ECLI:NL:RBUTR:2011:BQ2567, Rechtbank Utrecht, 04-05-2011, 292599 - HA ZA 10-1934
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2011-05-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Faillissementspauliana, tussenvonnis. Geen benadeling van schuldeisers in de zin van art. 42 Fw indien uitsluitend een separatist - in die hoedanigheid - is benadeeld.

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    
      Sector Civiel
      Handelskamer
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 292599 / HA ZA 10-1934
    
    Vonnis van 4 mei 2011
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[eiser 1]
      wonende te [woonplaats],
      2.	[eiser 2]
      wonende te [woonplaats],
      in hun hoedanigheid van curatoren in het failliss[eisers] Ontwikkeling B.V. te [woonplaats],
      eisers,
      advocaat mr. T.F. Quaars te Veenendaal,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      	[gedaagde 1] B.V.,
      gevestigd te [woonplaats],
      2.	[gedaagde 2],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagden,
      advocaat mr. E.E.A. Dijxhoorn te Amersfoort.
    
    
    
    Partijen zullen hierna de curatoren en [gedaagden] genoemd worden, en [gedaagden]. ieder voor zich ook wel [gedaagde 1] en [eisers].
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 15 december 2010
      -	het proces-verbaal van comparitie van 23 maart 2011.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	[eisers] is enig aanhouder en bestuurder van [gedaagde 1] en indirect enig aandeelhouder en bestuurder van [eisers] Ontwikkeling B.V. (hierna: Ontwikkeling). Ontwikkeling behoort tot het [eisers]-concern, waarvan ook [eisers] Groep B.V. (hierna: Groep) deel uitmaakt. Tussen Groep en [gedaagde 1] heeft een managementovereenkomst gegolden, krachtens welke [gedaagde 1] aanspraak maakte op een managementvergoeding alsmede een jaarlijkse bijdrage van EUR 150.000,00 exclusief BTW ten behoeve van het pensioen van [eisers]. Binnen het [eisers]-concern was het gebruikelijk dat groepsmaatschappijen elkaars schulden voldeden, in het kader van cash management op concernniveau, welke betalingen tussen de betrokken groepsmaatschappijen dan weer in rekening-courant werden verrekend. De heer [Z], destijds Financieel Directeur corrigeren interim bij [eisers] Groep en haar dochtermaatschappijen (hierna: [Z]), schrijft hierover in een brief van 5 oktober 2010 aan mr. Dijxhoorn het volgende:
    
    “Allereerst kan ik u meedelen dat binnen de [eisers] groep de cash management /treasury-funktie gecentraliseerd was. Dit houdt in dat diverse bankrekeningen aangehouden worden door de moeder en haar dochtermaatschappijen waarop niet alleen ontvangsten verwerkt worden van klanten, maar ook betalingen verricht worden aan schuldeisers. De cashmanagementfunctie ziet toe op tijdige ontvangst en betaling, maakte daar ook prognoses voor en stuurt op basis van de aanwezigen gelden de betalingen aan schuldeisers en doet betalingsvoorstellen aan de procuratiehouder(s) tot betaling van die schulden. Bij van Hoogevest Groep was hier een afzonderlijke functionaris mee belast.
    
    Het is normaal dat hierbij geldmiddelen van het ene groepslid worden aangewend voor de betalingen ten behoeve van een ander groepslid. Deze worden dan onderling in rekening courantverhoudingen verwerkt en verrekend (de zgn. “intercompany verhoudingen”) Deze structuur leidt, op groepsniveau, tot een efficiënt beheer van geldmiddelen en een lager beroep op bancaire financiering. In concerns is deze structuur zeer gangbaar.”
    
