ECLI:NL:RBAMS:2007:BB4063, Rechtbank Amsterdam, 26-07-2007, AWB 06-3178
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-07-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Hoogte boete / draagkracht / evenredigheid
        Aan eiser is wegens een op 2 april 2005 door de Arbeidsinspectie geconstateerde overtreding van artikel 2, eerste lid, van de WAV een boete opgelegd van in totaal € 16.000,--, omdat  eiser twee personen van Chinese nationaliteit zonder tewerkstellingsvergunning arbeid heeft laten verrichten.
        Eiser had geen kwade bedoeling bij het in dienst nemen van de twee werknemers, maar dit leidt niet tot de conclusie dat er sprake is van bijzondere omstandigheden. Van een bedrijf als dat van eiser worden verwacht over kennis te beschikken van de voor zijn branche geldende regelgeving. Dat eiser die regelgeving niet kende en dat hij om die reden niet voldoende onderzoek heeft gedaan naar de tewerkstellingsvoorwaarden, al dan niet op advies van zijn voormalige boekhouder, zijn omstandigheden die in de risicosfeer van eiser, als zijnde werkgever, liggen. 
        Er is geen aanleiding de boete te matigen. Eiser heeft geen recente objectieve stukken ter onderbouwing van zijn financiële situatie overgelegd. 
        Beroep ongegrond.

Rechtbank Amsterdam
      Sector Bestuursrecht Algemeen
      enkelvoudige kamer
    
    
    
    UITSPRAAK
    
    
    in het geding met reg.nr. AWB 06/3178 WAV
    
    van: 
    
    
      VOF [naam] (Japans Restaurant), 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      eiser,
      vertegenwoordigd door N. Meka,
    
    
    tegen:
    
    
      de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
      zetelend te ’s-Gravenhage,
      verweerder, 
      vertegenwoordigd door mr. R.E. van der Kamp, ambtenaar op verweerders Ministerie.  
    
    
    
    1. PROCESVERLOOP 
    
    1. Bij besluit van 12 december 2005 heeft verweerder eiser een bestuurlijke boete opgelegd van  € 16.000,-- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Hiertegen heeft eiseres op 23 december 2005 een bezwaarschrift ingediend. Bij besluit van 15 mei 2006, met kenmerk AI/JZ/2006/42160, ontvangen op 17 mei 2006, heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
    
    2. Bij beroepschrift van 16 juni 2006, door de rechtbank ontvangen op 19 juni 2006, heeft eiser tegen dit besluit beroep ingesteld. 
    
    3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 april 2007. Eiser is aldaar vertegenwoordigd door zijn voornoemde gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn voornoemde gemachtigde.
    
    4. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
    
    
    2. OVERWEGINGEN
    
    
      1. Verweerder heeft in het bestreden besluit - samengevat - het volgende aangevoerd. 
      Eiser is door het niet-ontvangen van de boetekennisgeving niet in zijn belangen geschaad. Hij heeft immers uitgebreid de gelegenheid gekregen om zijn standpunt over de boetebeschikking naar voren te brengen. 
    
    
    
      Van strikte naleving van de beleidsregels kan slechts worden afgeweken als boeteoplegging in het concrete geval een onevenredig nadeel zou opleveren voor belanghebbende. Daarbij moet volgens verweerder zijn voldaan aan twee cumulatieve voorwaarden: bijzondere omstandigheden en gevolgen voor belanghebbende die onevenredig zijn in verhouding tot de met de boeteoplegging te dienen doelen. Aan deze voorwaarden is in casu niet voldaan. Onbekendheid met de Wav en financiële problemen, die door een verhuizing zijn veroorzaakt, kunnen niet als bijzondere omstandigheden worden aangemerkt. Het is de verantwoordelijkheid van de werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden door een werknemer zelf na te gaan of de voorschriften van de WAV worden geschonden. Uit de overgelegde stukken blijkt niet dat de boete niet zou kunnen worden betaald. 
      Bovendien was het mogelijk een betalingsregeling te treffen: standaard wordt betaling in drie termijnen toegestaan.
    
