ECLI:NL:RBZLY:2009:BH2752, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 12-02-2009, AWB_09_39
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2009-02-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Geen schorsing dwangsombesluit overerdekt dakterras te verwijderen.

RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
      Sector Bestuursrecht, Voorzieningenrechter
      Registratienummer: Awb 09/39
    
    
    
      Uitspraak betreffende het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) 
      in het geding tussen:
    
    
    
    
      (…),
      wonende te Belt-Schutsloot, verzoeker,
      gemachtigde mr. L.C. van der Veer
    
    
    en
    
    het college van burgemeester en wethouders van Steenwijkerland, verweerder.
    
    1.Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 4 december 2008 heeft verweerder verzoeker onder het opleggen van een dwangsom gelast het overdekte terras zoals dat aanwezig is op het perceel (..) te Belt-Schutsloot voor 1 februari 2009 te verwijderen en verwijderd te houden. 
      Tegen dit besluit is op 5 januari 2009 bezwaar gemaakt.
      Op 14 januari 2009 is verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
    
    
    
      Het verzoek is op 6 februari 2009 ter zitting behandeld.
      Verzoeker is verschenen, bijgestaan door mr. L.C. van der Veer. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door ing. R.A. de Vries en N. Kocic.
    
    
    2.Overwegingen
    
    2.1. Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan de voorzieningenrechter van de rechtbank op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Aangezien verweerder in het verweerschrift heeft laten weten geen redenen te zien om de dwangsombeschikking op te schorten kan verzoeker een zeker spoedeisend belang niet worden ontzegd. 
    
    Voorzover hierbij het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in die procedure.
    
    
      2.2. Verzoeker exploiteert op het perceel (…) te Belt-Schutsloot eetcafé (…). Op 15 februari 2008 heeft een medewerker van het cluster toezicht & handhaving vastgesteld dat tegen het bestaande gebouw aan een overdekt terras is geplaatst. Hiervoor is geen bouwvergunning verleend. Het terras bestaat uit een constructie van metalen buizen en is aan alle kanten omsloten door zeil. Het dak is plat. Het geheel meet ca. 7 bij 9 meter.
      Bij brief van 28 maart 2008 heeft verweerder verzoeker medegedeeld dat de benodigde bouwvergunning niet kan worden verleend. Verzoeker is gevraagd het overdekte terras te verwijderen. 
      Bij besluit van 6 augustus 2008 heeft verweerder medegedeeld voornemens te zijn handhavend te gaan optreden tegen het terras. Verzoeker is in de gelegenheid gesteld zijn zienswijzen hieromtrent kenbaar te maken. Verzoeker heeft van die mogelijkheid gebruik gemaakt.
      Hierna heeft verweerder het bestreden besluit genomen. 
    
    
    2.3. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt.
    
    
      2.3.1. Verweerder is tot handhavend optreden overgegaan op de grond dat voor het overdekte terras een bouwvergunning nodig is en verzoeker door het plaatsen en in stand laten van de overkapping zonder die vergunning, in strijd handelt met artikel 40, eerste lid, onder a en b van de Woningwet. De benodigde bouwvergunning kan volgens verweerder ook niet worden verleend nu het overdekte terras niet binnen het bestemmingsplan past en daarnaast een positief welstandsadvies niet kan worden verwacht. 
      Verzoeker bestrijdt dat het terras vergunningplichtig is. Er is volgens verzoeker sprake van een niet-permanente overkapping, waarvoor geen welstandstoets geldt. 
    
    
    
      2.3.2. Op het perceel (…) te Belt-Schutsloot rust een horecabestemming. Op deze gronden mag - binnen de op de plankaart aangegeven bebouwingsgrens - een hotel, café, restaurant met daarbij behorende bijgebouwen worden gebouwd. 
      Andere bouwwerken ten dienste van de bestemming mogen ook daarbuiten worden opgericht. 
      Het overdekte terras bevindt zich grotendeels buiten de bebouwingsgrens. 
    
    
    De voorzieningenrechter is van oordeel dat het terras in kwestie, gelet op de definitiebepalingen in het bestemmingsplan (en in de Woningwet), moet worden aangemerkt als een gebouw waarvoor een vergunning nodig is. Verzoekers vergelijking met een parasol gaat niet op en ook overigens gaat het niet om een bouwwerk als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder b, van het besluit bouwvergunningsvrije en licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken (Bblb). Daaronder vallen gelet op de tekst van de genoemde bepaling immers slechts bouwwerken bij een woning, bedoeld ter vergroting van het woongenot. Nu het hier gaat om een overkapping bij een horecabedrijf is daarvan al om die reden geen sprake. 
    
    Nu verzoeker het terras zonder de vereiste bouwvergunning heeft gerealiseerd en daarmee artikel 40 van de Woningwet heeft overtreden is verweerder bevoegd daartegen handhavend op te treden.
    
    2.3.3. Alleen in bijzondere gevallen kan van een bestuursorgaan worden gevergd dat het afziet van handhavend optreden tegen een illegale situatie. Van een bijzonder geval kan sprake zijn indien concreet zicht bestaat op legalisering van de bestaande situatie.
    
    Zijdens verweerder is gesteld dat voor het terras in zijn huidige vorm geen bouwvergunning kan worden verleend omdat het in strijd is met het bestemmingsplan en hiervoor ook geen positief welstandadvies zal worden afgegeven. Ter zitting is gewezen op het standpunt hierover van de welstandscommissie Het Oversticht, welk standpunt door verweerder wordt onderschreven. Over een ontheffing van het bestemmingsplan kan volgens verweerder worden gesproken, maar dan zeker niet voor de semipermanente overkapping waar het nu om gaat. Gelet hierop bestaat er geen concreet zicht op legalisatie.
    
    
      Ter zitting is door verzoeker medegedeeld dat hij na het besluit van 4 december 2008 in eerste instantie twee wanden heeft weggehaald en kort voor de zittingsdatum ook de derde wand. Hierdoor is zijns inziens een gewijzigde situatie ontstaan. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter blijft er echter ook in de situatie zoals die nu is sprake van een verplichting om een bouwvergunning aan te vragen voor het bouwwerk dat resteert zodat er nog immer sprake is van een overtreding. Mogelijk past dit bouwwerk wel binnen het vigerende bestemmingsplan, maar dan nog blijft staan dat het aspect welstand aan legalisering in de weg staat.
      Daarnaast kunnen vraagtekens worden geplaatst bij het realiteitsgehalte van de wijzigingen zoals verzoeker die onlangs heeft gerealiseerd. Wat thans resteert is immers een volledig open overkapping, die in de praktijk niet kan worden gebruikt voor het doel waarvoor de oorspronkelijke (gesloten) overkapping is opgericht, te weten het bieden van onderdak aan feesten en partijen.  
    
    
    
      2.3.4. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie dient te worden afgezien. 
      Daarvan is de voorzieningenrechter niet gebleken. Verweerder heeft niet met handhavend optreden ten opzichte van de overkapping hoeven te wachten totdat door verzoeker alternatieven daarvoor zijn ontwikkeld op grond waarvan verweerder eventueel wel – met ontheffing van het bestemmingsplan - een bouwvergunning wil en kan verlenen.
    
    
    Ook de omstandigheid dat het terras al sinds 2001 aanwezig is, staat niet aan de aanschrijving in de weg. Weliswaar heeft verzoeker aangevoerd dat hij van de burgemeester van de voormalige gemeente Brederwiede toestemming heeft gekregen om zijn terras te plaatsen, maar daarvan is niets op schrift gesteld en ook overigens is niet gebleken dat namens verweerder vooraf of na plaatsing expliciet is ingestemd met de overkapping.
    
    2.4 Gezien het voorgaande kan het bestreden besluit naar verwachting in bezwaar standhouden. Er is derhalve geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening.
    
    2.5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat evenmin aanleiding.
    
    
    3.Beslissing
    
    De voorzieningenrechter van de rechtbank 
    
    - wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af. 
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H.M. Hesseling, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. P.A.M. Spreuwenberg als griffier, op 
    
    
    
    
    Afschrift verzonden op: