ECLI:NL:RBSGR:2000:AB0223, Rechtbank 's-Gravenhage, 05-10-2000, AWB 00/2422, 00/2425, 00/2426
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2000-10-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Mvv-vereiste / buitenbehandelingstelling / hardheidsclausule.
        Na buitenbehandelingstelling vanwege het ontbreken van een mvv wordt eerst in bezwaar beroep op de hardheidsclausule gedaan. Inhoudelijke/ex-nuncbeoordeling van het beroep op de hardheidsclausule in bezwaar?
        De vraag of sprake is van een zodanig bijzonder individueel geval dat verweerder dient af te zien van de eis van het bezit van een mvv, is een vraag die voorafgaat aan de vraag of buiten behandeling kan worden gesteld vanwege het ontbreken van die mvv. Bij de beoordeling van een aanvraag om toelating zal verweerder derhalve eerst de vraag moeten beantwoorden of betrokkene vanwege een (terecht) beroep op de hardheidsclausule geen mvv behoeft over te leggen en pas als die vraag negatief is beantwoord, aan artikel 4:5 Awb kunnen toekomen. In bezwaar zal verweerder dezelfde vragen opnieuw, in dezelfde volgorde, dienen te beoordelen. Dit betekent dat verweerder het beroep van eisers op de hardheidsclausule inhoudelijk dient te beoordelen. Gelet op het bepaalde in artikel 7:11 Awb dient daarbij een volledige heroverweging plaats te vinden, zodat ook eerst in bezwaar aangevoerde feiten en omstandigheden een rol kunnen spelen. Beroep gegrond.

Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage
      zittinghoudende te Amsterdam
      Sector Bestuursrecht
      enkelvoudige kamer
    
    
    
              Uitspraak
              artikel 8:70 Algemene wet bestuursrecht (Awb)
              jo artikel 33a Vreemdelingenwet (Vw)
    
    
    reg.nr.:        AWB 00/2422 VRWET & AWB 00/2425 VRWET & AWB 00/2426 VRWET
    
    inzake :        A, B en C, wonende te D, eisers,
    
    tegen  :        de Staatssecretaris van Justitie, verweerder.
    
    I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
    
    
      1. Eisers, geboren op respectievelijk [...] 1982, [...] 1983 en [...] 1986 bezitten de Turkse nationaliteit. Op 14 juni 1999 hebben eisers bij de korpschef van de regiopolitie Amsterdam-Amstelland aanvragen ingediend om een  
      vergunning tot verblijf met als doel: „verblijf bij vader E“. Bij besluiten van 26 juli 1999 heeft verweerder deze aanvragen buiten behandeling gesteld wegens het ontbreken van een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv). Eisers  
      hebben tegen deze besluiten op 9 augustus 1999, aangevuld bij brief van 14 september 1999, bezwaar gemaakt. Deze bezwaren zijn bij besluiten van
      7, 8 en 7 maart 2000 ongegrond verklaard.
    
    
    
      2. Bij beroepschriften van 30 maart 2000, aangevuld bij brief van 2 mei 2000, hebben eisers tegen deze afwijzende besluiten beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft partijen meegedeeld de beroepen versneld te zullen  
      behandelen. Op 6 en 7 juni 2000 zijn de op de zaak betrekking hebbende stukken van verweerder ter griffie ontvangen. In het verweerschrift van 10 augustus 2000 heeft verweerder geconcludeerd tot ongegrondverklaring van de beroepen.   
    
    
    
      3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 september 2000. Eisers zijn aldaar in persoon verschenen, bijgestaan door mr. M.J. Verwers, advocaat te Wageningen.  Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door  
      gemachtigde mr. W.T.C. Venekamp-Vriends, ambtenaar bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst van verweerders ministerie. Tevens waren de ouders van eisers ter zitting aanwezig.
    
    
    II. OVERWEGINGEN
    
    1. Aan de orde is de vraag of het bestreden besluit in rechte stand kan houden.
    
    
      2. Eisers beogen verblijf bij hun vader E. Hij is in het bezit van de Nederlandse nationaliteit. Eisers hebben in beroep een drietal –vertaalde- verklaringen overgelegd waaruit blijkt dat de grootvader van eisers is overleden, dat  
      de grootmoeder van eisers ziek is en dat zij over middelen van bestaan noch een huis beschikt.
    
    
    
      3. Eisers stellen zich primair op het standpunt dat het mvv-vereiste, dat eerst is ingevoerd op 11 december 1998, niet aan hen kan worden tegengeworpen. Redengevend hiertoe is dat hun vader zich -na aankomst van eisers in Nederland  
      in augustus 1998- tot de vreemdelingendienst te D heeft gewend om aldaar vergunningen tot verblijf voor eisers aan te vragen. De vader van eisers heeft aanvraagformulieren uitgereikt gekregen, welke hij heeft ingevuld en opgestuurd.  
      Nu deze aanvragen destijds kennelijk niet door de vreemdelingendienst zijn verwerkt, draait de bewijslast van het al dan niet aanmelden zich om. De –niet betwiste- werkwijze van verweerder -om een melding aan de balie niet te  
      registreren- is onzorgvuldig en verweerder dient het risico te dragen van zoekgeraakte, verzonden aanvraagformulieren. Subsidiair stellen eisers zich op het standpunt dat zij dienen te worden vrijgesteld van het mvv-vereiste op  
      grond van artikel 16a, lid 6, Vw (de zogenaamde hardheidsclausule). Eisers zijn in Nederland geboren en gaan hier naar school. Zij hebben geen opvang in Turkije omdat hun grootvader is overleden, hun grootmoeder niet in staat is  
      voor hun te zorgen en de overige familieleden in Nederland verblijven. Voorts is van belang dat het gebied waar eisers in Turkije verbleven voor hun vertrek naar Nederland is geteisterd door een aardbeving. Het gebied is dermate  
      verwoest dat van eisers niet verwacht kan worden dat zij terugkeren naar Turkije.
    
    
    
      4. Verweerder stelt zich in het bestreden besluit op het standpunt dat de aanvragen van eisers op goede gronden buiten behandeling zijn gesteld wegens het ontbreken van een mvv en dat zij niet in aanmerking komen te worden  
      vrijgesteld van het mvv-vereiste. Verweerder merkt op dat niet is gebleken dat door of namens eisers vóór 11 december 1998 aanvragen zijn ingediend om vergunningen tot verblijf. Ten tijde van de onderhavige aanvragen hebben eisers  
      geen beroep gedaan op enige vrijstellingsgrond. De stelling dat eisers in Nederland zijn geboren en de eerste jaren van hun leven hier hebben doorgebracht, dat verblijf wordt beoogd bij beide ouders en dat zij hier schoolopleidingen  
      volgen, is geen aanleiding om eisers vrij te stellen van het mvv-vereiste. Ook de stelling in bezwaar, dat eisers in Turkije geen plek meer hebben waarheen zij zouden kunnen terugkeren en opgevangen kunnen worden, verandert het  
      bovenstaande niet.
      Verweerder betwist in het verweerschrift dat er sprake zou zijn van een onzorgvuldige werkwijze bij de vreemdelingendienst te D. In tegenstelling tot aanmeldingen worden aanvragen ingeboekt in het systeem. Het is allerminst  
      onredelijk dat registratie van aanvragen eerst geschiedt op het moment dat deze aanvraag wordt opgestuurd dan wel ingeleverd bij de vreemdelingendienst. Eisers dienen de stelling, dat zij reeds in juli 1998 een aanvraag hebben  
      ingediend, op enigerlei wijze te onderbouwen. Bovendien kan van verweerder in redelijkheid niet verwacht worden een negatief bewijs te leveren, namelijk dat eisers zich destijds niet gemeld hebben, dan wel dat eisers geen aanvraag  
      hebben ingediend. Voorts acht verweerder het opmerkelijk dat eisers ten tijde van de onderhavige aanvragen stelden in augustus 1998 Nederland te zijn binnengekomen terwijl in bezwaar en beroep wordt gesteld dat de vader van eisers  
      zich na aankomst van eisers, in juli 1998, heeft gemeld bij de korpschef. Eisers hoeven niet zelfstandig terug te keren naar Turkije maar kunnen bijvoorbeeld onder begeleiding van een van hun ouders naar Turkije reizen om aldaar in  
      het bezit te komen van een mvv. Mede gelet op de leeftijd van eisers ziet verweerder niet in dat eisers zich niet zelfstandig voor kortere of langere tijd in Turkije kunnen redden.
    
