ECLI:NL:GHAMS:2005:AV1453, Gerechtshof Amsterdam, 03-11-2005, 1420/05
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2005-11-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Kinderontvoering, ongeoorloofde overbrenging, beroep op weigeringsgrond in de zin van artikel 13 lid 1 onder a en b van het Verdrag faalt, geen ernstig risico bij teruggeleiding.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      	MEERVOUDIGE FAMILIEKAMER
    
    
    
    BESCHIKKING van 3 november 2005 in de zaak met rekestnummer 1420/05.
    
    
    
      [...],
      wonende te [...], 
      APPELLANTE,
      procureur: mr. J.M.C. Wildschut, 
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      de Directie Justitieel Jeugdbeleid, Afdeling Juridische en Internationale Zaken, van het Ministerie van Justitie, belast met de taak van CENTRALE AUTORITEIT, als bedoeld in artikel 4 van de Wet van 2 mei 1990 (Stb. 202),
      gevestigd te ‘s-Gravenhage,  
      zowel optredend voor zichzelf als namens [DE VADER], wonende te [...], Frankrijk, 
    
    
    GEÏNTIMEERDE.
    
    
    1. 	Het geding in hoger beroep
    
    1.1. Appellante en geïntimeerde worden hierna respectievelijk de moeder en de Centrale Autoriteit genoemd. [De vader], voor wie de Centrale Autoriteit optreedt, wordt hierna de vader genoemd.
    
    1.2. De moeder is op 14 september 2005 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 1 september 2005 van de rechtbank te Haarlem, met kenmerk 115493/2005-2430.
    
    1.3. Op 20 oktober 2005 heeft de moeder een aanvulling op het beroepschrift, tevens akte overlegging producties, ingediend.
    
    1.4. De zaak is op 3 november 2005 tegelijkertijd met de zaak met rekestnummer 1421/05 ter terechtzitting behandeld.
    
    
    2.	De feiten
    
    
      2.1. De moeder en de vader hebben vanaf 1992 een relatie gehad. Zij hebben in Frankrijk in gezinsverband samengewoond. Uit hun relatie zijn geboren [A] [in] 1995 en [B] [in] 1996. Ingevolge het Franse familierecht zijn de ouders gezamenlijk belast met het ouderlijk gezag over [A] en [B].
      Op 2 april 2005 heeft de moeder [A], [B] en [C], haar dochter uit een eerdere relatie, geboren [in] 1988 meegenomen naar Nederland.
    
    
    2.2. De vader heeft op 21 april 2005 een kort geding tegen de moeder aangespannen bij de rechtbank van eerste aanleg te [plaats], Frankrijk, strekkende tot het bepalen van de hoofdverblijfplaats van [A] en [B] bij hem, alsmede tot een verbod dat de kinderen het Franse Grondgebied verlaten. De vordering is bij verstekvonnis van 4 mei 2005 toegewezen. 
    
    2.3. De vader heeft bij dagvaardingsexploit van 12 mei 2005 de moeder in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Haarlem teneinde een omgangs- en informatieregeling vast te laten stellen tussen de vader en de kinderen.  De vader heeft deze procedure bij brief van 7 juli 2005 van zijn raadsman mr. I.H.M. Mooren-van Weereld, ingetrokken.
    
    2.4. Bij brief van 3 juni 2005 heeft Le Garde Des Sceaux van het Franse Ministerie van Justitie een verzoek tot teruggeleiding gedaan aan de Centrale autoriteit.
    
    2.5. De Centrale Autoriteit heeft bij brief van 13 juni 2005 de moeder verzocht mee te werken aan de vrijwillige terugkeer van de kinderen naar Frankrijk, dan wel aan pogingen om met de vader alsnog tot een minnelijke regeling omtrent de verblijfsplaats van de kinderen te komen. De moeder heeft bij brief van 23 juni 2005 van haar advocaat afwijzend op de verzoeken gereageerd. 
    
    
    3.	Het geschil in hoger beroep
    
    3.1. Bij de bestreden beschikking is, ingevolge het inleidend verzoek van de Centrale Autoriteit, de moeder gelast [A] en [B] terug te brengen naar Frankrijk of hen af te geven aan de vader, vóór of uiterlijk op 15 september 2005. 
    
    3.2. De moeder verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking,  het inleidend verzoek van de Centrale Autoriteit alsnog af te wijzen. 
    
    3.3. De Centrale Autoriteit heeft ter terechtzitting in hoger beroep verzocht de moeder niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, dan wel dit af te wijzen.
     
    
    4.	Beoordeling van het hoger beroep
    
    4.1. De moeder kan zich er niet mee verenigen dat zij door de rechtbank is gelast [A] en [B] terug te brengen naar Frankrijk of hen af te geven aan de vader. Zij stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat haar overbrenging van [A] en [B] naar Nederland in strijd is met het Franse gezagsrecht en derhalve volgens artikel 3 van het Haags Kinderontvoeringsverdrag (het Verdrag) ongeoorloofd is, alsmede dat van een weigeringsgrond als bedoeld in artikel 13 van het Verdrag geen sprake is.
    
    4.2. Zij stelt daartoe primair dat de vader zijn gezagsrecht niet daadwerkelijk heeft uitgeoefend, zodat deze overbrenging op grond van artikel 3 lid 1 onder b van het verdrag, niet als ongeoorloofd kan worden beschouwd. De vader zou zich voornamelijk hebben beziggehouden met zijn [...-]bedrijf en zou weinig aandacht hebben gehad voor de kinderen. Als de moeder in Nederland was, dan schakelde de vader zijn moeder in om voor de kinderen te zorgen. Volgens de moeder had de vader slechts een ‘papieren gezagsrecht’.
    
    4.3. Het hof verwerpt deze stelling. Vaststaat dat de ouders naar Frans recht gezamenlijk het gezag hebben over [A] en [B]. Verder staat vast dat de vader met de kinderen en de moeder meer dan tien jaren in hetzelfde huis in gezinsverband samenleefden. Dat de vader als kostwinner vaak buitenshuis was en de moeder de opvoeding en verzorging voor het grootste gedeelte voor haar rekening nam, maakt - juridisch gezien - niet dat hij zijn gezag niet uitoefende ten tijde van de overbrenging van de kinderen. Gelet hierop staat vast dat de overbrenging door de moeder van [A] en [B] zonder toestemming van de vader op grond van artikel 3 van het Verdrag in beginsel ongeoorloofd was.
    
    
      4.4. Op grond van artikel 12 van het Verdrag dient, wanneer een kind ongeoorloofd is overgebracht in de zin van artikel 3 van het Verdrag en er, zoals in het onderhavige geval, minder dan één jaar is verstreken tussen de overbrenging en het niet doen terugkeren en het tijdstip van indiening van het inleidend verzoek, de onmiddellijke terugkeer van de kinderen te worden gelast, tenzij één van de weigeringsgronden van artikel 13 van het Verdrag aanwezig is.
      De moeder heeft in verband met de in artikel 13 van het Verdrag genoemde weigeringsgronden, verscheidene omstandigheden naar voren gebracht, op grond waarvan de rechter niet gehouden zou zijn de terugkeer van [A] en [B] te gelasten. Deze zullen hieronder worden besproken.
    
    
    
      4.5. Voor zover de moeder met haar stelling dat de vader niet daadwerkelijk het gezagsrecht heeft uitgeoefend, mede een beroep heeft gedaan op de weigeringsgrond als bedoeld in artikel 13 lid 1 onder a van het Verdrag, faalt dit beroep gelet op hetgeen hiervoor onder 4.3. is overwogen. 
      De moeder heeft ook nog naar voren gebracht dat de vader aanvankelijk in Nederland een kort geding procedure tot het vaststellen van een omgangs- en informatieregeling heeft opgestart en gesteld dat de vader eigenlijk slechts een omgangsregeling met de kinderen zou willen en niet de dagelijkse zorg over de kinderen. Voor zover zij hiermee een beroep doet op de in artikel 13 lid 1 onder a genoemde weigeringsgrond, dat de vader naderhand in de overbrenging of het niet doen terugkeren zou berusten, slaagt dit niet. De vader heeft hiermee slechts een voorlopige voorziening willen vragen. Hij heeft de procedure ingetrokken nadat de Centrale Autoriteit zich met deze zaak is gaan bezighouden. Uit de uitgebrachte dagvaarding blijkt niet dat de vader in de overbrenging berustte. Ook in de onderhavige procedure heeft de vader uitdrukkelijk te kennen gegeven hierin niet te berusten. 
    
    
    4.6. Daarnaast heeft de moeder een beroep gedaan op de weigerinsgrond als bedoeld in artikel 13 lid 1 onder b van het Verdrag in combinatie met een beroep op artikel 20 van het Verdrag en het EVRM. Zij stelt dat zij wegens bedreigingen door de vader met de kinderen naar Nederland is afgereisd. Een teruggeleiding van [A] en [B] naar Frankrijk zou verbreking betekenen van de ‘family life’ tussen [A], [B] en hun (half-)zus [C], met wie zij hun hele leven in gezinsverband hebben samengeleefd, hetgeen een ernstige stoornis voor hun geestelijke ontwikkeling zou betekenen. De moeder zou daarnaast in Frankrijk geen kans meer hebben op een eerlijk proces. De Franse rechter is in de uitspraak in kort geding vooruitgelopen op de door de Nederlandse rechter te geven beslissing, door te bepalen dat de kinderen terug naar het huis van de vader in Frankrijk moeten en dat de moeder een omgangsrecht krijgt. De moeder zou bij teruggeleiding van de kinderen naar Frankrijk tegen deze uitspraak aan blijven lopen. Ten slotte zouden de kinderen zelf in Nederland willen blijven. Ze zijn inmiddels in Nederland op hun school aan hun vrienden en in de woning gewend en teruggeleiding zou tot psychische schade leiden. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft zij hieraan toegevoegd, dat zij geen financiële middelen heeft om (tijdelijk) terug te keren naar Frankrijk, zodat zij na teruggeleiding van de kinderen naar Frankrijk in een zeer moeilijke positie zou komen te verkeren. In Frankrijk zou zij in de directe omgeving van [plaats] geen werk kunnen vinden, terwijl zij hier in Nederland inmiddels wel een baan in het [sector] heeft gevonden.
    
    4.7. Met  betrekking tot de stelling van de moeder dat er een ernstig risico bestaat dat de kinderen bij een teruggeleiding naar Frankrijk worden blootgesteld aan geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand worden gesteld overweegt het hof als volgt: in beginsel zou er, indien bij teruggeleiding van de kinderen de vader hen, door gebruik te maken van het vonnis in kort geding van de Franse rechter, direct van de moeder zou scheiden en bij hem houden, terwijl de moeder geen verblijfplaats in hun nabijheid kan vinden noch middelen van bestaan in Frankrijk heeft en daardoor het contact tussen de moeder en de kinderen ernstig zou worden bedreigd, geestelijk gevaar voor de kinderen aanwezig kunnen zijn. Gelet echter op het feit dat de vader ter zitting heeft verklaard, dat hij geen onmiddellijk gebruik van het Franse kort geding vonnis zal maken en de uitspraak van de Franse rechter in een zo spoedig mogelijk door partijen aan te spannen bodemprocedure zal afwachten, dat de kinderen pas op 23 december 2005 in Frankrijk hoeven te zijn, dat hij de kinderen bij de moeder zal laten doch wel een omgangsregeling wenst en dat hij de moeder € 10.000,-- zal voldoen als voorschot op de financiële afwikkeling van hun relatie, acht het hof dat gevaar niet zó sterk aanwezig daarmee de uitzondering onder artikel 13 lid 1 onder b van het Verdrag daarmee een gegeven is.
    
    
      4.8. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat kinderen in de leeftijd van [A] en [B] flexibel genoeg zijn (en van het tegendeel in dit geval niet is gebleken) en voorts dat zij tot de overbrenging door de moeder naar Nederland hun hele leven in Frankrijk hebben gewoond. Het is in eerste instantie de moeder geweest, die de kinderen van de ene op de andere dag uit hun vertrouwde omgeving heeft gehaald. Het hof zal derhalve de teruggeleiding van de kinderen naar Frankrijk gelasten en de bestreden beschikking bekrachtigen, met dien verstande dat de kinderen daar uiterlijk 23 december 2005 moeten zijn teruggekeerd.
      Uitgangspunt daarbij is wel dat partijen in Frankrijk een regelmatige voorlopige omgangsregeling afspreken en zo spoedig mogelijk een procedure aanhangig maken om duidelijkheid te krijgen over de uiteindelijke woonplaats van de kinderen en de omgangsregeling met de niet-verzorgende ouder. De moeder zal een advocaat moeten inschakelen in Frankrijk. De vader heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard haar een voorschot van € 10.000,-- uit te zullen betalen op de financiële afwikkeling van hun relatie, zodat zij naar Frankrijk kan reizen en daar een woning zoeken. Het hof verwerpt de stelling van de moeder dat zij in Frankrijk geen eerlijk proces zou krijgen. Het kort geding vonnis, waar zij in dit kader naar verwijst, betreft een bij verstek gewezen voorlopige voorziening en de moeder heeft niet, dan wel onvoldoende, onderbouwd, waarom een door partijen op te starten procedure op tegenspraak niet zou voldoen aan de eisen die het EVRM stelt aan een eerlijk proces.
    
    
    4.9. Het verzoek van de moeder om de kinderen alsmede de door haar genoemde getuigen te laten horen, wordt afgewezen, nu deze (spoed-)procedure zich daarvoor in beginsel niet leent en de kinderen reeds door de rechtbank zijn gehoord.
    
    4.10. Dit leidt tot de volgende beslissing. 
    
    
    5.	Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de beschikking waarvan beroep, met dien verstande dat [A], geboren op [datum] en [B], geboren op [datum], vóór of uiterlijk op 23 december 2005 moeten zijn teruggebracht naar Frankrijk;
    
    wijst af het meer of anders verzochte.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. M. Wigleven, W.M.C. Tilleman en J.J.M. Bruinsma in tegenwoordigheid van mr. C. Neve als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 3 november 2005.