    2.2.	Het [eisers]-concern bankierde bij ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO). Ontwikkeling was hoofdelijk debiteur voor het krediet aan het concern. Eind 2008 had ABN AMRO het krediet opgeschort in verband met tegenvallende resultaten en in verband daarmee verwachte liquiditeitsproblemen. Op 12 januari 2009 zijn partijen overeengekomen dat het krediet weer zou worden opengesteld tot een lagere dan voorheen geldende limiet (nieuwe limieten: EUR 4,5 miljoen contant en EUR 8,6 miljoen obligokrediet in verband met verleende garanties), nadat er aanvullende zekerheden zouden zijn gesteld. Dit is aldus ook gebeurd. Op 21 januari 2009, na een bespreking tussen vertegenwoordigers van ABN AMRO, [eisers] en een beoogde nieuwe investeerder in het [eisers]-concern, de heer [B] (hierna: [B]), heeft ABN AMRO het krediet opnieuw bevroren. [B] heeft kort daarop te kennen gegeven niet meer te willen investeren, waarop Ontwikkeling en andere groepsmaatschappijen van het [eisers]-concern surseance van betaling hebben aangevraagd, en voorlopig verleend hebben gekregen. De surseance van betaling van Ontwikkeling is bij vonnis van deze rechtbank van 4 februari 2009 omgezet in faillissement, met benoeming van de curatoren als zodanig.
    
    2.3.	Ontwikkeling had na de opschorting van het krediet door ABN AMRO eind 2008, ook nog een bankrekening geopend bij F. van Lanschot Bankiers N.V. (hierna: Van Lanschot). Ten laste van deze rekening heeft Ontwikkeling op 8 en 22 januari 2009 betalingen verricht aan [gedaagde 1] van respectievelijk EUR 42.245,00 en EUR 163.625,00 ten titel van de op die momenten door Groep aan [gedaagde 1] verschuldigde managementvergoeding en pensioenbijdrage.
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	De curatoren vorderen verklaring voor recht dat zij de hiervoor in 2.3 genoemde betalingen door Ontwikkeling aan [gedaagde 1] hebben vernietigd, althans vernietiging van deze betalingen door de rechtbank op voet van artikel 42 of 47 Fw, alsmede hoofdelijke veroordeling van [gedaagden]. tot betaling van EUR 205.879,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 februari 2010 over EUR 163.625,00 en vanaf 17 januari 2011 over het meerdere, met veroordeling van [gedaagden].  in de kosten van het geding.
    
    3.2.	De curatoren leggen aan deze vordering ten grondslag dat bedoelde betalingen in strijd met artikel 42 of 47 Fw zijn verricht, dat [gedaagde 1] uit dien hoofde tot restitutie aan de boedel gehouden is, en dat [eisers] aansprakelijk is uit onrechtmatige daad door aan deze betalingen zijn medewerking te verlenen.
    
    3.3.	[gedaagden].  voeren verweer. Zij betwisten dat de betalingen onverplichte rechtshandeling behelsden en dat de schuldeisers van Ontwikkeling daardoor zijn benadeeld, en voor zover dit anders mocht zijn, dat zij dit ten tijde van de betalingen wisten of redelijkerwijs hadden moeten weten.
    
    3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      onverplichte rechtshandeling
    
    
    4.1.	Volgens [gedaagden]. bracht het cash management-systeem van het [eisers]-concern mee dat op het moment dat Groep aan Ontwikkeling opdracht gaf om namens Groep betalingen aan [gedaagde 1] te doen, voor Ontwikkeling jegens Groep de verplichting ontstond om aan die opdracht uitvoering te geven. Daarom betroffen, volgens [gedaagden]., de litigieuze betalingen verplichte rechtshandelingen, die om die reden niet aan vernietiging op voet van artikel 42 Fw blootstaan.
    