    
    
      5. Verweerder heeft ter zitting naar voren gebracht dat eisers ten tijde van de aanvragen reeds een beroep hadden moeten doen op vrijstelling van het mvv-vereiste op grond van artikel 16a, lid 6, Vw. Eisers hebben hier pas in  
      bezwaar een beroep op gedaan. Reeds hierom is het beroep van eisers ongegrond. Verweerder wijst in dit verband op een uitspraak van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 7 december 1998 (AWB 97/10518 NAWB; Jurisprudentie Bestuursrecht,  
      1999, aflevering 2, nr. 33). Voorts heeft verweerder aangegeven niet op voorhand uit te sluiten dat de hardheidsclausule kan worden toegepast indien eisers met bescheiden onderbouwen dat zij geen familie hebben in Turkije die hen  
      kan opvangen en dat beide ouders van eisers in het bezit zijn van een arbeidsovereenkomst.
    
    
    
      6. Eisers hebben ter zitting –onder andere- naar voren gebracht dat verweerder in de bestreden beschikking miskent dat het verkrijgen van een mvv lange tijd kan duren en dat eisers als gevolg daarvan voor een langere periode alleen  
      in Turkije zouden moeten verblijven. Niet gezegd kan worden dat eisers oud genoeg zijn om zich zelfstandig te redden in Turkije. Eisers hebben naast hun grootmoeder geen familie in Turkije. Beide ouders van eisers werken full-time  
      in Nederland waardoor zij niet in staat zijn om voor langere tijd in Turkije te verblijven om aldaar een mvv voor eisers aan te vragen. Tenslotte kunnen eisers de stelling van verweerder –dat zij het beroep op vrijstelling van het  
      mvv-vereiste ten tijde van de aanvraag naar voren hadden dienen te brengen- niet volgen. Immers, verweerder dient in de bezwaarfase een volledige heroverweging te maken.
    
    
    De rechtbank overweegt het volgende.
    
    
      7. Ingevolge artikel 4:5, eerste lid Awb, kan een aanvraag om een vergunning tot verblijf buiten behandeling worden gesteld indien de aanvrager niet heeft voldaan aan enig wettelijk voorschrift voor het in behandeling nemen van de  
      aanvraag of indien de verstrekte gegevens en bescheiden onvoldoende zijn voor de beoordeling van de aanvraag of voor de voorbereiding van de beschikking, mits de aanvrager de gelegenheid heeft gehad binnen een door het  
      bestuursorgaan gestelde termijn de aanvraag aan te vullen.
    
    
    
      8. Ingevolge artikel 16a, eerste lid, Vw wordt een aanvraag om een vergunning tot verblijf sedert 11 december 1998 slechts in behandeling genomen indien de vreemdeling beschikt over een geldige mvv, die aan hem is afgegeven in zijn  
      land van herkomst of in zijn land van bestendig verblijf.
    
    
    
      9. Ten aanzien van de stelling van eisers dat zij reeds vóór de invoering van het wettelijk mvv-vereiste aanvragen om een vergunning tot verblijf hebben ingediend, overweegt de rechtbank als volgt. De rechtbank is van oordeel dat  
      eisers niet aannemelijk hebben gemaakt dat in augustus 1998 namens hen aanvragen om een vergunning tot verblijf zijn ingediend, aangezien zij niet in staat zijn geweest bescheiden over te leggen, dan wel andere concrete informatie  
      te geven, waaruit dit kan worden afgeleid. Verweerder heeft dientengevolge op juiste gronden geoordeeld dat ten behoeve van eisers eerst op 14 juni 1999 aanvragen zijn ingediend om een vergunning tot verblijf.
    
