evenmin worden beschouwd als een “gewone beheersdaad” die de bewindvoerder op grond van artikel 1:441 lid 2 aanhef en onder a BW zonder toestemming van de rechthebbende mag verrichten.
    
    2.16	Naar het oordeel van het hof dient de onder 2.15 gestelde vraag ontkennend te worden beantwoord. Het gebruik van Smart FMS is immers, zoals (de raadsman van) verzoeker ter mondelinge behandeling na verwijzing heeft verklaard, niet noodzakelijk om het bewind over de goederen en financiën van de rechthebbende te voeren. Verzoeker heeft dit standpunt aldus toegelicht dat de bewindvoerder ook op andere wijze inzicht kan krijgen in de financiën van de rechthebbende. Aan het voorgaande doet niet af dat, zoals het hof ’s-Hertogenbosch in zijn beschikking van 20 januari 2011 onder 3.2.5.3 onbestreden heeft geoordeeld en verzoeker tijdens de mondelinge behandeling na verwijzing heeft bevestigd, Smart FMS dienstbaar is aan de cliënten en dat voor de rechthebbende zeker enige voordelen bij het systeem te onderkennen zijn. 
    
    
      2.17	De onder 2.15 gestelde vraag dient voorts ontkennend te worden beantwoord omdat Smart FMS naar het oordeel van het hof (mede) de bewindvoerder ten goede komt. Het hof constateert dat verzoeker zijn standpunt op dit punt na verwijzing heeft gewijzigd. In het beroepschrift (p. 5) stelde verzoeker nog: 
      “Appellant (verzoeker, hof) kan gelet op het vorenstaande enkel concluderen dat de kosten voor Smart FMS rechtsgeldig en enkel in het belang van de rechthebbende zijn gemaakt. 
      (…) 
      Als bewindvoerder ondervindt appellant op geen enkele wijze ook maar enig voordeel van het gebruik van deze applicatie (Smart FMS, hof). Sterker nog, het gebruik van deze applicatie is voor appellant meerwerk.”
      Ter mondelinge behandeling na verwijzing heeft verzoeker evenwel als volgt verklaard. Indien alle gegevens van de rechthebbende in het systeem zijn ingevoerd kan aan het eind van een jaar met een druk op de knop de rekening en verantwoording worden uitgedraaid. Het kost veel tijd om alle gegevens van de rechthebbende in het systeem in te voeren. Hier staat tegenover dat wanneer het systeem is gevuld, het de bewindvoerder ook veel tijd bespaart, omdat de rechthebbende niet meer voor elke besteding (telefonisch) in overleg treedt met (de administratie van) de bewindvoerder. Het systeem levert dus ook voordelen op voor de bewindvoerder, aldus verzoeker. 
      Het hof begrijpt het standpunt van verzoeker ter mondelinge behandeling aldus dat hij hiermee naar aanleiding van de (vermelding van aan de website www.smartfms.nl ontleende gegevens in de) beschikking van het hof ’s-Hertogenbosch en de beschikking van de Hoge Raad is teruggekomen van zijn aanvankelijke standpunt dat de bewindvoerder geen voordeel had van het gebruik van Smart FMS en wel in die zin dat (niet alleen de rechthebbende maar ook) de bewindvoerder voordeel heeft bij het gebruik van Smart FMS. 
    
    
    2.18	Voorts overweegt het hof nog dat, ook indien de stelling van verzoeker (beroepschrift, p. 5) dat de ten laste van de rechthebbende komende, aan Smart FMS verbonden, kosten beperkt zijn en altijd passen binnen het op de rechthebbende van toepassing zijnde budgetplan zodat hij nimmer financieel benadeeld wordt in het wekelijks te ontvangen leefgeld noch enig nadeel ondervindt in de maandelijkse c.q. reguliere betalingsverplichtingen, juist zou zijn (hetgeen het hof in het midden laat), deze enkele omstandigheid nog niet zou meebrengen dat het aangaan van de overeenkomst inzake Smart FMS wel als beheersdaad kan worden aangemerkt.
    
