ECLI:NL:GHDHA:2013:CA3990, Gerechtshof Den Haag, 16-04-2013, 200.097.737
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-04-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Vordering tot vaststelling van de verdeling. Eis in reconventie voor het eerst in hoger beroep.Uitleg convenant: allesomvattende regeling of niet.

GERECHTSHOF DEN HAAG
      Afdeling Civiel recht
    
    
    Zaaknummer		: 200.097.737
    
    Zaak-rolnummer Rechtbank	: 369946 / HA ZA 10-2323
    
    arrest van 16 april 2013
    
    inzake
    
    
      de man
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat: mr. D.D.S. Doelam te Wassenaar,
    
    
    tegen
    
    
      de vrouw,
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. drs. A.J.F. Gonesh te Zoetermeer.
    
    
    
    1. Het geding
    
    Bij exploot van 15 november 2011 is de man in hoger beroep gekomen van het vonnis van 17 augustus 2011 van de rechtbank ’s-Gravenhage tussen de partijen gewezen.
    
    Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar hetgeen de rechtbank daaromtrent heeft overwogen.
    
    In de dagvaarding in hoger beroep heeft de man 14 grieven geformuleerd.
    
    Bij memorie van antwoord heeft de vrouw de grieven bestreden. 
    
    De man heeft zijn procesdossier aan het hof overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    
    
    
    
    
    2. Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. Voor zover daartegen geen grief is gericht gaat het hof uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten.
    
    
      2. Door de man wordt gevorderd dat het dit hof moge behage, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      •	het op 17 augustus 2011 door de rechtbank in het arrondissement ’s-Gravenhage in de procedure op tegenspraak met rol – zaaknummer 369946 / HA ZA 10-2323 gewezen vonnis te vernietigen;
      •	en opnieuw rechtdoende: geïntimeerde alsnog in haar in eerste aanleg ingestelde vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar deze te ontzeggen en de verdeling van de gemeenschap aldus vast te stellen overeenkomstig het convenant van 8 april 2009;
      •	met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties.
    
    
    3. De vrouw heeft de vorderingen van de man gemotiveerd bestreden.
    
    Eis in reconventie
    
    4. Op grond van artikel 137 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) moet een eis in reconventie dadelijk bij conclusie van antwoord worden ingediend. Wordt aan deze eis niet voldaan dan volgt  ambtshalve een niet-ontvankelijkverklaring. 
    
    5. De man heeft in eerste aanleg niet bij conclusie van antwoord een eis in reconventie ingesteld. 
    
    6. In appel vordert de man de verdeling van de gemeenschap vast te stellen overeenkomstig het convenant van 8 april 2009. 
    
    7. Gezien het hof hiervoor heeft overwogen kan de man niet voor het eerst in hoger beroep een hoofdvordering bij wege van eis in reconventie instellen. Het hof zal de man met betrekking tot zijn vordering om de verdeling van de gemeenschap vast te stellen overeenkomstig het convenant van 8 april 2009 niet-ontvankelijk verklaren. 
    
    Kern van het geschil
    
    8. Het hof begrijpt uit de grieven van de man dat er tussen partijen volledige overeenstemming is bereikt met betrekking tot de verdeling van een tussen partijen bestaande eenvoudige gemeenschap en een bijzondere gemeenschap (vennootschap), zoals vastgelegd in het convenant opgesteld door de voormalige advocaat van de vrouw en enkel ondertekend door de man ten kantore van de advocaat van de vrouw. 
    
    9. Door de man is in zijn toelichting op grief 2 aangegeven dat hij zich nimmer heeft verzet tegen de inhoud van het convenant. Slechts de vrouw heeft te kennen gegeven het niet eens te zijn met de inhoud van het convenant en weigerde dit te tekenen. 
    
    10. In de toelichting op grief 8 stelt de man nogmaals dat de rechtbank heeft miskend dat de obligatoire verdeling reeds tot stand is gekomen. 
    
    11. In de toelichting op grief 10 heeft de man gesteld dat hij is overgegaan tot verkoop van de woning omdat hij vreesde dat de belastingdienst de woning executoriaal zou verkopen. Hij heeft nimmer met de vrouw een nadere afspraak gemaakt over verkoop van de woning
    
    12. Door de vrouw is aangevoerd dat er wel sprake is van een concept convenant. Door de vrouw is gesteld dat haar advocaat geheel op eigen houtje heeft gehandeld en pas nadat hij het concept aan de man had toegestuurd, hetzelfde concept ook aan de vrouw heeft toegestuurd. Om haar stelling te bewijzen dat er sprake is van een concept convenant verwijst de vrouw naar een brief van haar advocaat van 3 april 2009 en een brief 8 april 2009. Beide brieven waren aan de vrouw gericht. In de brief van 3 april 2009 schrijft de advocaat van de vrouw aan de vrouw:” Bijgaand treft u het concept convenant aan”. In de brief van 8 april 2009 schrijft de advocaat van de vrouw aan de vrouw: “Bijgaand zend ik u het door de heer Singh ondertekende convenant is drievoud toe” en “Indien u in kunt stemmen met de inhoud van het convenant, verzoek ik u alle drie exemplaren te ondertekenen.” 
    
