ECLI:NL:GHARL:2013:BZ6065, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 21-02-2013, 200.111.715
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-02-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Vervangende toestemming om met kind te emigreren.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    locatie Arnhem
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.111.715
      (zaaknummer rechtbank Zutphen 128262)
    
    
    beschikking van de familiekamer van 21 februari 2013
    
    inzake
    
    
      [verzoekster],
      wonende te [woonplaats],
      verzoekster in hoger beroep,
      verder te noemen “de moeder”,
      advocaat: mr. C.W.E. Gazendam te Harderwijk,
    
    
    en
    
    
      [verweerder],
      wonende te [woonplaats],
      verweerder in hoger beroep,
      verder te noemen “de vader”,
      advocaat: mr. D. van Bloemendaal te Ermelo.
    
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Zutphen van 16 mei 2012, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 14 augustus 2012, is de moeder in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking. De moeder verzoekt het hof die beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, uitvoerbaar bij voorraad, primair, haar verzoek tot vervangende toestemming om met na te noemen [het kind] te emigreren naar de Verenigde Staten alsnog toe te wijzen en, subsidiair, bij afwijzing van haar primaire verzoek, te bepalen dat [het kind] zijn hoofdverblijf bij haar zal houden.
    
    2.2	Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 26 september 2012, heeft de vader het verzoek in hoger beroep van de moeder bestreden. De vader verzoekt het hof zowel het primaire als subsidiaire verzoek van de moeder af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
    
    
      2.3	Ter griffie van het hof zijn binnengekomen: 
      - op 26 november 2012 een brief van mr. Gazendam van diezelfde datum met bijlagen;
      - op 29 november 2012 een brief van mr. Van Bloemendaal van diezelfde datum met bijlage.
    
    
    2.4	De mondelinge behandeling heeft op 6 december 2012 plaatsgevonden. De ouders zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Namens de Raad voor de Kinderbescherming (verder: de raad) is [...] verschenen.
    
    2.5	Artikel 1.4.3 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven luidt: “Een belanghebbende legt de stukken waarop hij zich wenst te beroepen, zo spoedig mogelijk over. Uiterlijk op de tiende kalenderdag voorafgaand aan de mondelinge behandeling kunnen nog stukken worden overgelegd, mits in vijfvoud en met toezending in kopie aan iedere overige belanghebbende. Op stukken die nadien worden overgelegd en op stukken waarvan tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat zij niet door iedere overige belanghebbende zijn ontvangen en tegen overlegging waarvan bezwaar is gemaakt, wordt geen acht geslagen, tenzij het hof anders beslist. Omvangrijke stukken die zonder noodzaak op of vlak voor de tiende kalenderdag voorafgaande aan de mondelinge behandeling worden overgelegd, kunnen als in strijd met de goede procesorde buiten beschouwing worden gelaten.” 
    
    2.6	Desgevraagd heeft mr. Gazendam ter mondelinge behandeling meegedeeld dat zij voldoende heeft kennisgenomen van de brief van mr. Van Bloemendaal van 29 november 2012 met bijlage, dat zij zich voldoende heeft kunnen voorbereiden op een verweer daartegen en dat zij instemt met overlegging van die bijlagen zonder nadere maatregel van het hof. Het hof slaat daarom ook acht op die bijlagen.
    
    2.7	 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem.
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    3.1	Partijen zijn op 7 juni 2005 met elkaar gehuwd. Bij beschikking 17 juli 2011 heeft de rechtbank Amsterdam echtscheiding tussen hen uitgesproken. Deze beschikking is op 2 augustus 2011 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 
    
    3.2	Uit het huwelijk van partijen is op [geboortedatum] 2010 [het kind] geboren. Partijen oefenen gezamenlijk het gezag uit over [het kind].
    
    3.3	Bij beschikking van 17 juli 2011 heeft de rechtbank Amsterdam tevens bepaald dat de regelingen zoals partijen zijn overeengekomen in het aan die beschikking gehechte convenant en ouderschapsplan deel uitmaken van de beschikking. Partijen zijn onder meer overeengekomen dat de hoofdverblijfplaats van [het kind] bij de moeder zal zijn en dat tussen de vader en [het kind] een omgangsregeling zal zijn, inhoudende – kort samengevat – een weekend in de 14 dagen van vrijdag 17.00 uur tot zondag 19.00 uur, gedurende twee weken aaneengesloten in de grote vakantie, tweede kerstdag en tweede paasdag.
    
    3.4	Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank op 13 februari 2012, heeft de vader verzocht te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van [het kind] bij hem zal zijn en dat de moeder geen toestemming heeft om met [het kind] naar het buitenland te verhuizen, dan wel anderszins met [het kind] in het buitenland zal verblijven zonder zijn toestemming.
    
