ECLI:NL:GHAMS:2012:BV8320, Gerechtshof Amsterdam, 14-02-2012, 200.082.938-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-02-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: De man kan niet aan het niet-wijzigingsbeding worden gehouden.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      		MEERVOUDIGE FAMILIEKAMER
    
    
    
    
    BESCHIKKING van 14 februari 2012 in de zaak met zaaknummer 200.082.938/01 van:
    
    
    
    
    
      […],
      wonende te […], 
      APPELLANT in principaal hoger beroep,
      GEÏNTIMEERDE in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. W.Y. Hofstra te Hilversum,
    
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
    
      […],
      wonende te […],
      GEÏNTIMEERDE in principaal hoger beroep,
      APPELLANTE in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. M.J.P.M. Schellekens te Amsterdam.
    
     
    
    
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1. Appellant in principaal hoger beroep tevens geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, en geïntimeerde in principaal hoger beroep tevens appellante in incidenteel hoger beroep, worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.
    
    1.2. De man is op 25 februari 2011 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 1 december 2010 van de rechtbank Amsterdam, met kenmerk 455225 / FA RK 10-2565 FH RW.
    
    1.3. De vrouw heeft op 2 mei 2011 een verweerschrift ingediend en heeft daarbij voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.
    
    1.4. De man heeft op 9 juni 2011 een verweerschrift in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van de vrouw ingediend.
    
    1.5. De zaak is, na aanhouding van de behandeling op 27 juni 2011, op 7 juli 2011 inhoudelijk ter terechtzitting behandeld.
    
    
      1.6. Ter terechtzitting van 7 juli 2011 zijn verschenen:
      ?   de man, bijgestaan door zijn advocaat;
      ?   de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.
    
    
    1.7. Zoals afgesproken bij de behandeling ter zitting op 7 juli 2011 heeft de man nog stukken aan het hof toegezonden, op 19 en 23 augustus 2011. De vrouw heeft daarop schriftelijk gereageerd op 22 en 24 augustus 2011.
    
    
    2. De feiten
    
    2.1. Partijen zijn [in] 1992 gehuwd. Hun huwelijk is op 27 april 2009 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 18 maart 2009 in de registers van de burgerlijke stand. Uit hun huwelijk zijn geboren [kind 1] [in] 1994, [kind 2] [in] 1996 en [kind 3] in 1999 (hierna: de kinderen). Partijen zijn gezamenlijk belast met het gezag over de kinderen. De kinderen verblijven bij de vrouw.
    
    2.2. Bij de echtscheidingsbeschikking is - conform het aan die beschikking gehechte convenant - een door de man met ingang van 18 maart 2009 te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen bepaald van € 135,- per kind per maand. Ten gevolge van de wettelijke indexering bedraagt dit thans  € 144,79 per kind per maand.
    
    2.3. Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
    
    2.4. Ten aanzien van de man is het volgende gebleken.
    
    Hij is geboren [in] 1969. Hij is alleenstaand.
    
    Hij heeft op 30 december 2009 de activiteiten van zijn eenmanszaak gestaakt.
    
    Hij ontvangt sinds 17 januari 2010 een bijstandsuitkering van thans € 749,- netto per maand, exclusief vakantietoeslag.
    
    Van maart 2010 tot medio mei 2010 heeft hij in loondienst gewerkt bij [naam BV]. Hij heeft zijn werkzaamheden daar beëindigd omdat hij - naar hij stelt als gevolg van het faillissement van het bedrijf - geen salaris ontving. Op 26 oktober 2010 is het faillissement van de BV uitgesproken.
    
    Hij woont bij zijn ouders. Aan kost en inwoning betaalt hij € 300,- per maand.
    
    Aan premie voor een zorgverzekering betaalt hij € 108,- per maand. Hij ontvangt € 62,- per maand aan zorgtoeslag. 
    
    Bij vonnis van 15 augustus 2011 van de rechtbank Amsterdam is op verzoek van de man ten aanzien van hem de toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgesproken.
    
    
    3. Het geschil in hoger beroep
    
    3.1. Bij de bestreden beschikking is het verzoek van de man om, met dienovereenkomstige wijziging van de echtscheidingsbeschikking, de door hem te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met ingang van 18 maart 2009, dan wel met ingang van 1 januari 2010, op nihil te stellen, afgewezen.
    
    3.2. De man verzoekt in principaal hoger beroep de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zijn inleidend verzoek alsnog toe te wijzen en de door hem te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met ingang van - naar het hof begrijpt - 18 maart 2009 dan wel met ingang van 1 mei 2010, dan wel met ingang van een zodanige datum als het hof juist zal achten, op nihil te stellen, althans op een zodanig bedrag als het hof juist zal achten.
    
    3.3. De vrouw verzoekt in principaal en in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep het verzoek van de man in hoger beroep af te wijzen en hem te veroordelen in de kosten van de procedures in eerste aanleg en hoger beroep.
    
    3.4. De man verzoekt het verzoek van de vrouw in incidenteel hoger beroep af te wijzen.
    
    
    4. Beoordeling van het hoger beroep
    
    In principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep
    
    
      4.1. De man betoogt dat de afspraak uit het echtscheidingsconvenant om € 135,- per kind per maand te betalen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding niet aan de wettelijke maatstaven voldoet. Hij verwijst naar zijn verzoekschrift in eerste aanleg waarin hij gemotiveerd uiteen heeft gezet dat de mediator de bijdrage heeft gebaseerd op door de vrouw geproduceerde en bij de man niet bekend zijnde financiële stukken. Een alimentatieberekening is niet gemaakt, althans de man heeft deze niet gezien. Mede door de echtscheidingsperikelen heeft de man de gesprekken bij de mediator niet bewust meegemaakt, zodat hij stelt - naar het hof begrijpt - dat hij de consequenties van de gemaakte afspraken niet heeft overzien. Bovendien zijn zijn financiële omstandigheden nadien in negatieve zin gewijzigd ten gevolge waarvan zijn draagkracht nog lager is.
      Ter zitting in hoger beroep heeft de man primair aangevoerd dat partijen het convenant zijn aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven. Partijen zijn onbewust en onopzettelijk, door onjuist inzicht, van de wettelijke maatstaven afgeweken. Subsidiair stelt de man dat het convenant nadien door wijziging van omstandigheden is opgehouden aan de wettelijke maatstaven te voldoen. 
    
    
    4.2. De vrouw betwist dat de man de afspraak over de kinderalimentatie niet bewust heeft gemaakt. Zij verwijst naar de door haar in eerste aanleg overgelegde stukken zoals de brieven met bijlagen en de verslagen in het kader van de mediation. Aanvankelijk was berekend dat de kosten van de kinderen circa € 400,- per maand bedroegen. Omdat de vaste lasten het netto inkomen van beide partijen overtroffen, is een nieuwe berekening gemaakt. Ieder der partijen had nog steeds een negatieve draagkracht, maar de draagkracht van de vrouw was nog lager dan die van de man. Gesproken is toen over de hoge premie voor een arbeidsongeschiktheidsverzekering van de man. Na hierover langdurig te hebben overlegd, heeft de man zijn premie gehalveerd en is hij akkoord gegaan met een bijdrage van € 135,- per kind per maand. Naar de vrouw stelt, heeft de man hierover ook nog overleg gepleegd met zijn financieel adviseur. Partijen hebben dan ook bewust gekozen voor de in het convenant opgenomen oplossing, aldus de vrouw.
    
    4.3. Het hof oordeelt als volgt. Gelet op hetgeen de vrouw heeft verklaard met betrekking tot de totstandkoming van de afspraken in het convenant, welke verklaringen zij gemotiveerd en aan de hand van stukken heeft onderbouwd, acht het hof voldoende aannemelijk dat partijen bewust, met als doel het “verdelen van de armoede”, zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven. De enkele stelling van de man dat hij door de echtscheidingsperikelen zich niet bewust is geweest van de gemaakte afspraken en de gevolgen daarvan, maakt dit niet anders. Door de man is voorts in het licht van de stellingen van de vrouw niet aannemelijk gemaakt dat de mediator bij de vaststelling van de bijdrage van onjuiste gegevens is uitgegaan. Dat zijn draagkracht de afgesproken bijdrage niet (in zijn geheel) toelaat, lijkt niet zozeer een gevolg van onjuiste gegevens als wel van de afspraak van partijen om in weerwil van zijn geringe draagkracht de onderhoudsbijdrage op € 135,- per kind per maand te stellen.
    
    4.4. In het geval dat partijen in een overeenkomst met betrekking tot kinderalimentatie bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven zal de rechter ingevolge vaste jurisprudentie slechts tot een wijziging van de overeenkomst mogen overgaan indien de verzoeker stelt, en de rechter aannemelijk oordeelt, dat na het tot stand komen van de overeenkomst een wijziging van omstandigheden is ingetreden die meebrengt dat de wederpartij, in het licht van alle dan bestaande omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Dat is het geval wanneer een volkomen wanverhouding is ontstaan tussen wat partijen bij het sluiten van het convenant voor ogen stond en wat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, en wel zo, dat het in hoge mate onbillijk zou zijn als de vrouw thans de man aan het beding zou houden. Beoordeeld dient derhalve te worden of deze situatie zich voordoet, en zo ja, met ingang van welke (na het sluiten van de overeenkomst gelegen) datum.
    
    4.5. De man voert aan dat het feit dat hij thans van een bijstandsuitkering moet leven, een dergelijke wijziging van omstandigheden is. Subsidiair verzoekt hij daarom nihilstelling van de kinderalimentatie met ingang van 1 mei 2010. De vrouw stelt echter dat deze wijziging buiten beschouwing moet worden gelaten, omdat van de man, mede met het oog op zijn onderhoudsplicht, had mogen worden verwacht dat hij alles in het werk zou stellen om zijn inkomen te behouden en te vergroten en/of zijn lasten te beperken. De financiële noodzaak om zijn onderneming te staken heeft hij volgens haar onvoldoende onderbouwd. 
    
    
      4.6. Naar het oordeel van het hof heeft de man met het overleggen van de stukken van zijn accountant genoegzaam aangetoond dat hij de activiteiten in zijn eenmanszaak vanwege slechte resultaten noodgedwongen, derhalve onvrijwillig heeft moeten staken. Deze stukken laten een negatief resultaat zien, dat bovendien door de vrouw niet, althans onvoldoende, is weersproken. Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of de vrouw ter zitting in eerste aanleg haar verweer dat de man van de bedrijfstaking een verwijt kan worden gemaakt heeft prijsgegeven, zoals de rechtbank heeft overwogen, maar de vrouw in haar voorwaardelijk incidenteel hoger beroep betwist.
      De man is enige maanden later bij [naam BV] in dienst getreden - alwaar hij 2,5 maand werkzaamheden heeft verricht -, maar heeft nooit salaris ontvangen ten gevolge van het faillissement van de BV. Met het overleggen van een uittreksel van de Kamer van Koophandel is, tegenover de betwisting door de vrouw, door de man aangetoond dat zijn voormalige werkgever in staat van faillissement verkeert. De man raakte (opnieuw) volledig aangewezen op zijn bijstandsuitkering. De vraag of dit inkomensverlies als vrijwillig moet worden aangemerkt, beantwoordt het hof ontkennend. Ook hier geldt dat de man niet verwijtbaar werkloos en  noodgedwongen in de bijstand is geraakt, nu het faillissement van [naam BV] een situatie van overmacht voor hem is geweest. 
      Het inkomensverlies van de man moet dan ook als onvrijwillig en niet voor herstel vatbaar worden aangemerkt.
      Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat de man geen andere inkomsten heeft naast zijn bijstandsuitkering. De verklaring van de man dat - voor zover hij aanspraak kon maken op een loonvervangende uitkering voor de enkele maanden dat hij bij [naam BV] heeft gewerkt - deze is verrekend met zijn bijstandsuitkering dan wel in de schuldhulppot ter betaling van de crediteuren van [naam BV] is gevloeid, komt het hof niet onaannemelijk voor.
    
    
    
      4.7. Gelet op het voorgaande zal het hof voor de bepaling van de draagkracht van de man uitgaan van zijn bijstandsuitkering. Het hof ziet geen aanleiding van een fictief hoger inkomen uit te gaan, nu - mede gelet op bovengenoemde omstandigheden -  niet te verwachten valt dat de man zich op korte termijn een hoger inkomen zal kunnen verwerven. Naar het oordeel van het hof bestaat onvoldoende aanleiding om uit te gaan van een fictief inkomen ter hoogte van het inkomen dat de man bij [naam BV] is overeengekomen, nu de man, na altijd een eenmanszaak te hebben gedreven, slechts drie maanden bij [naam BV] in loondienst is geweest.  Hiermee staat vast dat het inkomen van de man aanzienlijk is gedaald en dat hij geen draagkracht heeft om enige bijdrage te voldoen, terwijl uit de stukken die de man na de zitting van 7 juli 2011 heeft overgelegd is gebleken dat ten aanzien van hem inmiddels de schuldsaneringsregeling van toepassing is. De man kan derhalve vanaf augustus 2011 slechts beschikken over het door de rechter-commissaris vastgestelde vrij te laten bedrag. In het midden kan blijven of en in hoeverre de rechter-commissaris bij de vaststelling van het vrij te laten bedrag de verschuldigde kinderalimentatie heeft betrokken dan wel nog zal betrekken. Ook indien het vrij te laten bedrag met die kinderalimentatie wordt verhoogd, geldt immers dat de man thans van een bijstandsuitkering leeft en daardoor geen draagkracht heeft om enige kinderbijdrage te voldoen.
      Derhalve moet worden geoordeeld dat sprake is van een volkomen wanverhouding tussen wat partijen bij het sluiten van het convenant voor ogen stond en wat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, en wel zo, dat het in hoge mate onbillijk zou zijn als de vrouw thans de man aan het beding zou houden. Gezien de wijziging in inkomsten van de man, mag de vrouw naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet verwachten. Derhalve zal het hof de beschikking waarvan beroep vernietigen en de bijdrage met ingang van 1 mei 2010 op nihil stellen.
      Gelet op het voorgaande behoeven de grieven van de man voor het overige, evenals zijn bewijsaanbod, geen bespreking meer.
    
    
    4.8. Er is gelet op de aard en de uitkomst van de zaak geen aanleiding om de man te veroordelen in de proceskosten, zoals door de vrouw is verzocht. 
    
    4.9. Dit leidt tot de volgende beslissing.
    
    
    5. Beslissing
    
    Het hof:
    
    In principaal en (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep
    
    vernietigt de beschikking waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:
    
    stelt de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met ingang van 1 mei 2010 op nihil, met wijziging van de echtscheidingsbeschikking van 18 maart 2009 van de rechtbank Amsterdam in zoverre;
    
    wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. A.V.T. de Bie, C.E. Buitendijk en J.E. Geuzinge in tegenwoordigheid van mr. F.J.E. van Geijn als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 14 februari 2012.