ECLI:NL:GHAMS:2013:CA1869, Gerechtshof Amsterdam, 21-05-2013, 200.120.553-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-05-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Van eenhoofdig naar gezamenlijk gezag; maatstaf; communicatie partijen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      Afdeling civiel recht en belastingrecht
      Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
    
      Uitspraak: 21 mei 2013
      Zaaknummer: 200.120.553/ 01 
      Zaaknummer eerste aanleg: 512726/FA RK 12-2150(JK/FW) 
    
     
    
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      […],
      wonende te […],
      appellant,
      advocaat: mr. M.M.E. Rietjens te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      […],
      wonende te […],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. J.L. Muller te Amsterdam.
    
    
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1. Appellant en geïntimeerde worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.
    
    1.2. De man is op 23 januari 2013 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 24 oktober 2012 van de rechtbank Amsterdam, met kenmerk 512726/FA RK 12-2150(JK/FW).
    
    1.3. De vrouw heeft op 11 maart 2013 een verweerschrift ingediend.
    
    1.4. De man heeft op 25 maart 2013 nadere stukken ingediend.
    
    1.5. De zaak is op 4 april 2013 ter terechtzitting behandeld.
    
    
      1.6. Ter terechtzitting zijn verschenen:
      - de man, bijgestaan door zijn advocaat;
      - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
      - de mevrouw F.L.M. Huizinga, vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming, regio Noord-Holland, locatie Amsterdam (hierna: de Raad).
    
    
    
    2. De feiten
    
    2.1. Partijen hebben tot februari 2008 een relatie gehad. Uit hun relatie is geboren […] (hierna: [de minderjarige]) [in] 2003. De vrouw oefent alleen het ouderlijk gezag uit over [de minderjarige]. Hij verblijft bij haar. De man heeft [de minderjarige] erkend.
    
    2.2. De man heeft eerder, op 10 april 2008, een verzoek ingediend teneinde gezamenlijk met de vrouw met het gezag over [de minderjarige] te worden belast. De Raad heeft daartoe toen onderzoek verricht en dat voorts uitgebreid met een beschermingsonderzoek. De Raad heeft in het op 13 augustus 2009 uitgebrachte rapport geconstateerd dat er sprake was van een voorlopige diagnose PDD-NOS en gedragsproblemen, een bedreigde sociaal-emotionele ontwikkeling en strijd tussen ouders waardoor een loyaliteitsprobleem voor [de minderjarige] is ontstaan. Voorts achtte de Raad een gezagswijziging op dat moment niet wenselijk en niet in het belang van [de minderjarige].
    
    2.3. Bij beschikking van de kinderrechter van 26 oktober 2009 is, op verzoek van de Raad, [de minderjarige] vervolgens onder toezicht gesteld. Deze ondertoezichtstelling is tot april 2012 telkens verlengd.
    
    2.4. Bij beschikking van de rechtbank Amsterdam van 23 december 2009 is het verzoek van de man, hem gezamenlijk met de vrouw met het gezag over [de minderjarige] te belasten, afgewezen. Bij deze beschikking is een omgangsregeling tussen de man en [de minderjarige] vastgesteld, inhoudende een weekend per veertien dagen van vrijdagmiddag tot maandagochtend, alsmede de helft van de vakanties. 
    
    2.5. In de periode van februari 2011 tot juli 2011 hebben partijen een mediationtraject bij Spirit gevolgd, hetgeen geresulteerd heeft in afspraken welke in een op 6 oktober 2011 ondertekend ouderschapsplan zijn vastgelegd. 
    
    2.6. Bij de stukken bevindt zich een (ongedateerde) afsluitrapportage (gezins)voogdij van Bureau Jeugdzorg Agglomeratie Amsterdam, alsmede een brief "beëindiging ondertoezichtstelling" van de Raad van 16 februari 2012.
    
    
    3. Het geschil in hoger beroep
    
    3.1. Bij de bestreden beschikking is het inleidend verzoek van de man, hem samen met de vrouw met het gezag over [de minderjarige] te belasten, afgewezen.
    
    3.2. De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, zijn inleidend verzoek toe te wijzen. 
    
    3.3. De vrouw verzoekt het in hoger beroep verzochte af te wijzen, de bestreden beschikking te bekrachtigen en de man te veroordelen in de kosten van het geding. 
    
    
    4. Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      4.1. Ingevolge het bepaalde in artikel 1:253c lid 2 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) wordt een verzoek van de tot het gezag bevoegde vader, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten, indien de moeder daar niet mee instemt slechts afgewezen, indien er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of indien afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
      Voor gezamenlijk gezag is vereist dat de ouders in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans in staat zijn afspraken te maken over situaties die zich voor het kind kunnen voordoen, zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders. 
    