    3.5	Bij verweerschrift, tevens houdende zelfstandig verzoek, ingekomen bij de rechtbank op 18 april 2012, heeft de moeder verzocht om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te bepalen dat de verzoeken van de vader worden afgewezen en dat zij vervangende toestemming krijgt om met [het kind] te verhuizen naar het buitenland.
    
    3.6	Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank de beschikking van 27 juli 2011 gewijzigd en bepaald dat de hoofdverblijfplaats van [het kind] bij de vader zal zijn en het meer of anders verzochte afgewezen.
    
    3.7	Bij vonnis in kort geding van 7 juni 2012 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Zutphen de vorderingen van de moeder om te bepalen dat zij vervangende toestemming krijgt om met [het kind] voor de duur van maximaal drie maanden in de periode vanaf 13 juni 2012, in Amerika te verblijven en dat de vader [het kind] uiterlijk vóór 13 juni 2012 afgeeft aan de moeder, zodat zij het te wijzen vonnis ten uitvoer kan leggen, desnoods met behulp van de sterke arm van politie en justitie, afgewezen.
    
    3.8	Uit de moeder en [A.] (verder te noemen “[A.]”) is op [geboortedatum] 2012 [B.] ( verder te noemen “[B.]”) geboren.
    
    4.	De motivering van de beslissing
    
    4.1	Tussen partijen zijn in geschil het verzoek van de moeder om vervangende toestemming om met [het kind] te emigreren naar de Verenigde Staten en de hoofdverblijfplaats van [het kind].
    
    Vervangende toestemming
    
    4.2	De moeder heeft het voornemen om met [het kind] en [B.] naar de Verenigde Staten te verhuizen. De vader kan zich hiermee niet verenigen en hij weigert voor die verhuizing zijn toestemming te geven. 
    
    4.3	Ingevolge artikel 1:253a lid 1 BW kunnen geschillen omtrent gezamenlijke uitoefening van het gezag op verzoek van de ouders of een van hen aan de rechtbank, en in hoger beroep het hof, worden voorgelegd. 
    
    4.4	Nu grieven 1 tot en met 3 de strekking hebben het verzoek van de moeder tot vervangende toestemming om met [het kind] naar de Verenigde Staten te emigreren in volle omvang aan het hof voor te leggen, zal het hof deze grieven tegelijk bespreken.
    
    4.5	De moeder heeft – kort weergegeven- in haar beroepschrift en ter mondelinge behandeling het volgende aangevoerd. Zij stelt dat zij zich wil herenigen met haar nieuwe partner [A.] om samen met hem, [het kind] en [B.] een gezin te vormen. De kinderen kunnen een goede basis krijgen in de Verenigde Staten; school, medische zorg en onderdak zijn al geregeld. Het is de intentie van de moeder zich in te zetten voor behoud van het contact tussen [het kind] en de vader.
    
    4.6	De vader heeft – kort weergegeven – in zijn verweerschrift en ter mondelinge behandeling gesteld dat het gescheiden en ver weg wonen van een van zijn ouders, gezien zijn leeftijd, een ingrijpende gebeurtenis is voor [het kind]. Gezien zijn leeftijd zal het ook moeilijk zijn om contact te onderhouden; communiceren via de telefoon is beperkt. Ook stelt de vader dat het niet noodzakelijk is voor de moeder om te verhuizen.
    
    4.7	Ter mondelinge behandeling heeft de raad aangegeven dat het in het belang is van [het kind], dat de moeder met hem in Nederland blijft. [het kind] is drie jaar, er is sprake van een relatie met zijn vader en een hechtingsproces. De afgelopen drie jaar is er veelvuldig contact geweest tussen [het kind] en de vader. Als de moeder toestemming krijgt met [het kind] te vertrekken, dan raakt [het kind] zijn vader kwijt. Gezien de forse afstand tussen Nederland en de Verenigde Staten zal het niet lukken de relatie met de vader te onderhouden.
    
    4.8	Het hof stelt voorop dat uit het bepaalde in artikel 1:253a BW volgt dat het een zodanige beslissing dient te nemen als het hof in het belang van [het kind] wenselijk voorkomt. Uit vaste jurisprudentie volgt dat hoezeer het belang van het kind een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging van belangen, andere belangen zwaarder kunnen wegen. Het hof zal bij deze beslissing alle omstandigheden van het geval in acht dienen te nemen.
    
    
      4.9	Op grond van de stukken en hetgeen tijdens de mondelinge behandeling naar voren is gekomen is het hof van oordeel, dat het in het belang van [het kind] het meest wenselijk is om in Nederland te blijven wonen. Het hof zal de moeder dan ook geen vervangende toestemming verlenen om met [het kind] naar de Verenigde Staten te emigreren.
      Voorop staat dat [het kind] gehecht is aan zijn omgeving in Nederland. Hij heeft hier contact met zijn opa’s en oma’s en diverse andere familieleden. Zijn opa en oma van vaderszijde spelen een grote rol in zijn leven, hij ziet ze zeer regelmatig. [het kind] is nog nooit langere tijd zonder zijn vader en opa en oma van vaderszijde geweest. Een verhuizing naar de Verenigde Staten zal voor hem dan ook een ingrijpende gebeurtenis zijn. Voorts hebben [het kind] en de vader belang bij een goede onderlinge band en het contact tussen hun zal door een vertrek van de moeder met [het kind] naar de Verenigde Staten ernstig worden bemoeilijkt, zo niet bijna onmogelijk zijn. De moeder erkent dat een frequent contact tussen [het kind] en de vader in het belang van [het kind] is. Hoewel zij zich bereid heeft verklaard alles in het werk te stellen om [het kind] elke zomer en met kerst voor een langere periode naar Nederland te laten komen, is een dergelijk contact van een paar keer per jaar niet toereikend om een affectieve band met de vader te kunnen onderhouden. Ook frequent telefonisch contact zal daarbij onvoldoende zijn gezien de leeftijd van [het kind]. 
      Daar staat het belang van de moeder tegenover. Zij stelt dat haar hart in de Verenigde Staten ligt en dat zij niet meer gelukkig kan worden in Nederland. Het is een zwaar dilemma voor haar, of [het kind] moet een ouder missen, of [B.].
    
    
    
      4.10	In deze procedure gaat het om [het kind] en wat in zijn belang het meest wenselijk is. Als de moeder verhuist betekent dat een ingrijpende gebeurtenis voor [het kind], hij raakt een ouder kwijt. De moeder heeft ter mondelinge behandeling verklaard in Nederland te blijven wonen indien zij geen toestemming krijgt [het kind] mee te nemen naar de Verenigde Staten. Zij kan niet én [het kind] hier achterlaten én hem zijn broertje ontnemen.
      De moeder heeft naar het oordeel van het hof, gelet op het voorgaande, niet aannemelijk gemaakt dat haar verhuizing naar de Verenigde Staten onontkoombaar is, en dat haar belang bij deze verhuizing zo zwaarwegend is, dat dit opweegt tegen het belang van [het kind] om op te groeien in een voor hem vertrouwde omgeving met zijn beide ouders. Ook het belang van de vader en [het kind] om contact met elkaar te hebben weegt zwaarder dan het belang van de moeder om naar de Verenigde Staten te verhuizen. Het hof zal dan ook het primaire verzoek van de moeder afwijzen. De grieven 1 tot en met 3 falen derhalve. 
    
    
     
    hoofdverblijfplaats
    
    
      4.11	Ingevolge artikel 1:253a lid 4 BW in samenhang met artikel 1:377e BW kan de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen een beslissing inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag alsmede een door de ouders onderling getroffen regeling daarover wijzigen op de grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Deze gewijzigde regeling kan omvatten:
      a. een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken, alsmede en uitsluitend indien het belang van het kind dit vereist, een tijdelijk verbod aan een ouder om met het kind contact te hebben;
      b. de beslissing bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft;
      c. de wijze waarop informatie omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van het kind wordt verschaft aan de ouder bij wie het kind niet zijn hoofdverblijfplaats heeft dan wel de wijze waarop deze ouder wordt geraadpleegd;
      d. de wijze waarop informatie door derden overeenkomstig artikel 1:377c, eerste en tweede lid, BW wordt verschaft.
    
    
    
      4.12	In haar vierde grief komt de moeder op tegen de beslissing van de rechtbank de hoofdverblijfplaats van [het kind] bij de vader te bepalen. 
      Nu de vader geen bezwaar heeft tegen de hoofdverblijfplaats van [het kind] bij de moeder, mits de moeder niet naar het buitenland vertrekt, zal het hof, mede gelet op de verklaring van de moeder dat zij in Nederland zal blijven wonen indien zij geen toestemming krijgt [het kind] mee te nemen naar de Verenigde Staten, de bestreden beschikking vernietigen voor wat betreft de hoofdverblijfplaats van [het kind]. Grief 4 slaagt derhalve en het hof zal het subsidiaire verzoek van de moeder toewijzen.
    
    
    5.	De slotsom
    
    Nu de grieven 1 tot en met 3 falen en grief 4 slaagt, zal het hof de bestreden beschikking vernietigen voor zover het de hoofdverblijfplaats van [het kind] betreft en voor het overige bekrachtigen.
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    vernietigt de beschikking van de rechtbank Zutphen van 16 mei 2012 voor zover het de hoofdverblijfplaats van [het kind] betreft en in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    bepaalt dat de hoofdverblijfplaats van [het kind] bij de moeder is;
    
    bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Zutphen van 16 mei 2012 voor het overige:
    
    verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders verzochte af.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. R.A. Dozy, M.H.H.A. Moes en B.F. Keulen, bijgestaan door mr. C. Nijhuis als griffier, en is op 21 februari 2013 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.