    13. Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat de advocaat van de vrouw het convenant heeft opgesteld. Het concept convenant is op 3 april 2009 door de advocaat van de vrouw aan de man en de vrouw toegestuurd. De man heeft op 8 april 2009 op het kantoor van de advocaat van de vrouw het convenant ondertekend. Gezien deze feitelijke gang van zaken mocht de man er op vertrouwen dat het door hem getekende convenant de wil van de vrouw inhield. Het hof is van oordeel dat tussen partijen een overeenkomst tot verdeling tot stand is gekomen.
    
    Het convenant
    
    14. In het convenant zijn onder meer de navolgende relevante bepalingen opgenomen:
    
    “1. [De vrouw] zal de onverdeelde helft van de woning [adres] leveren aan [de man tegen betaling door [de man] aan [de vrouw] van een bedrag van € 40.000,00,onder de voorwaarde dat [de vrouw] ontslagen wordt uit haar verplichtingen met betrekking tot de hypothecaire geldlening als in de overwegingen genoemd. De levering en betaling zal uiterlijk op 1 juni 2009 plaatsvinden ten overstaan van een van de notarissen van notariskantoor [naam], dan wel een plaatsvervanger.
    
    2. De inboedel van de genoemde woning zal zoveel mogelijk in onderling overleg tussen partijen verdeeld worden.
    
    3. Partijen ontbinden hierbij de vennootschap onder firma [naam]. De activa en passiva van genoemde firma worden hierbij toegedeeld aan [de man]. [De vrouw] zal zich uiterlijk op 1 juni 2009 uit laten schrijven als firmant bij de Kamer van Koophandel voor Den Haag.”
    
    en 
    
    “4. Voor zover niet anders vermeld, zijn rechten, aanspraken en vorderingen verkregen door degene, die die rechten, aanspraken en vorderingen op eigen naam heeft bedongen of verkregen. Ieder van partijen neemt voor zijn of haar uitsluitende rekening de voldoening van de schulden, door hem of haar op eigen naam aangegaan. 
    
    5. Ieder van partijen verplicht zich tot vrijwaring te zullen meewerken jegens de andere partij, welke nodig mocht zijn ter effectuering van het in dit convenant bepaalde.
    
    6. Partijen verklaren na effectuering van de bepalingen van dit convenant, over en weer niets meer van elkaar te vorderen te hebben en elkaar mitsdien finale kwijting te verlenen.
    
    7. Partijen doen afstand van het recht om ontbinding van dit convenant – of een onderdeel daarvan – ex artikel 265 e.v. van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek te vorderen. Nakoming zal steeds kunnen worden gevorderd, al dan niet met schadevergoeding.” 
    
    15. Naar het oordeel van het hof hebben partijen in het convenant een alles omvattende regeling getroffen met betrekking tot de verdeling van de eenvoudige gemeenschap (de woning) en de bijzondere gemeenschap (de VOF). Beide partijen zijn aan de in het convenant vastgestelde overeenkomst tot verdeling gehouden. 
    
    16. Het hof acht de stelling van de man aannemelijk dat hij over is gegaan tot verkoop van de woning om een executoriale verkoop van de woning door de fiscus – ten behoeve van een belastingschuld van de vrouw – te voorkomen. Op de man rustte alleen de verplichting om aan de vrouw te betalen de somma van € 40.000,-. In zoverre treft de grief van de man doel dat de rechtbank ten onrechte de verdeling van de gemeenschap van partijen heeft vastgesteld. Gezien de tussen partijen bestaande overeenkomst was er geen sprake meer van te verdelen gemeenschappen. 
    
    Overige grieven
    
    17. De overige grieven behoeve geen verdere bespreking aangezien deze niet relevant zijn voor het onderhavige oordeel.
    
    Vernietiging
    
    18. Gezien het hof hiervoor heeft overwogen dient het bestreden vonnis van 17 augustus 2011 van de rechtbank ’s-Gravenhage te worden vernietigd en de vordering van de vrouw alsnog te worden afgewezen.
    
    Proceskosten
    
    19. Gezien het feit dat partijen met elkaar een affectieve relatie hebben gehad acht het hof het redelijk en billijk om de proceskosten tussen partijen te compenseren en wel in die zin dat ieder der partijen zijn eigen kosten draagt.
    
    3. Beslissing
    
    Het hof:
    
    verklaart de man niet-ontvankelijk in zijn vordering om de verdeling van de gemeenschap vast te stellen overeenkomstig het convenant van 8 april 2009;
    
    vernietigt het vonnis van 17 augustus 2011 van de rechtbank ’s-Gravenhage tussen de partijen gewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    wijst af de vorderingen van de vrouw zoals geformuleerd in haar inleidende dagvaarding;
    
    compenseert de proceskosten in dit hoger beroep in die zin dat ieder der partijen zijn eigen kosten draagt;
    
    wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Labohm, van Dijk  en Stollenwerck en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 april 2013 in aanwezigheid van de griffier.