ECLI:NL:RBZWO:2000:AA5282, Rechtbank Zwolle, 08-02-2000, Awb 99/11501
Rechtbank Zwolle — Uitspraak 
Datum: 2000-02-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: -

ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ZWOLLE 
    
    DE PRESIDENT
    
    
      reg. nr.        : Awb 99/11501 
      uitspraak : 8 februari 2000
    
    
    
    
    U I T S P R A A K
    
    
    
    van de president van de rechtbank betreffende het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geschil tussen:
    
    
    
    
      A,
      wonende te B,
      gemachtigde: mr. G.E. Hillers, advocaat te Mijdrecht,
      verzoekster,
    
    
    en
    
    
      de Raad van Bestuur van het Academisch Ziekenhuis bij de Universiteit van Amsterdam (AMC),
      gemachtigde: mr. E.C. Beukenkamp, advocaat in dienst van het Academisch Ziekenhuis van de Universiteit van Amsterdam, 
      verweerder.
    
    
    
    
    1.       Besluit waarop het verzoek betrekking heeft
    
    Het besluit van verweerder van 8 november 1999, waarbij verzoeksters bezwaar tegen het besluit d.d. 23 juli 1999, inhoudende de afwijzing van haar verzoek om uitstel van het aan haar verleende functioneel leeftijdsontslag per 1 september 1999, ongegrond is verklaard.
    
    2.       De feiten en het verloop van de procedure
    
    Verzoekster was tot 1 september 1999 werkzaam als verpleegkundige op een afdeling X van het AMC.
    
    Op 6 juni 1998 heeft verzoekster, geboren op […] augustus 1939, verweerder verzocht om uitstel van haar functioneel leeftijdsontslag.
    
    
      In een overleg met verweerder op 15 juli 1999 heeft verzoekster dit verzoek toegelicht.
      Bij besluit van 6 juli 1999 is aan verzoekster eervol ontslag verleend.
    
    
    Bij besluit van 23 juli 1999 heeft verweerder het verzoek om opschorting van het ontslag afgewezen en verzoekster per 1 september 1999 eervol functioneel leeftijdsontslag verleend.
    
    Op 17 augustus 1999 heeft verzoeksters gemachtigde bij verweerder hiertegen een bezwaarschrift ingediend.
    
    Op 23 augustus 1999 is verzoekster gehoord door de adviescommissie Awb.
    
    Op 27 oktober 1999 heeft deze commissie aan verweerder geadviseerd het bezwaar ongegrond te verklaren.
    
    Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar, met overneming van het advies van de commissie, ongegrond verklaard.
    
    Bij schrijven van 13 december 1999 is namens verzoekster tegen dit besluit beroep ingesteld bij de rechtbank. 
    
    Bij schrijven van 14 december 1999 heeft verzoeksters gemachtigde namens verzoekster de president van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb, strekkende tot schorsing van het bestreden besluit.
    
    Bij schrijven van 24 december 1999 heeft verweerder de stukken en een verweerschrift ingediend. Vervolgens heeft hij bij brieven van 24 en 28 januari 2000 nadere stukken ingediend. Verzoekster heeft bij schrijven van 14 januari 2000 nog nadere stukken ingediend.
     
    Openbare behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden ter zitting van 1 februari 2000, waar bovengenoemde partijen zijn verschenen en hun standpunten, in persoon en bij monde van genoemde gemachtigden, nader hebben toegelicht. Voor verweerder is tevens het woord gevoerd door mw. P, P&O-adviseur en Q, hoofdverpleegkundige op de afdeling R van het Academisch Medisch Centrum (AMC).
    
    
    3.       Overwegingen
    
    
      Algemeen
      Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan de president van de rechtbank op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    
    
      Dit in aanmerking genomen dient te worden nagegaan of met be-
      trekking tot het besluit van verweerder van 8 november 1999, het belang van verzoeker bij een onverwijlde voorlopige voorziening opweegt tegen het belang van onmiddellijke uitvoering van het besluit.
    
