ECLI:NL:GHSHE:2012:BX6409, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-09-2012, HD 200.088.594
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-09-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Art. 42 Fw, art. 43 Fw. Onverplicht verrichte rechtshandeling, benadeling, (vermoeden van) wetenschap van benadeling.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.088.594
    
    arrest van de tweede kamer van 4 september 2012
    
    in de zaak van
    
    
      mr. Boudewijn Willem Arnoud Muurmans,
      kantoorhoudende te [vestigingsplaats],
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Mithra Services B.V., 
      statutair gevestigd te [vestigingsplaats],  
      appellant,
      advocaat: mr. B.W.A. Muurmans,
    
    
    tegen:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. R.W.J.L. Loonen,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 28 april 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Sittard-Geleen, gewezen vonnis van 2 februari 2011 tussen appellant - de curator - als eiser en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als gedaagde.
    
    
    1.  Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 379501 CV EXPL 10-2112) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2.  Het geding in hoger beroep
    
    2.1.  Bij memorie van grieven heeft de curator, onder overleggen van een productie, drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot toewijzing alsnog van zijn - in hoger beroep verminderde - vordering en veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties. 
    
    2.2.  Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.
     
    2.3.  Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd op het ten behoeve van het pleidooi reeds toegezonden procesdossier.
    
    3.  De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4.  De beoordeling
    
    
      4.1.1.  Het gaat in deze zaak om het volgende:
      a. Bij vonnis van de rechtbank Maastricht van 7 juli 2009 is de besloten vennootschap Mithra Services B.V. in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curator in zijn hoedanigheid.
      b. In de administratie van (het hof begrijpt: Mithra Services B.V.) is door de curator een akte van cessie d.d. 8 juni 2009 aangetroffen waarbij Mithra Services B.V. aan Mithra N.V., gevestigd te [vestigingsplaats] (B) en rechtens vertegenwoordigd door haar bestuurder [geïntimeerde], een vordering overdraagt van Mithra Services B.V. op [geïntimeerde] van per 31 december 2008 € 3.834,=. 
      c. In de akte van cessie is onder meer bepaald: 
      “In aanmerking nemende:
      - (...)
      - (...)
      - dat de vordering wordt verrekend met de openstaande schuld die Mithra Services B.V.   heeft aan Mithra N.V.” 
      d. Aan de akte van cessie is een schriftelijke mededeling d.d. 8 juni 2009 van Mithra Services B.V. aan [geïntimeerde] gehecht van de overdracht van de vordering. Deze mededeling is door [geïntimeerde] ‘Voor ontvangst’ ondertekend. De mededeling is, evenals de akte van cessie, voor Mithra Services B.V. ondertekend door haar bestuurder [zoon geïntimeerde]. Deze laatste is een zoon van [geïntimeerde].  
      e. De curator heeft bij brief van 31 juli 2009 (prod. 3 inl. dagv.) jegens [geïntimeerde] de nietigheid ingeroepen van voormelde cessie op grond van de Paulianabepalingen in de Faillissementswet en [geïntimeerde] gesommeerd tot betaling aan de boedel van het bedrag van € 3.834,=, te vermeerderen met rente. [geïntimeerde] heeft aan deze sommatie niet voldaan.
      f. Bij conclusie van repliek in eerste aanleg is door de curator voorts nog een ongedateerde e-mail overgelegd waarin de curator ook jegens de curator in het faillissement van de intussen eveneens gefailleerde Mithra N.V. de nietigheid van de cessie inroept. In deze e-mail schrijft de curator onder meer: “(...) Bij deze roep ik de nietigheid van die akte van cessie in omdat in mijn visie daarmee Mithra Services BV gefailleerde benadeeld werd. Van een vordering van Mithra NV op Mithra Services is mij niets bekend en in mijn visie is dat een fake vordering. Het is eerder andersom dat Mithra Services BV een vordering zou hebben op Mithra NV. (...).” 
      g. Bij memorie van grieven is door de curator nog een brief d.d. 28 oktober 2010 in het geding gebracht waarin Philippe Noelmans, een van de curatoren in het faillissement van Mithra N.V., bevestigt dat de curator jegens de curatoren in het faillissement van Mithra N.V. op 12 juli 2010 en op 13 september 2010 de nietigheid heeft ingeroepen van voormelde cessie.
      h. Mithra Services B.V. en Mithra N.V. waren, evenals de eveneens tot het concern behorende Mithra Sales B.V. en Mithra Investments & Trade N.V. (eveneens een vennootschap naar Belgisch recht), 100% dochters van Mithra Holding B.V. Mithra Investments & Trade N.V. is eveneens gefailleerd.
    
