ECLI:NL:GHSHE:2012:BW8698, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-06-2012, HV 200.103.398
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-06-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Wijziging gezag: ex echtelieden.
        1:253n jo 1:251a lid 1 BW heeft als toetsingskader te dienen.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    
      Uitspraak: 19 juni 2012 
      Zaaknummer: HV 200.103.398/01
      Zaaknummer eerste aanleg: 111356 / FA RK 11-1463
    
     
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats] (België),
      appellante,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. C. Schouten,
    
    
    tegen
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      verweerder,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat: N. Birrou.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Roermond van 7 december 2011.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 6 maart 2012, en aangevuld bij brief van 29 maart 2012, heeft de moeder verzocht voormelde beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende, zo nodig onder aanvulling van de gronden, te bepalen dat de moeder wordt belast met het eenhoofdig gezag over de hierna nader te noemen minderjarigen. 
    
    2.2. De vader heeft geen verweerschrift ingediend. 
    
    
      2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 8 mei 2012. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - de moeder, bijgestaan door mr. S. Smeets, namens haar kantoorgenote mr. Schouten en door een beëdigd tolk, de heer M. Erbek;
      - mr. Birrou;
      - de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de raad), vertegenwoordigd door mevrouw E.A.P. van den Dam.
    
    
    2.3.1. De vader is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen. 
    
    
      2.3.2. Het hof heeft de hierna te noemen minderjarige [zoon A.] in de gelegenheid gesteld zijn mening kenbaar te maken. 
      Hij heeft hiervan gebruik gemaakt door het hof een brief te sturen, die ter griffie is ingekomen op 22 maart 2012. Ter zitting heeft de voorzitter de inhoud van die brief zakelijk weergegeven, waarna alle aanwezigen de gelegenheid hebben gekregen daarop te reageren.
    
    
    
      2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 10 november 2011;
      - de eerder vermelde brief met bijlage van de advocaat van de moeder d.d. 29 maart 2012;
      - de brief van de raad d.d. 13 maart 2012, waarin de raad bericht dat hij niet beschikt over rapportages welke betrekking hebben op het beroepschrift.
    
    
    3. De beoordeling
    
    
      3.1. Partijen zijn op 7 november 1996 met elkaar gehuwd.
      Uit het huwelijk van partijen zijn geboren:
      - [A.] (hierna: [zoon A.]), op [geboortedatum] 1997 te [geboorteplaats];
      - [B.] (hierna: [zoon b.]), op [geboortedatum] 2002 te [geboorteplaats].
    
    
    
      3.2. Bij beschikking van 21 januari 2009 heeft de rechtbank Roermond tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 14 oktober 2009 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
      Partijen oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag over de kinderen uit. De kinderen hebben het hoofdverblijf bij de moeder.
    
    
    3.2.1. Bij beschikking van 6 oktober 2010 heeft de rechtbank Roermond, voor zover thans van belang, in het kader van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken een zorgregeling vastgesteld ten behoeve van de vader en de minderjarigen. Voorts is bepaald dat de vader met ingang van 6 oktober 2010 een onderhoudsbijdrage van € 137,-- per kind per maand dient te voldoen aan de moeder.
    
    3.3. Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking heeft de rechtbank het verzoek van de moeder om het gezamenlijk ouderlijk gezag te wijzigen in eenhoofdig ouderlijk gezag afgewezen. 
    
    3.4. De moeder kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen.
    
    
      3.5. De moeder voert - kort samengevat - het volgende aan.
      De vader neemt geen verantwoordelijkheid ten opzichte van de kinderen, neemt nauwelijks contact op met de kinderen, laat zich weinig tot niet zien en komt de vastgestelde zorgregeling evenmin na. De keren dat de vader de kinderen heeft opgehaald worden de kinderen vervolgens verzorgd door zijn ouders. De kinderen begrijpen niet waarom de vader zich op deze wijze opstelt en waarom hij de laatste jaren geen contact met hen heeft onderhouden en geen zorg en interesse in hen heeft getoond. De jongste zoon [zoon A.] heeft een aantal consulten gehad bij een psycholoog in verband met het feit dat hij niet kon omgaan met de door de vader gedane loze beloften. Voorts stelt de moeder dat de vader zich negatief uitlaat over haar in het bijzijn van de kinderen. In tegenstelling tot hetgeen de rechtbank heeft geconcludeerd is wel degelijk sprake van serieuze kindsignalen die zijn ontstaan door de houding van de vader. 
      De communicatie tussen partijen verloopt niet optimaal en er is geen enkele aanwijzing dat hierin verbetering zal optreden. De onderlinge verhoudingen tussen partijen zijn verstoord en dit leidt ertoe dat de kinderen klem en verloren dreigen te raken of zelfs al zijn geraakt, nu de houding van de vader een voedingsbodem voor loyaliteitsconflicten oplevert, aldus de moeder. 
    
    
    3.6. Mr. Birrou heeft namens de vader ter zitting - kort samengevat - zijn verweer in eerste aanleg gehandhaafd en verzocht om een bekrachtiging van voormelde beschikking. Hetgeen [zoon A.] heeft geschreven zijn volgens de vader niet de woorden van [zoon A.]. De vader wil de minderjarigen graag zien, maar de moeder houdt dit tegen. Mr. Birrou heeft voorts verzocht, indien voormelde beschikking niet wordt bekrachtigd, om een onderzoek door de raad te laten verrichten. 
    
