ECLI:NL:GHAMS:2006:AW2712, Gerechtshof Amsterdam, 09-03-2006, 161/06
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2006-03-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Moeder heeft kinderen vanuit Duitsland meegenomen naar Nederland. Het hof is van oordeel dat er in het onderhavige geval sprake is van ongeoorloofde overbrenging in de zin van artikel 3 lid 1 van het HKOV. De weigeringsgronden van artikel 13 HVKO gaan niet op. Nu de in de bestreden beschikking genoemde teruggeleidingstermijn inmiddels was verlopen, heeft het hof een nieuwe datum bepaald waarvoor de kinderen uiterlijk dienen terug te keren naar Duitsland.

(bij vervroeging)
    
    
    
      	GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      	MEERVOUDIGE FAMILIEKAMER
    
    
    
    
    BESCHIKKING van 9 maart 2006 in de zaak met rekestnummer 161/06 van:
    
    
    
    
    
      [...],
      wonende te [woonplaats],
      APPELLANTE,
      procureur: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, 
    
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
    
      de Directie Justitieel Jeugdbeleid, Afdeling Juridische en Internationale Zaken, van het Ministerie van Justitie, belast met de taak van CENTRALE AUTORITEIT, als bedoeld in artikel 4 van de Wet van 2 mei 1990 (Stb. 202),
      gevestigd te ‘s-Gravenhage,  
      zowel optredend voor zichzelf als namens het Kreisjugendamt, Kreis Viersen, gevestigd te Viersen, Duitsland,
      GEÏNTIMEERDE. 
    
    
    
    
    
    
    1. 	Het geding in hoger beroep
    
    1.1. Appellante en geïntimeerde worden hierna respectievelijk de moeder en de Centrale Autoriteit genoemd.
    
    1.2. De moeder is op 30 januari 2006 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 18 januari 2006 van de rechtbank te Utrecht, met kenmerk 204747 FA RK 05-6619.
    
    1.3. De zaak is op 27 februari 2006 ter terechtzitting behandeld.
    
    
    2.	De feiten
    
    
      2.1. Op 12 april 2002 is de moeder met de heer [...] (hierna: de vader) gehuwd te [A], Duitsland. Het ambtsgericht te Nettetal, Duitsland heeft op 24 juni 2005 tussen hen de echtscheiding uitgesproken. Uit voormeld huwelijk zijn geboren:
      - [de dochter], op 30 april 2002 te [A], Duitsland, en
      - [de zoon], op 13 februari 2004 te [plaats in Nederland].
      [de dochter] en [de zoon] (hierna ook wel gezamenlijk genoemd: de kinderen) verbleven sinds het feitelijk uit elkaar gaan van de ouders, in juni 2003, bij de moeder te [C], Duitsland. Op of omstreeks 4 juli 2005 is de moeder met de kinderen naar Nederland vertrokken.
    
    
    2.2. Het Amtsgericht Nettetal heeft bij beschikking van 13 mei 2005 het verzoek van de moeder alleen te worden belast met het ouderlijk gezag afgewezen en beide ouders het ouderlijk gezag ontnomen, vanwege kort gezegd de voortdurende strijd tussen hen. Het Kreisjugendamt te Viersen (hierna: KJA) is belast met de voogdij over de kinderen. Tussen de vader en de kinderen is door de Duitse rechter een omgangsregeling vastgesteld.
    
    2.3. Het KJA heeft een hulpverleningsplan opgesteld, dat op 14 juni 2005 met de moeder is besproken.
    
    2.4. Het Oberlandesgericht te Düsseldorf, Duitsland, heeft bij uitspraak van 5 september 2005 het beroep van de moeder tegen de beschikking van het Amtsgericht Nettetal van 13 mei 2005 afgewezen.
    
    
    3.	Het geschil in hoger beroep
    
    
      3.1. Bij de bestreden beschikking is de teruggeleiding van de kinderen voor 1 februari 2006 naar Duitsland gelast. De moeder dient voor die datum met de kinderen naar Duitsland terug te keren of de kinderen voor die datum af te geven aan het Jugendamt. 
      Deze beschikking is gegeven op het verzoek van de Centrale Autoriteit.
    
     
    3.2. De moeder verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, alsnog het inleidend verzoek van de Centrale Autoriteit af te wijzen. 
    
    
    4.	Beoordeling van het hoger beroep
    
    4.1. Op de onderhavige zaak is de Verordening van de Raad van de Europese Unie van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1347/2000 (hierna: Brussel II-bis) en het (Haags) Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980 (hierna: het Verdrag) van toepassing. Nu in Brussel II-bis is bepaald dat in betrekkingen tussen lidstaten het Verdrag van toepassing blijft behoudens voor zover er sprake is van in Brussel II-bis opgenomen aanvullingen, zal de onderhavige zaak worden beoordeeld op basis van het Verdrag, tenzij er sprake van mocht zijn dat de aanvullingen in Brussel II-bis een rol spelen.
    
    4.2. In de onderhavige zaak dient allereerst te worden vastgesteld of er al dan niet sprake is van “ongeoorloofde overbrenging van de kinderen”. Hiervan is blijkens artikel 3 lid 1 van het Verdrag, kort samengevat, sprake als de overbrenging geschiedt in strijd met het gezagsrecht dat is toegekend ingevolge het recht van de Staat waar de kinderen onmiddellijk voor hun overbrenging hun gewone verblijfplaats hadden en wanneer dit gezagrecht op het tijdstip van overbrenging of niet doen terugkeren daadwerkelijk werd uitgeoefend, dan wel zou zijn uitgeoefend indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden.
    
    
      4.3. De moeder stelt dat geen sprake is van ongeoorloofde overbrenging van de kinderen. Allereerst, omdat het KJA geen gezagsrecht uitoefent als bedoeld in artikel 3 lid 1 sub b van het Verdrag. De positie van het KJA moet volgens de moeder worden gezien als die van een gezinsvoogdij-instelling zoals het Nederlandse recht kent bij de ondertoezichtstelling van een kind, in welk verband wordt verwezen naar een arrest van de Hoge Raad van 14 april 2000 (LJN AA5523). Voor zover het hof toch van oordeel zou zijn dat het KJA een gezagsrecht als bedoeld in artikel 3 van het Verdrag toekomt, stelt de moeder zich op het standpunt dat het KJA dit gezagsrecht niet werkelijk uitoefende op het moment van de overbrenging. Het KJA nam een hulpverlenende rol aan en was blijkens het opgestelde hulpverleningsplan voornemens veel beslissingen aan de ouders te laten. Na zijn benoeming tot voogd heeft het KJA niet meer gedaan dan het houden van een korte bespreking met de ouders, het doen van een aantal voor de hand liggende voorstellen en het plannen van een nieuwe bijeenkomst na zeven maanden. Dit kan volgens de moeder niet worden gezien als werkelijke uitoefening van het gezag over de kinderen.
      Voorts is er volgens de moeder geen sprake van ongeoorloofde overbrenging van de kinderen, omdat de kinderen hun gewone verblijfplaats niet in Duitsland hadden. [de zoon] was destijds nog zo jong, dat hij geen belangrijke maatschappelijke banden had met Duitsland. Bovendien geldt voor zowel [de zoon] als [de dochter] dat zij inmiddels zolang in Nederland wonen dat zij met Nederland de sterkste maatschappelijke band hebben en hun gewone verblijfplaats derhalve Nederland is geworden. 
    
    
    4.4. De Centrale Autoriteit betwist een en ander gemotiveerd. Zij stelt dat het KJA wel degelijk het gezagsrecht over de kinderen uitoefende en hiermee zou zijn doorgegaan als de moeder de kinderen niet naar Nederland had meegenomen. Na de beschikking van 13 mei 2005 van het Amtsgericht Nettetal heeft op 14 juni 2005 een hulpgesprek plaatsgevonden, dat heeft geresulteerd in het door het KJA opgestelde uitgebreide hulpverleningsplan, waarin opgenomen verschillende vormen van begeleiding, training en therapie. Het was de bedoeling dat de ouders, regelmatig, zo niet wekelijks in contact zouden blijven met de heer [...] van het KJA. Voorts stelt de Centrale Autoriteit dat de gewone verblijfplaats van de kinderen voorafgaand aan de overbrenging naar Nederland in Duitsland lag en het gaat niet aan om het verblijf van de kinderen in Nederland na de ontvoering te betrekken bij de bepaling van de gewone verblijfplaats op het moment van de overbrenging.
    
    
      4.5. Met betrekking tot de beantwoording van de vraag naar de gewone verblijfplaats van de kinderen wordt het navolgende overwogen. De ouders van de kinderen hebben hun huwelijkse leven in Duitsland doorgebracht. [de dochter] is in Duitsland geboren, [de zoon] weliswaar in [plaats in Nederland], maar hij is daarna met zijn moeder en zusje weer naar Duitsland gegaan.
      De moeder heeft getracht alleen het gezag te verkrijgen en zij heeft daarvoor de rechtbank van haar gewone verblijfplaats ([C]) geadieerd.  Haar leven speelde zich in Duitsland af en de kinderen volgen de woonplaats van hun ouders. Door de overbrenging van de kinderen naar Nederland wordt geen wijziging in hun verblijfplaats in de zin van artikel 3 van het Verdrag gebracht. Hieraan doet niet af dat, zoals de moeder stelt, een jong kind zijn of haar omgeving nauwelijks waarneemt. Het hof verwijst in dit geval naar hetgeen de rechtbank te dier zake heeft overwogen en maakt die overweging tot de zijne.
      Een en ander leidt ertoe dat de kinderen naar het oordeel van het hof hun gewone verblijfplaats in Duitsland hadden en dat deze niet is verplaatst naar Nederland. De vraag of sprake is van ongeoorloofde overbrenging zoals behandeld in artikel 3 lid 1 van het Verdrag dient, gezien artikel 14 van het Verdrag, derhalve naar Duits recht te worden beoordeeld.
    
    
    
      4.6. Het gezag berust ingevolge de beslissing van het Amtsgericht Nettetal van 13 mei 2005 bij het KJA en niet meer bij de ouders. Ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat het KJA in zijn hoedanigheid van voogd autonoom, zonder tussenkomst van de rechter kan beslissen over de verblijfplaats van de kinderen, hetgeen gezien artikel 5 onder a van het Verdrag onderdeel dient uit te maken van het gezagsrecht om van gezagsrecht in de zin van het Verdrag te kunnen spreken. Bovendien zou naar het oordeel van het hof het gezag, indien het KJA hier niet mee was belast, met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid, gelet op het in de uitspraak van 13 mei 2005 onder het kopje “Elterliche Sorge” in de eerste twee alinea’s opgenomen oordeel dat het verzoek van de moeder, om haar alleen met het ouderlijk gezag over de kinderen te belasten, ongegrond is, bij de ouders gezamenlijk zijn gebleven, zodat de moeder ook dan in strijd met het gezagsrecht zou hebben gehandeld door de kinderen naar Nederland over te brengen. In dit verband wordt tevens nog verwezen naar de in voornoemde uitspraak vermelde aanbeveling van de deskundige dipl. psycholoog [...], waaruit op geen enkele wijze blijkt dat de man niet als gezagsdragende ouder zou kunnen optreden. Naar het oordeel van het hof heeft de moeder dan ook gehandeld in strijd met het gezagrecht over de kinderen in de zin van artikel 3 lid 1 van het Verdrag.
      Het verweer van de moeder, dat het KJA het gezagsrecht ten tijde van de overbrenging niet daadwerkelijk uitoefende (artikel 3 lid 1 sub b Verdrag) verwerpt het hof eveneens. Gebleken is, dat na de beslissing van 13 mei 2005 van het Amtsgericht Nettetal door het KJA een hulpverleningsplan is opgesteld en dat op 14 juni 2005 een hulpgesprek met de ouders heeft plaatsgevonden, terwijl er meerdere adviezen zijn gegeven. Het KJA heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangeduid zich te zullen inspannen om contact tussen de vader en de kinderen tot stand te brengen. 
      Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat er in het onderhavige geval sprake is van ongeoorloofde overbrenging in de zin van artikel 3 lid 1 van het Verdrag, nu de moeder de kinderen in strijd met het gezagsrecht van het KJA naar Nederland heeft gebracht.
    
    
    4.7. Op grond van artikel 12 van het Verdrag dient, wanneer een kind ongeoorloofd is overgebracht en er, zoals in het onderhavige geval, minder dan één jaar is verstreken tussen de overbrenging en het niet doen terugkeren en het tijdstip van indiening van het inleidend verzoek, de onmiddellijke terugkeer van de kinderen te worden gelast, tenzij één van de weigeringsgronden van artikel 13 van het Verdrag aanwezig is. De moeder doet een beroep op die weigeringsgronden.
    
    4.8. De moeder stelt, als hiervoor onder 4.3. reeds is weergegeven, dat de het KJA het gezagsrecht niet daadwerkelijk uitoefent, zodat de weigeringsgrond van artikel 13, aanhef onder a van het Verdrag zich voordoet. Daarnaast stelt de moeder dat het vrijwel zeker is dat het KJA de kinderen, als de moeder met de kinderen naar Duitsland zal terugkeren, bij haar zal wegnemen en bij de vader zal onderbrengen. Hierdoor worden, aldus de moeder, de kinderen in een ondragelijke situatie gebracht nu de kinderen hierdoor van hun moeder, die tot dat moment altijd de dagelijkse verzorging van de kinderen op zich heeft genomen, gescheiden zullen worden. [de dochter] is zeer angstig, welke angsten door scheiding van de moeder zullen worden versterkt. Bovendien is te verwachten dat de vader niet de dagelijkse verzorging van de kinderen op zich kan nemen. Derhalve doet ook de weigeringsgrond van artikel 13, aanhef onder b van het Verdrag zich voor.
    
    4.9. De Centrale Autoriteit stelt dat de uitzonderingssituaties van artikel 13 van het Verdrag zich niet voordoen. Artikel 13, aanhef onder a van het Verdrag is niet van toepassing, omdat het KJA wel degelijk het gezagsrecht uitoefende en hiermee zou zijn doorgegaan als de moeder de kinderen niet naar Nederland had meegenomen. Ook de uitzonderingsgrond van artikel 13, aanhef onder b van het Verdrag doet zich niet voor, nu er in casu geen sprake is van een ontoelaatbare situatie waarin de kinderen zullen terugkeren. Het gaat bij de toepassing van deze bepaling niet om een minder gunstige situatie waarin de kinderen terecht komen, maar om situaties waarin bijvoorbeeld sprake is van een reëel gevaar voor verhongering of vergelijkbare fysieke bedreiging dan wel blootstelling aan politieke onderdrukking, gevangenneming en/of marteling. Bovendien is het niet de intentie van het KJA om de kinderen bij de moeder weg te halen. 
    
    4.10. Het KJA heeft ter terechtzitting in hoger beroep desgevraagd meegedeeld, dat het de bedoeling van het KJA is dat de moeder, als zij samen met de kinderen terugkeert naar Duitsland, de kinderen bij zich zal houden en de verzorging van de kinderen op zich zal nemen. Zij dient zich echter na haar terugkeer wel zodanig op te stellen dat een omgangsregeling tussen de vader en de kinderen niet gefrustreerd wordt, aldus het KJA.
    
    4.11. Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.6. is overwogen faalt het beroep van de moeder op de weigeringsgrond van artikel 13, aanhef onder a van het Verdrag. Ook het beroep van de moeder op de weigeringsgrond van artikel 13, aanhef onder b van het Verdrag faalt, nu niet gebleken is dat de kinderen bij terugkeer naar Duitsland in een voor hen ondragelijke situatie worden gebracht. Immers, het KJA heeft ter terechtzitting in hoger beroep meegedeeld dat het zijn bedoeling is dat de moeder de kinderen, na terugkeer in Duitsland, bij zich zal houden en hen zal verzorgen, zolang de moeder zich zodanig opstelt dat een omgangsregeling met de vader niet wordt gefrustreerd. De moeder heeft het dus zelf in de hand of zij al dan niet van de kinderen wordt gescheiden.
    
    4.12. Conclusie van al hetgeen hiervoor is overwogen en van hetgeen is gebleken ter terechtzitting in hoger beroep is dat de rechtbank op goede gronden de terugkeer van [de dochter] en [de zoon] naar Duitsland voor 1 februari 2006 heeft gelast en heeft bepaald, dat de moeder voor die datum met de kinderen naar Duitsland moet terugkeren of de kinderen voor die datum moet afgeven aan het KJA. Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen, met dien verstande dat, nu voornoemde teruggeleidingstermijn inmiddels is verlopen, een nieuwe datum zal worden bepaald waarvoor de kinderen uiterlijk dienen terug te keren naar Duitsland.
    
    4.13. Dit leidt tot de volgende beslissing. 
    
    
    5.	Beslissing
    
    bekrachtigt de bestreden beschikking; en,
    
    gelast de teruggeleiding van de kinderen uiterlijk voor 20 maart 2006 naar Duitsland;
    
    wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. S. Clement, M.M.A. Gerritzen-Gunst en D.W.J.M. Pessers in tegenwoordigheid van mr. I.S.I. Levie als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2006.