ECLI:NL:GHAMS:2006:AZ5421, Gerechtshof Amsterdam, 07-09-2006, 839/04
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2006-09-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Na aanvraag surséance betaling ter zake van huur gedaan aan (indirect) bestuurder. Oogmerk bij schuldeiser en schuldenaar om deze schuldeiser boven andere te begunstigen. Betwisting onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van
    
    
      1. X,
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Y B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Oudewater,
      APPELLANTEN in het principaal appèl,
      INCIDENTEEL GEÏNTIMEERDEN,
      procureur: mr. B.J.C. Pleiter,
    
    
    t e g e n
    
    
      mr. drs. Johann Donatus Maria OUDE GROTE BEVELSBORG q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Z B.V., kantoorhoudende te Breda, 
      GEÏNTIMEERDE in het principaal appèl,
      INCIDENTEEL APPELLANT,
      procureur: mr. J.W. van Rijswijk.
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    Bij dagvaarding van 14 april 2004 zijn appellanten in het principaal appel tevens incidenteel geïntimeerden - hierna: X en Y - in hoger beroep gekomen van een vonnis van de -rechtbank Utrecht van 14 januari 2004, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 164023/HAZA 03-1354 gewezen tussen hen als gedaagden en geïntimeerde in het principaal appel tevens incidenteel appellant - hierna ook: de curator - als eiser.
    
    X en Y hebben van grieven gediend, daarbij een productie in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de curator in zijn vorderingen tegen hen alsnog niet ontvankelijk te verklaren althans deze hem alsnog als ongegrond te ontzeggen, met veroordeling van de curator - uitvoerbaar bij voorraad - in de proceskosten, in beide instanties. 
    
    Daarop heeft de curator geantwoord en incidenteel geappelleerd, waarbij hij één grief naar voren heeft gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof opnieuw rechtdoende X en Y hoofdelijk, des dat de een betaalt de ander is bevrijd, te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te voldoen het bedrag ad € 9.061,53 nog te vermeerderen met de wettelijke rente op grond van 6:119 BW vanaf 21 november 2001 tot aan de dag der algehele voldoening alsmede in de kosten van het geding in beide instanties. 
    
    X en Y hebben daarna nog in het incident geantwoord. Vervolgens hebben partijen ieder nog een akte genomen. 
    
    Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
    
    2. Grieven
    
    Voor de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven van X en Y en de memorie van grieven in het incidenteel appel van de curator.
    
    3. Feiten
    
    De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.5 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
    4. Beoordeling
    
    4.1 De onderhavige zaak betreft het volgende. 
    
    a. X is bestuurder en aandeelhouder (50%) van Y. Samen met een derde is Y bestuurder van Z Beheer B.V. Z Beheer B.V. is de bestuurder en enig aandeelhouder van Z B.V. (hierna: Z). X houdt samen met voornoemde derde de aandelen in Z Beheer B.V.
    
    b. Aan Z is op 27 november 2001 voorlopig surséance van betaling verleend, zulks op haar verzoek d.d. 16 november 2001, met benoeming van de curator tot bewindvoerder.
    
    c. Op 5 december 2001 is de voorlopige surséance van betaling van Z overeenkomstig artikel 242  Faillissementswet (Fw.) ingetrokken en is de vennootschap failliet verklaard, zulks op verzoek van de curator in zijn hoedanigheid van bewindvoerder.
    
    
      d. Kort voor de voorlopige surséance van betaling, op 20 en 21 november 2001, heeft Z in opdracht van X telefonisch geld overgemaakt naar een viertal crediteuren van Z, te weten:  
      - € 26.992,84 ten gunste van X, 
      - € 4.537,80 ten gunste van Z Belgium, 
      - € 2.753,99 ten gunste van accountant S en 
      - € 1.769,74 ten gunste van een werknemer van Z, de heer A.
    
    
    e. Bij brief van 26 maart 2003 heeft de curator in een brief aan X de hiervoor genoemde betalingen buitengerechtelijk vernietigd, althans onrechtmatig verklaard, en X gesommeerd uiterlijk 31 maart 2003 tot terugbetaling van de betaalde bedragen over te gaan.
    
    4.2. De rechtbank heeft de vordering van de curator, die ertoe strekt dat X en Y hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot betaling van de voornoemde bedragen met rente, toegewezen tot het bedrag van € 26.992,94, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 31 maart 2003 en X en Y in de proceskosten veroordeeld.
    
    4.3. De rechtbank heeft de vordering van de curator primair beoordeeld op de grondslag van artikel 47 Faillissementswet (Fw.). 
    
    4.4. Ten aanzien van de betaling ad € 26.992,84 verricht aan X heeft zij geoordeeld dat de curator, gelet op de verwevenheid tussen de vennootschappen Y, Z Beheer en Z, zich terecht op het standpunt stelt dat de uit het arrest van het Hof Arnhem van 9 januari 1996, JOR 1996, 26 af te leiden rechtsregel - inhoudende dat, indien een betaling waardoor andere schuldeisers zijn benadeeld, is verricht tussen vennootschappen met dezelfde aandeelhouder of dezelfde bestuurder, de door artikel 47 Fw. bedoelde samenspanning daarmee gegeven is - ook in dit geval van toepassing is en dat dit, gezien artikel 2:11 BW, zowel X en Y betreft (rechtsoverweging 4.8 van het vonnis waarvan beroep).
    