    3.7. De raad heeft ter zitting van het hof verklaard dat partijen niet in staat zijn een juiste invulling te geven aan de zorgregeling, hetgeen de raad zorgen baart. Het is in het belang van de kinderen dat partijen met elkaar overleggen. De raad ziet geen redenen om het gezamenlijk ouderlijk gezag te wijzigen en heeft geadviseerd de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen. 
    
    3.8. Het hof overweegt het volgende. 
    
    
      3.8.1. Ingevolge artikel 1:251 van het Burgerlijk Wetboek (BW) blijven de ouders die gezamenlijk het gezag hebben na ontbinding van het huwelijk dit gezag gezamenlijk uitoefenen.
      Ingevolge artikel 1:253n lid 1 BW kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of één van hen het gezamenlijk gezag, bedoeld in artikel 251 lid 2 BW (de tekst van artikel 1:253n lid 1 BW verwijst ten onrechte naar artikel 251a lid 1 BW), beëindigen indien nadien de omstandigheden zijn gewijzigd. Alsdan bepaalt de rechter aan wie van de ouders voortaan het gezag over ieder der minderjarigen kinderen toekomt.
    
    
    
      Ingevolge artikel 1:253n lid 2 jo artikel 1:251a lid 1 BW kan de rechter op verzoek van de ouders of van één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:
      a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
      b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
    
    
    3.8.2. Het hof is van oordeel dat er sprake is van gewijzigde omstandigheden in de zin van artikel 1:253n lid 1 BW.
    
    
      3.8.3. Gelet op de gedingstukken en het verhandelde ter zitting en toetsend aan het criterium van artikel 1:251a lid 1 BW doen zich echter geen van voornoemde gronden voor wijziging van gezamenlijk ouderlijk gezag voor.
      Het hof is gebleken dat de moeder een verdeling wenst van de verantwoordelijkheid ten aanzien van de verzorging en opvoeding van [zoon A.] en [zoon B.]. De moeder is van mening dat de vader evenwel onvoldoende invulling geeft aan die verantwoordelijkheid en op geen enkele wijze interesse toont in de kinderen. De advocaat van de vader heeft ter zitting naar voren gebracht dat de vader zijn kinderen graag (meer) wil zien. Verder stelt hij, dat de vader zijn medewerking verleent aan de te nemen beslissingen ten behoeve van de kinderen.
      Naar het oordeel van het hof is niet gebleken dat de moeder tot nu toe hinder heeft ondervonden van het feit dat ook vader met het gezag is belast. Evenmin is gebleken dat de vader de moeder heeft belemmerd in de uitoefening van haar zorg- en opvoedingstaken. 
      Weliswaar is gebleken dat de ouders niet op een lijn zitten ten aanzien van de invulling van de ouderrol en de mate van het nemen van verantwoordelijkheid dienaangaande, maar naar het oordeel van het hof is dit geen reden om het gezamenlijk ouderlijk gezag te wijzigen.
      Hetgeen de moeder heeft gesteld met betrekking tot de gang van zaken ten aanzien van de door de man verleende toestemming aan de vrouw voor verhuizing met de kinderen naar Belgie, wordt door de vader betwist en leidt, wat daar ook verder van zij, niet tot een ander oordeel. 
    
     
    
      3.8.4. Het hof overweegt verder dat de communicatie tussen partijen is verstoord.
      Het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders brengt niet zonder meer mee dat in het belang van [zoon A.] en [zoon B.] het ouderlijk gezag aan één van de ouders moet worden toegekend. Wel is voor gezamenlijk gezag vereist dat de ouders in feite in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over [zoon A.] en [zoon B.] in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond [zoon A.] en [zoon B.] kunnen voordoen, zodanig dat zij niet klem of verloren raken tussen de ouders. Het hof is er evenwel niet van overtuigd dat er op dit moment een onaanvaardbaar risico bestaat dat [zoon A.] en [zoon B.] tussen hun ouders klem of verloren zullen raken, zoals door de moeder is betoogd, nu van zorgwekkende signalen over [zoon A.] en [zoon B.] niet is gebleken. Hierbij tekent het hof aan dat de moeder haar stelling met betrekking tot de psychische problemen van [zoon B.] onvoldoende heeft onderbouwd. 
      Het hof gaat er vanuit dat beide ouders hun verantwoordelijkheid zullen nemen en zich in het belang van de kinderen optimaal zullen inspannen om de onderlinge communicatie tussen hen als ouders te verbeteren. 
    
    
    3.8.5. Nu ook overigens geen sprake is van feiten of omstandigheden die er toe leiden dat wijziging van het gezag anderszins in het belang van de kinderen noodzakelijk is, is het hof evenals de rechtbank van oordeel dat beide ouders met het gezag over [zoon A.] en [zoon B.] belast dienen te blijven. Het hof zal de beschikking waarvan beroep dan ook bekrachtigen.
    
    3.8.6. Nu het hof zich voldoende voorgelicht acht om een beslissing te kunnen nemen, behoeft het verzoek van de vader om een onderzoek door de raad in te stellen geen nadere bespreking meer. 
    
    4. De beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Roermond van 7 december 2011;
    
    verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit Gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Roermond;
    
    wijst af het meer of anders verzochte.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. E.L. Schaafsma-Beversluis, C.E.M. Renckens en  P.C.G. Brants en in het openbaar uitgesproken op 19 juni 2012.