    4.2.	Dit verweer faalt. Voor hun stelling dat Ontwikkeling door instructie van Groep verplicht werd om de betalingen aan [gedaagde 1] te verrichten, verwijze[gedaagde 1]den]. naar de hiervoor in 2.1 aangehaalde brief [Z]. [Z] beschrijft in deze brief dat de cash management-functie erop neerkwam dat op concernniveau werd gestreefd naar en gestuurd op optimale benutting van aanwezige geldmiddelen en minimale aanspraak op de kredietfaciliteit, zo nodig door middel van voldoening door groepsvennootschappen van schulden van andere groepsvennootschappen, waartoe de hiermee belaste functionaris niet alleen betalingen stuurde aan schuldeisers, maar ook betalingsvoorstellen deed aan de procuratiehouder(s). Uit deze beschrijving blijkt echter niet dat er voor de betrokken groepsvennootschappen ook een juridische verplichting was om voor zover bedoelde verzoeken werden gedaan, aan een dergelijk “verzoek” daadwerkelijk gehoor te geven. Met andere woorden: de stelling van [gedaagden]. dat Groep Ontwikkeling tot betaling van haar schulden aan derden (in casu [gedaagde 1]) steeds “instrueerde” in die zin dat daarmee op Ontwikkeling de juridisch afdwingbare verbintenis jegens Groep kwam te rusten om de betreffende betalingen ook daadwerkelijk te verrichten (tegen verrekening in rekening-courant), wordt niet onderbouwd door de beschrijving die de toenmalige financieel directeur ad interim over het cash management-systeem van het [eisers]-concern geeft, te weten dat ter uitvoering van het door de cash management-functionaris uitgestippelde beleid, onder meer betalingsvoorstellen werden gedaan aan de procuratiehouders.
    
    4.3.	Met die betalingen voldeed Ontwikkeling dan wel opeisbare schulden, maar schulden die [gedaagde 1] slechts van Groep kon opeisen. Ontwikkeling kwam hiermee geen eigen verplichtingen na, jegens Groep noch jegens [gedaagde 1], en om deze reden moeten de betalingen dan ook als onverplichte rechtshandelingen van Ontwikkeling worden aangemerkt.
    
    benadeling van schuldeisers
    
    4.4.	[gedaagden]. betwisten dat benadeling van schuldeisers heeft plaatsgevonden, omdat het saldo van de rekening bij Van Lanschot zowel op het moment van de betalingen als op datum faillissement was verpand aan ABN AMRO. Dit laatste betwisten de curatoren niet, maar zij stellen dat ABN AMRO naar verwachting geheel of nagenoeg geheel uit de executie-opbrengst van haar zekerheden zal kunnen worden voldaan. De betalingen ten laste van de rekening bij Van Lanschot weggedacht, zou er een grotere waarde aan zekerheden voor ABN AMRO zijn geweest, en aldus een executie-overschot hebben geresteerd dat aan de boedel zou zijn toegevloeid, aldus de curatoren. En voor zover dat anders mocht zijn, stellen de curatoren dat alsdan ABN AMRO als separatist is benadeeld door de betalingen, en dat hun beroep op artikel 42 Fw ook strekt tot opheffing van die benadeling.
    
    4.5.	De rechtbank overweegt hierover als volgt. Indien thans de zekerheden van ABN AMRO voldoende dekking bieden en/of hebben opgeleverd voor integrale voldoening van de vordering van ABN AMRO in het faillissement van Ontwikkeling, dan wel er een dekkingstekort is tot een geringer bedrag dan het totaalbedrag van de litigieuze betalingen, is inderdaad sprake van benadeling van de schuldeisers in de zin van artikel 42 Fw. De betalingen weggedacht, zou dan immers een (hoger) executie-overschot resteren, dat aan de boedel zou toevallen.
    
    4.6.	Denkbaar is intussen dat in het geval dat voor ABN AMRO een groter tekort op de zekerheden dan het bedrag van de litigieuze betalingen mocht resteren, de faillissementsschuldeisers óók, naast ABN AMRO als separatist, zijn benadeeld. Daarvan lijkt geen sprake te kunnen zijn indien in hun onderlinge verhouding, wat betreft de rekening-courant en eventuele overige in het faillissement van Ontwikkeling onderling verrekenbare schulden, Ontwikkeling per saldo geen vordering heeft op Groep. In dat geval hebben de betalingen immers uitsluitend tot gevolg gehad dat de concurrente schuld aan ABN AMRO (de kredietschuld dus voor zover deze niet door zekerheden werd gedekt) is verhoogd met het bedrag van de betalingen, tegenover een verlaging van de concurrente schuld van Ontwikkeling aan Groep met hetzelfde bedrag (tot nihil of minder). Voor Groep zou deze vermindering van haar vordering op Ontwikkeling evenwel geen benadeling hebben betekend, omdat haar schuld aan [gedaagde 1] er voor een gelijk bedrag mee werd verminderd. De overige faillissementsschuldeisers van Ontwikkeling worden niet geraakt: de totale concurrente schuldenlast is gelijk gebleven. Van benadeling van een of meer faillissementsschuldeisers zou in dat geval dus geen sprake zijn. Indien evenwel thans per saldo een vordering van Ontwikkeling op Groep resteert – nog steeds in het scenario dat thans een groter dekkingstekort dan het totaalbedrag van de betalingen mocht resteren –, hebben de betalingen tot gevolg gehad dat het passief in het faillissement van Ontwikkeling is vergroot tegenover eveneens vergroting van de vordering van Ontwikkeling op Groep. In dat geval zou eventueel sprake kunnen zijn van benadeling van faillissementsschuldeisers van Ontwikkeling, afhankelijk van de werkelijke waarde – dat wil zeggen: de verhaalswaarde – van die vordering van Ontwikkeling op Groep.
    
    4.7.	De faillissementspauliana strekt er niet toe om rechtshandelingen van de schuldenaar bloot te stellen aan vernietiging indien deze uitsluitend benadeling van een of meer separatisten – in die hoedanigheid – tot gevolg hebben gehad. Dergelijke rechtshandelingen raken de boedel immers niet. Deze vallen dus buiten het toepassingsbereik van artikel 42 Fw. Indien geen tekort of een geringer tekort dan het bedrag van de litigieuze betalingen mocht resteren op de zekerheden van ABN AMRO, en evenmin sprake mocht zijn van benadeling van faillissementsschuldeisers zoals hiervoor beschreven in 4.6 (of anderszins), zal de vordering van de curatoren dus moeten stranden.
    
    4.8.	Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld om zich bij akte over dit onderwerp nader uit te laten: in de eerste plaats dus over de vraag of thans sprake is van een dekkingstekort op de zekerheden van ABN AMRO tot een lager bedrag dan het totaalbedrag van de litigieuze betalingen (of eventueel een surplus), en zo ja – als het gaat om een tekort – tot welk bedrag, en in de tweede plaats, voor het geval dat daarvan geen sprake mocht zijn, of anderszins sprake is van benadeling van faillissementsschuldeisers van Ontwikkeling ten gevolge van de betalingen. Indien op het moment waarop de curatoren hun akte moeten nemen nog niet mocht vaststaan welke opbrengst met de zekerheden is of zal worden gerealiseerd, en/of hoe hoog de vordering van ABN AMRO precies is, zullen de curatoren hiervan een (onderbouwde) inschatting moeten maken.
    
    wetenschap van benadeling
    
    4.9.	Indien mocht komen vast te staan dat de litigieuze betalingen tot benadeling van schuldeisers hebben geleid, dient nog te worden vastgesteld of Ontwikkeling en [gedaagde 1] dit ten tijde van de betalingen hebben geweten of hebben moeten weten. Gelet op hetgeen hiervoor in 4.4-4.8 is overwogen, gaat het er dan niet alleen om dat Ontwikkeling en [gedaagde 1] het faillissement van Ontwikkeling en executie door ABN AMRO van haar zekerheden moesten verwachten, maar ook dat op die zekerheden geen dekkingstekort of een geringer dekkingstekort dan het totaalbedrag van de betalingen moest worden verwacht, dan wel – in het andere geval – enige andere vorm van benadeling van de schuldeisers van Ontwikkeling. Weliswaar zullen in het geval dat benadeling mocht komen vast te staan, Ontwikkeling en [gedaagde 1] op voet van artikel 43 lid 1 sub 5° b en c Fw in beginsel worden vermoed deze (geobjectiveerde) wetenschap te hebben gehad, maar omdat geen van beide partijen zich hierover nog specifiek heeft uitgelaten, zal de rechtbank hen eerst nog de gelegenheid geven om dat bij akte te doen.
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 1 juni 2011 voor het nemen van een akte door de curatoren over hetgeen is vermeld onder 4.8 en 4.9, waarna [gedaagden]. op de rol van 4 weken daarna een antwoordakte kunnen nemen,
    
    
      5.2.	houdt iedere verdere beslissing aan.
      Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Frieling en in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2011.?