ECLI:NL:GHSGR:2004:AR6216, Gerechtshof 's-Gravenhage, 05-11-2004, BK-03/01731
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2004-11-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Inkomstenbelasting. De uit het geheel van gedingstukken, waaronder in het bijzonder het controlerapport, omtrent de met de ondernemingen behaalde omzetten naar voren komende gegevens zijn naar 's Hofs oordeel zo duidelijk, dat daaruit redelijkerwijs geen andere conclusie is te trekken dan dat aanzienlijke bedragen aan winst niet zijn verantwoord. Naar 's Hofs oordeel kan het met de Inspecteur gesloten compromis belanghebbende niet baten. Uit het controlerapport blijkt immers duidelijk dat bij lange na niet is voldaan aan de speciaal voorgeschreven administratieve verplichtingen.

GERECHTSHOF TE 's-GRAVENHAGE
      vierde meervoudige belastingkamer
      5 november 2004
      nummer BK-03/01731
    
    
    
                                                                  UITSPRAAK
    
    
    op het beroep van X te Z tegen de uitspraak van de Inspecteur, de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst P, betreffende de na te noemen navorderingsaanslag en de daarbij opgelegde boete.
    
    
    1.	Navorderingsaanslag, boete en bezwaar
    
    1.1. Blijkens aanslagbiljet, met dagtekening 30 mei 2003, is aan belanghebbende een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen voor het jaar 1999 opgelegd.
    
    1.2. De navorderingsaanslag is opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 459.474. Met betrekking tot de nagevorderde belasting is bij beschikking een boete opgelegd van vijftig percent.
    
    1.3. Na door belanghebbende daartegen gemaakt bezwaar, heeft de Inspecteur bij de bestreden uitspraak de navorderingsaanslag en de boetebeschikking gehandhaafd.
    
    
    2.	Loop van het geding
    
    2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij het Hof. De griffier heeft in verband daarmee van belanghebbende een griffierecht geheven van € 31.
    
    2.2. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft vervolgens een conclusie van repliek ingediend, waarop de Inspecteur heeft gereageerd met een conclusie van dupliek.
    
    2.3. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 24 september 2004, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn belanghebbende en de Inspecteur verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
    
    2.4. Ter zitting zijn tevens de zaken met de kenmerken BK-03/01730 en BK-03/01732 behandeld. Al hetgeen in de ene zaak is aangevoerd en overgelegd geldt als aangevoerd en overgelegd in de andere zaken.
    
    
    3.	Vaststaande feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:
    
    3.1. Belanghebbende houdt zich bezig met het drijven van de onderneming A, in de vorm van een eenmanszaak, en met het drijven van de ondernemingen B en C, in de vorm van een vennootschap onder firma. De ondernemingen A en B zijn per 1 januari 1999 ingebracht in D, een naar het recht van de staat Delaware (Verenigde Staten van Amerika) opgerichte rechtspersoon. De onderneming C is eind 1998 gestaakt.
    
    3.2. De bevindingen van een bij de ondernemingen van belanghebbende over de belastingjaren 1995, 1996 en 1997 ingesteld boekenonderzoek hebben geresulteerd in het aanbrengen van omvangrijke correcties. Met betrekking tot die correcties hebben belanghebbende en de Inspecteur besloten met elkaar een compromis aan te gaan.
    