    2.19	Voor het geval dat het sluiten van de overeenkomst met betrekking tot Smart FMS niet als beheersdaad in vorenbedoelde zin kan worden beschouwd (welk geval zich blijkens het onder 2.16 - 2.18 overwogene voordoet) geldt volgens verzoeker, naar het hof begrijpt, dat de bewindvoerder deze overeenkomst op basis van de algemene regels van volmacht heeft mogen aangaan. Hieromtrent overweegt het hof als volgt.
    
    2.20	Verzoeker heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de rechthebbende (er veronderstellenderwijs van uitgaande dat zij voldoende in staat is haar eigen wil te bepalen) vooraf in de gelegenheid is gesteld om zich over wel of niet deelname aan Smart FMS uit te spreken. Evenmin is gebleken dat de rechthebbende op voorhand op de hoogte is gesteld van het feit dat de abonnementskosten aan haar zouden worden doorberekend. Verzoeker heeft in het beroepschrift (p. 5) gesteld dat aan alle cliënten, onder wie de rechthebbende, een (niet in deze procedure overgelegde) (nieuws)brief is verzonden waarin werd vermeld dat het kantoor van verzoeker Smart FMS ging gebruiken, maar verzoeker heeft niet aangevoerd dat de rechthebbende daarbij op de hoogte is gesteld van de maandelijks in rekening te brengen kosten, of dat daarbij werd vermeld dat de rechthebbende de toegang tot Smart FMS zou kunnen weigeren. Van een voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst inzake Smart FMS door de rechthebbende aan de bewindvoerder (al dan niet stilzwijgend) verleende bevoegdheid in zijn naam die overeenkomst aan te gaan met de leverancier van Smart FMS kan gelet op het voorgaande niet worden uitgegaan. Ook is niet gesteld of gebleken dat de rechthebbende het aangaan van de overeenkomst inzake Smart FMS achteraf alsnog heeft goedgekeurd (de onbevoegd aangegane overeenkomst heeft bekrachtigd). Gelet op het voorgaande kan naar het oordeel van het hof niet worden geoordeeld dat verzoeker de onderhavige overeenkomst op basis van de algemene regels van volmacht heeft mogen aangaan.
    
    2.21	Op grond van het hiervoor onder 2.13-2.20 overwogene mocht verzoeker niet ervan uitgaan dat de kosten van de overeenkomst inzake Smart FMS ten laste van de rechthebbende zouden komen. Dit brengt mee dat het hof met de rechtbank van oordeel is dat verzoeker gehouden is de voor het gebruik van Smart FMS geïnde bedragen aan de rechthebbende terug te betalen. 
    
    2.22	Aan het voorgaande doet niet af de door verzoeker gestelde omstandigheid dat de kantonrechters te Roermond en te Breda “de betrokken faciliteit zonder meer als kostenpost in het kader van een onderbewindstelling ten laste van de onder bewind gestelde hebben aanvaard en goedgekeurd” (cassatierekest, p. 3). Het hof is met het hof ’s-Hertogenbosch (beschikking van 20 januari 2011 onder 3.4) van oordeel dat het ten onrechte goedkeuren van kosten in andere dossiers verzoeker geen aanspraak geeft op goedkeuring in de onderhavige zaak.
    
    2.23	Het hof overweegt ten overvloede dat het hof ’s-Hertogenbosch in zijn beschikking van 20 januari 2011 onder 3.2.5.3 onbestreden heeft overwogen dat voor de kosten voor de bedrijfsadministratie van de bewindvoerder een afzonderlijke post (ongespecificeerde kosten) is opgenomen in de LOK-richtlijn. 
    
    3.	De slotsom
    
    
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen falen de grieven, voor zover deze na verwijzing nog dienden te worden beoordeeld. Het hof zal de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigen. 
      4.	De beslissing
    
    
    Het hof, beschikkende na verwijzing:
    
    bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht, van 19 juli 2010, voor zover na verwijzing nog aan het oordeel van het hof onderworpen.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. H.L. van der Beek, G.J. Rijken en A.J.H. Blaisse - Ozinga, bijgestaan door W.W.M.W. van den Bosch als griffier, en is op 25 april 2013 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.