ECLI:NL:GHSHE:2010:BM8162, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-06-2010, HV 200.055.701
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-06-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Testamentaire voogdij; betekening en tijdige aanvaarding voogdij, artikel 1:280 BW, niet-ontvankelijkheid verzoekers.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    
      Uitspraak: 15 juni 2010
      Zaaknummer: HV 200.055.701/01
      Zaaknummer eerste aanleg: 204569 FA RK 09-2315
    
     
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: de oom,
      advocaat: mr. J.M.R. Vlaar,
    
    
    en in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [Y.], 
      wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: de grootmoeder,
      en
      [Z.],
      wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: de broer,
      advocaat mr. B.B. Zebregs.  
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Breda van 21 januari 2010.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 1 februari 2010, heeft de oom verzocht voormelde beschikking te vernietigen en de griffie van de rechtbank Breda, sector kanton, opdracht te geven de aantekening in het gezagsregister met betrekking tot [zoon] door te halen en de oom op te roepen via betekening voor de aanvaarding van de voogdij.  
    
    2.2. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 9 maart 2010, hebben de grootmoeder en de broer verzocht voormelde beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende te bepalen dat zij ontvankelijk zijn in hun beroep en voorts te bepalen dat de oom, één van de broers van [zoon], of een onafhankelijke derde, zoals Bureau Jeugdzorg, wordt belast met de voogdij over [zoon].
     
    2.3. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 30 maart 2010, heeft [A.] (hierna: de (biologische) vader) verzocht voormelde beschikking te bekrachtigen, althans opnieuw rechtdoende [A.] met het gezag over de minderjarige te belasten. 
    
    
      2.4. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 27 april 2010. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - de oom, bijgestaan door mr. J.M.R. Vlaar;
      - de grootmoeder, bijgestaan door mr. B.B. Zebregs;
      - de broer, bijgestaan door mr. B.B. Zebregs; 	
      - de Raad voor de Kinderbescherming (hierna te noemen: de raad), vertegenwoordigd door mevrouw E.H.P. van den Dam.
    
    
    
      2.4.1. De vader, de advocaat van de vader, mevrouw [B.] en haar advocaat, mr. P.J.L.J. Duijsens, zijn, met bericht van verhindering, niet ter zitting verschenen. 
      De stichting Bureau Jeugdzorg Noord-Brabant (hierna te noemen: de stichting) is, met bericht van verhindering, niet ter zitting verschenen.
    
    
    
      2.5. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 17 december 2009;
      - het rapport van de raad d.d. 17 juli 2009, ingekomen ter griffie op 8 februari 2010;
      - de faxbrief van de stichting d.d. 12 maart 2010;
      - de brief van mr. Sinnige d.d. 1 april 2010;
      - de brief met producties van mr. Sinnige d.d. 9 april 2010;
      - de brief van mr. P.J.L.J. Duijsens, advocaat van mevrouw [B.], d.d. 13 april 2010;
      - de brief van mr. Sinnige d.d. 21 april 2010;
      - de brief met bijlagen van mr. Vlaar d.d. 21 april 2010;
      - de brief van mr. P.J.L.J. Duijsens, advocaat van mevrouw [B.], d.d. 22 april 2010.
    
    
    3. De beoordeling
    
    
      3.1. De vader en [C.] (hierna: de moeder) hebben een relatie gehad. 
      Uit deze relatie is geboren:
      - [zoon] (hierna: [zoon]), geboren op [geboortedatum] 1998 te [geboorteplaats]. 
      Het kind is niet door de vader erkend. De moeder oefende van rechtswege het gezag over het kind uit. De moeder is op 25 mei 2009 overleden en heeft bij testament van 10 april 2009 onder meer verklaard dat zij tot voogd over de minderjarige de biologische vader van de minderjarige benoemd. Voor het geval de biologische vader die benoeming niet kan of wil aanvaarden heeft de moeder in zijn plaats, eventueel bij opvolging, de oom tot voogd over de minderjarige benoemd. 
    
    
    3.2. Bij de bestreden beschikking, heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep van belang, de oom, de grootmoeder en de broer niet ontvankelijk verklaard in hun verzoeken tot benoeming in de voogdij over de minderjarige [zoon] omdat zij op grond van de wet geen enkele wettelijke ingang hebben om dat verzoek te doen. Dat geldt ook voor zover zij in deze verzoeken opkomen tegen de procedure omtrent betekening en aanvaarding als bedoeld in artikel 1:280 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW).
    
    3.3. De oom, grootmoeder en de broer kunnen zich met deze beslissing niet verenigen en zijn hiervan in hoger beroep gekomen.
    
    3.4. De oom voert in zijn beroepschrift en ter zitting - kort samengevat - aan dat de rechter zijns inziens een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het begrip betekenen zoals gehanteerd in artikel 1:280 sub a BW. De betekening zoals geformuleerd in artikel 1:280 sub a BW gaat uit van een situatie dat iedere belanghebbende, dus ook de vader, opdracht kan geven tot betekening. In deze betekenis heeft de executeur testament de opdracht uitgevoerd en het testament betekend. De wet biedt geen ruimte voor een tweede betekening, noch geeft de wet een aanknoping voor een opdracht aan de rechtbank. Het is niet aan te nemen dat de opdracht zoals bedoeld in artikel 1:280 sub a BW zich op enigerlei wijze richt tot de rechtbank. Als de wetgever dat bedoeld zou hebben, dan zou dit meer geformuleerd zijn in de zin dat iedere belanghebbende de rechtbank kan verzoeken om te betekenen. Om die reden is het aannemelijk dat wordt bedoeld dat de executeur opdracht kan krijgen om te betekenen. Nu de betekening door de executeur is uitgevoerd, vangt op dat moment de termijn van 2 weken aan. In deze uitleg heeft de vader de termijn laten verstrijken. Er is in het wettelijk stelsel geen ruimte om opnieuw te betekenen of de tweede genoemde testamentair voogd in de gelegenheid te stellen de voogdij te aanvaarden, aldus de oom.
    