    
      3.3. De tekst van het tussen partijen aangegane compromis (door partijen aangeduid als een vaststellingsovereenkomst) is vastgelegd in de brief van de Inspecteur van 22 september 1999. De brief, waarvan een kopie tot de stukken van het geding behoort, luidt als volgt:
      "(...) Tijdens het boekenonderzoek zijn meerdere gebreken in de administratie aangetroffen. De gebreken betroffen:
      - het niet bijhouden van een kasadministratie,
      - het niet bewaren van kassabonnen, barbonnen, lijsten met in- en verkopen van softdrugs en kladaantekeningen van de dagomzetten.
      Dit alles is voor de controlerend ambtenaren aanleiding geweest de winsten te corrigeren aan de hand van een door hen gemaakte theoretische winstberekening voor wat betreft de softdrugs en de omzetdranken. Deze winstberekening is gemaakt op basis van het aantal ingekochte zakjes en filtertubes en de ingekochte dranken. Hiernaast hebben nog een aantal correcties plaatsgevonden als gevolg van niet dan wel onjuist boeken. (...)
      In de gevoerde gesprekken hebt u dan wel belastingplichtige aangegeven dat u in kan stemmen met de voorgestelde correcties met uitzondering van de correctie ter zake van de softdrugs in 1997. Tevens hebt u aangegeven dat X niet in staat is aan de financiële consequenties te voldoen. Bij het corrigeren op basis van theoretische berekeningen blijft de hoogte van de correcties altijd discutabel. De discussie betrof in dit geval de eindvoorraad zakjes en de hoeveelheid grammen per verkocht zakje. Doch dat er meer omzet softdrugs is geweest dan verantwoord moge duidelijk zijn.
      Dit alles overwegende en mede gelet op de huidige financiële situatie van belastingplichtige, hebben wij besloten één en ander middels een compromis op te lossen. Het compromis luidt als volgt:
      X gaat per heden een deugdelijke kasadministratie bijhouden en gaat voldoen aan zijn bewaarplicht. De administratie wordt dagelijks bijgehouden en bevat alle inkomsten en uitgaven. Dus ook de inkoop softdrugs en de gelden die voor privé worden opgenomen. Tevens worden vanaf heden de kassabonnen, de barbonnen, de lijsten met in- en verkopen van de softdrugs en de kladaantekeningen van de dagomzetten bewaard. Medio oktober 2000 zal X wederom door de belastingdienst bezocht worden. Er zal dan gecontroleerd worden of de hierboven genoemde afspraken worden nageleefd.
      De belastbare inkomens voor de inkomstenbelasting over de jaren 1995 tot en met 1997 worden als volgt vastgesteld:
      1995 en 1996 worden overeenkomstig het controlerapport vastgesteld op F 75.229,= respectievelijk F 49.544,=. Voor het jaar 1997 is de correctie softdrugs aangepast. Hierbij is gedeeltelijk rekening gehouden met de door u aangevoerde argumenten omtrent de eindvoorraad filtertubes en het aantal grammen per zakje. De correctie is zodoende vastgesteld op F 92.224,= in plaats van F 127.543,=. Hierdoor wordt het belastbaar inkomen over 1997 F 195.592,= i.p.v. F 230.911.
      Ter voldoening aan de hieruit voortvloeiende belastingschuld gaat X maandelijks F 5.000,= betalen. Dit gedurende een periode van 18 maanden. Voor de restant schuld na 18 maanden zal de invordering niet verder worden bemoeilijkt. Dit betekent dat de schuld op zich blijft bestaan met gevolg dat eventuele teruggaven in de toekomst met deze openstaande schuld zullen worden verrekend. (...) Eén en ander gebeurt onder de ontbindende voorwaarde dat de gemaakte afspraken worden nagekomen. Indien er bij de controle medio oktober 2000 geconstateerd wordt dat de afspraken niet worden nagekomen, dan zal de betalingsregeling worden ingetrokken en zal er direct worden overgegaan tot invordering van de totale openstaande schuld.
      Wellicht ten overvloede wil ik nog benadrukken dat er gekozen is voor een praktische oplossing op basis van een compromis. Aan het op deze wijze afhandelen van de problemen kan voor de toekomst of ten opzichte van anderen geen vertrouwen ontleend worden. Logisch voortvloeisel uit dit compromis is dat de mogelijkheden voor bezwaar en beroep voor de jaren 1995 tot en met 1997 hierbij komen te vervallen.
      (...)"
    
    
    3.4. Naar aanleiding van de bevindingen van een boekenonderzoek over de belastingjaren 1998, 1999 en 2000 (hierna: het boekenonderzoek) zijn de onderwerpelijke navorderingsaanslag en boete opgelegd. Een kopie van het definitieve controlerapport (hierna: het controlerapport) behoort tot de stukken van het geding (de bij het verweerschrift gevoegde kopie van het controlerapport vermeldt abusievelijk als datum: 16 juni 2003).
    
    3.5. Aan de navordering ligt de opvatting ten grondslag dat belanghebbende, zo zouden de bevindingen van het boekenonderzoek uitwijzen, meer inkomen heeft genoten dan hij heeft aangegeven en dat daardoor te weinig belasting is geheven. Omdat het, naar de mening van de Inspecteur, aan opzet van belanghebbende is te wijten dat te weinig belasting is geheven, is een boete van vijftig percent opgelegd.
    
    
    4.	Omschrijving geschil en standpunten van partijen
    
    4.1. Partijen houdt verdeeld het antwoord op de vraag of de navorderingsaanslag en de boete terecht zijn opgelegd, welke vraag belanghebbende ontkennend en de Inspecteur bevestigend beantwoordt.
    
    4.2. Voor de standpunten van partijen en voor de gronden waarop zij hun standpunten doen steunen wordt verwezen naar de stukken van het geding. Partijen hebben hun standpunten ter zitting toegelicht.
    
    
    5.	Conclusies van partijen
    
    5.1. Het beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de navorderingsaanslag en de boetebeschikking.
    
    5.2. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    
    6.	Overwegingen omtrent het geschil
    
    6.1. Het Hof stelt voorop dat belanghebbende de bevindingen van het boekenonderzoek, zoals die zijn neergelegd in het controlerapport, als zodanig niet, althans in volstrekt onvoldoende mate, heeft bestreden en dat overigens geen aanleiding bestaat om aan die bevindingen te twijfelen.
    
    6.2. De uit het geheel van gedingstukken, waaronder in het bijzonder het controlerapport, omtrent de met de ondernemingen A en B behaalde omzetten naar voren komende gegevens zijn naar 's Hofs oordeel zo duidelijk, dat daaruit redelijkerwijs geen andere conclusie is te trekken dan dat aanzienlijke bedragen aan winst niet zijn verantwoord. Het Hof wijst wat dat betreft vooral op de uit de administraties blijkende onvolkomenheden en ongerijmdheden waarvoor belanghebbende geen (afdoende) verklaring heeft gegeven.
    
    6.3. Belanghebbende van zijn kant heeft geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt op grond waarvan over de verantwoording van de winsten ook maar enigszins anders kan worden geoordeeld. Het gelijk is in zoverre aan de zijde van de Inspecteur, zodat zijn stelling omtrent de omkering van de bewijslast in verband met het niet-voldoen aan de administratieve verplichtingen geen behandeling behoeft.
    
    6.4. Belanghebbende heeft zijn stelling dat niet alle ingekochte zakjes hebben geleid tot een verkoop van softdrugs, niet cijfermatig onderbouwd. Niettemin is het Hof van oordeel dat een redelijke berekening van de winstcorrectie meebrengt dat met die stelling, die overigens door de Inspecteur is onderschreven, rekening wordt gehouden. Omdat voldoende concrete gegevens daaromtrent ontbreken, acht het Hof, in goede justitie beoordeeld, ook voor dit geval redelijk het percentage van 72,31 te hanteren zoals dat is toegepast bij de aanpassing van de correctie softdrugs voor 1997. De in geding zijnde correctie softdrugs moet zodoende worden vastgesteld op ƒ 243.958 (72,31 percent van [ƒ 1.027.303 -/- ƒ 689.925]).
    
    6.5. Voor het overige acht het Hof de Inspecteur alleszins erin geslaagd aannemelijk te maken dat de winstcorrecties, die immers zijn becijferd aan de hand van de hem uit het boekenonderzoek ter beschikking staande gegevens, zeker niet te hoog zijn vastgesteld, terwijl ook overigens kan worden gezegd dat de Inspecteur bij de berekening van de winstcorrecties niet onredelijk te werk is gegaan. Ook wat dat betreft heeft belanghebbende van zijn kant op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat dit anders ligt dan wel dat er een omstandigheid is die een verdere vermindering van de navorderingsaanslag rechtvaardigt.
    
    6.6. Tussen partijen staat vast dat de administratieve verplichtingen zoals die zijn voorgeschreven in de in 3.3 vermelde brief, speciaal zijn opgesteld om de moeilijkheden te ondervangen die een coffeeshophouder ondervindt bij het op de vereiste wijze voeren van een administratie. Met partijen neemt het Hof aan dat het tussen partijen met betrekking tot de correcties over de jaren 1995, 1996 en 1997 aangegane compromis (mede) inhoudt dat de Inspecteur niet overgaat tot het navorderen van belasting over het jaar 1998 en over het jaar 1999, voor zover het gaat om de periode voorafgaande aan het tijdstip waarop het compromis tot stand is gekomen, mits met ingang van bedoeld tijdstip de hand wordt gehouden aan de speciaal voorgeschreven administratieve verplichtingen.
    
    6.7. Naar 's Hofs oordeel kan die afspraak belanghebbende evenwel niet baten. Uit het controlerapport blijkt immers duidelijk dat bij lange na niet is voldaan aan de speciaal voorgeschreven administratieve verplichtingen, waaronder ook de verplichting van het bewaren van de lijsten met in- en verkopen van de softdrugs. De Inspecteur heeft zelfs terecht kunnen constateren dat sinds de eerste controle in 1999 hoegenaamd geen wijziging is opgetreden in de wijze van administreren.
    
