ECLI:NL:GHSHE:2008:BG2168, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-10-2008, HV 200.008.328/01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-10-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Ontzegging van omgang aan vader ondermeer wegens ongeschiktheid ( BW 1:377a lid 3 sub b)
        Kinderen geconfronteerd met strafbare feiten vader tijdens de omgang.

CP
      28 oktober 2008
      Sector civiel recht
      Zaaknummer HV 200.008.328/01
      Zaaknummer eerste aanleg 116192/FA RK 06-1665
    
    
    GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    
    Beschikking
    
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    [X.],
    
    wonende te [woonplaats],
    
    appellante,
    
    hierna te noemen: de moeder,
    
    advocaat: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    t e g e n
    
    [Y.],
    
    wonende te [woonplaats],
    
    geïntimeerde,
    
    hierna te noemen: de vader,
    
    advocaat: mr. J.E. Benner.
     
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Maastricht van 3 maart 2008, waarvan de inhoud bij partijen bekend is.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 3 juni 2008, heeft de moeder verzocht de beschikking waarvan beroep, te vernietigen als zijnde ongegrond, onbewezen, dan wel in strijd met de wet en voorts, opnieuw rechtdoende, om de omgangsregeling, zoals vastgelegd bij beschikking d.d. 21 december 2000, in dier voege te wijzigen, dat er (vooralsnog) geen omgang meer zal zijn tussen de vader en de kinderen van partijen
    
    2.2. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 29 juli 2008, heeft de vader verzocht om het appel van de moeder af te wijzen en de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen.
    
    
      2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 23 september 2008. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
      ?- de moeder, bijgestaan door mr. J.H.J. Köhlen;
      - mr. B.K. Louws, voor de vader;
      - de Raad voor de Kinderbescherming, hierna te noemen: de raad, vertegenwoordigd door mr. H. Werger;
      De vader is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
    
    
    2.4. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling zijn de kinderen van partijen [A.] en [B.] ieder afzonderlijk in raadkamer gehoord. Hetgeen de kinderen aan het hof hebben meegedeeld is samengevat medegedeeld ter zitting. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld hierop te reageren.
    
    
      2.5. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - de producties, overgelegd bij het beroepschrift en het verweerschrift;
      - het proces-verbaal van de behandeling ter terechtzitting van de rechtbank Maastricht op 21 januari 2008;
      - de brief met bijlagen d.d. 11 september 2008 van de voormalige procureur van de moeder, ingekomen ter griffie op 11 september 2008;
      - de brief met bijlage d.d. 13 september 2008 van mr. Köhlen, ingekomen ter griffie op 12 september 2008;
      - de brief met bijlagen d.d. 1 augustus 2008 van de voormalige procureur van de vader, ingekomen ter griffie op 1 augustus 2008.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Het hof verwijst naar de inhoud van het beroepschrift.
    
    
      4. De beoordeling
      4.1. Partijen zijn gehuwd geweest. Uit dit huwelijk zijn geboren de minderjarigen [B.], geboren op [geboortejaar] te [geboorteplaats] (hierna: [B.]) en [A.], geboren op [geboortejaar] te [geboorteplaats] (hierna: [A.]). 
      Bij echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Maastricht d.d. 17 juni 1999 werd tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 6 september 1999 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. De vrouw werd bij genoemde beschikking alleen belast met het ouderlijk gezag en er werd een omgangsregeling vastgesteld waarbij de man één dag in het weekend omgang zou hebben met de kinderen. Deze omgangsregeling werd bij beschikking van de rechtbank Maastricht d.d. 21 december 2000 uitgebreid tot 1 weekend per 14 dagen. In onderling overleg hebben partijen later de omgang vastgesteld op eenmaal per 2 weken van vrijdagavond 19.00 uur tot zondag 18.00 uur. De omgang heeft overeenkomstig plaatsgevonden tot medio november 2006. 
      Vanaf het weekend van 10-12 november 2006 hebben de kinderen geen omgang meer gehad met de vader. De vader heeft de moeder op 30 januari 2007 in kort geding gedagvaard en gevorderd dat de moeder volledig uitvoering zal geven aan de door partijen overeengekomen omgangsregeling, althans uitvoering zal geven aan de bij beschikking van 21 december 2000 vastgestelde omgangsregeling, op straffe van verbeurte van een dwangsom van  € 250,- voor iedere dag dat de moeder daarmee in gebreke blijft. Bij vonnis van 16 februari 2007 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Maastricht de moeder veroordeeld om de man in de gelegenheid te stellen omgang te hebben met de kinderen eenmaal per veertien dagen van zaterdag 12.00 uur tot 20.00 uur op verbeurte van een dwangsom van € 100,-. Dit vonnis is bekrachtigd bij arrest van dit hof van 23 oktober 2007. Nader onderzoek was volgens het hof gewenst om vast te stellen of er al dan niet sprake was van de limitatieve gronden voor ontzegging van omgang op grond van artikel 1:377a lid 3 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Dit onderzoek heeft plaatsgevonden in de bodemprocedure, in welke procedure de rechtbank Maastricht bij beschikking waarvan beroep uitspraak heeft gedaan.
    
    
    4.2. De moeder heeft in eerste aanleg verzocht de beschikking van 21 december 2000 te wijzigen in die zin dat er geen omgang zal zijn tussen de vader en de kinderen. Bij beschikking waarvan beroep heeft de rechtbank het verzoek van de moeder afgewezen. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat de omgang gefaseerd kan worden opgebouwd, waarbij gestart kan worden met één dag per 14 dagen in het weekend, waarna deze gaandeweg verder kan worden uitgebreid.
    
    De rechtbank heeft daartoe ondermeer overwogen dat de stellingen van de moeder onvoldoende zijn om de omgang stop te zetten. De dreiging die de moeder ervaart vanuit de criminele achtergrond van de vader wordt niet bevestigd in het onderzoek van de raad. De vader ontkent de criminele activiteiten en de daaruit voortvloeiende dreiging.
    
    
      4.3.1. De moeder is tegen dit oordeel in hoger beroep gekomen. Zij heeft ondermeer aangevoerd dat naarmate de tijd verstreek zij steeds meer berichten ontving van haar kinderen en derden dat de vader actief was in het criminele circuit en dat haar kinderen hier ook last van ondervonden. 
      Eind 2004 begon [B.] probleemgedrag te vertonen. Sinds 2006 ging [B.] 3 dagen per week naar het Regionaal Dagcentrum Dagbehandeling met het doel hem te leren omgaan met stress en regels.
      Medio 2006 vernam de moeder steeds vaker van de kinderen zelf berichten dat de vader in hun bijzijn handelde in verdovende middelen en dat de vader wapens in huis had. Bovendien was de vader vaak roekeloos en agressief in het verkeer. [A.] voelde zich niet prettig bij de vreemde mensen die bij de vader kwamen en [A.] was na het weekend bij de vader altijd uit haar doen. [B.] leek het gedrag van zijn vader wel spannend te vinden en zijn gedrag ging er niet op vooruit.
      In augustus 2006 heeft de moeder getracht om in overleg met de vader tot een wijziging in de omgangsregeling te komen, inhoudende dat de kinderen niet meer zouden overnachten bij de vader. Op deze suggestie is de vader niet ingegaan en hij ging door in de handel in verdovende middelen in het bijzijn van de kinderen.
      Eind 2006 was voor de moeder de maat vol. Zij heeft toen de omgang volledig stopgezet.
      Begin december 2006 is de vader aangehouden voor betrokkenheid bij een ontvoering. De vader werd volgens de moeder door diverse mensen gezocht met het oog op wraakacties. Deze omstandigheden hebben volgens de moeder in meerdere opzichten een zeer negatieve uitwerking op de kinderen gehad. Zij voelden zich onveilig bij de vader. Het gedrag van [B.] werd gaandeweg slechter
      Aanvankelijk vond na het stopzetten van de omgang nog contact plaats tussen [B.] en zijn vader. Sedert medio april 2007 nam de behoefte aan omgang aan de kant van [B.] af. [B.] is aanvankelijk via Xonar begeleid door [K]. Vanaf medio april 2007 is deze begeleiding voortgezet op basis van een PGB. Zowel [B.] als [A.] beginnen meer te vertellen over hetgeen ze bij de vader hebben meegemaakt en bij beide kinderen ontstaat er meer gemoedsrust en stabiliteit. De kinderen lijken volgens de moeder beter in hun vel te zitten en uit de negatieve spiraal te zijn gestapt.
    
    
    4.3.2. In haar grieven beaamt de moeder dat zij en de vader niet op één lijn zitten, maar vindt het onbegrijpelijk dat de rechtbank niet ingaat op de oorzaak hiervan, namelijk dat beide ouders een geheel ander beeld hebben van wat goed en kwaad is. Er wordt volgens haar onvoldoende aandacht besteed aan de criminele achtergrond van de man en de effecten daarvan op de kinderen. Deze negatieve effecten namen volgens haar drastisch af, nadat de omgang met de vader gestopt werd. Dat niet bevestigd kon worden dat de vader zich inderdaad bezig hield met criminele activiteiten, vindt de moeder al even onbegrijpelijk. Ondanks het feit dat de vader ter zitting van 11 april 2007 niet meer kon ontkennen dat hij strafrechtelijk was veroordeeld, werd deze informatie niet als relevant beoordeeld. De vader werd op 28 maart 2007 veroordeeld tot 15 maanden gevangenisstraf, waarvan 5 maanden voorwaardelijk, wegens wederrechtelijke vrijheidsberoving en overtreding van de Opiumwet en de Wet Wapens en Munitie. Hierin vindt de moeder de bevestiging dat het niet verantwoord is om de kinderen naar de vader te laten gaan. Ook in hoger beroep zou de vader veroordeeld zijn tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. De moeder kan zich ook niet verenigen met de vaststelling dat zij tussen de kinderen en hun vader in zou staan. Zij heeft altijd de kinderen willen aansporen om omgang met hun vader te hebben, maar zij kan dat nu niet meer in het belang van het welzijn van de kinderen. 
    
    4.4. De moeder heeft ter zitting nog aangevoerd dat niet slechts het vaststaande feit dat de vader zich schuldig heeft gemaakt aan criminele activiteiten, maar vooral het effect daarvan op de kinderen als indicatie moet dienen om de omgang stop te zetten.
    
    
      4.5. De vader heeft in zijn verweerschrift ondermeer aangevoerd dat niets van wat de moeder beweert over zijn vermeende betrokkenheid in het criminele circuit wordt bevestigd in het onderzoek van de raad. Er is volgens hem dan ook geen sprake van één van de limitatieve afwijzingsgronden van artikel 1:377a lid 3 BW.
      Dat de vader zelf de belemmeringen voor de omgang zou veroorzaken door het vermeende criminele gedrag, is volgens de vader nergens op gebaseerd. De vader is van mening dat het vermeende loyaliteitsconflict onvermijdelijk is nu de moeder het herhaaldelijk over de 'criminele activiteiten' van de vader heeft. De vader heeft het gevoel dat hem geen enkele mogelijkheid wordt geboden omgang met zijn kinderen te hebben, ondanks drie gewonnen procedures. Bovendien heeft [A.] op 8 februari 2007 aan de voorzieningenrechter aangegeven contact te willen met haar vader. 
      Concluderend stelt de vader dat hij gewoonweg deel wil uitmaken van het leven van zijn kinderen. Daartoe dient de strijd tussen beide ouders te worden gestaakt.
    
    
    
      4.6. Uit het rapport van de raad van 12 november 2007 komt naar voren dat er volgens de raad omgang dient plaats te vinden, daar dit in het belang van de kinderen is, ook al lijken de kinderen omwille van de rust (bij de moeder) nu geen omgang te prefereren.
      Ter zitting heeft de raad evenwel aangegeven, dat er thans toch argumenten gaan meespelen, die ter zitting zijn bevestigd mede door de afwezigheid van de vader, die wijzen op een contra-indicatie voor omgang. De vader had juist nu de kans om te reageren op vragen omtrent zijn veroordeling en de invloed daarvan op de omgang met zijn kinderen.
      De raad is van mening dat, hoewel omgang met hun vader in het algemeen in het belang is van kinderen, de omstandigheden van dit geval meebrengen dat thans geen omgang tussen de vader en de kinderen meer dient plaats te vinden. De raad acht de vader thans kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat tot omgang met de kinderen. 
    
    
    4.7. Het hof oordeelt als volgt. Op grond van artikel 1:377a BW hebben het kind en de niet met het gezag belaste ouders recht op omgang met elkaar, tenzij er sprake is van één of meer van de limitatieve gronden op basis waarvan de rechter het recht op omgang ontzegt, genoemd in lid 3 van dat artikel. 
    
    
      4.7.1. In dit hoger beroep ligt de vraag of de vader gedrag heeft vertoond, zodanig dat dit van invloed moet zijn op zijn omgang met de kinderen, waarop de vader en de kinderen in beginsel recht hebben en welke omgang ook gedurende vele jaren heeft plaatsgevonden.
      Inmiddels staat op grond van de niet weersproken stellingen van de moeder en op basis van de door haar overgelegde stukken vast dat de vader, ook in hoger beroep, tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf is veroordeeld voor de door de moeder genoemde feiten, die het hof als ernstig beoordeelt. De vader heeft deze feiten steeds ontkend of gebagatelliseerd. Onder meer uit de verhoren van de kinderen is naar voren gekomen, dat zij het nodige van de diverse strafbare feiten hebben meegekregen in die zin dat zij daarvan meerdere malen getuige zijn geweest bij de vader thuis gedurende de omgangsweekenden. Gebleken is ook uit het verslag van Xonar van 23 januari 2007 en de diverse brieven van [K.] ten aanzien van [B.] en de verklaring van de mentor van 10 januari 2007 ten aanzien van [A.] dat de kinderen daarvan veel last hebben ondervonden. Bij [A.] veroorzaakte dit een gevoel van onveiligheid, terwijl het gedrag van de vader van negatieve invloed is gebleken op het gedrag van de toch al kwetsbare [B.].
      In het rapport van de raad wordt gesteld dat de kinderen tijdens de omgang niet geconfronteerd mogen worden met feiten als waarvoor de vader is veroordeeld. Indien dit wel zou gebeuren, ziet de raad dit als een forse belemmering en als een contra-indicatie voor omgang. Op het moment van het advies van de raad in het rapport was hier naar de mening van de raad nog geen sprake van. De raad heeft, zoals hiervoor weergegeven, zijn mening intussen herzien. 
      Het hof had de vader ter zitting willen bevragen over een en ander, doch de vader heeft er kennelijk bewust voor gekozen om niet te verschijnen. Dit roept de vraag op welk belang de vader thans aan omgang hecht.
      Vastgesteld moet worden dat de kinderen zelf zeer veel bezwaar hebben tegen omgang. Uit de brief van [K.] van 12 september 2008 blijkt voorts dat [B.] er gezien de onveilige situatie bij de vader zelf voor heeft gekozen om niet meer naar de vader te gaan. Verder blijkt daaruit dat [B.] intensief begeleid werd en wordt en dat het stukken beter met hem gaat. Na de beschikking van beroep zijn echter weer spanningen bij [B.] waar te nemen en zijn weer enige gedragsproblemen ontstaan. Uit de verklaring van de huisarts van 4 augustus 2008 blijkt dat [A.] lichamelijke klachten heeft die mogelijk samenhangen met stress en spanning.
    
    
    
      Concluderend komt het hof tot de volgende beslissing.
      Op zichzelf genomen vormt de strafrechtelijke veroordeling van de vader geen belemmering voor de omgang. Nu echter is gebleken, dat de kinderen het nodige hebben meegekregen van de hiervoor bedoelde strafbare feiten tijdens de omgang en nu de vader kennelijk niet inziet dat dit schadelijk is voor de kinderen en heeft geleid tot problemen bij de kinderen zoals hiervoor omschreven, moet de vader kennelijk ongeschikt worden geacht tot omgang (artikel 1:377a lid 3 sub b BW). Daarnaast hebben de kinderen, die 15 resp. 13 jaar oud zijn, tijdens het verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met de vader doen blijken (artikel 1:377a lid 3 sub c BW). Op grond hiervan dient de omgang aan de vader te worden ontzegd.
    
    
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt de beschikking van de rechtbank Maastricht van 3 maart 2008;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    wijzigt de beschikking van de rechtbank Maastricht van 21 december 2000 en ontzegt aan de vader het recht op omgang met de kinderen [A.] en [B.];
    
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Smeenk-van der Weijden, Van Zinnen en  Walstock en in het openbaar uitgesproken op 28 oktober 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.