    
    
      4.1.2. In de onderhavige procedure vorderde de curator in eerste aanleg:
      (a) een verklaring voor recht dat de buitengerechtelijke verklaring van 31 juli 2009 tot gevolg heeft gehad dat de overeenkomst tussen Mithra Services B.V. en Mithra N.V. vernietigd is, althans dat de betreffende overeenkomst door middel van een verklaring als voorzien in art. 42 Faillissementswet vernietigd is, 
      (b) veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 3.834,=, met rente vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg, en 
      (c) veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
    
    
    4.1.3. Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vorderingen van de curator afgewezen. De rechtbank overwoog, kort samengevat, dat de brief van 31 juli 2009 geen nietigheid van de cessie heeft kunnen bewerkstelligen omdat deze niet aan Mithra N.V. dan wel [geïntimeerde] in haar hoedanigheid van bestuurder van Mithra N.V. was gericht. De rechtbank liet de vraag of de curator op een later moment nog de nietigheid van de cessie jegens Mithra N.V. had ingeroepen onbesproken omdat de curator zijn vordering niet aan die stelling had aangepast en geen verklaring van recht had gevorderd dat een aan de curator van Mithra N.V. gerichte buitengerechtelijke verklaring rechtsgevolg had gehad. Om die reden wees de rechtbank eveneens de overige vorderingen van de curator af.
    
    4.1.4. In de grieven komt de curator op tegen voormelde beslissing. Daarbij bestrijdt de curator in de toelichting bij grief II in het bijzonder het oordeel van de rechtbank dat de niet toewijsbaarheid van de vordering onder a ook zou moeten leiden tot afwijzing van de overige vorderingen. In voormelde toelichting heeft de curator de vordering onder a ingetrokken, zodat in hoger beroep van de hoofdvorderingen alleen nog de vordering onder b resteert.
    
    4.2.1. In de toelichting op grief II stelt de curator terecht dat afwijzing van de gevorderde verklaring van recht niet noodzakelijkerwijs tot afwijzing van vordering behoeft te leiden. Nog afgezien van de vraag of met het hiervoor gerelateerde oordeel van de rechtbank de subsidiaire vordering onder a van de curator wel afdoende was besproken, stelt de curator terecht dat een jegens (de curatoren in het faillissement van) Mithra N.V. ingeroepen vernietiging van de cessie eveneens tot gevolg zou (kunnen) hebben dat de boedel van Mithra Services B.V. jegens [geïntimeerde] aanspraak zou kunnen maken op de vordering als ingesteld onder b. Het hof zal derhalve alsnog dienen te onderzoeken of de curator jegens de curatoren in het faillissement van Mithra N.V. terecht de vernietiging van de in het geding zijnde cessie heeft ingeroepen.
    
    4.2.2. In de in rechtsoverweging 4.1.1. onder g genoemde brief van 28 oktober 2010 heeft Philippe Noelmans, een van de curatoren in het faillissement van Mithra N.V., de door de curator gedane buitengerechtelijke vernietiging erkend. Uit die brief blijkt niet dat de curatoren die vernietiging hebben betwist. In aanmerking genomen het feit dat Philippe Noelmans bij voormelde brief de door de curator ingeroepen vernietigingen bevestigde waarin (mem. v. grieven prod. 1) de curator verwees naar een al op 31 juli 2009 tegenover [geïntimeerde] gedaan beroep op zodanige vernietiging, zou het vermelden van zodanige betwisting, indien daar sprake van zou zijn geweest, wel voor de hand hebben gelegen. Uit het ontbreken een dergelijke betwisting moet naar het oordeel van het hof dan ook voorshands worden geconcludeerd dat van een dergelijke betwisting geen sprake is geweest. Bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel gaat het hof daarvan dan ook uit. Dit geldt temeer nu [geïntimeerde] zelf (ex-)bestuurder van Mithra N.V. was, zodat van haar, anders dan van een willekeurige debiteur van Mithra Services B.V. en mede in aanmerking genomen de aan haar bij de brief van 31 juli 2009 al kenbaar gemaakte intentie van de curator tot vernietiging van de cessie, een gemotiveerde betwisting had mogen worden verwacht van de door de curator gestelde vernietiging van de cessie.  Met de enkele stelling dat ‘(...) onduidelijk (is) welke rechtsgevolgen de curator van Mithra N.V. daaraan (hof: aan de buitengerechtelijke vernietigingen van de cessie) verbindt’, heeft [geïntimeerde] de stelling van de curator, dat (de boedel van) Mithra Services B.V. dientengevolge tot de gecedeerde vordering is gerechtigd, onvoldoende gemotiveerd betwist.  
    
    4.2.3. Daarmee resteert alleen nog de vraag of de curator de gevolgen van de vernietiging met succes tegen [geïntimeerde] kan inroepen. Het hof overweegt in dit verband allereerst dat [geïntimeerde] de vordering van de curator tot betaling van het bedrag van € 3.834,= in eerste aanleg en tot en met de memorie van antwoord in hoger beroep uitsluitend heeft betwist in verband met haar verweer tegen de door de curator voor de vernietiging van de cessie op grond van art. 42 Fw aangevoerde gronden. De uitdrukkelijke constatering van de curator bij conclusie van repliek dat [geïntimeerde] de gecedeerde vordering erkende en zich niet op betaling daarvan beriep, is door [geïntimeerde] onweersproken gelaten. Eerst bij het pleidooi in hoger beroep heeft [geïntimeerde] nog gesteld dat de bij de akte van 8 juni 2009 aan Mithra N.V. gecedeerde vordering van € 3.834,= feitelijk teniet zou zijn gegaan door verrekening met een vordering harerzijds op Mithra N.V.  Die stelling heeft [geïntimeerde] verder niet geconcretiseerd met bijvoorbeeld concrete gegevens over de door haar gestelde vordering op Mithra N.V., de al dan niet verrekenbaarheid van die vordering en het moment van verrekening. Dit bij het pleidooi in hoger beroep nog gevoerde verweer moet daarom – nog afgezien van de vraag of dit niet reeds als tardief moet worden gepasseerd – als onvoldoende gemotiveerd worden verworpen.     
    
    4.3.1. [geïntimeerde] heeft het beroep van de curator op de faillissementspauliana betwist met de stelling dat (a) bij de in het geding zijnde cessie geen sprake is geweest van een onverplicht verrichte rechtshandeling, (b) er geen sprake is geweest van benadeling van crediteuren van Mithra Services B.V. en (c) er bij haar, [geïntimeerde], geen wetenschap van benadeling is geweest. 
    
    4.3.2. Ten aanzien van verweer (a) stelt [geïntimeerde] dat de in het geding zijnde cessie niet los mag worden gezien van andere cessies die binnen het Mithra concern hebben plaatsgevonden. Tussen de verschillende vennootschappen in het concern zijn, zo stelt [geïntimeerde], rekening-courantverhoudingen ontstaan. De verschillende negatieve saldi konden niet door rechtstreekse verrekeningen en/of betalingen worden voldaan maar wel kon door cessies van diverse vorderingen een beëindiging van de opgelopen rekening-courantverhoudingen binnen de groep worden bewerkstelligd. Volgens [geïntimeerde] is daartoe  op aandrang van de account en fiscaal adviseur toe overgegaan en was dit nodig om de jaarrekeningen van het concern te laten voldoen aan de normen van art. 2:362 BW en de internationale standaarden voor jaarrekeningen. 
    
    4.3.3. Naar het oordeel van het hof kan uit de hiervoor weergegeven stelling van [geïntimeerde] niet worden geconcludeerd dat er voor Mithra Services B.V. enige rechtsverplichting bestond voor de in het geding zijnde cessie. [geïntimeerde] heeft wel toegelicht hoe de diverse rekening-courantverhoudingen tussen de verschillende vennootschappen van het concern zijn ontstaan doch dat sprake zou zijn geweest van onjuiste boekingen die zouden moeten worden geredresseerd blijkt uit haar toelichting niet. Uit de toelichting van [geïntimeerde] blijkt van niet meer dan een wens om binnen het concern tot een herverdeling van vorderingen en schulden over de verschillende vennootschappen te komen (waardoor vorderingen van de ene vennootschap door een andere vennootschap zouden kunnen worden benut voor een verrekening van schulden). Van enige rechtsplicht voor de verschillende vennootschappen om aan een dergelijke herverdeling mee te werken blijkt uit die toelichting niet. Bovendien gaat het bij de vordering van Mithra Services B.V. op [geïntimeerde] niet om een intercompany vordering maar om - naar door de advocaat van [geïntimeerde] bij het pleidooi in hoger beroep desgevraagd is bevestigd – een vordering van Mithra Services B.V. op [geïntimeerde] in privé. Voor die vordering valt daarom zonder nadere, door [geïntimeerde] niet gegeven, toelichting nog minder in te zien waarom deze bij een onderlinge verrekening van intercompany vorderingen betrokken zou moeten worden. Verweer (a) dient dan ook te worden verworpen. 
    
    4.4.1 De curator stelt dat de benadeling van de boedel van Mithra Services is gelegen in het feit dat door de cessie een actief aan de boedel is onttrokken. Dat door de cessie een actief aan de boedel is onttrokken, is door [geïntimeerde] op zichzelf niet betwist. Gelet op enerzijds het feit dat de vraag of sprake is van benadeling moet worden beantwoord naar de situatie van het moment waarop de rechter op de vordering beslist en anderzijds het feit dat van benadeling ook sprake kan zijn indien een of meer schuldeisers door de gewraakte handeling daadwerkelijk in hun verhaalsmogelijkheden zijn beperkt, heeft de curator met zijn stelling de gestelde benadeling voldoende onderbouwd en is die gestelde benadeling als onvoldoende gemotiveerd weersproken komen vast te staan. De omstandigheid dat met de cessie mogelijk (gezien de in de akte van cessie van 8 juni 2009 kenbaar gemaakte intentie van de cessie, zie r.o. 4.1.1. onder c) een (niet nader omschreven) vordering van Mithra N.V. op Mithra Services B.V. werd voldaan, doet aan de gestelde benadeling niet af.  
    
    4.4.2. [geïntimeerde] heeft verder nog gesteld dat de in het geding zijnde cessie niet los mag worden gezien van de andere tegelijkertijd binnen het concern gerealiseerde cessies. Volgens [geïntimeerde] heeft Mithra Services B.V. in het samenstel van cessie een tweetal vorderingen - de onderhavige vordering van € 3.834,= op [geïntimeerde] en een vordering van € 247.267,= op Mithra Holding B.V. - gecedeerd en is zij gelijktijdig een schuld van € 3.066.491,= kwijtgeraakt. Ter onderbouwing van die laatste stelling verwijst [geïntimeerde] naar een door haar overgelegd akte van cessie van 8 juni 2009 waarbij Mithra N.V. een vordering van per 31 december 2008 voormeld bedrag op Mithra Services B.V. overdraagt aan Mithra Investments and Trade N.V., zulks ter verrekening van een (niet nader omschreven) openstaande schuld van Mithra N.V. aan Mithra Investments and Trade N.V. (prod. 1 concl. v. antw.). Van het bestaan van enige schuld van die omvang van Mithra Services B.V. aan Mithra Investments and Trade N.V. noch van een (voorgenomen) kwijtschelding van een dergelijke schuld door Mithra Investments and Trade N.V. aan Mithra Services B.V. blijkt uit de door [geïntimeerde] overgelegde akte van cessie echter niets. Bovendien zou ook deze door [geïntimeerde] gestelde vermindering van de schuldenlast van Mithra Services B.V. onverlet laten dat door de cessie van de vordering van Mithra Services B.V. op [geïntimeerde] voor de boedel voor verhaal vatbaar actief verloren is gegaan. Over de vraag hoe een vordering van Mithra N.V. op Mithra Services B.V. per 31 december 2008 die aan Mithra Investments and Trade N.V. zou zijn overgedragen te verklaren is in het licht van de in de akte van cessie tussen Mithra Services B.V. en Mithra N.V. genoemde openstaande schuld van Mithra Services B.V. aan Mithra N.V. die bij die cessie zou zijn verrekend, is door [geïntimeerde] overigens niets gezegd.        	      
    
    4.4.3. Op grond van het voorgaande dient ook verweer (b) te worden verworpen. 
    
    4.5.1. Wetenschap van benadeling. Het hof gaat, gelet op de bewoordingen van de akte van cessie, uit van een onverplichte meerzijdige rechtshandeling anders dan om niet. Voor toepasselijkheid van art. 42 Fw is daarmee wetenschap van benadeling ten tijde van de rechtshandeling vereist bij zowel Mithra Services B.V. als bij Mithra N.V. Het verweer van [geïntimeerde] dat bij haar geen wetenschap van benadeling aanwezig is geweest is, is dan ook niet relevant voor zover [geïntimeerde] met dat verweer doelt op wetenschap van haar persoonlijk. Voor zover zij wetenschap van haar in haar hoedanigheid van bestuurder van Mithra N.V. bedoelt te betwisten, geldt het volgende. 
    
    4.5.2. Naar de curator terecht heeft gesteld, moet voormelde wetenschap op grond van het bepaalde in art. 43 lid 1 sub 5 Fw , behoudens tegenbewijs, vermoed worden aanwezig te zijn geweest. De desbetreffende rechtshandeling is verricht binnen een jaar voor de faillietverklaring van Mithra Services B.V. en het ging om een rechtshandeling tussen twee rechtspersonen, Mithra Services B.V. en Mithra N.V., waarvan de bestuurders zoon en moeder van elkaar zijn.    	
    
    
      4.5.3. Nu [geïntimeerde] de gestelde wetenschap op geen andere grond heeft betwist dan op grond van het - hiervoor verworpen - verweer dat van benadeling van crediteuren van Mithra Services B.V. geen sprake is geweest en zij geen tegenbewijs heeft aangeboden tegen een op 
      voorhand aan te nemen vermoeden van wetenschap van benadeling, faalt ook verweer (c).
    
    
    4.6.1. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd en de vordering van de curator alsnog dient te worden toegewezen. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van beide instanties worden verwezen.
    
    4.6.2. Nu door [geïntimeerde] geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, wordt aan het door [geïntimeerde] gedaan aanbod tot nader bewijs als niet ter zake dienende voorbij gegaan. 
    
    5.  De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te betalen een bedrag van € 3.834,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 januari 2010; 
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en in die van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van de curator worden begroot op € 327,74 aan verschotten en € 398,= aan salaris gemachtigde in eerste aanleg en op € 374,81 aan verschotten en € 1.896,= aan salaris advocaat in hoger beroep;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, S.M.A.M. Venhuizen en M.J.J. de Ridder en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 september 2012.