ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ3502, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-01-2013, HV 200.119.300-01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-01-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Condemnatoir arrest.
        Bij verstek gewezen en uitvoer bij voorrad verklaard. Voldoende om vordering faillissementsaanvrager aannemelijk te maken?
        Betekenis verzetprocedure?
        Invloed van niet-tijdige betaling griffierechten?

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Zaaknummer HV 200.119.300/01
      Zaaknummer eerste aanleg: 256107/FT-RK 12.2031 ([geïntimeerde sub 1]) en 256110/FT-RK 12.2032 ([geïntimeerde sub 2])
      Uitspraakdatum: 24 januari 2013	
    
    
    in de zaak van
    
    
      PMW Holding B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      hierna te noemen: de holding,
      advocaat: mr. G.G.W.G. van den Bosch,
    
    
    tegen:
    
    
      [X.], 
      wonende te [woonplaats],
    
    
    en 
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      hierna te noemen: [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2], dan wel [geïntimeerde sub 1] respectievelijk [geïntimeerde sub 2],
      advocaat: mr. M.J.F. Martens.
    
    
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg 
    
    Het hof verwijst naar de beschikkingen van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch van 18 december 2012, waarbij het verzoek van de holding om [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in staat van faillissement te verklaren, is afgewezen.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1.  Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 27 december 2012, heeft de holding verzocht voormelde beschikkingen te vernietigen en [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] alsnog in staat van faillissement te verklaren.
    
    2.2. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben een verweerschrift met producties ingediend d.d. 15 januari 2013. 
    
    
      2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 januari 2013. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 	
      - mr. Van den Bosch, advocaat van de holding;				
      - [geïntimeerde sub 2];
      - mr. Martens, advocaat van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2]. 
      [geïntimeerde sub 2] en mr. Martens hebben verklaard dat [geïntimeerde sub 1] op de hoogte is van de mondelinge behandeling maar dat hij vanwege een zakenreis naar het buitenland niet ter zitting aanwezig kan zijn.
    
    
    2.4. Het hof heeft voorts kennis genomen van de ter zitting overgelegde pleitnota van  mr. Van den Bosch.
    										
    3.  De beoordeling
    
    
      3.1. Het faillissement van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] is aangevraagd door de holding. De holding stelt vorderingen op [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] te hebben uit hoofde van een veroordelend verstekarrest van dit hof van 21 augustus 2012 onder zaaknummer HD 200.101.183. De holding heeft aan de vordering in deze procedure ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2]  als bestuurder van Chapa International B.V. persoonlijk aansprakelijk zijn jegens de holding in verband met een onderliggende distributieovereenkomst. In het verstekarrest zijn [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van aan PMW van een bedrag van € 206.285,80, vermeerderd met rente, beslagkosten en proceskosten (ten tijde van de inleidende dagvaarding volgens de holding een totaal van € 232.919,03). Dit arrest is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.    
      Als steunvordering noemt de holding schulden van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] aan de Rabobank. Ter onderbouwing hiervan heeft de holding onder meer een schuldenoverzicht overgelegd waarin de Rabobank aangeeft dat [geïntimeerde sub 2] een schuld van € 729.636,92 heeft (waaronder een hypotheekschuld). Voor deze schulden is ook [geïntimeerde sub 1] hoofdelijk aansprakelijk, aldus de holding. 
      De toestand te hebben opgehouden te betalen zou volgens de holding blijken uit het feit dat de vordering van de holding en die van de Rabobank niet worden betaald.
    
      
    
      3.2. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] erkennen dat met het arrest van dit hof van 21 augustus 2013 de holding over een executoriale titel beschikt. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] stellen echter – kort weergegeven – dat de onderliggende hoofdzaak nooit inhoudelijk is beoordeeld, omdat het arrest van het hof een verstekarrest betreft. Indien de zaak na het ingestelde verzet opnieuw wordt beoordeeld, zal de vordering van de holding naar alle waarschijnlijkheid worden afgewezen. In ieder geval is deze vordering gemotiveerd betwist. Derhalve is er volgens [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] geen sprake van een summierlijk gebleken vordering van de holding jegens hen.
      De vordering van de Rabobank kan volgens [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] niet worden aangemerkt als steunvordering, omdat de Rabobank geen toestemming heeft gegeven om deze als steunvordering te gebruiken. 
      De gemachtigde stelt dat in ieder geval [geïntimeerde sub 1] in staat is om de vordering van de holding te betalen, indien het verstekarrest mocht worden bekrachtigd. Er is dus geen sprake van een toestand te hebben opgehouden te betalen, aldus [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2].
    