    
    
      2. Eiseres heeft - zakelijk weergegeven - de volgende beroepsgronden tegen het bestreden besluit aangevoerd.
      Verweerder heeft onzorgvuldig gehandeld door de boetekennisgeving naar het oude adres van eiser te sturen, waardoor hij deze niet heeft ontvangen en aldus niet in de gelegenheid is geweest zijn zienswijze naar voren te brengen. De hoorzitting van 23 februari 2006 was in dit verband niet meer van belang, omdat de boetebeschikking toen al was vastgesteld. 
      Verweerder heeft geen evenredige belangenafweging, als bedoeld in artikel 3:4 van de Awb, gemaakt. Er bestaat in het onderhavige geval voldoende aanleiding de boete tot nihil te matigen. Verweerder had rekening moeten houden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd en met de draagkracht van eiser. Eiser geeft aan dat hij geen kwade bedoelingen had met het in dienst nemen van de twee werknemers en erkent dat hij op de hoogte had moeten zijn van de regels met betrekking tot het in dienst nemen van werknemers. Eiser heeft een beperkte draagkracht, zoals ook reeds is gebleken bij de behandeling van het verzoek om een voorlopige voorziening.   
    
    
    3.1 Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de WAV is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
    
    3.2 Ingevolge artikel 18 van de WAV wordt als beboetbaar feit aangemerkt het niet naleven van - voor zover hier van belang - artikel 2 van de WAV.
    
    3.3 Ingevolge artikel 19a van de WAV wordt aan degene op wie een verplichting rust voortvloeiende uit de WAV een boete opgelegd als het niet naleven van die verplichting is aangeduid als een beboetbaar feit.
    
    3.4 Ingevolge artikel 19d, eerste lid, van de WAV – voor zover hier van belang – is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,--. Ingevolge het derde lid stelt de Minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
    
    
      3.5 In de Beleidsregels boeteoplegging WAV (hierna: de beleidsregels), gepubliceerd in de Staatscourant nr. 249 van 24 december 2004, is bepaald dat bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de WAV voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt worden gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de “Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete WAV” (hierna: de tarieflijst) die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd. Verder is bepaald dat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen bestaat. In de tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de WAV gesteld op 
      € 8.000,--. 
    
    
    4. Verweerder heeft eiser wegens een op 2 april 2005 door de Arbeidsinspectie geconstateerde overtreding van artikel 2, eerste lid, van de WAV een boete opgelegd van in totaal € 16.000,--. Daaraan is ten grondslag gelegd dat eiser twee personen, genaamd [persoon 1] en [persoon 2], beide van Chinese nationaliteit, zonder tewerkstellingsvergunning (twv) in Nederland arbeid heeft laten verrichten, terwijl beide personen vreemdeling zijn in de zin van de Vreemdelingenwet 2000 en om te mogen werken in het bezit dienen te zijn van een twv. 
    
    
      5.1 De onderhavige bestuurlijke boete is aan te merken als een punitieve sanctie. Artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) brengt mee dat bij een rechterlijke beoordeling vol wordt getoetst of de hoogte van de opgelegde boete in redelijke verhouding staat tot de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding. 
      Uit bestendige jurisprudentie inzake bestuurlijke boetes volgt dat de belangenafweging die aan een besluit tot het al dan niet opleggen van een boete volgens normbedragen ten grondslag ligt, niet marginaal maar indringend en vol wordt getoetst op evenredigheid tussen de ernst van de verweten gedraging en de zwaarte van de opgelegde boete.
    
    
    5.2 Ingevolge artikel 3:4, tweede lid, van de Awb mogen de voor één of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen te doelen.
    
    
      5.3 Artikel 5.4.1.7 van het voorstel tot aanvulling van de Algemene wet bestuursrecht (Vierde tranche; TK 2003-2004, 29 702, nr. 3) luidt, voor zover hier relevant, als volgt:
      “Artikel 5.4.1.7
      1. De wet bepaalt de bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd.
      2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
      3. Indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, legt het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is. 
      (..)”
    
    
    
      6.1 De rechtbank overweegt dat het voorschrift dat eiser, onbetwist, heeft overtreden, is gesteld ter bestrijding van illegale tewerkstelling van personen. Blijkens de Memorie van Toelichting (TK 2003-2004, 29 523, nr. 3, p.1) is dat voorschrift gegeven ter bestrijding van verdringing van legaal arbeidsaanbod in Nederland en de Europese Economische Ruimte op de arbeidsmarkt, ter bestrijding van overtreding van normen op het gebied van arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden, die kan leiden tot uitbuiting van de illegaal tewerkgestelde vreemdelingen, en ter bestrijding van concurrentievervalsing binnen een sector, waardoor de bedrijfsvoering van bonafide werkgevers wordt geschaad. 
      Gelet op het met de wet beoogde doel en uit oogpunt van een hanteerbaar en consistent straftoemetingsbeleid, is het door verweerder in de bijlage bij de Beleidsregels vastgestelde boetenormbedrag van € 8.000,--  per beboetbaar feit als hier aan de orde, begaan door een rechtspersoon, naar het oordeel van de rechtbank in beginsel niet onevenredig hoog.
    
    
    
      6.2 Bij de beantwoording van de vraag of de boete in het onderhavige geval niet evenredig is, heeft de rechtbank acht geslagen op artikel 5.4.1.7 van het voorstel tot aanvulling van de Algemene wet bestuursrecht, welk voorstel naar verwacht op niet al te lange termijn in werking zal treden. In de Memorie van Toelichting (TK 2003-2004, 29 702, nr. 3)  is ter toelichting bij het tweede lid van deze bepaling het volgende opgenomen (p. 141, 142): 
      “ (..) Bij de beoordeling van de evenredigheid van de in concreto op te leggen of opgelegde boete moeten bestuur en rechter zo nodig rekening houden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. 
      (..)
      In voorkomende gevallen kan daarbij, in lijn met artikel 24 WvSr, ook de draagkracht van de overtreder een rol spelen. Dit betekent niet, dat het bestuursorgaan steeds een onderzoek naar deze draagkracht moet instellen. In de meeste gevallen zal het bestuursorgaan er van mogen uitgaan dat de draagkracht geen beletsel vormt voor het opleggen van een boete. Maar zeker bij hogere boetes zal het bestuursorgaan zich er van moeten vergewissen dat de boete, mede gelet op de draagkracht van de
      overtreder, geen onevenredige gevolgen heeft. Wat een hoge boete is, zal daarbij mede van de context afhangen. (..)”
      Ter toelichting bij het derde lid van voornoemde bepaling is het volgende opgenomen (p. 142, 143):
      “ Het derde lid ziet op de situatie waarin de wet voor iedere overtreding exact voorschrijft hoe hoog de bestuurlijke boete moet zijn (model A). (..) Ook het bestuursorgaan dient in beginsel uit te gaan van deze afweging door de wetgever, tenzij het bestuur sterke aanwijzingen heeft dat de hoogte van de boete in een bepaalde casus onevenredig uitpakt, bijvoorbeeld vanwege de geringe draagkracht van de overtreder. (..)”
    
    
    
      6.3 De rechtbank acht het opportuun om, anticiperend, aansluiting te zoeken bij genoemde bepaling uit de vierde tranche van de Awb en de daarbij behorende toelichting, nu het hier gaat om een codificatie voor het bestuursrecht van een aantal fundamentele rechtsbeginselen die sinds jaar en dag gelden in het strafrecht, met als maatschappelijke achtergrond de overheveling van boetes als de onderhavige uit het strafrecht naar het bestuursrecht.
      Genoemde bepaling en de daarbij behorende toelichting in ogenschouw genomen ziet de rechtbank aanknopingspunten voor het oordeel dat verweerder bij de bepaling van de hoogte van de boete rekening kan houden met de omstandigheden waaronder een overtreding is begaan, waaronder de draagkracht van de overtreder, en/of bijzondere omstandigheden, waarbij eveneens de draagkracht van de overtreder een rol kan spelen. 
    