    
    
      10. Niet in geschil is dat eisers niet in het bezit zijn van een geldige mvv. Aangezien eisers derhalve niet hebben voldaan aan het wettelijk voorschrift als vervat in artikel 16a, eerste lid, Vw, heeft verweerder de aanvragen van  
      eisers terecht buiten behandeling kunnen stellen.
    
    
    
      11. Ingevolge artikel 16a, zesde lid, Vw, kan de Minister van Justitie in zeer bijzondere, individuele gevallen voor het in behandeling nemen van een aanvraag om toelating afzien van het eisen van het bezit van een geldige mvv (de  
      zogenaamde hardheidsclausule). Daarvoor moet sprake zijn van dusdanige zwaarwegende omstandigheden dat van de vreemdeling in redelijkheid niet kan worden verwacht dat hij, voor het aanvragen van een mvv, terugkeert naar zijn land  
      van herkomst.
    
    
    
      12. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de toetsing in bezwaar zich beperkt tot de vraag of een aanvraag terecht buiten behandeling is gesteld, hetgeen betekent dat, indien in bezwaar voor het eerst een beroep op de  
      hardheidsclausule wordt gedaan, zulks in bezwaar niet (meer) behoeft te worden beoordeeld. In bezwaar behoeft verweerder immers alleen te bezien of ten tijde van de besluiten in primo de aanvragen van eisers terecht buiten  
      behandeling zijn gesteld, zodat de beoordeling in bezwaar bij een buitenbehandelingstelling een ex tunc-karakter heeft, aldus verweerder. De rechtbank overweegt hieromtrent het volgende.
      De vraag of sprake is van een zodanig bijzonder individueel geval dat verweerder dient af te zien van de eis van het bezit van een mvv, is een vraag die voorafgaat aan de vraag of buiten behandeling kan worden gesteld vanwege het  
      ontbreken van die mvv. Bij de beoordeling van een aanvraag om toelating zal verweerder derhalve eerst de vraag moeten beantwoorden of betrokkene vanwege een (terecht) beroep op de hardheidsclausule geen mvv behoeft over te leggen en  
      pas als die vraag negatief is beantwoord, aan artikel 4:5 Awb kunnen toekomen.
      In bezwaar zal verweerder dezelfde vragen opnieuw, in dezelfde volgorde, dienen te beoordelen. Dit betekent dat verweerder het beroep van eisers op de hardheidsclausule inhoudelijk dient te beoordelen. Gelet op het bepaalde in  
      artikel 7:11 Awb dient daarbij een volledige heroverweging plaats te vinden, zodat ook eerst in bezwaar aangevoerde feiten en omstandigheden een rol kunnen spelen. De rechtbank deelt mitsdien niet het oordeel van verweerder dat het  
      eerst in bezwaar gedane beroep op de hardheidsclausule niet inhoudelijk behoefde te worden beoordeeld.
    
    
    