    
    
      3.3. Ter zitting in hoger beroep is door [geïntimeerde sub 2] aangegeven dat de echtelijke woning inmiddels is verkocht en dat er een restschuld is ontstaan zoals weergegeven in het schuldenoverzicht van de Rabobank (productie 4 bij het inleidend verzoekschrift). Ook de debetstand bij de Rabobank is erkend. Met de Rabobank is afgesproken dat er voorlopig geen boeterentes hoeven te worden betaald en dat men bijeen zal komen om te bekijken hoe de schulden bij de Rabobank “opgelost” zouden kunnen worden. [geïntimeerde sub 2] heeft aangegeven in loondienst te zijn gedurende 21 uur per week en daarmee circa € 1.200,- netto te verdienen.
       Mr. Martens heeft nog aangevoerd dat [geïntimeerde sub 1] inmiddels in loondienst is en daaruit inkomen verwerft, zij het dat hem onbekend is hoeveel. 
    
    
    3.4. Het hof overweegt het volgende.
    
    3.4.1. Bij arrest van 21 augustus 2012 van dit hof, bij verstek gewezen onder zaaknummer HD 200.101.183 zijn [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan de holding van een bedrag van € 206.285,80, vermeerderd met rente, beslagkosten en proceskosten. Dit arrest is uitvoerbaar bij voorraad verklaard, zodat de holding beschikt over een executoriale titel. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad hebben gevraagd. Tevens staat vast dat zij, alhoewel de holding heeft getracht tot executie over te gaan, geen uitvoering hebben gegeven aan dit arrest.
    
    3.4.2. Anders dan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] betogen – dat een executoriale titel zonder een inhoudelijk debat , onvoldoende is om de vordering van de faillissementsaanvrager summierlijk aannemelijk te achten – is het hof van oordeel dat deze executoriale titel voldoende basis vormt voor die aannemelijkheid. De door een veroordelend arrest verkregen executoriale titel is immers het meest verstrekkende instrument dat een civiele partij in handen kan krijgen teneinde een opposant tot actie (in dit geval tot betaling) te bewegen. Indien er wordt getornd aan dit instrument, wordt daarmee tevens getornd aan de basis van het civiele procesrecht. Daarbij komt nog dat het geëigende middel om ondanks een executoriale titel de executie te voorkomen, te weten een executiegeschil, niet is geëntameerd door [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2].  
    
    3.4.3. Aan dit oordeel doet niet af dat in een eventuele verzetprocedure het hof een andere beslissing kan nemen als gevolg waarvan het verstekarrest niet in stand blijft, nu immers deze verzetprocedure geen schorsende werking heeft.  Aan dit oordeel doet evenmin af dat de toenmalige advocaat van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] verzuimd heeft tijdig griffierecht te betalen, waardoor op de voor conclusie van antwoord dienende dag tegen hen akte niet dienen is verleend. 
    
    
      3.4.4. Uit het voorgaande volgt dat summierlijk is gebleken van het bestaan van een  vordering van de holding op [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2]. 			                              
      De vraag of [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in de verzetprocedure tijdig het door hen verschuldigde griffierecht hebben voldaan, behoeft derhalve in onderhavig geschil geen nadere bespreking meer. 
    
    
    
      3.4.5. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] erkennen voorts dat de Rabobank een vordering op hen heeft wegens zowel een restschuld na verkoop van de echtelijke woning, waarop een hypotheek rustte, als een forse debetstand. Zulks blijkt ook uit de brieven van de Rabobank van 4 september 2012, en van 14 december 2012. Hiermee is het bestaan van een steunvordering voldoende aannemelijk gemaakt. 
      Aan deze constatering doet niet af of de Rabobank instemt met de aanvraag van het faillissment. Voor het beantwoorden van de vraag of een steunvordering bestaat, is eventuele instemming van de crediteur met de faillissementsaanvraag immers niet van belang. Evenmin is van belang of er onderhandelingen plaatsvinden tussen debiteur en crediteur, zoals kennelijk in het onderhavige zaak het geval is. Weliswaar kunnen deze omstandigheden bij de beoordeling van de faillissementsaanvraag een rol spelen. Echter, in dezen is onvoldoende gesteld of gebleken op grond waarvan moet worden aangenomen dat de Rabobank zal afzien van (een deel van) deze vordering. Het hof merkt daarbij nog op dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in het geheel niet met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd hebben aangegeven hoe de schulden aan de Rabobank zouden kunnen worden ingelost, althans een finale regeling zou kunnen worden bereikt. 
    
    
    
      3.4.6. Tot slot dient het hof te beoordelen of er sprake is van de toestand te hebben opgehouden te betalen. [geïntimeerde sub 2] heeft ter zitting aangegeven dat zijzelf niet in staat is om de schuld te betalen. Ze werkt op dit moment 21 uur per week en verdient daarmee cica € 1.200,- per maand. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde sub 2] met een dergelijk gering inkomen niet in staat zal kunnen worden geacht haar schulden te delgen. 
      Ten aanzien van [geïntimeerde sub 1] zou dit anders kunnen liggen, nu hij stelt dat hij de vordering van de holding zou kunnen betalen althans het geld zou kunnen lenen bij familie zoals ter zitting betoogd. [geïntimeerde sub 1] heeft echter nagelaten deze stellingen met concrete feiten of omstandigheden te onderbouwen. Evenmin is er enig inzicht verstrekt in het huidige inkomen van [geïntimeerde sub 1], waaruit zou kunnen blijken dat hij in staat moet worden geacht de vorderingen van de crediteuren te voldoen.  
      Onder deze omstandigheden, alsmede de omstandigheid dat [geïntimeerde sub 1] de vordering van de holding noch die van de Rabobank heeft betaald noch enige zekerheid tot betaling daarvan heeft gesteld, houdt het hof het ervoor dat [geïntimeerde sub 1] zich in een toestand bevindt van te hebben opgehouden te betalen.
    
    
    3.4.7. Nu de vordering van de aanvrager van het faillissement en de steunvordering summierlijk vaststaan, en [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zich kennelijk in een toestand bevinden te hebben opgehouden te betalen, dienen de beschikkingen waarvan beroep te worden vernietigd. Het hof zal derhalve het faillissement van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] uitspreken. 
    
    4. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt de beschikkingen van de rechtbank ’s-Hertogenbosch (thans rechtbank Oost-Brabant) van 18 december 2012 waarvan beroep;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    verklaart [geïntimeerde sub 1], wonende te [postcode] [woonplaats], [straatnaam] [huisnummer], en [geïntimeerde sub 2], wonende te [postcode] [postcode], [straatnaam] [huisnummer], in staat van faillissement;
    
    benoemt tot rechter-commissaris het lid van de rechtbank Oost-Brabant, locatie                    ’s-Hertogenbosch, mr. P.P.M. van der Burgt;
    
    stelt aan als curator mr. M.J.W. van Ingen (Holla Advocaten);
    
    geeft last aan de curator tot het openen van aan de gefailleerde gerichte brieven en telegrammen;
    
    bepaalt dat de griffier van dit hof onverwijld aan de griffier van de rechtbank Oost-Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch, kennis geeft van deze uitspraak in verband met de inschrijving in het faillissementsregister;
    
    verzoekt de griffier van de rechtbank zorg te dragen voor kennisgeving van deze uitspraak aan de administratie van de posterijen.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.N.M. Antens, L.Th.L.G. Pellis en J.Th.A. Veldman en in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2013 om 10.00 uur.