    
    
      4.2. Partijen zijn verdeeld over de vraag of het belang van [de minderjarige] zich verzet tegen een gezamenlijke uitoefening van het gezag. 
      De man stelt dat na het wijzen van de beschikking van 23 december 2009 de omstandigheden zijn gewijzigd en dat thans niets meer aan de weg staat aan toewijzing van zijn verzoek. Partijen hebben een mediationtraject gevolgd, welk traject heeft geresulteerd in een ouderschapsplan. Zij zijn thans goed in staat afspraken betreffende [de minderjarige] te maken. Ook de ondertoezichtstelling van [de minderjarige] is inmiddels beëindigd, omdat de communicatie tussen partijen is verbeterd, aldus de man. In de afsluitrapportage van de gezinsvoogd wordt vermeld dat de voogd thans wel basis ziet voor gezamenlijk gezag. Desgevraagd heeft de man ter zitting in hoger beroep aangegeven dat zijn grootste belang erin is gelegen dat hij bij uitoefening van het gezamenlijk gezag  direct alle relevante informatie omtrent [de minderjarige] via de betrokken instanties zal verkrijgen, waardoor hij kan meedenken over de toekomst van [de minderjarige] en zijn eigen afwegingen kan maken. Hij geeft daarbij als voorbeeld dat hij dan beter in staat is suggesties te doen omtrent de schoolkeuze voor [de minderjarige]. Daarnaast wenst de man gezamenlijk gezag omdat dat de positie tussen de ouders meer gelijkwaardig zal maken. In dat verband wijst hij erop dat hij zorgen heeft over de mogelijke verhuisplannen van de vrouw naar [land] en zijn mogelijkheden als ouder daarbij. 
    
    
    
      4.3. De vrouw verzet zich tegen het verzoek partijen gezamenlijk met het gezag te belasten. Zij betwist dat zij voornemens is naar [land] te verhuizen.
      Volgens haar gaat de man eraan voorbij dat partijen in het door hen opgestelde ouderschapsplan ervan uit zijn gegaan dat de vrouw alleen met het gezag over [de minderjarige] is belast. Het is voor de vrouw van essentieel belang dat zij dit gezag blijft behouden, zodat zij beslissingen aangaande [de minderjarige] kan nemen zonder dat de man daarbij kan dwarsliggen. Zij voert daarbij aan dat er met de man geen afspraken zijn te maken en dat hij altijd zijn zin doordrijft. Daarnaast verzet hij zich tegen alles wat zij ten behoeve van de medische verzorging van [de minderjarige] onderneemt, aldus de vrouw. Er is geen sprake van een goede communicatie tussen partijen. Zij verwijst verder ter onderbouwing van haar stellingen naar de brief die de man op 8 februari 2012 aan haar heeft gestuurd, welke brief zich bij de stukken van het dossier bevindt. Partijen zijn volgens haar niet in staat om zonder hulp van beider advocaten tot concrete afspraken, bijvoorbeeld over de invulling van de zomervakantie, te komen. Weliswaar heeft zij tijdens de zitting over de ondertoezichtstelling verklaard dat zij en de man op één lijn zaten en dat het goed gaat, maar  dat heeft zij verklaard in het licht van de afspraken zoals die zijn gemaakt in het ouderschapsplan, zodat dat in de onderhavige procedure geen rol meer kan spelen, aldus de vrouw. 
    
    
    4.4. De Raad heeft ter terechtzitting in hoger beroep desgevraagd verklaard over onvoldoende informatie te beschikken om thans te kunnen adviseren. Tijdens de ondertoezichtstelling lijkt de communicatie tussen de ouders verbeterd  te zijn, maar deze ondertoezichtstelling is inmiddels afgerond en het is nog niet duidelijk of de verbetering ook stand houdt. Ook het advies van Bureau Jeugdzorg is al van enige tijd geleden. Gelet op de eigen problematiek van [de minderjarige] (te weten zijn gediagnosticeerde gedragsproblemen) is het de vraag in hoeverre [de minderjarige] invloed zou ondervinden van het gezamenlijk gezag. De Raad stelt voor eventueel een nieuw raadsonderzoek te laten plaatsvinden.
    