    4.5. Met de grieven I tot en met III in het principaal beroep komen X en Y tegen dit oordeel van de rechtbank op. X en Y stellen zich ten eerste op het standpunt dat de rechtbank artikel 47 Fw. onjuist heeft toegepast door aan te nemen dat bij de betaling aan X sprake was van benadeling van schuldeisers. Dat laatste is volgens X en Y niet het geval, omdat, kort gezegd, de betaling van het bedrag van € 26.992,84 de betaling was van huur, die Z verschuldigd was aan X als verhuurder. Het was niet de bedoeling, aldus X en Y, om X boven andere crediteuren te bevoordelen, maar de betaling had tot doel te voorkomen dat X zelf in financiële problemen zou geraken en gedwongen zou worden Z te laten ontruimen, hetgeen bepaald niet in het belang van de andere crediteuren zou zijn geweest. Artikel 47 Fw. mist dus toepassing op de betaling aan X. Verder stellen X en Y dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat door de enkele omstandigheid dat in dit geval de betaling van Z aan Y heeft plaatsgevonden daarmee de door artikel 47 Fw. vereiste samenspanning is gegeven. Het hof overweegt het volgende.
    
    4.6. Ingevolge artikel 47 Fw. kan - naast het geval de betaling door een schuldenaar plaatsvindt aan een schuldeiser die wist dat het faillissement reeds was aangevraagd - de voldoening door de schuldenaar van een opeisbare schuld worden vernietigd wanneer wordt aangetoond dat sprake is geweest van een betaling als gevolg van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser dat ten doel had de schuldeiser door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen. De strekking van deze bepaling is de bescherming van de schuldeisers tegen benadeling in hun verhaalsmogelijkheden, die in het geval van een faillissement aan de curator ter beschikking staan. 
    
    4.7. In casu dient de betaling op 21 november 2001 door Z aan X van € 26.992,84 van de huur te worden aangemerkt als een handeling die de verhaalsmogelijkheden van de crediteuren in het faillissement heeft benadeeld. Het betaalde geldbedrag behoorde immers tot die datum tot het vermogen van Z. Aangezien voorts gesteld noch gebleken is dat genoemd geldbedrag bij het faillissement niet ten goede van de crediteuren zou hebben kunnen komen, kunnen X en Y in hun betoog, dat geen sprake zou zijn van een betaling die de andere schuldeisers heeft benadeeld respectievelijk X als schuldeiser heeft bevoordeeld, niet worden gevolgd.
    
    4.8. Voor de aanwezigheid van het “overleg” als in artikel 47 Fw. bedoeld, is ingevolge rechtspraak van de Hoge Raad vereist dat sprake is van samenspanning, dat wil zeggen dat niet alleen bij de schuldeiser maar ook bij de schuldenaar het oogmerk heeft voorgezeten door de gewraakte betaling deze schuldeiser boven andere te begunstigen. Nu, in dit geval, de betaling door Z B.V. is uitgevoerd in opdracht van X (dat X de opdracht tot de bestreden telefonische overboekingen heeft gegeven staat in dit geding niet ter discussie), behoeft slechts te worden nagegaan of X de bedoeling heeft gehad zichzelf door de betaling boven de andere schuldeisers te begunstigen. X bestrijdt dat hij zichzelf boven de andere schuldeisers van Z heeft willen bevoordelen. Z verkeerde in november 2001 echter in betalingsproblemen. Zou dat anders zijn geweest, dan is onverklaarbaar  dat de surséance van betaling is aangevraagd. Dit verzoek is door X zelf ondertekend, zodat hij geacht kan worden van het bestaan en de omvang van de betalingsproblemen op de hoogte te zijn geweest. Z verkeerde naar mag worden aangenomen in ernstige betalingsproblemen, want zij was, zoals X en Y zelf aangeven, al anderhalf jaar (vanaf maart 1999) nalatig met het betalen van de huur. Vast staat dat Z ten tijde van het aanvragen van de surséance van betaling, op 16 november 2001, meerdere schuldeisers had. Gezien het feit dat Z binnen enkele weken failliet is verklaard, ligt het niet voor de hand dat al die schuldeisers in de tussentijd zijn voldaan. Vast staat dat slechts enkele schuldeisers, namelijk op 20 en 21 november 2001, wel betalingen hebben ontvangen, waaronder X zelf. Hoewel dit op hun weg zou hebben gelegen, voeren X en Y niet aan dat alle schuldeisers van Z op dezelfde wijze zijn behandeld, bijvoorbeeld dat aan hen allen is aangeboden dat zij een bepaald percentage van hun vordering betaald zouden krijgen. Evenmin stellen of onderbouwen X en Y op enigerlei wijze dat de verwachting gerechtvaardigd was dat de betalingsproblemen waarin Z verkeerde, slechts tijdelijk van aard zouden zijn en/of binnen afzienbare tijd tot het verleden zouden behoren. Nu X en Y daaromtrent niets te berde brengen, wordt aan hun betwisting, dat bij de betaling aan X, als één van de schuldeisers die wél, kort voor de surséance en faillissement, een betaling hebben ontvangen, niet het oogmerk bestond om hem, X, boven de overige schuldeisers die geen betaling hebben ontvangen te begunstigen, als onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd voorbijgegaan. Van het leveren van tegenbewijs door X en Y kan gelet hierop geen sprake zijn.
    
