ECLI:NL:GHSGR:2012:BZ5756, Gerechtshof 's-Gravenhage, 19-12-2012, 200.114.235-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-12-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Verbreking gezamenlijk gezag: noodzakelijk in het belang van de minderjarige.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector Civiel recht
    
    
    
    
      Uitspraak 		: 19 december 2012 
      Zaaknummer		: 200.114.235/01
      Rekestnummer rechtbank	: FA RK 12-1568
    
    
    
    
      [de moeder], 
      wonende te [woonplaats],
      verzoekster in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat mr. I.G.M. van Gorkum te ’s-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      [de vader], 
      zonder bekende woon- of verblijfplaats binnen of buiten Nederland, 
      verweerder in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vader.
    
    
    
    
      In verband met het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend: 
      de raad voor de kinderbescherming te ’s-Gravenhage,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De moeder is op 1 oktober 2012 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 4 juli 2012 van de kinderrechter in de rechtbank ’s-Gravenhage. 
    
    
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      van de zijde van de moeder:
      - op 9 oktober 2012 een brief van 8 oktober 2012 met bijlagen.
    
    
    De raad heeft bij brief van 4 oktober 2012 aan het hof laten weten niet ter zitting te zullen verschijnen.
    
    
      De zaak is op 21 november 2012 mondeling behandeld.
      Ter zitting waren aanwezig:
      - de moeder, bijgestaan door haar advocaat.
    
    
    De vader is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
    
    De hierna te noemen minderjarige [de minderjarige I] is in raadkamer gehoord. 
    
    
    PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
    
    Het hof verwijst naar de bestreden beschikking.
    
    Bij die beschikking is, voor zover in hoger beroep van belang, het verzoek van de moeder, om haar alleen te belasten met het gezag over de hierna te noemen minderjarigen, afgewezen. 
    
    Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. 
    
    
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
    
    
      1. In geschil is het ouderlijk gezag ten aanzien van de minderjarigen: 
      - [de minderjarige I], geboren op [geboortedatum in] 2000 te [geboorteplaats], 
      - [de minderjarige II], geboren op [geboortedatum in] 2004 te [geboorteplaats], en 
      - [de minderjarige III], geboren op [geboortedatum in] 2005 te [geboorteplaats],
      verder gezamenlijk te noemen: de minderjarigen. 
    
    
    2. De moeder verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen (het hof leest:) voor wat betreft de afwijzing van haar verzoek om eenhoofdig ouderlijk gezag en, in zoverre opnieuw beschikkende, te bepalen dat de moeder alleen zal worden belast met het gezag over de minderjarigen, kosten rechtens.
    
    3. De moeder stelt zich op het standpunt dat het toekennen van het eenhoofdig gezag aan haar noodzakelijk is in het belang van de minderjarigen. Zij voert daartoe het volgende aan. De vader heeft, sinds partijen in 2009 uit elkaar zijn gegaan, nauwelijks tot niets meer van zich laten horen. Er is geen omgangsregeling, de vader belt niet naar de minderjarigen, hij is onbereikbaar voor de moeder en hij betaalt geen kinderalimentatie. Daarbij komt dat hij sinds maart 2011 geen vaste woon- of verblijfplaats heeft. De moeder neemt alle beslissingen over de minderjarigen alleen. De minderjarigen hebben voor het laatst begin maart 2012 contact met de vader gehad. De moeder stelt feitelijk overgeleverd te zijn aan de willekeur van de vader; op het moment dat hij verschijnt en een adres noemt waar hij verblijft, herleeft het gezag en kan de vader de minderjarigen meenemen en beslissingen over hen nemen als hij dit zou willen. De moeder acht dit een onwenselijke situatie en niet in het belang van de minderjarigen. Voorts is er sprake van praktische problemen. Zo hebben de moeder en de minderjarigen niet naar India kunnen afreizen. De ambassade van India wilde – ondanks de bestreden beschikking waarin is overwogen dat op grond van artikel 1:253r jo. 253q van het Burgerlijk Wetboek (verder: BW) het gezag dat aan de vader toekomt van rechtswege is geschorst en dat de moeder alleen het gezag over de minderjarigen uitoefent – geen visa voor de minderjarigen afgeven. De ambassade wenste alsnog de toestemming (en kopie paspoort) van beide ouders. Niet ondenkbaar is dat er in de toekomst meer praktische problemen zullen ontstaan, aldus de moeder. Ter zitting heeft de moeder desgevraagd verklaard dat zij omgang tussen de vader en de minderjarigen nimmer zal tegenhouden; zij acht omgang juist in het belang van de minderjarigen. De vader dient de moeder wel te informeren indien hij de minderjarigen wil zien, zodat hierover duidelijkheid bestaat bij de (moeder van de) moeder en de minderjarigen. 
    