    4.5. Het hof stelt voorop dat gezamenlijk gezag van de ouders uitgangspunt is van de wetgever. Voor zover de vrouw beoogt te stellen dat zij -gelet op hetgeen is afgesproken in het ouderschapsplan- ervan uit mocht gaan dat zij immer het eenhoofdig gezag zou behouden, heeft zij dat, gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door de man, niet aannemelijk gemaakt. De man heeft in dit verband immers -onbetwist- verklaard dat hij ook het gezag aan de orde wilde stellen, maar dat dat volgens de gezinsvoogd buiten het bestek van de op dat moment onderhavige mediation zou vallen. Ook indien er overigens van wordt uitgegaan dat het eenhoofdig gezag uitgangspunt was voor de afspraken uit het ouderschapsplan, is dat niet maatgevend voor de vraag of thans tot gezamenlijk gezag kan worden beslist. Daarvoor geldt immers de maatstaf zoals deze in artikel 1:253c BW is neergelegd.
    
    
      4.6. Het hof volgt de vrouw niet in haar stelling dat de communicatie tussen partijen in de weg staat aan het toekennen van het gezamenlijk gezag. Nog daargelaten dat het ontbreken van een goede communicatie volgens vaste jurisprudentie niet zonder meer met zich brengt dat het gezag aan één van de ouders moet toekomen, stelt het hof vast dat de communicatie tussen partijen wel degelijk is verbeterd sinds de beschikking uit 2009. Zij zijn immers in staat geweest afspraken te maken zoals in het ouderschapsplan en ook zijn zij in staat afspraken te maken over de huidige invulling van de omgangsregeling. Dat dit niet altijd rechtstreeks lukt, maar door tussenkomst van derden, leidt niet tot de conclusie dat sprake is van een slechte communicatie. Dat de vrouw de mededelingen ter zitting van de ondertoezichtstelling heeft gedaan in het licht van de veronderstelling dat zij het eenhoofdig gezag zou behouden, doet aan het voorgaande niet af. 
      Naar het oordeel van het hof heeft de vrouw voorts onvoldoende concreet gemaakt wat volgens haar in de weg staat aan het gezamenlijk uitoefenen van het gezag. Zij heeft daartoe uitdrukkelijk gevraagd ter zitting, niet, althans onvoldoende duidelijk gemaakt waaruit het risico dat [de minderjarige] klem of verloren zou geraken bestaat. Zij vreest dat er meer strijd tussen de ouders zal ontstaan indien zij gezamenlijk het gezag uitoefenen, maar ook dat heeft zij niet verder concreet onderbouwd. De vrouw is daarmee niet in staat gebleken haar angst concreet te definiëren, en naar het oordeel van het hof zijn er noch uit de stukken van het dossier, noch uit het verhandelde ter zitting feiten of omstandigheden aannemelijk geworden waardoor die angst bevestigd wordt. Ook haar angst dat de man de gang van zaken met betrekking tot de benodigde (medische) behandeling van [de minderjarige], of anderszins zaken die hem aangaan, zal frustreren, is door  de vrouw  niet  nader geconcretiseerd en  derhalve onvoldoende aannemelijk geworden. Overigens is de brief van de man van 8 februari 2012, waarnaar de vrouw verwijst, in dit verband onvoldoende om haar stellingen te onderbouwen. 
    
    
    Een en ander leidt tot de conclusie dat niet aannemelijk is geworden dat bij het gezamenlijk uitoefenen van het gezag over [de minderjarige] een onaanvaardbaar risico bestaat dat hij klem of verloren zou raken tussen de ouders of dat afwijzing anderszins in zijn belang noodzakelijk is.  Het hof acht een onderzoek, zoals door de Raad ter zitting in hoger beroep aangeboden, dan ook niet aan de orde. Het verzoek van de man zal worden toegewezen.
    
    4.7. Gelet op de aard en de uitkomst van de procedure, is er geen aanleiding om de man te veroordelen in de proceskosten, zoals door de vrouw is verzocht. Deze kosten dienen op de gebruikelijke wijze te worden gecompenseerd.
    
    4.8. Dit leidt tot de volgende beslissing. 
    
    
    5. Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt de beschikking waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:
    
    belast de man samen met de  vrouw met het gezag over [de minderjarige], geboren [in] 2003 te Amsterdam;
    
    draagt de griffier van dit hof op onverwijld van deze beslissing mededeling te doen aan de griffier van de rechtbank Amsterdam;
    
    compenseert de proceskosten aldus, dat ieder van partijen zijn eigen kosten draagt.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. D. Kingma, mr. A. van Haeringen en mr. J.J.M. Bruinsma in tegenwoordigheid van mr. S. Rezel als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2013.