ECLI:NL:RBROT:2008:BD1789, Rechtbank Rotterdam, 17-04-2008, 07/1486
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-04-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: Disciplinair ontslag wegens ongeoorloofd internetgedrag. Bestreden besluit onzorgvuldig voorbereid met betrekking tot de ten laste gelegde feiten. Daarnaast motiveringsgebrek ten aanzien van evenredigheid van het disciplinair ontslag nu het besluit er geen blijk van geeft dat de persoonlijke omstandigheden van eiser zijn meegewogen.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Sector Bestuursrecht
      Meervoudige kamer
    
    
    Reg.nr.: AWB 07/1486 AW
    
    Uitspraak in het geding tussen
    
    
      A, eiser, wonende te B,
      gemachtigde mr. D.E. de Hoop, werkzaam bij D.A.S. Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringmaatschappij N.V. te ‘s-Hertogenbosch, 
    
    
    en
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Rotterdam, verweerder,
      gemachtigde: drs. E.J. Overgaauw.
    
    
    
    1	Ontstaan en loop van de procedure
    
    Bij brief van 21 juni 2006 is door verweerder aan eiser medegedeeld dat verweerder voornemens is eiser te bestraffen met onvoorwaardelijk disciplinair ontslag. In een gesprek op 17 augustus 2006 is eiser in de gelegenheid gesteld zijn zienswijze op dit voornemen naar voren te brengen. Hiervan heeft eiser gebruik gemaakt. 
    
    Bij besluit van 21 september 2006 heeft verweerder eiser wegens ernstig plichtsverzuim met onmiddellijke ingang op grond van artikel 79, eerste lid, onder j, artikel 83, 86 en artikel 97, tweede lid, van het Ambtenarenreglement van de gemeente Rotterdam (hierna: AR) ontslagen zonder toevoeging van het woord “eervol”. 
    
    Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 31 oktober 2006 bezwaar gemaakt. Op 6 februari 2007 is eiser op zijn bezwaren gehoord door de Algemene Bezwaarschriftencommissie, kamer V, die op dezelfde dag aan verweerder heeft geadviseerd de bezwaren ongegrond te verklaren en het besluit van 21 september 2006 te handhaven.
    
    Bij besluit van 6 maart 2007, verzonden op 15 maart 2007, heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiser bij brief van 23 april 2007, beroep ingesteld. 
    
    Verweerder heeft bij brief van 11 januari 2008 een verweerschrift ingediend.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 januari 2008. Ter zitting is verschenen eiser in persoon, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
    
     
    2	Overwegingen
    
    1.1	In artikel 78 van het AR is bepaald dat de ambtenaar wegens plichtsverzuim disciplinair kan worden gestraft. Plichtsverzuim omvat zowel het overtreden van enig voorschrift als het doen of nalaten van hetgeen een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen.
    
    1.2	In artikel 79, eerste lid, onder j, van het AR - voor zover hier relevant - wordt ontslag genoemd als een disciplinaire straf.
    
    1.3	In artikel 83 van het AR - voor zover hier relevant – is bepaald dat geen straf ten uitvoer wordt gelegd, zolang het strafbesluit niet onherroepelijk is geworden, tenzij bij de strafoplegging onmiddellijke tenuitvoerlegging is bevolen. 
    
    1.4	Ingevolge artikel 97, tweede lid, van het AR - voor zover hier relevant - kan het ontslag als bedoeld in artikel 79, eerste lid, onder j, zonder toevoeging van het woord eervol worden verleend.
    
    1.5	In artikel 4, vierde lid, van de Regeling Internet- en e-mailgebruik (hierna: de Regeling), zoals ten tijde van belang, is bepaald dat het medewerkers niet is toegestaan met behulp van de internetfaciliteiten bewust internetsites te bezoeken die pornografisch dan wel racistisch materiaal bevatten, mee te doen in chatsessies, online te gokken, illegale software te downloaden dan wel zonder voorafgaand overleg met de systeembeheerder(s) bestanden te downloaden waarvan de medewerker redelijkerwijs moet aannemen dat deze te omvangrijk zijn.
    
    1.6	In artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is bepaald dat indien de rechtbank het beroep gegrond verklaart, zij op verzoek van een partij de door haar aangewezen rechtspersoon kan veroordelen tot vergoeding van de schade die die partij lijdt, indien daarvoor gronden aanwezig zijn.
    
    
      2.1	Verweerder heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat vast staat dat eiser na de waarschuwing op 27 maart 2006 een aantal pornosites heeft bezocht. Blijkens productie 7 bij het besluit in primo heeft eiser in de periode van 17 april 2006 tot 
      23 april 2006 naast sites over naturisme, twee sites bezocht met pornografische verhalen, twee sites met naaktfoto’s en een site met al dan niet betaalde films. Naar de mening van verweerder heeft eiser onvoldoende aannemelijk gemaakt dat geen sprake was van porno. Voorts heeft eiser op 16 mei 2006 tegenover het hoofd van de afdeling Management Ondersteuning Bestuursdienst Van der Krogt, op 7 juni 206 tegenover het hoofd van de Bestuursdienst Van Gils en op 17 augustus 2006 tegenover de hoorcommissie erkend dat hij ongewenst gedrag heeft vertoond. Eiser heeft dusdoende artikel 4, vierde lid, van de Regeling overtreden. Verweerder oordeelt dat op grond hiervan sprake is van plichtsverzuim. Dit plichtsverzuim is te kwalificeren als ernstig en dient gesanctioneerd te worden met strafontslag, omdat eiser was aangesteld als controleur in welke functie hij dergelijk gedrag bij anderen dient te signaleren en oplossingen moet aandragen om het in de toekomst te voorkomen. Voorts heeft eiser door zijn bezoek aan bedoelde sites de provider via het IP-nummer de mogelijkheid geboden na te gaan dat de computer ten tijde van het bezoeken van de sites in gebruik was bij de gemeente Rotterdam. Aldus heeft eiser de gemeente Rotterdam in diskrediet gebracht. 
    
    
    3.1	Eiser stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van een dusdanig verwijtbaar gedrag dat een disciplinair ontslag rechtvaardig is en voert daartoe het volgende aan. Eiser bestrijdt dat hij pornosites heeft bezocht. Volgens hem heeft de gemeente niet aannemelijk gemaakt dat hij ongeoorloofde pagina’s zou hebben bezocht welke strijdig zouden zijn met het beleid van de gemeente. Voor zover eiser sites zou hebben bezocht voor de waarschuwing van 27 maart 2006, kan het disciplinair ontslag daarop niet gebaseerd worden, nu eiser op 27 maart 2006 een waarschuwing heeft gekregen zich te houden aan de regels omtrent internet- en e-mailgebruik, zodat eventueel gebruik van voor die datum met de waarschuwing is afgedaan. Van een erkenning van ongewenst gedrag door eiser is geen sprake. Eiser heeft in de bedenkingenfase en in bezwaar de uitspraken die hij 16 mei 2006 heeft gedaan toegelicht en aangegeven dat Van der Krogt deze onjuist heeft weergegeven in het verslag. Tijdens de gesprekken op 7 juni 2006 en 17 augustus 2006 heeft eiser alleen aangegeven dat hij wel eens sites heeft bezocht die als naturisme en/of nudisme zijn aan te merken. Voorts stelt eiser zich op het standpunt dat het plichtsverzuim niet als ernstig kan worden gekwalificeerd en dat uit het bestreden besluit niet blijkt dat verweerder de door eiser aangevoerde verzachtende omstandigheden in het besluit heeft meegewogen. Tot slot betwist eiser dat hij de gemeente in diskrediet heeft gebracht, omdat de provider het IP-nummer zou kunnen herleiden tot verweerder. Daarvan is naar de mening van eiser geen sprake, omdat IP-adressen steeds wisselen, zodat internetgebruik niet te herleiden is tot een bepaalde computer. Tot slot verzoekt eiser om verweerder te veroordelen tot vergoeding van schade op grond van artikel 8:73 van de Awb.
    
    4.1.1	De rechtbank overweegt als volgt. Eiser heeft als beroepsgrond naar voren gebracht dat de hem verweten gedragingen van vóór de waarschuwing van 27 maart 2006 niet meer aan hem kunnen worden tegengeworpen, nu deze als afgedaan moeten worden beschouwd middels de waarschuwing. Verweerder heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat eiser in het bestreden besluit met name verweten wordt dat hij ook na de waarschuwing van 27 maart 2006 ongeoorloofd gebruik heeft gemaakt van internet, zodat het besluit er mede op is gebaseerd dat eiser doorgaand gedrag heeft vertoond, ondanks de aan hem gegeven waarschuwing, waardoor ook de gedragingen van vóór de waarschuwing van 27 maart 2006 relevant zijn. 
    
    
      De rechtbank stelt vast dat blijkens het bestreden besluit de overwegingen in het preadvies van de Algemene Bezwaarschriftencommissie van 6 februari 2007 in zijn geheel zijn overgenomen. In voornoemd preadvies is het volgende opgenomen: “Voor onze commissie staat vast dat appellant na de waarschuwing van 27 maart 2006 een aantal pornosites heeft bezocht. (…) Appellant heeft dusdoende lid 4 van artikel 4 van de Regeling internet- en 
      e-mailgebruik overtreden.” In het preadvies - en daarmee het bestreden besluit – is niets opgenomen omtrent internetgebruik door eiser voorafgaand aan de waarschuwing van 
      27 maart 2006. In het besluit in primo wordt eiser, gezien de producties 3 en 4, enerzijds ongeoorloofd gebruik van internet verweten in de periode voorafgaand aan de waarschuwing van 26 maart 2006 en anderzijds, gezien productie 7, hetzelfde ongeoorloofde gebruik na 27 maart 2006. Naar het oordeel van de rechtbank verhoudt zich dit niet met de motivering van het bestreden besluit, waarin immers geen gedragingen zijn vermeld die betrekking hebben op de periode gelegen vóór de waarschuwing van 
      27 maart 2006. De mededelingen van verweerder ter zitting dat eiser in  het bestreden besluit ook ongeoorloofd gebruik van internet wordt verweten in de periode voorafgaand aan de waarschuwing van 27 maart 2006 wijken derhalve naar het oordeel van de rechtbank af van de motivering van het bestreden besluit, zonder dat dit voor verweerder kennelijk aanleiding is geweest een besluit als bedoeld in artikel 6:18 van de Awb te nemen, welk besluit in de beoordeling van het beroep mee had kunnen worden genomen op grond van artikel 6:19 van de Awb. Naar het oordeel van de rechtbank kleeft aan het bestreden besluit derhalve een motiveringsgebrek, nu verweerder daaraan ter zitting een andere motivering ten grondslag heeft gelegd dan daadwerkelijk is opgenomen in het bestreden besluit, zodat het besluit reeds hierom voor vernietiging in aanmerking komt. 
    
    
    4.1.2	De rechtbank stelt voorop dat ingevolge vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (hierna: CRvB), onder meer neergelegd in de uitspraak van 14 december 2006 (LJN: AZ5283), in het ambtenarentuchtrecht niet die strikte bewijsregels gelden die in het strafrecht van toepassing zijn, maar dat anderzijds ook voor de constatering van plichtsverzuim dat tot disciplinaire bestraffing aanleiding kan geven noodzakelijk is dat op basis van de beschikbare, deugdelijk vastgestelde, gegevens de overtuiging is verkregen dat de ambtenaar zich aan de hem verweten gedragingen heeft schuldig gemaakt. Ter toetsing ligt derhalve de vraag voor of verweerder terecht op basis van deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging heeft verkregen dat eiser zich aan de hem verweten gedragingen heeft schuldig gemaakt
    
    4.1.3	Het voorgaande betekent naar het oordeel van de rechtbank echter niet dat verweerder de aan eiser verweten gedragingen van voor 27 maart 2006 niet meer aan hem kan tegenwerpen. Ingevolge vaste jurisprudentie van de CRvB (onder meer bij uitspraken van 18 mei 2006, LJN AX6392 en 11 januari 2007, LJN AZ6769) dient de waarschuwing van 27 maart 2006 aangemerkt te worden als een normaal sturingsmiddel in de interne ambtelijke verhoudingen en is een dergelijk sturingsmiddel niet aan te merken als een besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, noch als een andere handeling als bedoeld in artikel 8:1, tweede lid, van de Awb. De waarschuwing staat er derhalve niet aan in de weg om eventuele feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan voor een dergelijke waarschuwing mede ten grondslag te leggen aan de oplegging van een disciplinaire maatregel. De beroepsgrond van eiser dat aan het ontslagbesluit vanwege de waarschuwing alleen gedragingen van na 27 maart 2006 ten grondslag kunnen worden gelegd, wordt gelet hierop door de rechtbank verworpen.
    
    4.1.4	Verweerder heeft zich ter zitting niet op het subsidiaire standpunt gesteld dat de gedragingen van na 27 maart 2006 op zich voldoende grondslag vormen voor het ontslag. Gelet op rechtsoverweging 4.1.1 behoeven de beroepsgronden van eiser met betrekking tot de ontkenning van de hem verweten gedragingen van na 27 maart 2006 derhalve geen bespreking meer. Ten overvloede wijst de rechtbank verweerder er op dat, blijkens de in rechtsoverweging 4.1.2 genoemde toetsnorm, alvorens tot ontslag kan worden overgegaan er een gedegen feitenonderzoek dient plaats te vinden op grond waarvan geoordeeld kan worden dat eiser die gedragingen heeft begaan. Met eiser is de rechtbank van oordeel dat uit de producties behorende bij het besluit in primo niet zonder nadere motivering valt af te leiden dat eiser deze sites heeft bezocht en dat dit gedrag derhalve ongeoorloofd internetgebruik door eiser oplevert.
    
    4.2	Nu verweerder blijkens diens mededelingen ter zitting de aan eiser verweten gedragingen van voor 27 maart 2006 eveneens heeft meegewogen in de kwalificatie van de zwaarte van het plichtsverzuim en in de beoordeling van de evenredigheid van de aan eiser opgelegde disciplinaire straf, kleeft aan het bestreden besluit om dezelfde redenen als hierboven genoemd een motiveringsgebrek.
    
     
    4.3	Met betrekking tot de evenredigheid van de opgelegde straf heeft eiser aangevoerd dat het bestreden besluit er geen blijk van geeft dat de door hem aangevoerde persoonlijke omstandigheden daaromtrent zijn meegewogen. De rechtbank stelt vast dat blijkens het preadvies deze omstandigheden niet zijn opgenomen in het bestreden besluit. In het bestreden besluit wordt naar het oordeel van de rechtbank in het kader van de belangenafweging namelijk volstaan met overwegingen die zien op de functie van eiser en het in diskrediet brengen van de gemeente. Met eiser is de rechtbank van oordeel dat hiermee het bestreden besluit geen blijk geeft van een belangenafweging die verband houdt met de persoonlijke omstandigheden van eiser. Ook hierom komt het besluit wegens een motiveringsgebrek voor vernietiging in aanmerking. De stelling van verweerder ter zitting dat daarmee wel rekening is gehouden kan daaraan niet afdoen, nu de motivering van het bestreden besluit daarvan op geen enkele wijze blijk geeft.
    
    4.4	Uit het voorgaande volgt dat het bestreden besluit niet gedragen kan worden door de daaraan ten grondslag gelegde motivering, hetgeen in strijd is met artikel 7:12, eerste lid,  van de Awb. Het besluit komt derhalve voor vernietiging in aanmerking en het beroep dient gegrond te worden verklaard. Voor vergoeding van schade als bedoeld in artikel 8:73, eerste lid, van de Awb ziet de rechtbank geen aanleiding. Hiertoe overweegt de rechtbank dat met bovengenoemde oordelen van de rechtbank dat aan het bestreden besluit motiveringsgebreken kleven, niet geoordeeld is dat het ontslagbesluit als zodanig geen stand kan houden. De eventuele schade is derhalve afhankelijk van de door verweerder thans nieuw te nemen beslissing op bezwaar. De rechtbank wijst het verzoek om schadevergoeding hierom af.
    
    4.5	De rechtbank ziet in dit geval aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn overeenkomstig het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644 (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en wegingsfactor 1).
    
     
    3	Beslissing
    
    De rechtbank,
    
    recht doende:
    
    1	verklaart het beroep gegrond;
    
    2	vernietigt het bestreden besluit;
    
    3	bepaalt dat verweerder met inachtneming van deze uitspraak binnen zes weken een nieuw besluit dient te nemen;
    
    4	veroordeelt verweerder in de proceskosten ten bedrage van € 644 onder aanwijzing van de gemeente Rotterdam als rechtspersoon die deze kosten aan eiser dient te vergoeden;
    
    5	gelast dat de gemeente Rotterdam als rechtspersoon het door eiser betaalde griffierecht ten bedrage van € 143 vergoedt.
    
    
    
      Aldus gedaan door mr. drs. H. van den Heuvel als voorzitter, mr. A. van ’t Laar en 
      mr. J. de Gans als leden, en door de voorzitter en mr. J. van Dort, griffier, ondertekend.
    
    
    
    De griffier: 	De rechter:
    
    
    
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 17 april 2008.
    
    
    Afschrift verzonden op:
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiser wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.