    4. Het hof stelt het volgende voorop. Op grond van artikel 1:253n BW kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of één van hen het gezamenlijk gezag dat na ontbinding van het huwelijk door echtscheiding in stand is gebleven beëindigen indien nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Krachtens het van overeenkomstige toepassing zijnde eerste lid van artikel 1:251a BW kan de rechter bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.  
    
    5. Het hof overweegt als volgt. Gezamenlijke uitoefening van het gezag vereist dat de ouders het mogelijk maken dat beslissingen over de verzorging en opvoeding van het kind tot stand komen op een wijze die niet belastend is voor het kind en zijn veiligheid niet in gevaar brengt. In het geval ouders niet (meer) samenleven en moeizaam of niet communiceren, kan dat betekenen dat, waar nodig, de verzorgende ouder die beslissingen kan nemen die voor het dagelijkse leven en de veiligheid van (spoedeisend) belang zijn voor het kind en dat de niet-verzorgende ouder deze beslissingen niet blokkeert. Ook is het van belang dat ouders die niet in staat zijn de strijd met elkaar te staken, ten minste in staat zijn het kind buiten die strijd te houden. Indien bovengenoemde omstandigheden aanwezig zijn, zal er geen onaanvaardbaar risico zijn dat het kind klem of verloren raakt tussen de ouders. Andere redenen kunnen evenwel een wijziging van het gezag noodzakelijk maken.
    
    6. Uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof gebleken dat er al sinds 2009 geen gemeenschappelijke basis aanwezig is voor de uitoefening van het gezamenlijk gezag. De moeder verzorgde feitelijk de minderjarigen, de vader speelde daarin nauwelijks tot geen rol. De moeder besliste alleen over de opvoeding van de minderjarigen, de vader was daarbij niet betrokken (ook niet financieel). Er was slechts sprake van onregelmatige omgangscontacten tussen de vader en de minderjarigen op onverwachte momenten. De vader was niet bereikbaar voor enig overleg over de minderjarigen. Doordat de vader zonder opgaaf van redenen niet ter zitting is verschenen, kan op dit moment niet worden vastgesteld of en, zo ja, op welke wijze de vader zijn vaderrol wil vervullen. De vader heeft sinds 11 maart 2011 geen vaste woon- of verblijfplaats en is ook thans nog onbereikbaar voor de moeder, hetgeen een wijziging van omstandigheden oplevert. Enige duidelijkheid omtrent zijn intenties ontbreekt. Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat hij elk moment weer verschijnt in het leven van de moeder en de minderjarigen, hetgeen veel verwarring en onduidelijkheid meebrengt. Mede gelet op de praktische problemen bij instandhouding van het gezamenlijk gezag is het hof van oordeel dat het conform het bepaalde in artikel 1:251a, eerste lid, sub b BW in het belang van de minderjarigen noodzakelijk is dat het gezag over de minderjarigen wordt gewijzigd, in die zin dat de moeder voortaan het gezag over de minderjarigen alleen uitoefent. 
    
    7. Het hof zal de bestreden beschikking in zoverre dan ook vernietigen en het gezamenlijk gezag over de minderjarigen beëindigen en bepalen dat voortaan aan de moeder alleen het gezag over de minderjarigen toekomt. 
    
    8. Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure zal het hof de proceskosten in beide instanties compenseren. 
    
    9. Mitsdien wordt als volgt beslist. 
    
    
    BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en, in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    beëindigt het gezamenlijk gezag over de minderjarigen en bepaalt dat voortaan aan de moeder alleen het ouderlijk gezag over de minderjarigen toekomt;
    
    draagt de griffier van het hof op onverwijld van deze beslissing mededeling te doen aan de griffier van de rechtbank [plaats] voor wat betreft de minderjarige I];
    
    draagt de griffier van het hof op onverwijld van deze beslissing mededeling te doen aan de griffier  van de rechtbank [plaats] voor wat betreft [de minderjarige II en III];
    
    verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    compenseert de proceskosten in beide instanties in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Van den Wildenberg, Lückers en Van Montfoort, bijgestaan door mr. Dooting als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 december 2012.