ECLI:NL:GHAMS:2012:BZ3889, Gerechtshof Amsterdam, 09-10-2012, 200.104.828-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-10-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Hoger beroep tegen afwijzing wijziging voorlopige voorzieningen;
        Man ontvangt (leen)bijstand, desondanks onvoldoende onderbouwd dat door hem te betalen uitkering niet meer aan de wettelijke maatstaven voldoet. Kostenveroordeling man in hoger beroep.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    Sector familierecht
    
    
      Uitspraak: 9 oktober 2012
      Zaaknummer: 200.104.828/01 
      Zaaknummer eerste aanleg: 183433/FA RK 11-2413 
    
     
    
    in de zaak in hoger beroep van:
     
    
      […],
      wonende te […],
      appellant, 
      advocaat: mr. L.J. de Rijke te Bergen op Zoom,
    
    
    tegen
    
    
      […],
      wonende te […],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. L.F. Delfgaauw te Capelle aan den IJssel.
    
    
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1. Appellant en geïntimeerde worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.
    
    1.2. De man is op 5 april 2012 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 10 januari 2012 van de rechtbank Haarlem, met kenmerk 183433/FA RK 11-2413.
    
    1.3. De vrouw heeft op 24 mei 2012 een verweerschrift ingediend.
    
    1.4. De man heeft op 29 juni 2012 een nader stuk ingediend. De vrouw heeft eveneens op 29 juni 2012 nadere stukken ingediend.
    
    1.5. De zaak is op 12 juli 2012 ter terechtzitting behandeld.
    
    
      1.6.  Ter terechtzitting zijn verschenen:
      - de man, bijgestaan door zijn advocaat;
      - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.
    
    
    
    2. De feiten
    
    2.1. Partijen zijn [in] 1976 in gemeenschap van goederen gehuwd. Hun huwelijk is op 8 juli 2010 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 8 juni 2010 in de registers van de burgerlijke stand.
    
    2.2. Bij beschikking van de rechtbank Haarlem van 31 december 2009 is de opheffing van de huwelijksgoederengemeenschap van partijen uitgesproken.
    
    2.3. Bij beschikking voorlopige voorzieningen van de rechtbank Haarlem van 6 oktober 2009 is onder meer bepaald dat de man aan de vrouw een uitkering tot haar levensonderhoud dient te voldoen van € 2.150,- per maand. Bij de echtscheidingsbeschikking is de door de man te betalen uitkering op € 2.850,- per maand bepaald. 
    
    2.4. Bij beschikking van dit hof van 12 april 2011 is, voor zover thans van belang, de echtscheidingsbeschikking vernietigd voor zover het de door de man te betalen uitkering betreft en is deze met ingang van 10 juli 2010 op € 600,- per maand bepaald en met ingang van 1 januari 2011 op € 930,- per maand. 
    
    2.5. Bij beschikking van de rechtbank Haarlem van 29 maart 2011 is, voor zover thans van belang, (onder meer) de man bevolen te bewerkstelligen dat [onderneming a] € 158.924,50 afstort bij een door de vrouw aan te wijzen verzekeringsmaatschappij. 
    
    2.6. Partijen waren gezamenlijk eigenaar van de panden gelegen aan [A] [1], [2], [3] en [4] te […]. In [A] [2] was […] (hierna: [onderneming b]) gevestigd. De panden zijn in 2011 respectievelijk 2012 verkocht.
    
    Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
    
    2.7. Ten aanzien van de man is het volgende gebleken.
    
    Hij is geboren [in] 1950. Hij is opnieuw getrouwd. Zijn echtgenote woont in Brazilië. 
    
    Hij is directeur-grootaandeelhouder van [onderneming a] (hierna ook: de holding). In 1992 heeft hij [onderneming b] opgericht. De holding ontving een managementfee uit [onderneming b]. De managementovereenkomst tussen deze twee bedrijven is op 8 december 2009 ontbonden.  De holding hield 20% van de aandelen in [onderneming b]. Deze aandelen zijn verkocht en op 9 maart 2010 geleverd aan [onderneming c], het bedrijf van de zoon van partijen. 
    
    Aan hem is door de gemeente met ingang van 3 februari 2011 (leen)bijstand toegekend ten behoeve van zijn levensonderhoud. 
    
    2.8. Ten aanzien van de vrouw is het volgende gebleken.
    
    Zij is geboren [in] 1955. Zij is alleenstaand.
    