     
    Voorzover hierbij het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de president daaromtrent een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in die procedure.
    
    
      Standpunt verzoekster
      Verzoekster is van mening dat zij erop mocht vertrouwen dat haar dienstverband ook na haar zestigste verjaardag zou worden voortgezet. Gesprekken met leidinggevende wezen in die richting. De afwijzing van haar verzoek om opschorting van het ontslag acht zij niet zorgvuldig omdat voorafgaand daaraan geen medisch onderzoek heeft plaatsgevonden. Verder meent zij dat sprake is van leeftijdsdiscriminatie, die in strijd is met artikel 1 van de Grondwet. Verzoekster onderbouwt haar verzoek met name op de maatschappelijke ontwikkelingen over flexibele pensionering. Ten onrechte heeft verweerder de vereiste afweging van haar belang met het "bedrijfsbelang" van verweerder niet in het licht van deze ontwikkeling geplaatst. Het functioneel leeftijdsontslag is volgens verzoekster een achterhaald principe. Verzoekster heeft voorbeelden aangehaald waaruit volgens haar blijkt dat het steeds minder wordt toegepast. Uitgangspunt wordt steeds vaker dat de ambtenaar zo lang mogelijk aan het werk moet kunnen blijven, hetgeen ook meebrengt dat desnoods ander werk moet worden aangeboden, aldus verzoekster.
    
    
    
      Standpunt verweerder
      Verweerder meent dat het functioneel leeftijdsontslag imperatief is voorgeschreven. De omstandigheid om in het belang van de dienst hiervan af te wijken doet zich in dit geval niet voor gezien de verminderde inzetbaarheid van verzoekster en haar hoge ziekteverzuim in de jaren voorafgaande aan het ontslag. Verweerder heeft benadrukt dat het gaat om een besluit waarbij verweerder een grote mate van beleidsvrijheid toekomt en dat het besluit daarom terughoudend getoetst moet worden.
      Met verwijzing naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State is verweerder verder van mening dat van discriminatie geen sprake is.
    
    
    
      Beoordeling van het verzoek
      De president stelt vast dat tegen het besluit d.d. 6 juli 1999, geen rechtsmiddelen zijn ingediend. De president gaat er op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van uit dat dit besluit bij besluit van 23 juli 1999 ambtshalve is heroverwogen, tegelijkertijd met de beslissing op het verzoek om opschorting van het ontslag. De besluiten hangen nauw samen en op het verzoek, dat ruim vóór 6 juli 1999 is ingediend, was nog niet beslist.
    
    
    
      Ingevolge artikel 95, eerste lid van het Rechtspositiereglement Academisch Medisch Centrum (RRAMC), wordt aan de ambtenaar die met een functie is belast voor de vervulling waarvan bij koninklijk besluit, uit hoofde van de aard van de aan die functie verbonden werkzaamheden, een leeftijdsgrens is gesteld, eervol ontslag verleend met ingang van de eerste dag van de maand, volgend op die waarin hij de voor die functie vastgestelde leeftijdsgrens bereikt.
      Ingevolge het tweede lid kan het ontslag voor de duur van ten hoogste een jaar worden opgeschort, indien het opschorten van de ingangsdatum van het ontslag door de raad van bestuur in het belang van de dienst wordt geacht, de ambtenaar dit heeft verzocht of daarmede instemt en hij blijkens de uitslag van een onderzoek door de bedrijfsgezondheidsdienst lichamelijk en psychisch in staat kan worden geacht zijn functie te blijven waarnemen. De duur van de opschorting kan onder de genoemde voorwaarden telkens met ten hoogste een jaar worden verlengd.
    