    6.8.	Vanwege het overwogene in 6.7 faalt naar 's Hofs oordeel evenzeer belanghebbendes stelling dat het met betrekking tot de correcties over de jaren 1995, 1996 en 1997 aangegane compromis zo moet worden uitgelegd, dat de Inspecteur niet overgaat tot het navorderen van belasting over het gehele jaar 1999, mits met ingang van het tijdstip waarop het compromis tot stand is gekomen de hand wordt gehouden aan de speciaal voorgeschreven administratieve verplichtingen.
    
    6.9. Ook overigens is belanghebbende naar 's Hofs oordeel niet erin geslaagd feiten en omstandigheden aannemelijk te maken, tegenover de gemotiveerde betwisting ervan door de Inspecteur, op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat de in geding zijnde navordering in strijd is met een beginsel van behoorlijk bestuur dan wel anderszins dat de Inspecteur zich naar hem toe niet naar behoren zou hebben gedragen.
    
    6.10. Het Hof merkt als tussen partijen vaststaand aan - gelet ook erop dat te dezen, naar de Inspecteur onweersproken heeft gesteld, ten volle sprake is geweest van een uitdeling aan belanghebbende - dat de met de ondernemingen A en B gemaakte winsten, voor zover die niet zijn verantwoord, hebben te gelden als inkomen van belanghebbende, en wel tot de bedragen die de Inspecteur bij het vaststellen van de navorderingsaanslag in aanmerking heeft genomen, zulks met inachtneming van de in 6.4 vastgestelde vermindering.
    
    6.11. De feiten en omstandigheden zoals die uit de gedingstukken naar voren komen maken naar 's Hofs oordeel duidelijk dat het aan opzet van belanghebbende is te wijten dat te weinig belasting is geheven, zodat de Inspecteur terecht een boete van vijftig percent heeft opgelegd. Het Hof acht de boete onder de gegeven omstandigheden passend en ook alleszins, uit een oogpunt van normhandhaving, geboden.
    
    6.12. Belanghebbendes beroep is gegrond, met dien verstande dat de uitspraak waarvan beroep moet worden vernietigd, dat de navorderingsaanslag moet worden verminderd tot een naar een belastbaar inkomen van ƒ 366.054 (ƒ 459.474 -/- [ƒ 1.027.303 -/- ƒ 689.925] + ƒ 243.958) en dat de boete moet worden gehandhaafd op vijftig percent. Bijgevolg moet worden beslist als na te melden.
    
    
    7.	Proceskosten en griffierecht
    
    7.1. In de omstandigheid dat het gelijk ten dele aan de zijde van belanghebbende is vindt het Hof aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken, waarbij het Hof deze zaak en de zaken met de kenmerken BK-03/01730 en BK-03/01732, gelet op de inhoud van de desbetreffende dossiers, aanmerkt als met elkaar samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht. De totale kosten stelt het Hof op de voet van dat besluit vast op € 1.610, te specificeren als volgt: kosten gemachtigde: 2,5 punt x € 322 met wegingsfactor 2 (het gewicht van deze zaak acht het Hof "zeer zwaar"). Van die kosten wordt geacht eenderde, zijnde € 537, betrekking te hebben op de onderhavige procedure.
    
    7.2. Het Hof heeft rechtens niet de mogelijkheid te bepalen dat het bedrag van de proceskosten niet wordt verrekend met openstaande belastingschulden. Daarom gaat het Hof voorbij aan belanghebbendes verzoek om het bedrag van de proceskosten rechtstreeks aan belanghebbende dan wel aan een door hem aan te wijzen derde te vergoeden.
    
    7.3. Gelet op het bepaalde in artikel 8:74 van de Algemene wet bestuursrecht dient het door belanghebbende gestorte griffierecht ad € 31 te worden vergoed.
    
    
    8.	Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof:
      - verklaart het beroep gegrond,
      - vernietigt de uitspraak waarvan beroep,
      - vermindert de navorderingsaanslag tot een naar een belastbaar inkomen van ƒ 366.054 (€ 166.108),
      - handhaaft de boete op vijftig percent,
      - veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding, aan de zijde van belanghebbende gevallen en vastgesteld op € 537, onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden, en
      - gelast de Staat der Nederlanden aan belanghebbende te vergoeden het voor deze zaak gestorte griffierecht van € 31.
    
    
    Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. Tromp, Vrouwenvelder en Dirks. De beslissing is op 5 november 2004 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    
    
    
                                                               	
    	       (Van Riel)                           (Tromp)
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
      Ieder van de partijen kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      2. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
      3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      - de naam en het adres van de indiener;
      - de dagtekening;
      - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      - de gronden van het beroep in cassatie.
      De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.
      ??
    
    
    
    
     
    
     
    
    nummer BK-03/01731                                                                                                  	blz.  9