ECLI:NL:GHSGR:2012:BZ8292, Gerechtshof 's-Gravenhage, 24-10-2012, 200.105.358/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-10-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Partneralimentatie en niet-wijzigingsbeding.

GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
      Sector Civiel recht
    
    
    
    
      Uitspraak		: 24 oktober 2012 
      Zaaknummer		: 200.105.358/01
      Rekestnummer rechtbank	: FA RK 11-5623
    
    
    
    
      [de man],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker in hoger beroep,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat mr. J.G. Schnoor te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      [de vrouw],
      wonende te [woonplaats],
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat  mr. H.M. van Aarsen te Maastricht.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De man is op 16 april 2012 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 17 januari 2012 van de rechtbank ‘s-Gravenhage.
    
    De vrouw heeft op 22 mei 2012 een verweerschrift ingediend.
    
    Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
    
    
      van de zijde van de man:
      - op 25 juli 2012 een brief van diezelfde datum met bijlagen;
    
    
    
      van de zijde van de vrouw:
      - op 3 september 2012 een brief van diezelfde datum met bijlage.
    
    
    
      De zaak is op 7 september 2012 mondeling behandeld.
      Ter zitting waren aanwezig:
      - de man, bijgestaan door zijn advocaat;
      - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.
    
    
    Beide advocaten hebben ter zitting pleitnotities overgelegd. 
    
    
    PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN 
    
    Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking. 
    
    Bij beschikking van 14 december 2005 van de rechtbank Maastricht is - voor zover thans van belang - de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en een voorlopige partneralimentatie vastgesteld. Iedere verdere beslissing ten aanzien van de partneralimentatie is aangehouden. De beschikking is op 27 januari 2006 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 
    
    In het door partijen op 27 april 2007 ondertekende convenant is - voor zover thans van belang - het volgende opgenomen: 
    
    
      “Artikel 2 - Partneralimentatie
      2.1 De man zal met ingang van 1 april 2007, volgend op het ondertekenen van het convenant maandelijks bij vooruitbetaling aan de vrouw een bruto alimentatie voldoen van € 3.500,-, welk bedrag zal zijn onderworpen aan de wettelijke indexering als bedoeld in artikel 1:402a BW, voor het eerst per 1 januari 2008. De wettelijke termijn van 12 jaar wordt geacht te zijn ingegaan per de datum van inschrijving van de beschikking van echtscheiding. 
    
    
    
      2.2 Het in artikel 2.1 bepaalde kan niet bij rechterlijke uitspraak worden gewijzigd op grond van een wijziging van omstandigheden, behoudens in het geval van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden, dat de partij die de wijziging verzoekt naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het niet-wijzigingsbeding mag worden gehouden, zoals in artikel 1:159 lid 3 BW is bepaald. Partijen denken hierbij met name aan volledige arbeidsongeschiktheid van de man, voor zover deze niet door zijn huidige arbeidsongeschiktheidsverzekering wordt gedekt. 
      Het niet-wijzigingsbeding geldt echter niet als de vrouw inkomsten uit arbeid (of winst uit onderneming) verwerft indien deze inkomsten een bedrag ad € 30.000,- bruto per jaar, geïndexeerd, zouden overtreffen. Ter verifiëring van de hoogte van deze eigen inkomsten verklaart de vrouw zich bereid haar volledige aangifte Inkomstenbelasting op eerste verzoek aan de man ter hand te stellen.”
    
    
    Bij beschikking van 18 juli 2007 van de rechtbank Maastricht is de man veroordeeld om met ingang van 1 januari 2007 aan de vrouw tot levensonderhoud uit te keren een bedrag van € 3.500,- per maand, bij vooruitbetaling te voldoen. 
    
    Bij de bestreden beschikking is het verzoek van de man - strekkende tot nihilstelling van de partneralimentatie met ingang van de datum van indiening van het inleidend verzoekschrift, althans bepaling van de partneralimentatie op een zodanig bedrag en met ingang van een zodanige datum als de rechtbank juist acht - afgewezen. 
    
    Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. 
    
    
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP 
    
    1. In geschil is de door de man aan de vrouw te betalen uitkering tot levensonderhoud, (hierna ook: partneralimentatie).
    
    2. De man verzoekt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, te bepalen dat de door de man te betalen partneralimentatie dient te worden gewijzigd en te worden bepaald op nihil, althans op een bedrag en met ingang van een dusdanige datum als het hof in goede justitie vermeent te behoren. 
    
    3. De vrouw bestrijdt het beroep en verzoekt het hof het verzoek van de man af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen. 
    
    Inkomen vrouw
    
    4. Partijen zijn overeengekomen dat het niet-wijzigingsbeding niet geldt als de vrouw inkomsten uit arbeid (of winst uit onderneming) verwerft en deze inkomsten een bedrag van € 30.000,- bruto per jaar, geïndexeerd, overtreffen. 
    
    5. De man stelt dat de vrouw vanaf 2008 een inkomen heeft genoten van meer dan € 30.000,- per jaar, waardoor het niet-wijzigingsbeding is komen te vervallen. Het inkomen van de vrouw bestaat uit inkomsten uit arbeid en inkomsten uit vermogen (box 3). Voorts stelt de man dat de rechtbank het drempelinkomen van € 30.000,- per jaar ten onrechte heeft geïndexeerd volgens de CAO loonindex. Het inkomen dient geïndexeerd te worden conform de wettelijke regeling ex artikel 1:402a van het Burgerlijk Wetboek (BW). In artikel 2.1 van het convenant wordt verwezen naar de wettelijke regeling ten aanzien van indexering. Het is logisch dat de indexering, zoals opgenomen in artikel 2.2. derhalve ook toeziet op de indexering conform de wettelijke regeling. Tot slot stelt de man dat van de vrouw verwacht mag worden dat, nu er geen minderjarige kinderen meer in huis wonen, de vrouw zelf voor het grootste deel in haar eigen levensonderhoud voorziet en haar volledige verdiencapaciteit aanwendt. 
    
    6. De vrouw stelt dat het niet-wijzigingsbeding ter zake van haar inkomsten nog van kracht is. Uit de tekst van het convenant blijkt overduidelijk dat partijen de bedoeling hebben gehad om het bedrag van € 30.000,- te relateren aan inkomsten uit arbeid of winst uit onderneming. Bovendien waren partijen bij het sluiten van het convenant zich ervan bewust dat aan de vrouw als gevolg van de echtscheiding vermogen zou toekomen. Partijen hebben dit inkomen uit vermogen niet meegenomen in artikel 2.2. van het convenant. Ter zake van de indexering stelt de vrouw dat in artikel 2.2 niet wordt verwezen naar artikel 2.1: de alimentatie-indexering. De alimentatie-indexering is uitdrukkelijk niet van toepassing op de indexatie van lonen. Het is logisch te veronderstellen, althans redelijkerwijs, dat partijen bij het sluiten van het convenant de loonindex voor ogen hadden. De stelling van de man dat de vrouw in redelijkheid in staat moet worden geacht in haar eigen inkomen te voorzien is geen omstandigheid die een wijziging rechtvaardigt, nu dit niet in het convenant is opgenomen. 
    
    7. Het hof overweegt als volgt. Partijen verschillen van mening over de vraag of het begrip indexering van artikel 2.1 van het convenant – de indexering op grond van artikel 1:402a BW – ook dient te worden toegepast op het bepaalde in artikel 2.2 van het convenant, dan wel dat in dat laatste geval de index moet worden bepaald aan de hand van de zogeheten loonindex. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van hen kan worden verwacht (Haviltex).
    
    8. Partijen zijn het echtscheidingsconvenant overeengekomen met behulp van een of meer rechtsgeleerde adviseurs. Met betrekking tot de oogmerken van partijen inzake de ‘bijverdienregeling’ in het convenant heeft de vrouw aangevoerd dat zij heeft bedongen dat zij – zonder dat haar partneralimentatie in gevaar zou komen – zou mogen bij verdienen tot een bedrag van € 30.000,-- bruto per jaar, ‘met indexering’. Zij had ernstige rugklachten met als gevolg dat zij niet meer werkte. Partijen hadden – aldus de vrouw – dan ook niet voor ogen dat de vrouw meer zou gaan verdienen dan genoemd te indexeren bedrag van € 30.000,-. De man heeft in dit verband aangevoerd dat het uitgangspunt van het convenant was dat de vrouw ‘een enige mate van zekerheid had ten aanzien van haar inkomsten, zodat zij kon voorzien in haar levensonderhoud’ en dat van de daarvoor in aanmerking komende kinderen. De man heeft voorts bij de mondelinge behandeling nog verklaard dat zijn uitgangspunt was de vraag wat de vrouw nodig had, waarna hij op € 3.450,- uitkwam. Over de consequenties van het zogeheten niet-wijzigingsbeding en de ‘bijverdienregeling’ verklaarde hij niet goed te hebben nagedacht; hij heeft getekend om ‘er van af te zijn’. De advocaat van de man heeft daar nog aan toegevoegd dat hij het logisch vindt dat ook in de ‘bijverdienregeling’ de indexering van artikel 1:402a BW wordt aangehouden.
    
    9. Ter zake van de indexering van het drempelinkomen van € 30.000,- overweegt het hof als volgt. De wettelijke indexering krachtens artikel 1:402a BW ziet toe op de indexering van aanspraken uit levensonderhoud. Nu sprake is van indexatie van ’inkomsten uit arbeid’ ligt een indexering aan de hand van artikel 1:402a BW minder voor hand dan een indexering aan de hand van de lonen, zijnde deze ‘inkomsten uit arbeid’. Ook het door partijen overeengekomen controlemiddel – te weten ‘de volledige aangifte Inkomstenbelasting’ van de vrouw – wijst in diezelfde richting. De toevoeging in artikel 2.1 van de woorden ‘(of winst uit onderneming)’ maakt dat alles niet anders. Door de vrouw is in eerste aanleg een gedetailleerd overzicht overgelegd van de loonindexatie over de jaren 2007 – 2011. De man heeft gesteld dat de rechtbank ten onrechte de in de tabel genoemde bedragen zonder controle heeft overgenomen. Het had echter op de weg van de man gelegen om te stellen en zo nodig aan te tonen dat het door de vrouw overgelegde overzicht onjuist is. De man heeft dit alstoen niet gedaan; evenmin heeft de man dat overzicht in hoger beroep inhoudelijk bestreden. Nu het overzicht in beginsel geen aanleiding geeft om te twijfelen aan de juistheid ervan, mocht de rechtbank uitgaan van de door de vrouw overgelegde berekeningen. Onweersproken staat tussen partijen vast dat het inkomen van de vrouw het op grond van de loonindexatie berekende drempelinkomen niet heeft overschreden. De grief van de man faalt. 
    
    10. Met betrekking tot de vraag of onder de inkomsten als bedoeld in artikel 2.2 ook de inkomsten uit vermogen zijn gemeend, heeft het hof geen aanwijzingen daarvoor aangetroffen. In die bepaling van het convenant wordt immers gesproken over ‘inkomsten uit arbeid (of winst uit onderneming)’. Naar het oordeel van het hof blijkt daaruit niet dat partijen hebben beoogd daaronder ook inkomsten uit vermogen van de vrouw te begrijpen. De grief van de man faalt. 
    
    11. Het hof zal voorbijgaan aan de stellingen van de man ter zake van de verdiencapaciteit van de vrouw, nu op grond van hetgeen is overeengekomen in het convenant de verdiencapaciteit van de vrouw niet kan worden aangemerkt als een omstandigheid die tot wijziging van de partneralimentatie kan leiden. 
    
    Inkomen man
    
    12. De man stelt voorts dat zijn inkomen dusdanig is gewijzigd dat sprake is van een wijziging van omstandigheden die zo ingrijpend is dat de man naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet gehouden kan worden aan het niet-wijzigingsbeding. De man werkte tot 2008 als kaakchirurg in het [naam ziekenhuis] en maakte daar deel uit van een specialistenmaatschap. In 2005 had de man een inkomen € 147.000,-. In 2008 is de man noodgedwongen gestopt met zijn werkzaamheden binnen de maatschap en is hij toegetreden dan wel heeft hij opgericht de maatschap voor de [naam]-kliniek. De werkzaamheden binnen deze kliniek werden uigevoerd onder [naam] Holding B.V.. Deze holding was niet in staat aan de man het benodigde salaris te betalen, waardoor de man in 2011 heeft moeten volstaan met een inkomen van € 101.286,-. Hierdoor is een volkomen wanverhouding ontstaan tussen wat partijen bij het sluiten van het convenant voor ogen stond en wat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan en wel zo dat het in hoge mate onbillijk is dat de vrouw de man aan het beding houdt. Als gevolg van een zakelijk geschil is de maatschap per 1 mei 2012 ontbonden en heeft de man met ingang van 1 maart 2012 geen inkomsten meer uit de [naam]-kliniek. De man is thans afhankelijk van waarnemingen in andere maatschappen van kaakchirurgie. De vooruitzichten van de man zijn somber en er dient vanuit te worden gegaan dat het inkomensverlies structureel is. Bij de beoordeling van zijn draagkracht dient met deze werkelijke financiële situatie rekening te worden gehouden en niet met een fictieve. 
    
    13. De vrouw stelt dat ter zake van het inkomen van de man er geen sprake is van een dermate ingrijpende wijziging van omstandigheden dat de man naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet gehouden kan worden aan het niet-wijzigingsbeding. Er is geen sprake van een zeer ingrijpende inkomenswijziging, zoals door de man gesteld. Het inkomen van de man bedroeg in 2005 € 147.000,-. De partneralimentatie is echter gerelateerd aan een door de man gesteld - en voor de vrouw onbekend - lager inkomen over 2006. Het inkomen over 2007 was € 115.211,-. Dit inkomen wijkt niet aanzienlijk af van het door de man gestelde inkomen over 2011 van € 101.286,-. Bovendien dient dit inkomen te worden vermeerderd met het inkomen uit werkzaamheden bij het [naam ziekenhuis II] van € 13.204,- alsmede de voor de vrouw onbekende inkomsten uit werkzaamheden in België en inkomsten uit verhuur van twee woningen. De vrouw bestrijdt bovendien dat de [naam]kliniek verlies leed. De kliniek heeft juist in de loop der jaren een groeiend winstaandeel gehad en ook de cashflow was in 2010 al positief.  De man heeft onttrekkingen gedaan aan de rekening-courant en heeft een dure woning, inboedel, auto en garagebox gekocht. Indien al sprake zou zijn van een inkomensvermindering stelt de vrouw dat dit verlies aan inkomsten in de risicosfeer van de man ligt. De man had in plaats van het starten van een nieuwe maatschap in een privékliniek ook kunnen toetreden tot een maatschap in een ziekenhuis, hetgeen minder risico’s met zich brengt. Bovendien is de man herhaaldelijk door - door eigen toedoen ontstane - conflicten van maatschap verwisseld, waardoor het eventuele inkomensverlies aan de man verwijtbaar is. Met de door de man gesuggereerde inkomensvermindering over 2012 dient derhalve geen rekening te worden gehouden. 
    
    14. Het hof overweegt als volgt. Ondanks een niet-wijzigingsbeding kan op verzoek van een der partijen de overeenkomst worden gewijzigd op grond van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden, dat de verzoeker naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding mag worden gehouden. Hierbij moet sprake zijn van een zeer ingrijpende wijziging van omstandigheden, waarbij sprake dient te zijn van een volkomen wanverhouding tussen wat partijen bij het sluiten van het convenant voor ogen stond en wat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan en wel zo dat het in hoge mate onbillijk zou zijn als de vrouw de man aan het beding zou houden. Onder andere is van belang of de mogelijke wijziging van een bepaalde omstandigheid tijdens de onderhandelingen over het convenant ter sprake is gekomen.
    
    15. Ter zake van de totstandkoming van de overeenkomst en het daarin opgenomen niet-wijzigingsbeding heeft de vrouw gesteld dat partijen uitsluitend een inkomensdaling als gevolg van arbeidsongeschiktheid voor ogen hadden. De reden hiervoor was dat de man in tien jaar tijd op vijf á zes plaatsen heeft gewerkt, hetgeen altijd is geëindigd in conflicten en mogelijke inkomensverminderingen van dien. Het niet-wijzigingsbeding diende het risico zo te regelen dat een eventuele inkomensdaling geheel voor rekening van de man zou komen en niet op de vrouw zou worden afgewenteld, aldus de vrouw. De man daarentegen heeft ter zitting gesteld dat de man het niet-wijzigingsbeding in het convenant heeft laten opnemen om de langslepende echtscheidingsprocedure te kunnen afronden. De man stelt dat hij de reikwijdte van het beding niet had overzien en zich niet had gerealiseerd wat de consequenties van het beding waren. 
    
    16. Het hof overweegt als volgt. Het hof acht het niet geloofwaardig dat de man in zijn geheel niet heeft overzien wat de reikwijdte van het niet-wijzigingsbeding was. Immers de man werd in de echtscheidingsprocedure, die geruime tijd heeft geduurd, bijgestaan door een advocaat, zodat mag worden verwacht dat de man is voorgelicht over de aard en de gevolgen van een dergelijk beding in relatie tot wijzigingen van het inkomen, Voorts stelt het hof vast dat het beding vrij gedetailleerd is en derhalve is geconstrueerd aan de hand van de wensen en afspraken tussen partijen.  
    
    17. Het hof stelt vast dat het convenant door partijen is ondertekend op 27 april 2007. Uit de door de vrouw overgelegde aangifte Inkomstenbelasting 2007 van de man blijkt dat zijn jaarinkomen in 2007 € 115.211,- was. Dit inkomen is door de man niet bestreden. De man stelt weliswaar dat zijn inkomen in 2005 hoger was, maar het hof acht relevant het inkomen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. De man stelt dat zijn inkomen in 2011 € 101.286,- bedroeg. Door de vrouw is de hoogte van dit inkomen bestreden en is gesteld dat dit inkomen op een hoger bedrag dient te worden vastgesteld. Het hof acht dit voor de beoordeling of sprake is van een volkomen wanverhouding tussen het inkomen in 2007 en het inkomen in 2011 niet van belang. Immers een inkomensdaling van zo’n 14% merkt het hof, gelet op de hoogte van het inkomen van de man in de voorafgaande jaren, niet aan als een volkomen wanverhouding tussen het inkomen op grond waarvan de partneralimentatie is vastgesteld en het huidige inkomen. Er is derhalve geen sprake van een zeer ingrijpende wijziging van omstandigheden, en wel zo dat het in hoge mate onbillijk zou zijn als de vrouw de man aan het beding zou houden. Bij de beoordeling of de man redelijkerwijs aan het beding kan worden gehouden neemt het hof mede in aanmerking dat de man eind 2011 een nieuwe woning heeft gekocht met een woonlast van € 40.082,- per jaar terwijl de woonlast van zijn vorige woning - welke de man thans verhuurt - € 18.207,- bedraagt. Er bestond voor de man, die alleenstaande is, geen noodzaak om een duurdere woning te betrekken. De man achtte zijn financiële draagkracht kennelijk voldoende om een dergelijke lastenverzwaring aan te gaan.   
    
    18 Het vorenoverwogene leidt ertoe dat de bestreden beschikking zal worden bekrachtigd en dat het hof zal beslissen als volgt. 
    
    
    BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de bestreden beschikking.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Van Dijk, Stille en Van Wijk, bijgestaan door mr. Braat  als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 oktober 2012.