    
    
      Ten aanzien van de in artikel 95, eerste lid van het RRAMC opgenomen verwijzing naar een koninklijk besluit, overweegt de president als volgt.
      Blijkens de stukken en het verhandelde ter zitting wordt met het in lid 1 bedoelde Koninklijk Besluit (KB) bedoeld het besluit van de Minister van Binnenlandse Zaken van 1 augustus 1966, waarbij voor de toepassing van artikel 97, eerste lid van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR) -voor zover hier van belang- is bepaald dat voor hen die een functie in de verpleging van zieken vervullen, een leeftijdsgrens van 60 jaar geldt. 
      Dit KB is ingetrokken bij besluit van de Minister van Binnenlandse Zaken d.d. 23 april 1998, dat op 30 april 1998 (Stcrt. 1998, nr. 97 p. 7) in werking is getreden.
      In dit is KB niets meer bepaald ten aanzien van verplegend personeel in Rijksacademische ziekenhuizen omdat deze instellingen sinds 1995 niet meer behoren tot de sector Rijk. Voor hen geldt sindsdien een eigen rechtspositieregeling (RRAZ), waarin ook naar een KB wordt verwezen. Ook hiermee wordt het KB van 1966 bedoeld. 
      Het AMC viel voorheen als gemeentelijke instelling onder het rechtspositiereglement van de gemeente Amsterdam, ARA. Zijdens verweerder is ter zitting onweersproken gesteld dat hierin een regeling voor functioneel leeftijdsontslag was opgenomen, waarin onder meer de functie van verpleegkundige was opgenomen. Sinds 1995 is voor het AMC een regeling van toepassing, die is afgeleid van het RRAZ. De verwijzing naar een KB is hierin overgenomen. De thans geldende regeling is op 1 april 1998 in werking getreden, derhalve voor de intrekking van het kb uit 1966.
      Verweerder heeft inmiddels vastgesteld dat er geen KB is waar artikel 95 RRAMC naar verwijst omdat het KB d.d. 23 april 1998 niet op het AMC van toepassing is. Verweerder stelt zich verder op het standpunt dat het KB van 1966 sinds 1995 van overeenkomstige toepassing is geweest op de regeling voor de academische ziekenhuizen en dat het functioneel leeftijdsontslag ook met inachtneming van dit KB is toegepast.
      Ter zitting is voorts gesteld dat verweerder voornemens is in de geconstateerde lacune te voorzien, mogelijk door de desbetreffende, sinds 1 januari 2000 geldende, bepaling uit het ARAR over te nemen en zelf, in overleg met de ondernemingsraad, een lijst met functies vast te stellen waarop het flo van toepassing is.
    
    
    
      Gelet op het vorenstaande moet worden geconcludeerd dat thans formeel geen KB geldt op basis waarvan functioneel leeftijdsontslag verleend kan worden. Verweerder heeft dit niet tijdig onder ogen gezien. Hij heeft steeds in de veronderstelling verkeerd dat een dergelijke besluit wel van kracht was. Over de werking van het flo zijn op die basis ook afspraken gemaakt met de toenmalige medezeggenschapsraad. Niet in geding is dat dit ook altijd de bedoeling van alle betrokken partijen is geweest, zoals naar het oordeel van de president blijkt uit de brief van verweerder d.d. 8 februari 1996. Bedoeld is de functie van eiseres, verpleegkundige in het beddenhuis, onder de werking van artikel 95, eerste lid, te brengen.
      Over de bedoeling van verweerder kan geen misverstand bestaan. Ter zitting is naar voren gebracht dat het hiaat op de kortst mogelijke termijn door middel van een overgangsregeling, waaraan terugwerkende kracht zal worden verleend, zal worden hersteld. Voorts is gesteld dat in de nieuwe rechtspositieregeling, die met ingang van april 2000 in werking zal treden ook in een flo voor verpleegkundigen zal worden voorzien. Gelet op deze omstandigheden acht de president onvoldoende termen aanwezig om wegens het ten tijde van het nemen van het bestreden besluit ontbreken van een kb een voorlopige voorziening te treffen. De president gaat er daarbij wel van uit dat het geconstateerde gebrek op de kortst mogelijke termijn met terugwerkende kracht wordt hersteld. Of en zo ja welke rechtsgevolgen aan dit gebrek van het bestreden besluit moeten worden verbonden, is naar het oordeel van de president een vraag die zich bij uitstek leent voor beantwoording in de bodemprocedure.
      Dit geldt naar het oordeel van de president eveneens voor het door verzoekster in het verzoekschrift zijdelings genoemde verbod van leeftijdsdiscriminatie. De gemachtigde van verzoekster heeft ter zitting ook aangegeven deze vraag ten principale bij de behandeling van het beroep behandeld te willen zien. 
      In het verzoek, en met name zoals dat ter zitting is toegelicht, is namens verzoekster de nadruk gelegd op de maatschappelijke ontwikkelingen. Verzoekster stelt dat hierin een steeds verder toenemende flexibilisering van pensionering tot uiting komt, waar een gedwongen ontslag op 60-jarige leeftijd niet meer mee strookt. Verweerder heeft deze ontwikkeling ten onrechte niet mede in de uit te voeren belangenafweging betrokken, aldus verzoekster.
      Naar voorlopig oordeel van de president kan uit hetgeen verzoekster over de maatschappelijke ontwikkeling naar voren is gebracht en de voorbeelden die zij daarover heeft overgelegd, allereerst niet worden afgeleid dat verweerder niet meer bevoegd zou zijn tot toepassing van het flo als bedoeld in artikel 95 RRAMC. Deze bepaling maakt immers onderdeel uit van het geldende rechtspositiereglement, dat niet door een maatschappelijk ontwikkeling als zodanig, zonder dat dit tot aanpassing van het reglement door de bevoegde instantie heeft geleid, buiten werking kan worden gesteld.
      Ook kan op grond van de gestelde maatschappelijke ontwikkelingen niet worden geconcludeerd dat het gebruik maken van de bevoegdheid om verpleegkundigen op 60-jarige leeftijd eervol functioneel leeftijdsontslag te verlenen, op voorhand als kennelijk onredelijk gebruik moet worden aangemerkt. Dat er algemeen gesproken een ontwikkeling in het denken omtrent pensionering gaande is acht de president genoegzaam aannemelijk. Echter, met name voor verpleegkundigen is deze ontwikkeling niet zonder meer aannemelijk. Zo is in het door verzoekster overgelegde Besluit overgangsrecht FLO-functies van de Minister van Binnenlandse Zaken d.d. 13 november 1999 niet bepaald dat de functie van verpleegkundige niet meer als substantieel bezwarend wordt aangemerkt. Ook in het besluit van dezelfde minister omtrent toepassing van artikel 97, eerste lid, ARAR wordt de functie van verpleegkundige als substantieel bezwarend volgens categorie A aangemerkt, zodat aan hen in beginsel nog immer eervol ontslag wordt verleend bij het bereiken van de 60-jarige leeftijd.
    
     
    Nu bij het voorlopig rechtmatigheidsoordeel weliswaar formele gebreken aan het bestreden besluit zijn geconstateerd, maar deze niet op voorhand tot de conclusie leiden dat het bestreden besluit, of uitsluitend de rechtsgevolgen daarvan niet in stand kan, respectievelijk kunnen blijven, dient een afweging te worden gemaakt tussen de belangen van verweerder en die van verzoekster ter beoordeling van de vraag of al dan niet een voorlopige voorziening moet worden getroffen, die er toe strekt dat verzoekster de werkzaamheden in haar functie van verpleegkundige kan hervatten.
    