    Zij ontvangt een (aanvullende) uitkering inzake de Wet werk en bijstand naar de norm voor een alleenstaande. 
    
    
    3. Het geschil in hoger beroep
    
    3.1. Bij de bestreden beschikking is afgewezen het inleidend verzoek van de man om de beschikking voorlopige voorzieningen te wijzigen, in die zin dat de door hem te betalen uitkering tot het levensonderhoud met ingang van 9 (het hof begrijpt: 6) oktober 2009 tot 8 juni 2010 - de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand - op nihil wordt gesteld. Daarnaast is zijn inleidend verzoek, met wijziging van de beschikking van dit hof van 12 april 2011, de door hem te betalen uitkering met ingang van 8 juli 2010 op nihil te stellen, afgewezen.
    
    3.2. De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, - naar het hof begrijpt - zijn inleidende verzoeken toe te wijzen en de vrouw te veroordelen in de kosten van beide instanties.
    
    3.3. De vrouw verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen en de man te veroordelen in de kosten van beide instanties. 
    
    
    4. Beoordeling van het hoger beroep
    
    4.1. De man is met tien grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. De eerste drie grieven zien op de afwijzing van het verzoek van de man, de beschikking voorlopige voorzieningen van 6 oktober 2009 in die zin te wijzigen dat alsnog wordt bepaald dat de man geen uitkering tot het levensonderhoud van de vrouw is verschuldigd tot de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand. In zijn vierde grief stelt de man -naar het hof begrijpt- de behoefte van de vrouw aan een uitkering van de man aan de orde. De overige grieven van de man betreffen -in zijn algemeenheid bezien- de draagkracht van de man tot het betalen van de uitkering.
    
    Het verzoek tot wijziging van de voorlopige voorzieningen.
    
    
      4.2.De rechtbank heeft bij de bestreden beschikking het verzoek van de man tot wijziging van de voorlopige voorzieningen afgewezen. Op grond van artikel 824 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering staat tegen dit deel van de beschikking geen hogere voorziening open, behoudens cassatie in het belang der wet. Volgens vaste jurisprudentie kan deze uitsluiting slechts worden doorbroken indien en voor zover erover wordt geklaagd dat de rechter met zijn beslissing buiten het toepassingsgebied van het betreffende artikel is getreden, het artikel ten onrechte dan wel met verzuim van essentiële vormen heeft toegepast, of ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten. Nu de man niet heeft gesteld dat het appelverbod in casu moet worden doorbroken, noch enige hiervoor genoemde klachten heeft opgeworpen, is van de beslissing van de rechtbank inzake de verzochte wijziging van de voorlopige voorzieningen geen hernieuwde beoordeling mogelijk. Anders dan de man stelt, kan uit het bepaalde in artikel 6 EVRM geen recht op behandeling in twee feitelijke instanties worden afgeleid, zodat deze stelling van de man het oordeel niet anders maakt.
      Gelet op het voorgaande is de man niet ontvankelijk in zijn hoger beroep voor zover dat betrekking heeft op het onderdeel van de bestreden beschikking waarbij het verzoek van de man tot wijziging van de voorlopige voorzieningen is afgewezen. De eerste drie grieven van de man behoeven geen verdere bespreking.
    
    
    Het verzoek tot wijziging van de definitieve uitkering tot levensonderhoud
    
    4.3. De man heeft daarnaast wijziging verzocht van de bij beschikking van dit hof met ingang van 8 juli 2010 bepaalde door hem te betalen uitkering tot het levensonderhoud van de vrouw.
    
    4.4. Het hof stelt voorop dat de vierde grief van de man, waarin hij - kennelijk - de behoefte van de vrouw aan een uitkering aan de orde stelt, niet kan slagen. Voor zover deze grief ziet op de periode van 6 oktober 2009 tot 8 juli 2010 geldt daarvoor hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot het wijzigingsverzoek voorlopige voorzieningen. Voor zover de man  in deze grief de periode na 12 april -naar het hof begrijpt:- 2011 aan de orde stelt, overweegt het hof als volgt. De vrouw ontvangt thans een (leen)bijstanduitkering. De man heeft niet gesteld dat de vrouw (door middel van arbeid ten dele) in haar eigen levensonderhoud kan voorzien. Tegen die achtergrond is voldoende komen vast te staan dat  de vrouw behoefte heeft aan de door het hof bij beschikking van 12 april 2011 vastgestelde onderhoudsbijdrage, ook indien de stelling van de man wordt gevolgd dat de vrouw gedurende enige periode geen woonlasten had. De stelling van de man dat de rechtbank in overweging 5.4 zijn stelling onjuist heeft weergegeven behoeft daarmee geen verdere bespreking. 
    
    
      4.5. De man stelt voorts dat hij geen draagkracht meer heeft om de bij beschikking van dit hof bepaalde bijdrage te voldoen. Hij heeft daartoe -kort gezegd- aangevoerd hij met ingang van oktober 2010 arbeidsongeschikt is geraakt, hij (in zijn onderneming) geen inkomsten meer genereert en inmiddels een (leen)bijstanduitkering ontvangt. Hij heeft daarbij onder meer in het geding gebracht een adviesrapportage van 29 april 2011 die in opdracht van de gemeente Haarlemmermeer door de heer D. Groot Zevert namens Iemand B.V. is opgemaakt. Op basis van het advies in dat rapport heeft de gemeente besloten de man met ingang van februari 2011 een (leen)bijstandsuitkering te verstrekken ter hoogte van (in totaal) € 1.514,11 per maand. 
      De vrouw heeft de arbeidsongeschiktheid van de man gemotiveerd betwist. Zij stelt dat de man nog dagelijks bij [onderneming b] aanwezig is en daar werkzaamheden verricht, en heeft daarbij gewezen op de grote bedragen die de man van [onderneming b] (in de vorm van een lening) heeft verkregen. Voorts heeft zij aangevoerd dat hij niet het ware beeld van zijn financiële positie toont, zodat de man nog steeds in staat moet worden geacht de uitkering te kunnen betalen. 
    
    
    
      4.6. Het hof overweegt als volgt. De man heeft ter adstructie van zijn stelling dat hij sinds oktober 2010 arbeidsongeschikt is, en daarom geen werkzaamheden meer kan verrichten, een brief van het UWV van 18 juni 2012 overgelegd waarin (kort gezegd) alleen wordt vermeld dat de man bij het UWV een vrijwillige verzekering WIA heeft, dat hij (kennelijk) vanaf oktober 2010 arbeidsongeschikt is en dat hij een aanvraag voor een WIA-uitkering kan doen. Of de man daadwerkelijk arbeidsongeschikt is en dat hem op grond daarvan ook inderdaad een uitkering toekomt, blijkt niet uit voormelde brief. Het hof is van oordeel dat de man aldus zijn stellingen op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd. Daarbij is van belang dat de vrouw gemotiveerd heeft gesteld dat de man nog iedere werkdag aanwezig is bij [onderneming b], welk bedrijf de man - zoals hiervoor uiteen gezet is - aan zijn zoon heeft verkocht. De man heeft dit ter terechtzitting in hoger beroep beaamd maar geen nadere verklaring voor zijn aanwezigheid aldaar gegeven. Een rapport van een arbo-arts of een ander terzake medisch deskundige, waaruit kan worden afgeleid dat de man op dit moment arbeidsongeschikt is, ontbreekt. De brief van de huisarts van de man van 19 januari 2011 is in dit verband, zoals ook door de rechtbank reeds overwogen, onvoldoende.  Nu de man heeft nagelaten verdere stukken in het geding te brengen, zal het hof aan de stelling van de man omtrent zijn arbeidsongeschiktheid voorbij gaan. Het aanbod van de man ter terechtzitting in hoger beroep om alsnog medische verklaringen over te leggen, passeert het hof als tardief.
      Daarnaast diene het volgende. De man heeft nagelaten de volledige jaarstukken (met toelichting) van zijn holding over de afgelopen jaren in het geding te brengen. De man heeft slechts een uitdraai van 20 maart 2012 met daarin een overzicht van de vergelijkende cijfers over 2010 en 2011 in het geding gebracht. Aldus heeft hij geen duidelijk en compleet inzicht verschaft in de financiële stromen van zijn bedrijf en de daarmee samenhangende (on)mogelijkheden om daaruit inkomen te genereren. Zo heeft de man geen inzicht verschaft in de gang van zaken rondom de aflossing van de vordering van de holding op [onderneming b], welke vordering blijkens het rapport van Iemand BV in 2008 nog € 100.186,- bedroeg en in 2010 volledig is afgelost. Niet duidelijk is geworden waaraan dat vrijgekomen bedrag is besteed. Dat klemt temeer nu in de holding een pensioenvoorziening voor de vrouw is opgenomen ter hoogte van € 158.925,- welke dient te worden uitgekeerd, hetgeen tot op heden - ondanks een daartoe verplichtend vonnis van de rechtbank Haarlem van 29 maart 2011 - nog niet is gebeurd. Voorts is uit de aangifte inkomstenbelasting 2010 van de man gebleken dat hij een lening heeft bij [onderneming b], welke lening op 1 januari 2010 nog niet bestond maar die op 31 december 2010 € 87.783,- bedroeg en - zoals blijkt uit de aangifte 2011 - per 31 december 2011 een bedrag van € 97.098,-. De vrouw stelt zich op het standpunt dat sprake is van een verkapte arbeidsvergoeding aan de man en heeft in dat kader in het algemeen vraagtekens gezet bij de condities waaronder deze (zogenaamde) lening is verstrekt.
      De man heeft nagelaten de onderliggende leenovereenkomst met de daarbij behorende voorwaarden in het geding te brengen. Ook heeft hij geen nadere verklaring gegeven omtrent de omstandigheden waaronder deze lening is verstrekt. Ook ter terechtzitting in hoger beroep heeft de man dit nagelaten. Het hof is van oordeel dat het niet voor de hand ligt dat [onderneming b] een dergelijk hoge lening verstrekt aan de man, indien moet worden uitgegaan van de door de man geschetste -zeker niet rooskleurige- financiële positie, op grond waarvan de man niet is staat mag worden geacht, althans niet in redelijke mate in staat kan worden geacht deze lening af te lossen.
      Het door de man overgelegde adviesrapport, waarop de verstrekking van leenbijstand is gebaseerd, kan evenmin als basis dienen voor de conclusie dat de man geen inkomsten meer genereert in zijn onderneming, nu dit rapport allereerst uitgaat van de gestelde arbeidsongeschiktheid van de man en daarnaast is gebaseerd op de hiervoor besproken jaarcijfers, die -zoals hiervoor eveneens uiteen gezet is- onvoldoende inzicht bieden in de financiële situatie van de man.
    
    
    4.7. Het hof is op grond van het vorengaande van oordeel dat de man onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn algehele financiële omstandigheden. Gelet hierop kunnen de stellingen rondom de huurinkomsten uit het onroerend goed onbesproken blijven. Deze leiden niet tot een ander oordeel. Hoewel vast staat dat het ontvangen van een (leen)bijstanduitkering een wijziging van omstandigheden als bedoeld in artikel 1:401 Burgerlijk Wetboek meebrengt, komt het hof aldus tot de conclusie dat de man, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, onvoldoende heeft onderbouwd dat als gevolg daarvan sprake is van een situatie waarbij de door hem te betalen uitkering niet meer aan de wettelijke maatstaven voldoet. Evenmin heeft hij aangetoond dat de vastgestelde bijdrage van aanvang niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord. Zijn verzoek tot wijziging van de beschikking van dit hof van 12 april 2011 is daarom niet toewijsbaar. De beschikking waarvan beroep zal om die reden worden bekrachtigd.
    
    4.8. Het hof acht in de onderhavige procedure termen aanwezig de man als de in het ongelijk gestelde partij ter veroordelen in de kosten van de van de procedure in hoger beroep. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat man door het instellen van hoger beroep de vrouw heeft genoodzaakt kosten te maken, terwijl hij ook in deze instantie heeft nagelaten voldoende gegevens in het geding te brengen om zijn verzoek deugdelijk te onderbouwen. Voor een proceskostenveroordeling terzake de kosten die ten behoeve van de procedure in eerste aanleg door de man en de vrouw over en weer zijn verzocht ziet het hof geen aanleiding. Deze dienen op de gebruikelijke wijze te worden gecompenseerd.
    
    4.9. Dit leidt tot de volgende beslissing.
    
    
    5. Beslissing
    
    Het hof:
    
    verklaart de man niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep voor zover dat betrekking heeft op het onderdeel van de bestreden beschikking waarbij het verzoek van de man tot wijziging van de voorlopige voorzieningen is afgewezen;
    
    bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;
    
    verwijst de man in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de vrouw tot op heden begroot op € 291,- aan verschotten en € 1.788,- aan salaris advocaat;
    
    verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. A.R. Sturhoofd, A. van Haeringen en B.F.P. Lhoëst in tegenwoordigheid van mr. S. Rezel als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 9 oktober 2012.