    
    7. Alvorens in te gaan op de omstandigheden die eiser in dit verband naar voren heeft gevraagd, ziet de rechtbank aanleiding om allereerst in te gaan op eisers stelling dat verweerder onzorgvuldig heeft gehandeld door de boetekennisgeving naar het verkeerde adres te sturen. De rechtbank volgt eisers stelling niet, nu niet is gebleken dat eiser hierdoor in zijn belangen is geschaad. Eiser is immers zowel tijdens de hoorzitting, die op 23 februari 2006 heeft plaatsgevonden, als in beroep in de gelegenheid gesteld zijn standpunt met betrekking tot de boetebeschikking naar voren te brengen. 
    
    8. De rechtbank overweegt dat uit de door eiser naar voren gebrachte omstandigheden weliswaar kan worden afgeleid dat hij geen kwade bedoeling had bij het in dienst nemen van de twee werknemers zonder voor hen over een twv te beschikken, maar dit leidt niet tot de conclusie dat er sprake is van bijzondere omstandigheden als hiervoor bedoeld, zoals ook is overwogen in de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank en zittingsplaats van 3 maart 2006 (AWB 06/37). Zoals in voornoemde uitspraak is overwogen kan van een bedrijf als dat van eiser worden verwacht over kennis te beschikken van de voor zijn branche geldende regelgeving. Dat eiser die regelgeving niet kende en dat hij om die reden niet voldoende onderzoek heeft gedaan naar de tewerkstellingsvoorwaarden, al dan niet op advies van zijn voormalige boekhouder, zijn omstandigheden die in de risicosfeer van eiser, als zijnde werkgever, liggen. 
    
    
      9. De rechtbank volgt eiser evenmin in zijn betoog dat de hoogte van de boete dient te worden gematigd omdat de toepassing van de onderhavige beleidsregel onevenredig zou zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen. Het is aan eiser om bijzondere feiten en omstandigheden aan te dragen om deze stelling te onderbouwen. Nu eiser geen recente schriftelijke stukken ter onderbouwing van de financiële situatie heeft overgelegd, ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat de hoogte van de boete dient te worden gematigd. In het kader van de voorlopige voorzieningen heeft eiser zijn financiële situatie toegelicht aan de hand van een verklaring van een boekhouder over het jaar 2005. Een voorlopige voorziening is echter een tijdelijke maatregel, in afwachting van de behandeling ten gronde. Een verklaring van een boekhouder is geen objectief bewijsstuk. Het lag op de weg van eiser om de stelling met betrekking tot zijn draagkracht nader te onderbouwen middels recente stukken, zoals een accountantsverklaring of, bijvoorbeeld, een belastingaangifte of een belastingaanslag. Aldus had de boekhoudersverklaring nader gecontroleerd kunnen worden.
      Nu dit niet is gebeurd acht de rechtbank het beroep van eiser op zijn geringe financiële draagkracht onvoldoende onderbouwd. 
      Ook overigens heeft de rechtbank in de door eiser in beroep naar voren gebrachte omstandigheden geen grond gezien om van de Tarieflijst af te wijken en het boetebedrag te matigen.
    
    
    10. Op grond van het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
    
    11. Van omstandigheden op grond waarvan verweerder het griffierecht zou moeten vergoeden dan wel één van de partijen zou moeten worden veroordeeld in de door de andere partij gemaakte proceskosten is de rechtbank niet gebleken.
     
    
    3. BESLISSING
    
    De rechtbank:
    
    verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan op 26 juli 2007 door mr. M.J. Diemer, voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. E.M. de Buur, griffier, en bekendgemaakt door verzending aan partijen op de hieronder vermelde datum. 
    
    
    
      De griffier
      De voorzitter
    
    
    
    Afschrift verzonden op:
    
    
    
      Conc.: PD
      Coll: 
      D: C
    
    
    
    Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. De termijn voor het instellen van hoger beroep bedraagt zes weken.