      13. Voor wat betreft de vraag of verweerder in dit geval terecht heeft afgezien van toepassing van de hardheidsclausule, een vraag die verweerder subsidiair heeft beoordeeld, overweegt de rechtbank het volgende. De rechtbank is  
      allereerst van oordeel dat, gelet op de leeftijd van eisers, in redelijkheid niet van hen kan worden gevergd dat zij langere tijd zelfstandig in Turkije verblijven ten behoeve van een mvv-aanvraag. Eisers hebben voorts genoegzaam  
      aangetoond dat zij niet langer kunnen verblijven op het adres waar zij tot aan hun vertrek uit Turkije woonden, omdat het betrokken huis is verwoest door een aardbeving en hun grootmoeder, die op dat adres woonde, thans in een tent  
      verblijft. Eerst in het verweerschrift heeft verweerder gesteld dat eisers met een van hun ouders naar Turkije zouden dienen te reizen om aldaar in het bezit te komen van een mvv. Ter zitting hebben eisers evenwel gesteld dat hun  
      beider ouders in Nederland werkzaam zijn en niet voor langere tijd, dat wil zeggen langer dan een vakantie, in Turkije kunnen verblijven om samen met hun kinderen een mvv-aanvraag in te dienen. Desgevraagd heeft verweerder  
      aangegeven dat niet uitgesloten kan worden dat dit kan leiden tot toepassing van de hardheidsclausule doch dat eisers deze stelling dan nader met stukken dienen te onderbouwen. Aangezien thans blijkt dat nader onderzoek nodig is  
      naar de vraag of er plaats is voor toepassing van de hardheidsclausule, concludeert de rechtbank dat het bestreden besluit, voorzover dit betrekking heeft op de hardheidsclausule, onzorgvuldig is voorbereid en derhalve in strijd is  
      met artikel 3:2 Awb.
    
    
    
      14. Ingevolge artikel 7:2, eerste lid, Awb stelt het bestuursorgaan, voordat op bezwaar is beslist, belanghebbenden in de gelegenheid te worden gehoord. Ingevolge artikel 32, tweede lid, Vw kan van horen worden afgezien, indien  
      verweerder bepaalt dat uitzetting op grond van het eerste lid niet achterwege blijft. Verweerder heeft bij besluiten van 1 maart 2000 bepaald dat eisers de beslissingen op bezwaar niet in Nederland mochten afwachten. Verweerder is  
      op deze beslissing niet teruggekomen en heeft eisers evenmin alsnog uitstel van vertrek verleend. Teneinde te beoordelen of verweerder terecht op grond van artikel 32, tweede lid, Vw van het horen heeft afgezien, dient te rechtbank  
      daarom de vraag te beantwoorden of de schorsingsbeslissing rechtmatig was in de zin van artikel 32, eerste lid, Vw.
    
    
    
      15. Naar het oordeel van de rechtbank had het bezwaar, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, een redelijke kans van slagen. Derhalve heeft verweerder ten onrechte geconcludeerd dat op grond van artikel 32, tweede lid, Vw van het  
      horen op grond van artikel 7:2 van de Awb kon worden afgezien.
    
    
    16. De bestreden besluiten komen derhalve –onder gegrondverklaring van de hiertegen ingestelde beroepen- voor vernietiging in aanmerking.
    
    
      17. Nu de beroepen gegrond worden verklaard is er aanleiding om verweerder als in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de kosten die eisers in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs heeft  
      moeten maken. Deze kosten zijn begroot op f 2.840,- als kosten van de verleende rechtsbijstand.
    
    
    18. Ingevolge artikel 8:74, eerste lid Awb, dient het griffierecht te worden vergoed door de rechtspersoon, aangewezen door de rechtbank.
    
    De rechtbank beslist daarom als volgt.
    
    III. BESLISSING
    
    De rechtbank
    
    1.      verklaart de beroepen gegrond;
    
    2.      vernietigt de bestreden besluiten;
    
    3.      bepaalt dat verweerder nieuwe besluiten neemt met inachtneming van deze uitspraak;
    
    4.      wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eisers betaalde griffierecht ad  f 225,- (zegge: tweehonderd en vijfentwintig gulden);
    
    5.      veroordeelt verweerder in de proceskosten, begroot op f 2.840,- (zegge: achtentwintighonderd en veertig gulden), te betalen door de Staat der Nederlanden aan de griffier.
    
    
      Deze uitspraak is gedaan en uitgesproken in het openbaar op 5 oktober 2000, door
      mr. Y.A.A.G de Vries, rechter, in tegenwoordigheid van mr. R.A.J. Hubel, griffier.
    
    
    Afschrift verzonden op: 11 december 2000
    
    
      Conc.:SH
      Coll:
      Bp:-
      D:b
    
    
    110497