    4.9. Het voorgaande leidt ertoe dat de eerste drie grieven in het principaal appèl ongegrond worden geacht. De vierde grief, grief IV in het principaal appèl, is niet afzonderlijk toegelicht en mist derhalve, in de visie van X en Y zelf, zelfstandige betekenis naast de eerste drie grieven, zodat ook deze grief faalt. 
    
    4.10. Met grief V in het principaal appèl voeren X en Y subsidiair nog aan dat de rechtbank de proceskosten had moeten compenseren. Ook in die klacht volgt het hof X en Y niet, omdat zij als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen moeten worden beschouwd, nu € 26.992,84, met rente, verreweg de grootste post uitmaakt van het totaal in hoofdsom van € 36.054,-- dat door de curator is gevorderd (in de door de curator gevorderde geldsom is tevens wettelijke rente begrepen).
    
    4.11. In zijn grief in het incidentele beroep keert de curator zich tegen de beoordeling door de rechtbank van de vordering voor zover deze de betalingen betreft aan Z Belgium (€ 4.537,80), de accountant (€ 2.753,99) en een werknemer van Z (€ 1.769,74). De rechtbank heeft dit onderdeel van de vordering primair beoordeeld op de grondslag van artikel 47 Fw., daartoe overwegende dat artikel 47 Fw. als een “lex specialis” ten opzichte van het algemene artikel van de onrechtmatige daad dient te worden beschouwd en de vordering van de curator ook in zoverre daarom als eerste aan de criteria van artikel 47 Fw. moet worden getoetst.
    
    4.12. De curator bestrijdt deze benadering van de rechtbank, mede omdat door hem de grondslag van artikel 47 Fw. ten aanzien van de andere betalingen uitdrukkelijk ter zijde is gelaten en, bovendien, de ontvangers van de andere betalingen ook niet zijn meegedagvaard. 
    
    4.13. De curator miskent dat de benadering van de rechtbank in overeenstemming is met de door de rechtbank genoemde uitspraak van de Hoge Raad van 16 juni 2000, NJ 2000, 578, waarin geoordeeld wordt dat als uitgangspunt niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, dat slechts bijzondere omstandigheden de handeling, die niet vernietigbaar is op grond van artikel 47 en 42 Fw., onrechtmatig zouden kunnen doen zijn.
    
    4.14. Het hof is voorts, met de rechtbank, van oordeel dat van bijzondere omstandigheden die maken dat de (door X gegeven opdracht tot het doen van) betalingen aan de accountant, de werknemer en Z Belgium onrechtmatig zijn, niet kan worden gesproken. Het beroep door de curator op de zorgwekkende financiële situatie van Z, het zo goed als stil liggen van de bedrijfsactiviteiten, en de omstandigheid dat aan de bewindvoerder is meegedeeld dat door Z uitsluitend een surséance van betaling was gevraagd omdat voor een faillissementsaanvraag niet de vereiste toestemming van de algemene vergadering van aandeelhouders kon worden verkregen, leveren zulke omstandigheden niet op. De curator stelt voorts dat X alleen aan de bewuste crediteuren heeft betaald omdat hij daarbij een persoonlijk belang had, nu hij hen nodig had bij een uit te voeren doorstart van de onderneming. Die stelling, die door X en Y bij antwoord gemotiveerd is weersproken: volgens hen is pas nadat de surséance van Z was omgezet in een faillissement, de gedachte ontstaan om een doorstart te maken, is door de curator vervolgens niet te bewijzen aangeboden, zodat van de juistheid van die stelling niet kan worden uitgegaan. De enkele omstandigheid dat X voor ogen moet hebben gestaan dat de desbetreffende crediteuren wellicht van belang zouden kunnen worden bij een doorstart van de onderneming, maakt de (opdracht tot) betaling aan die crediteuren niet onrechtmatig. Evenmin is dat het geval voor zover zou komen vast te staan dat X de opdracht tot betaling aan de desbetreffende schuldeisers heeft gedaan omdat de onderneming alleen door die betaling nog enige tijd kon worden voortgezet.
    
    5. Slotsom en kosten
    
    Zowel de grieven in het principaal beroep als die in het incidentele appèl zijn tevergeefs voorgesteld. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. X en Y zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in het principaal hoger beroep en de curator zal worden verwezen in de kosten van het incidenteel appèl.
    
    6. Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    verwijst X en Y in de proceskosten van het principaal beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van de curator gevallen, op € 2.546,--;
    
    verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    verwijst de curator in de kosten van het incidentele beroep beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van X en Y gevallen, op €  868,50.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A. Bockwinkel, J.E. Molenaar en C.Ch. Mout en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 7 september 2006.