    
      Verzoekster heeft als haar belang naar voren gebracht dat zij actief wil blijven in het arbeidsproces en daarmee in maatschappelijk leven. Verzoekster heeft hierbij zeker een belang waaraan een zeker gewicht moet worden toegekend. Naar voorlopig oordeel is dit echter niet zo zwaarwegend dat dit het treffen van een voorlopige voorziening rechtvaardigt. Hiertoe is het volgende overwogen.
      Tegenover het belang van verzoekster staat verweerders belang, dat is gelegen in een adequate bedrijfsvoering waarvan -voor zover hier van belang- de beschikbaarheid van volledig inzetbaar, gekwalificeerd verpleegkundig personeel een wezenlijk onderdeel is. Voorts streeft verweerder er blijkens stukken en het verhandelde ter zitting naar de medewerkers in goede gezondheid de pensioengerechtigde leeftijd te laten halen.
      De president acht genoegzaam aannemelijk gemaakt dat de uitoefening van de functie van verpleegkundige een fysiek zware belasting met zich brengt, die gecombineerd moet worden met een vaardige omgang met ziekenhuispatiënten. Aannemelijk is derhalve dat afnemende fysieke krachten op latere leeftijd een goede uitoefening van de functie bemoeilijken. Uit de stukken komt naar het oordeel van de president naar voren dat dat in het geval van verzoekster niet anders is geweest en dat haar inzetbaarheid is verminderd. Nog afgezien van de vraag of alle ziekteregistraties correct hebben plaatsgevonden en of aan verzoekster de toepassing van het ouderenbeleid uiteindelijk al dan niet is opgedrongen, zoals verzoekster het heeft genoemd, blijkt onder ander uit verslagen van functioneringsgesprekken dat er met de indeling van de werkzaamheden rekening is gehouden met de met het klimmen der jaren afgenomen belastbaarheid van verzoekster. Zo nam ze -met een beroep op "de laatste loodjes" niet meer deel aan niet-patiëntgebonden taken, was ze vrijgesteld van (bij)scholing en is afgesproken dat ze geen nachtdiensten meer zou doen. Voor zover verzoekster ontkent dat het om daadwerkelijk gemaakte afspraken gaat, kan aan deze ontkenning geen doorslaggevend gewicht worden toegekend. Bezien onder meer in het licht van het door verzoekster erkende (ziekte)verzuim en het feit dat zij het verslag van het functioneringsgesprek d.d. 28 oktober 1997 mede heeft ondertekend, kan niet worden staande gehouden dat verzoeksters inzetbaarheid niet is verminderd. Bij een voorziening die inhoudt dat verzoekster bij verweerder wederom als verpleegkundige in dienst moet komen, is dan ook aannemelijk dat verweerders dienstbelang in meerdere of mindere mate wordt geschaad. Te meer daar zijdens verweerder is aangegeven dat van de mogelijkheid van opschorting van een flo slechts zeer terughoudend gebruik wordt gemaakt. Zo blijkt uit de brief d.d. 21 juli 1999 van S, personeel- en organisatieadviseur Divisie T dat opschorting van een FLO-ontslag uitzonderlijk is binnen het AMC en wanneer dit al eens gebeurt er dan sprake is van een zeer zwaarwegend organisatiebelang en een unieke functie. Door verzoekster is een en ander niet bestreden. Naar het oordeel van de president kan een dergelijke uitvoering van artikel 95, tweede lid RRAMC niet kennelijk onredelijk worden geacht.
      Naar voorlopig oordeel is aannemelijk dat verzoeksters inzetbaarheid is verminderd en dat hierdoor in verdergaande mate inbreuken op de inroostering en dus op de normale bedrijfsvoering van verweerder zijn vereist. Het belang van verweerder bij een zo veel mogelijk ongestoorde bedrijfsvoering dient naar het oordeel van de president zwaarder te wegen dan het belang van verzoekster. Hierbij heeft de president mede in overweging genomen dat verzoekster haar belang ook kan dienen door zich elders in te zetten. Blijkens het verhandelde ter zitting heeft zij dit ook gedaan door via een uitzendbureau als verpleegkundige aan de slag te blijven.
      Het treffen van een voorlopige voorziening ligt na een afweging van de belangen dan ook niet in de rede. 
    
    
    
      Ten aanzien van de grieven van meer formele aard overweegt de president als volgt.
      Naar het oordeel van de president kan uit artikel 95, tweede lid van het RRAMC niet worden afgeleid dat na een ingekomen verzoek om opschorting van het ontslag hoe dan ook een medisch onderzoek dient te volgen. Als eerste voorwaarde is voor opschorting van de ingangsdatum geldt dat de raad van bestuur deze in het belang van de dienst acht. Naar het oordeel van de president moet de bepaling zo worden gelezen dat indien een dergelijk dienstbelang niet aanwezig wordt geacht, verder onderzoek naar de wens en geschiktheid van de betrokkene niet nodig is. Het initiatief voor de opschorting kan zowel van verweerder als van de ambtenaar uitgaan, doch een toetsing aan het dienstbelang is in beide situaties onvermijdelijk. De tekst van de bepaling duidt erop dat het om cumulatieve voorwaarden gaat, namelijk dat beide partijen zich in de opschorting kunnen vinden, hetgeen voor verweerder een toetsing aan het dienstbelang met zich brengt. De uitleg die verweerder aan deze bepaling heeft gegeven kan dan voorshands ook niet onredelijk worden geacht.
      Verzoekster moet wel worden toegegeven dat het primaire besluit in dit opzicht geen duidelijke standpuntbepaling van verweerder bevat en derhalve een deugdelijke motivering ontbreekt. Immers, het besluit lijkt erop te wijzen dat de gezondheidssituatie van verzoekster een doorslaggevende rol heeft gespeeld bij de afwijzing van haar verzoek. In dat geval was een medisch onderzoek geïndiceerd geweest. Nu echter in het bestreden besluit en ook in de correspondentie die daaraan vooraf is gegaan voldoende duidelijk is gemaakt dat de eerste voorwaarde is dat het dienstbelang de opschorting van het ontslag rechtvaardigt, is de gebrekkige motivering in het bestreden besluit hersteld.
    
    
    
      Voor zover verzoekster heeft gesteld dat zij erop mocht vertrouwen dat de datum van het ontslag zou worden opgeschort overweegt de president dat uit de stukken niet blijkt van een grond waarop een dergelijk vertrouwen kan worden gebaseerd. Er is kennelijk een misverstand geweest over het al dan niet daadwerkelijk handhaven van het verzoek om opschorting van het ontslag. Daardoor is de formele beslissing op het verzoek verlaat. Hieruit kan echter niet worden afgeleid dat er een inhoudelijk ander besluit in voorbereiding was. De correspondentie die zijdens verweerder met verzoekster is gevoerd, duidt daar geenszins op. 
      Zijdens verweerder wordt betreurd dat verzoekster kennelijk lange tijd in de veronderstelling was dat er meer rek in zat, maar uit de stukken kan niet worden opgemaakt dat verzoekster door verweerder op dat spoor is gezet.
    
    
    Voorts is er naar voorlopig oordeel van de president geen bepaling aan te wijzen op grond waarvan verweerder verplicht zou zijn verzoekster binnen verweerders organisatie een andere baan aan te bieden. Voorts is niet gebleken dat verweerder (onverplicht) een beleid voert op grond waarvan wel andere betrekkingen worden aangeboden. Voor zover verzoekster meent dat dit uit hoofde van een zorgvuldig personeelsbeleid wel tot geboden is, wordt overwogen dat dit de beleidsvrijheid van verweerder betreft, die in de procedure als de onderhavige slechts marginaal getoetst kan worden. Er is echter geen regeling aan te wijzen die verweerder noopt hierover een beleid te formuleren en te voeren, zodat deze grief geen doel treft.
    
    
      Gelet op al het vorenstaande is de president van oordeel dat geen sprake is van een spoedeisend belang, die het treffen van een voorlopige voorziening rechtvaardigt.
      Het verzoek wordt dan ook afgewezen.
    
    
    De president acht geen termen aanwezig om een proceskostenveroordeling uit te spreken. 
    
    
    
    4.       Beslissing
    
    De president van de rechtbank,
    
    wijst het verzoek af.
    
    
    Aldus gewezen door mr. J.J. Szauer-Bos, fungerend president, en in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2000 in tegenwoordigheid van mr. P.J.M. Mol als griffier.
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
      Afschrift verzonden op: