ECLI:NL:GHSHE:2011:BU7421, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-12-2011, HV 200.094.417
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-12-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Verzoek artikel 287a FW accessoir aan verzoek artikel 288 Fw consequenties voor volgorde behandeling verzoeken?
        Artikel 288 lid 3 Fw en gedragverandering schuldenaar.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    
      Uitspraak: 6 december 2011
      Zaaknummer: HV 200.094.417/01
      Zaaknummers eerste aanleg: 163755 / FT-RK 11.660 en 163500 / FT- RK 11.628
    
     
    in de zaak in hoger beroep van:
     
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: [X.],
      advocaat: mr. F.H.H. Smeets.
    
      
    1. Het geding in eerste aanleg
     
    Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Maastricht van 15 september 2011.
     
    2. Het geding in hoger beroep
     
    
      2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 23 september 2011, heeft [X.] verzocht voormeld vonnis te vernietigen en 
      primair Defam B.V. en Obvion N.V. te bevelen in te stemmen met de door [X.] aangeboden schuldregeling;
      subsidiair bij afwijzing van het dwangakkoord de wettelijke schuldsanering natuurlijke personen alsnog op hem van toepassing te verklaren.
    
     
    2.2. Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 11 november 2011, heeft Defam B.V. verzocht om het verzoek in hoger beroep af te wijzen, met veroordeling van [X.] in de proceskosten.
     
    2.3. Het verweerschrift van Obvion N.V., ingekomen ter griffie op 25 november 2011, is ingekomen buiten de in het procesreglement verzoekschriftprocedures handels- en insolventiezaken gerechtshoven gestelde termijn. [X.] heeft om die reden bezwaar gemaakt. Gelet op het feit dat dit stuk niet kort en eenvoudig te doorgronden is, heeft het hof beslist dat het op grond van de goede procesorde niet wordt toegelaten (mede in welk verband het hof op de artikel 3.1.9. van het Procesreglement verzoekschriftprocedures handels – en insolventiezaken gerechtshoven neergelegde algemene exceptieclausule wijst). Het hof heeft Obvion N.V. wel gewezen op de mogelijkheid om mede aan de hand van haar verweerschrift mondeling verweer te voeren (vgl. artikel 3.3.5. van het zojuist genoemde procesreglement), van welke mogelijkheid Obvion N.V. vervolgens ook daadwerkelijk gebruik heeft gemaakt.
     
    
      2.4. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 28 november 2011.
      Bij die gelegenheid is [X.] gehoord, bijgestaan door mr. F.H.H. Smeets. 
      Tevens is de kantoorgenoot van mr. Smeets, mr. G.G.P.H. Henderickx, verschenen.
      Namens de schuldeiser Defam B.V. is verschenen mr. M. Bisselink en namens de schuldeiser Obvion N.V. zijn verschenen mr. H.E.P. van Geelkerken, mevrouw [Y.] en mevrouw [Z.].
    
     
    De schuldeisers Ziggo en de gemeente Stein zijn, hoewel behoorlijk opgeroepen niet ter zitting verschenen. De belastingdienst heeft schriftelijk bericht niet ter zitting te zullen verschijnen.
     
    
      2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 8 september 2011;
      - de brief met bijlagen van de belastingdienst d.d. 17 oktober 2011;
      - het faxbericht van de advocaat van Obvion N.V. d.d. 20 oktober 2011;
      - de brief met bijlagen van de advocaat van [X.] d.d. 12 oktober 2011;
      - de brief met bijlagen van de advocaat van Obvion N.V. d.d. 16 november 2011.
    
     
    3. De beoordeling
     
    
      3.1. [X.] heeft, met het verzoek de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken, de rechtbank verzocht ex artikel 287a Faillissementswet (Fw) een dwangakkoord vast te stellen. Uit de verklaring ex artikel 285 Fw blijkt een totale schuldenlast van circa € 115.710,58. Daaronder bevinden zich onder meer een schuld aan Obvion N.V. van € 80.969,33, Defam B.V. van € 33.677,48.
      Uit genoemde verklaring blijkt dat het minnelijke traject is mislukt, omdat niet alle schuldeisers akkoord zijn gegaan met de door [X.] aangeboden schuldregeling. 
    
     
    3.2. Bij vonnis waarvan beroep is het verzoek van [X.] om de schuldeisers te bevelen akkoord te gaan met de door hem aangeboden schuldregeling afgewezen. Vervolgens heeft de rechtbank het verzoek van [X.] tot toelating tot de schuldsaneringsregeling eveneens afgewezen.
     
    3.3. [X.] kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen.
     
    3.4. [X.] heeft in het beroepschrift - kort samengevat - het volgende aangevoerd.
    
    
      Feitelijke situatie
      [X.] is gehuwd geweest met mevrouw [A.] (hierna: [A.]). In de loop van december 2009 heeft [X.] de echtelijke woning verlaten. 
      De echtscheiding is bij beschikking van 6 oktober 2011 uitgesproken en op 5 november 2010 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
    
    
    
      Beschikking 15 september 2011
      [X.] betwist nadrukkelijk de stellingen van de rechtbank. 
    
    
    
      Buitengerechtelijk akkoord
      [X.] heeft een buitengerechtelijk akkoord aangeboden aan zijn crediteuren. 
      Uiteindelijk hebben enkel Obvion N.V. en Defam B.V. het aangeboden akkoord afgewezen. Nu hij aannemelijk heeft gemaakt dat hij wel te goeder trouw is ten aanzien van het ontstaan van de schulden stelt [X.] dat het dwangakkoord door de rechtbank op niet deugdelijke gronden is afgewezen.
      Daarbij geldt dat het aanbod dat aan de crediteuren is gedaan van dien aard is, dat het aangeboden bedrag substantieel hoger is dan de crediteuren bij het regulier doorlopen van de wettelijke schuldsanering zouden ontvangen. Obvion N.V. en Defam B.V. hadden redelijkerwijs niet tot weigering van hun instemming van de schuldregeling mogen komen. Het betreffende verzoek dient alsnog te worden toegewezen.
    
    
    
      Obvion N.V.
      [X.] stelt dat hij te goeder trouw is ten aanzien van het ontstaan van de schuld aan Obvion N.V. en dat het onbetaald laten van de restschuld hem niet verweten kan worden, nu [X.] daartoe geen enkele afloscapaciteit had en hij dit als zodanig op grond van het inkomsten- en uitgaven formulier ook bij Obvion N.V. kenbaar heeft gemaakt.
      [X.] stelt dat hij zijn inkomen slechts eenmaal kan besteden, alsmede dat hij lange tijd niet wist van de ontstane achterstand in de maandelijkse betalingsachterstand, omdat Obvion de brieven veelal enkel richtte aan het adres van de echtelijke woning en niet aan het (nieuwe) adres van [X.].
    
    
    
      Defam B.V.
      De schuld van [X.] aan Defam B.V. dateert niet, zoals de rechtbank stelt, van 4 februari 2010. De oorspronkelijke lening dateert van 27 november 2009. Per 4 februari 2010 werd het krediet met € 2.000,00 verhoogd.
      Bij het aangaan van het eerste krediet per 27 november 2009 was er nog geen sprake van een op handen zijnde echtscheiding.
      Teneinde de financiële kant van de echtscheiding vlot te laten verlopen hebben [X.] en [A.] de laatste schulden die er nog waren eveneens ondergebracht bij Defam B.V. 
      Er is wel degelijk bij Defam B.V. kenbaar gemaakt dat [X.] en [A.] uit elkaar waren en dat wellicht op korte termijn een echtscheidingsprocedure aanhangig gemaakt zou worden. [X.] heeft dit ter zitting bij de rechtbank ook aangegeven. 
    
    
    
      Artikel 288 lid 3 Fw
      Indien het hof van mening mocht zijn dat [X.] niet te goeder trouw is ten aanzien van het ontstaan c.q. onbetaald laten van de schulden doet [X.] een beroep op artikel 288 lid 3 Fw. [X.] geeft in dit verband aan dat de schulden ontstaan zijn als gevolg van een problematische relatie. Deze relatie is thans volledig verbroken. De echtscheiding is uitgesproken en ingeschreven. Buiten de gemeenschappelijke schulden zijn er geen financiële banden meer tussen [X.] en [A.], de verschuldigde alimentatie buiten beschouwing latende.
      [X.] heeft hiermee aangetoond dat hij de omstandigheden, die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van de schulden, onder controle heeft gekregen. Er is derhalve sprake van een stabiele leefsituatie. Zo worden de reguliere vaste lasten van [X.] tijdig en correct voldaan en ontstaan er geen nieuwe schulden.
    
    
    3.4.1. Defam B.V. heeft, mede onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis en de rechtspraak van de Hoge Raad op dit punt, in haar verweerschrift zoals aangevuld ter zitting een aantal redenen opgegeven waarom zij in alle redelijkheid tot afwijzing van het door [X.] aangeboden akkoord kon komen. Zo acht Defam B.V. het voorstel niet goed gedocumenteerd noch financieel transparant mede nu Defam B.V. betwist dat het te reserveren bedrag voor [X.] het maximum haalbare bedrag is (in welk verband Defam B.V. op onnodige kosten zijdens [X.] in verband met een auto wijst). Ook is Defam B.V. van oordeel dat [X.] niet te goeder trouw is geweest bij het aangaan van zijn schulden. In dit kader wijst Defam B.V. erop dat [X.] en [A.] ten tijde van de nieuwe kredietovereenkomst met Defam B.V. niet hebben meegedeeld dat zij uit elkaar waren, hetgeen voor Defam B.V. uit de overgelegde stukken, waaronder loonstroken, ook niet viel te herleiden. Defam B.V. zou, zo zij had geweten dat [X.] en [A.] reeds uit elkaar waren, ook niet akkoord zijn gegaan met de verhoging van het krediet omdat, aldus Defam B.V., uit de praktijk blijkt dat wanneer kredietnemers uit elkaar gaan er zich vaak betalingsproblemen gaan voordoen.
    
    3.4.2. Obvion N.V. heeft, eveneens mede onder verwijzing naar de rechtspraak op dit punt, onder meer aangevoerd dat het van de kant van [X.] geen uiterste bod betreft, dat het aanbod van [X.] in geen verhouding staat tot de (zeer grote) hoogte van de vordering van Obvion N.V. op [X.] en dat zijdens [X.] de goede trouw ontbreekt. In verband met het laatste heeft Obvion N.V. er onder meer op gewezen dat, nadat hij al eerder onder meer betalingsafspraken niet was nagekomen, [X.] ook de in december 2010 overeengekomen betalingsregeling ad € 400,-. niet is nagekomen, ofschoon daar, mede gelet op de giroafschriften van [X.], op dat moment geen goede grond voor bestond. 
     
    3.5. Het hof komt tot de volgende beoordeling, waarbij, ofschoon een verzoek ex artikel 287a Fw accessoir is aan een verzoek ex artikel 288 Fw, het de eerder door de rechtbank Maastricht in haar bestreden vonnis gehanteerde volgorde zal aanhouden.
     
    3.5.1. Het oorspronkelijke verzoek van [X.] aan de rechtbank om op grond van artikel 287a Fw zijn schuldeisers te bevelen in te stemmen met de aangeboden schuldregeling kan slechts worden toegewezen indien de schuldeisers in redelijkheid niet tot weigering van instemming met de schuldregeling hebben kunnen komen, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang dat de schuldeisers hebben bij uitoefening van de bevoegdheid tot weigering en de belangen van de schuldenaar ([X.]) of van de overige schuldeisers die door die weigering worden geschaad (artikel 287a lid 5 Fw).
     
    
      3.5.2. Hoewel er door de wetgever uitdrukkelijk voor is gekozen om de regeling van artikel 287a Fw niet verder uit te werken en nadere criteria te benoemen, zijn er in de jurisprudentie verschillende van belang zijnde omstandigheden opgesomd. Hierbij wordt gewezen op de uitspraak van de Hoge Raad van 12 augustus 2005, NJ 2006,230. Daarin is beslist dat een schuldeiser slechts onder zeer bijzondere omstandigheden gedwongen kan worden om in te stemmen met een door de schuldenaar aangeboden akkoord.
      In Kamerstukken II 2005/06 29 942, nr. 7, is bovendien overwogen dat bij de beantwoording van de vraag of de schuldeiser na de belangenafweging van artikel 287a, vijfde lid, in redelijkheid tot weigering van instemming met de minnelijke schuldregeling had kunnen komen, de goede trouw van de schuldenaar een rol kan spelen.
    
     
    3.5.3. Evenals de rechtbank oordeelt het hof dat [X.] niet te goeder trouw heeft gehandeld met betrekking tot de lening die is aangegaan met Defam B.V. respectievelijk met Obvion N.V.
    
    
      Defam B.V.
      Defam B.V. heeft met [X.] en [A.] op 27 november 2009 een overeenkomst van geldlening ten bedrage van € 27.000,00 gesloten. Vervolgens is deze overeenkomst op 4 februari 2010 gewijzigd en verhoogd naar een bedrag van € 33.500,00.
      Deze nieuwe lening bij Defam B.V. werd op 4 februari 2010 door [X.] en [A.] aangegaan, ondanks dat zij sedert december 2009 geen relatie meer met elkaar onderhielden en de echtscheidingsprocedure aanhangig was gemaakt. De officiële scheiding heeft volgens [X.] in april 2010 kort na het afsluiten van bedoelde lening zijn beslag gekregen. 
      Het hof oordeelt met de rechtbank dat nu Defam B.V. heeft gesteld dat [X.] en [A.] bij het aangaan van het krediet niet hebben gemeld dat er een echtscheidingsprocedure aanhangig was gemaakt - hetgeen voor haar thans reden is om niet akkoord te gaan met het dwangakkoord - genoegzaam is aangetoond dat [X.] ter verkrijging van het krediet onjuiste informatie heeft verstrekt. Dit staat het aannemen van goede trouw in de weg.
      Het hof baseert zich hierbij mede op de bij het verweerschrift van Defam B.V. in hoger beroep overgelegde bijlagen (stukken op basis waarvan Defam B.V. het krediet heeft verstrekt aan [X.] en [A.], zijnde loonstroken van [X.] en [A.]) waaruit niet kan worden afgeleid dat zij op het moment van het verstrekken van het krediet op 4 februari 2010 gescheiden van elkaar leefden dan wel hun relatie hadden beëindigd. De stelling van [X.] in hoger beroep dat hij wel degelijk bij Defam B.V. kenbaar heeft gemaakt dat hij en [A.] uit elkaar waren en dat wellicht op korte termijn een echtscheidingsprocedure aanhangig gemaakt zou worden is niet dan wel onvoldoende onderbouwd en brengt het hof derhalve niet tot een ander standpunt. Uit een door Defam B.V. in hoger beroep overgelegd afschrift uit haar “commentaarbox” blijkt bovendien dat [X.] eerst op 15 juni 2010 aan Defam B.V. telefonisch heeft meegedeeld dat hij en [A.] gingen scheiden. Dit is door [X.] niet gemotiveerd betwist evenmin als [X.] gemotiveerd heeft betwist dat hij op grond van de algemene voorwaarden (in welk verband het hof op artikel 9e heeft gewezen) Defam B.V. tijdig had moeten informeren over de – feitelijke – scheiding tussen hem en [A.]. [X.] heeft evenmin betwist dat deze informatie voor Defam B.V. essentieel was in het kader van de beoordeling van de nieuwe kredietaanvraag.
    
    
    
      Obvion N.V.
      De schuld aan Obvion N.V. vloeit voort uit een hypothecaire lening afgesloten op 1 juli 2008 door [X.] en zijn [A.]. Deze lening bedroeg € 250.000,00.
      Als gevolg van de echtscheiding zagen [X.] en [A.] zich genoodzaakt de woning te verkopen. Na een verlaging van de vraagprijs is de woning voor € 180.000,00 verkocht.
      Ook ten aanzien van deze schuld oordeelt het hof in navolging van de rechtbank dat [X.] ten aanzien van de voldoen van zijn verplichtingen geen enkele inspanning heeft geleverd om zijn schuld in te lossen.
      De stellingen, door [X.] aangevoerd in hoger beroep, maken dit niet anders. 
      Hoewel gebleken is dat Obvion N.V. aanvankelijk de correspondentie over de betalingsachterstanden heeft gericht aan het adres van de voormalige echtelijke woning, waardoor [X.] onder meer niet op de hoogte was van de betalingsachterstand, is evenzeer gebleken dat de in november 2010 door Obvion gezonden brief wel door hem is ontvangen en hij naar aanleiding daarvan een inkomsten- en uitgaven formulier retour heeft gezonden.
      Daarbij komt dat [X.] heeft erkend dat hij, om de verkoop van de woning te kunnen bewerkstelligen en om grotere achterstanden en schulden te voorkomen, uiteindelijk gekozen heeft voor het treffen van een betalingsregeling in de wetenschap dat deze niet zou kunnen worden nagekomen. Het argument dat [X.] geen kennis had van correspondentie inzake de betalingsachterstand snijdt geen hout, nu [X.] op het moment dat hij hier wel kennis van droeg, in elk geval in november 2010, vervolgens ook de in december 2010 overeengekomen betalingsregeling niet is nagekomen, waarbij het hof nog betrekt dat, gezien althans de door [X.] overgelegde bankafschriften, de stand van de girorekening daartoe geen aanleiding gaf; op dat moment waren vaste lasten en dagelijkse lasten – veelal – al betaald en zonder dat dat ten koste ging van – soms behoorlijke – contante geldopnamen. Verder komt het voor eigen rekening en risico als [X.] een derde als Obvion N.V. niet van zijn nieuwe (huis-)adres op de hoogte stelt.
      Dat [X.] desalniettemin geen enkele inspanning heeft verricht om aan de overeengekomen betalingsregeling te voldoen leidt tot het oordeel, dat [X.] dienaangaande niet te goeder trouw heeft gehandeld.
      Ten overvloede overweegt het hof dat het hem voorkomt dat, zoals eerder door Defam B.V. en Obvion N.V. is gesteld, het ook geen uiterste bod is dat [X.] aan zijn schuldeisers heeft gedaan. In het kader van de behandeling van het verzoek ex artikel 288 Fw bleek het hof desgevraagd namelijk dat [X.] niet langer over een eigen auto beschikt. Bij de berekening van het vtlb (en het daarop gebaseerde aanbod) lijkt dan ook ten onrechte met een aftrekpost van € 198,= per maand rekening te zijn gehouden.
    
     
    3.5.4. Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat de schuldeisers in redelijkheid tot weigering van instemming met de door [X.] aangeboden schuldregeling hebben kunnen komen. Het hof volgt derhalve de rechtbank en wijst het primaire verzoek van [X.] in hoger beroep af om Defam B.V. en Obvion N.V. te bevelen in te stemmen met de door hem aangeboden schuldregeling.
     
    3.6. Nu het primaire verzoek is afgewezen gaat het hof over tot het beoordelen van het verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsanering.
     
    
      3.6.1. Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw wordt het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest. 
      Hierbij gaat het om een gedragsmaatstaf die mede wordt gehanteerd om beoogd misbruik van de schuldsaneringsregeling tegen te gaan, waarbij de rechter met alle omstandigheden van het geval rekening kan houden. Daarbij spelen (onder meer) een rol de aard en de omvang van de vorderingen, het tijdstip waarop de schulden zijn ontstaan, de mate waarin de schuldenaar een verwijt kan worden gemaakt dat de schulden zijn ontstaan of onbetaald gelaten, het gedrag van de schuldenaar voor wat betreft zijn inspanningen de schulden te voldoen of acties zijnerzijds om verhaal door schuldeisers juist te frustreren.
    
     
    3.6.2. Gelet op hetgeen hiervoor onder rechtsoverweging 3.5.3. is overwogen is het hof van oordeel dat niet voldoende aannemelijk is dat [X.] ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest. Het hof acht de hiervoor vermelde omstandigheden voldoende ernstig om afwijzing van het subsidiaire verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling te rechtvaardigen.
     
    
      3.6.3. Op grond van artikel 288 lid 3 Fw kan het verzoek de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken worden toegewezen, hoewel (onder meer) niet voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden te goeder trouw is geweest. Daartoe is vereist dat voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden, onder controle heeft gekregen. 
      Het hof is van oordeel dat de omstandigheid dat [X.] zijn relatie met [A.] heeft verbroken en de echtscheiding is afgewikkeld en [X.] daarom thans alles onder controle heeft, niet een omstandigheid is zoals bedoeld in artikel 288 lid 3 Fw.
      Dit artikellid ziet met name op gedragsaspecten, bijvoorbeeld of een verslaving onder controle is. Het is misschien wel zo dat met de echtscheiding de oorzaak van het ontstaan van schulden is weggenomen, maar [X.] heeft daarmee niets ‘onder controle’ gekregen. Daarvoor is tenminste vereist dat er bij de schuldenaar een gedragsverandering heeft plaatsgevonden. Van dat laatste is in het geval van [X.] niets gebleken. Het beroep op artikel 288 lid 3 Fw slaagt derhalve niet.
    
     
    3.7. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. 
     
    4. De uitspraak
     
    Het hof:
     
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.
     
    Dit arrest is gewezen door mrs. L.Th.L.G. Pellis, Th.A. Pouw, A.J. Coster en in het openbaar uitgesproken op 6 december 2011.