    
      3.5. De grootmoeder en de broer voeren in hun beroepschrift en ter zitting - kort samengevat - aan dat de rechter een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het begrip betekenen, zoals wordt genoemd in artikel 1:280 sub a BW. De betekening door de executeur is uitgevoerd waarna de termijn van twee weken is aangevangen. De vader heeft deze termijn laten verstrijken waardoor de voogdij niet tijdig is aanvaard. Doordat de voogdij niet tijdig is aanvaard, is er geen voorziening in het gezag. In de bestreden beschikking staat onterecht vermeld dat de grootmoeder en de broer geen wettelijke ingang hebben om een verzoek te doen met betrekking tot de voogdij over [zoon]. Op grond van artikel 1:253g BW kan de rechter de overlevende ouder of een derde met het gezag over het kind belasten. 
      De broer heeft family life met [zoon] zoals bedoeld in artikel 8 EVRM en kan verzoeken om met het gezag te worden belast. Verder stellen de grootmoeder en de broer dat de vader enkel de biologische vader is van [zoon] en dit niet eens zeker is, waardoor niet vaststaat dat hij belast kan worden met het ouderlijk gezag over [zoon].
    
    
    3.6. De vader voert in zijn verweerschrift - kort samengevat - aan dat vaststaat dat hij de testamentaire voogdij op enig moment heeft aanvaard. De rechtbank heeft overwogen dat de oom, de grootmoeder en de broer geen wettelijke rechtsingang hebben en zij zijn daarom terecht niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoeken. De aanvaarding van de voogdij bevat geen gebrek. De stelling van appellanten dat de vader de voogdij te laat zou hebben aanvaard, wordt door hen niet onderbouwd. Zelfs als zou blijken dat het testament eerder aan de vader is betekend en dat zijn aanvaarding niet binnen de gestelde termijn is geschied, dan leidt dat niet automatisch tot de conclusie dat de rechter de tweede testamentaire voogd moet benoemen. Het belang van het kind staat voorop en het uitgangspunt daarbij is dat de ouder van het kind de juridische zeggenschap over het kind krijgt. De raad heeft ten aanzien van de benoeming van de vader ook een positief advies gegeven. Voor zover het hof tot het oordeel mocht komen dat er toch niet tijdig door de vader is aanvaard, als gevolg waarvan een gezagsvacuüm bestaat, verzoekt de vader hierbij om op grond van artikel 1:253g BW alsnog met het gezag over [zoon] te worden belast. Het belang van [zoon] staat daaraan niet in de weg, hetgeen ook blijkt uit het raadsrapport.
    
    3.7. De raad heeft ter zitting opgemerkt dat het om [zoon] gaat. Het is niet in het belang van [zoon] dat opnieuw aan hem wordt getrokken. [zoon] dient op te groeien met zijn oom, oma en broer, maar ook met zijn vader. De raad brengt verder naar voren dat de omgangsregeling met [zoon] vooralsnog naar behoren verloopt en [zoon] in een neutraal pleeggezin verblijft. 
    
    3.8. De stichting heeft bij haar schrijven d.d. 12 maart 2010 naar voren gebracht dat zij het noodzakelijk vindt dat [zoon] in een neutraal pleeggezin wordt geplaatst, gezien de aanwezige strijd tussen de vader en de familie van de moeder. De stichting heeft de raad om een beschermingsonderzoek verzocht, gezien de aanwezige strijd tussen de betrokkenen. Vanuit het vrijwillig kader worden, daarbij inachtnemend voornoemde factoren, onvoldoende mogelijkheden gezien om de vader te begeleiden en te onder-steunen en de stichting heeft daarom een verzoek gedaan tot een ondertoezichtstelling.  
    
    3.9. Het hof overweegt met betrekking tot de voogdij het volgende. 
    
    
      3.9.1. Het hof stelt vast dat de moeder in haar testament van 10 april 2009 de vader tot voogd heeft benoemd over hun zoon [zoon]. Voorts stelt het hof vast dat uit voorhanden gegevens genoegzaam blijkt dat de vader de voogdij door bereidverklaring heeft aanvaard middels een verklaring afgelegd op 23 juli 2009 ter griffie van de rechtbank. Van deze aanvaarding is - zij het op een later tijdstip - aantekening gemaakt in het gezagsregister. De vader heeft de voogdij binnen de voor hem geldende termijn aanvaard nu het hof van een formele betekening van de benoeming als bedoeld in artikel 1:280 sub a BW niet is gebleken. 
      De benoeming van de vader door de moeder in de voogdij over [zoon] en de tijdige aanvaarding daarvan door de vader maakt dat voor appellanten een wettelijke mogelijkheid ontbreekt op te komen tegen onderhavige voorziening in de voogdij. 
      De rechtbank heeft de oom, de grootmoeder en de broer terecht niet-ontvankelijk verklaard. 
    
    
    3.9.2. Het voorgaande leidt ertoe dat de bestreden beschikking van de rechtbank dient te worden bekrachtigd.
    
    3.10. Op grond van het vorenstaande zal het hof de beschikking waarvan beroep  bekrachtigen, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en de verzoeken van de oom, de grootmoeder en de broer alsnog afwijzen.
    
    4. De beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Breda van 21 januari 2010;
    
    wijst af het meer of anders verzochte.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Brants, Lamers en Vlaardingerbroek en in het openbaar uitgesproken op 15 juni 2010.