ECLI:NL:GHSGR:2010:BL1778, Gerechtshof 's-Gravenhage, 03-02-2010, 200.054.469-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-02-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Internationale kinderontvoering; bekrachtiging bestreden beschikking waarin de teruggeleiding naar Slowakije was gelast; (niet) horen minderjarige van 5,5 jaren oud.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Familiesector
    
    
    
    
    
      Uitspraak		: 3 februari 2010 
      Zaaknummer		: 200.054.469/01
      Rekestnr. rechtbank	: FA RK 09-9680
    
    
    
    
      [de vrouw], 
      wonende te [woonplaats],
      verzoekster in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. T. Scholtus,
    
    
    tegen
    
    
      Directie Justitieel Jeugdbeleid, Afdeling Juridische en Internationale Zaken van het Ministerie van Justitie, belast met de taak van centrale autoriteit als bedoeld in artikel 4 van de Wet van 2 mei 1990, Stb. 202, tot uitvoering van onder meer het op 25 oktober 1980 te ’s-Gravenhage tot stand gekomen Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen (hierna: HKOV),
      gevestigd te ’s-Gravenhage,
      verweerster in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de centrale autoriteit,
      gemachtigde: mr. J.A. Krab,
    
     
    
      mede optredend namens:
      [de man], 
      wonende te [woonplaats], Slowakije,
      hierna te noemen de vader.
    
    
    De raad voor de kinderbescherming (hierna: de raad) is op grond van het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering opgeroepen.
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De moeder is op 20 januari 2010 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 7 januari 2010 van de kinderrechter (meervoudige kamer) in de rechtbank ‘s-Gravenhage. 
    
    De centrale autoriteit heeft op 1 februari 2010 een verweerschrift ingediend.
    
    Op 1 februari 2010 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de moeder, bijgestaan door haar advocaat, namens de centrale autoriteit: mr. J.A. Krab en namens de raad: mevrouw J. de Kok. De vader is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. De aanwezigen hebben het woord gevoerd. 
    
    HET PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting staat - voor zover in hoger beroep van belang - tussen partijen het volgende vast.
    
    Partijen hebben een affectieve relatie gehad. Uit de moeder is, [in] 2004 te [woonplaats], Slowakije, geboren: [kind], hierna te noemen: de minderjarige. De vader, [de man], staat als vader vermeld op de geboorteakte van de minderjarige. 
    
    De vader en de moeder zijn op 4 juni 2005 in Slowakije met elkaar gehuwd.
    
    De vader en de moeder oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag over de minderjarige uit. 
     
    De moeder heeft uit een vorige relatie een zoon [X] (hierna: halfbroer), geboren in 1997, over wie zij het gezag alleen uitoefent.
    
    Op 4 juni 2008 is de moeder naar Nederland gegaan om daar werk te zoeken. De vader is met de minderjarige en de halfbroer in Slowakije achtergebleven; de minderjarige en de halfbroer woonden bij de vader.
    
    De moeder heeft zich op 25 juni 2008 gevestigd in Nederland door inschrijving in de Gemeentelijke Basisadministratie van de gemeente [woonplaats]. 
    
    In december 2008 hebben de vader en de moeder hun relatie beëindigd. De echtscheiding heeft nog niet plaatsgevonden. 
    
    Eind mei 2009 is de moeder samen met de minderjarige naar Nederland gegaan. 
    
    De moeder heeft de minderjarige op 5 juni 2009 ingeschreven in de Gemeentelijke Basisadministratie van de gemeente [woonplaats].
    
    Bij beslissing van 5 juni 2009 heeft de rechtbank te [woonplaats], Slowakije, in afwachting van een beslissing in de tussen partijen aanhangige bodemprocedure, bij wijze van voorlopige voorziening het volgende beslist (zoals weergegeven in de vertaling): “The Court ruled in remedial action, that the mother (...) must give the juvenile (...), to the care of his father (...).”
    
    Op 2 oktober 2009 is bij de centrale autoriteit, via de centrale autoriteit van Slowakije (Centre for the International Legal Protection of Children and Youth), een door de vader op 5 juni 2009 ondertekend verzoek ingediend tot teruggeleiding van de minderjarige naar Slowakije. 
    
    Op 24 november 2009 is bij de rechtbank te ’s-Gravenhage van de zijde van de centrale autoriteit ingekomen een verzoekschrift als bedoeld in artikel 12 van de Wet van 2 mei 1990 tot uitvoering van onder meer het HKOV (hierna: Uitvoeringswet) . De centrale autoriteit heeft de rechtbank verzocht, met toepassing van artikel 13 van de Uitvoeringswet, de onmiddellijke terugkeer van de minderjarige te bevelen, althans dat de terugkeer van de minderjarige voor een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum zal plaatsvinden, waarbij de moeder de minderjarige dient terug te brengen naar Slowakije dan wel, indien zij nalaat de minderjarige terug te brengen, de rechtbank zal bepalen op welke datum de moeder de minderjarige met de nodige reisdocumenten aan de vader zal afgeven, zodat de vader de minderjarige zelf mee terug kan nemen naar Slowakije. 
    
    Bij de bestreden beschikking is, na door de moeder gevoerd verweer, van rechtswege uitvoerbaar bij voorraad, de terugkeer van de minderjarige gelast, eerst op 4 februari 2010.  
    
    
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
    
    1. In geschil is de teruggeleiding van de minderjarige naar Slowakije. 
    
    2. De moeder verzoekt het hof bij beschikking de bestreden beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen en de centrale autoriteit optredend voor zichzelf en namens de vader in haar verzoek niet-ontvankelijk te verklaren dan wel dit af te wijzen, kosten rechtens.
    
    3. De vader bestrijdt het beroep van de moeder.
    
    4. Het hof is van oordeel dat in hoger beroep geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die tot een ander oordeel dan dat van de rechtbank zouden moeten leiden, waartoe het hof als volgt heeft overwogen.
    
    Mediation
    
    5. In de zesde en laatste grief stelt de moeder dat de rechtbank ten onrechte geen mediation heeft betracht alvorens te beslissen, althans niet heeft onderzocht of mediation in deze zaak tot een oplossing kan leiden. 
    
    6. Het hof overweegt dat, nog daargelaten de vraag tot welk rechtsgevolg in hoger beroep het gestelde zou moeten leiden, de grief feitelijke grondslag ontbeert. Immers, bij de stukken bevindt zich een brief van 14 oktober 2009 van de centrale autoriteit aan de moeder waarin -  onder meer - wordt ingegaan op de mogelijkheid een minnelijke regeling met de vader over de verblijfplaats van de minderjarige te bewerkstelligen en de hulp die partijen daarbij kunnen krijgen. In de brief van 26 oktober 2009, die de moeder naar aanleiding van voormeld schrijven aan de centrale autoriteit heeft doen toekomen, wordt niet vermeld dat de moeder van deze mogelijkheid gebruik had willen maken. Bij brief van 4 november 2009 van de centrale autoriteit, is de moeder, zo begrijpt het hof, andermaal gewezen op de mogelijkheid van mediation en is haar gevraagd daarop vóór 11 november 2009 te reageren. Tevens is bij brief van 4 november 2009 van de centrale autoriteit, gericht aan de vertegenwoordiger van de Slowaakse centrale autoriteit, de vader geattendeerd op de ‘cross-border’ bemiddelingsmogelijkheden vanuit Nederland. Kennelijk is door geen van partijen ingegaan op dit aanbod van - kosteloze - mediation. Het hof leidt uit een e-mail van de centrale autoriteit aan de Slowaakse autoriteit voorts af dat een eerste zitting bij de rechtbank ’s-Gravenhage eind november / begin december 2009 heeft plaatsgevonden, zoals gebruikelijk in het kader van de ‘pilot’. De vader is, naar het hof afleidt uit de bestreden beschikking, op de zitting van 17 december 2009 niet verschenen. Bij deze stand van zaken kan, gelet op het voorgaande, niet worden gezegd dat de mogelijkheid van mediation niet is onderzocht. De grief is tevergeefs voorgesteld.
    
    Ongeoorloofd overbrengen of niet doen terugkeren (artikel 3 HKOV)
    
    7. De moeder stelt zich in haar eerste grief op het standpunt dat geen sprake is van een ongeoorloofde overbrenging als bedoeld in artikel 3 van het HKOV, nu de vader, toen partijen nog een affectieve relatie hadden, heeft ingestemd met het verblijf en vestiging van de minderjarige in Nederland. Volgens de moeder is daarbij niet van belang of de vader na het verbreken van de relatie al dan niet instemde met het vertrek van de minderjarige naar Nederland. Zij hebben er bewust voor gekozen om in Nederland een toekomst voor het gezin op te bouwen en de moeder heeft uitvoering gegeven aan de gemaakte afspraken, waardoor de vader, zo stelt de moeder, niet meer kan terugkomen op de gegeven instemming. 
    
    8. De eerste grief faalt. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat niet kan worden geoordeeld dat de vader heeft ingestemd met de overbrenging van de minderjarige naar Nederland. De intentie is geweest als gezin in Nederland te gaan wonen. Gesteld noch gebleken is dat de vader, ook na het verbreken van de relatie met de moeder, heeft ingestemd met een vertrek van de minderjarige naar Nederland. De moeder heeft ter zitting van het hof andermaal naar voren gebracht dat de vader haar te kennen had gegeven de minderjarige niet te zullen meegeven naar Nederland. 
    
    9. De moeder betoogt in haar tweede grief dat niet kan worden geoordeeld dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige onmiddellijk voor zijn overbrenging in Slowakije was, nu het de intentie van de vader en de moeder was om zich sedert mei 2008 in Nederland te vestigen. Volgens de moeder dient deze intentie een doorslaggevende rol te spelen.
    
    10. Het hof overweegt dat de ‘gewone verblijfplaats’ in de zin van artikel 3 HKOV een feitelijk begrip is dat zich laat bepalen aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval. De gewone verblijfplaats betreft de plaats waarmee de betrokkene (de minderjarige) de nauwste bindingen heeft. De duur van het feitelijk verblijf speelt daarbij een belangrijke rol. De minderjarige is geboren in Slowakije en heeft daar gewoond tot zijn overbrenging naar Nederland in mei 2009. De gewone verblijfplaats van de minderjarige lag derhalve voorafgaand aan de overbrenging in Slowakije. De gestelde intentie van partijen zich te zijner tijd als gezin in Nederland te vestigen, maakt dit niet anders nu dat niet als zodanig is gerealiseerd. De tweede grief faalt. 
    
    11. In de derde grief voert de moeder aan dat de beslissing van 5 juni 2009 van de rechtbank te [woonplaats], Slowakije, geen gegronde basis kan zijn voor teruggeleiding, nu de door deze rechtbank afgegeven voorlopige voorziening eenzijdig is genomen op grond van uitsluitend foutieve informatie van de vader en de moeder niet is gehoord. 
    
    12. De grief is, bij gebrek aan feitelijke grondslag, vruchteloos voorgesteld. Uit de bestreden beschikking volgt niet dat de gelaste terugkeer van de minderjarige naar Slowakije (mede) is gegrond op de beslissing van 5 juni 2009 van de rechtbank te [woonplaats], Slowakije. 
    
    13. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de minderjarige ongeoorloofd naar Nederland is overgebracht in de zin van artikel 3 HKOV en dat de onmiddellijke terugkeer van de minderjarige naar Slowakije dient te volgen zoals bedoeld in artikel 12 HKOV, tenzij sprake is van één of meer weigeringsgronden als bedoeld in artikel 13 HKOV. 
    
    Weigeringsgrond (artikel 13 lid 1 sub b HKOV)
    
    14. De moeder stelt in haar vierde grief dat sprake is van een weigeringsgrond als bedoeld in artikel 13, eerste lid, aanhef en sub b, HKOV. De moeder voert daartoe aan dat de vader niet over eigen huisvesting beschikt, geen eigen inkomsten heeft en mitsdien niet in staat is de verzorging op een wijze uit te oefenen die naar maatstaven van aanvaardbaarheid kan worden gevergd. Daarnaast is sprake geweest van een nodeloos hardhandige wijze van verzorging van de minderjarige door de vader en zal de minderjarige in geval van terugkeer worden gescheiden van zijn halfbroer. Volgens de moeder zal de wijze van verzorging door de vader naar behoren dienen te worden onderzocht door de raad. 
    
    
      15. Het hof overweegt dat, mede gelet op de overgelegde stukken en de restrictieve uitleg van de weigeringsgrond, er onvoldoende aanwijzingen zijn om aan te nemen dat sprake is van een ernstig risico dat de minderjarige door zijn terugkeer wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand wordt gebracht, zodat de conclusie moet zijn dat de weigeringsgrond van artikel 13, eerste lid, onder b, HKOV zich niet voordoet. Het niet beschikken over eigen huisvesting en geen eigen inkomsten hebben, is daartoe onvoldoende. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de moeder bij haar vertrek naar Nederland begin juni 2008 de minderjarige (en zijn halfbroer) bij de vader heeft achtergelaten en daar destijds kennelijk geen bezwaren tegen had. Ter zitting in hoger beroep heeft de moeder nog verklaard dat zij op dat moment in Nederland een arbeidscontract van een jaar had. De vader heeft, in de periode dat de moeder voor werk in Nederland verbleef, alleen de verzorging en opvoeding van de minderjarige op zich genomen en gesteld noch gebleken is dat hierin een risico was gelegen als bedoeld in voormeld artikel.
      Het verzoek van de moeder een onderzoek door de raad naar de verzorging van de minderjarige door de vader te gelasten, zal het hof afwijzen, nu door de moeder onvoldoende is gesteld om het instellen van een nader onderzoek te rechtvaardigen. Bovendien leent de aard van deze procedure zich niet voor een dergelijk onderzoek. De vierde grief faalt.
    
    
    Weigeringsgrond (artikel 13 lid 2 HKOV)
    
    16. In de vijfde grief stelt de moeder zich op het standpunt dat sprake is van de weigeringsgrond als bedoeld in artikel 13, tweede lid, HKOV. Zij betoogt dat de minderjarige zich verzet tegen zijn terugkeer en een leeftijd en mate van rijpheid heeft bereikt dat met zijn mening rekening dient te worden gehouden. Of de minderjarige een mate van rijpheid heeft bereikt, kan volgens de moeder pas blijken indien hij wordt gehoord.
    
    17. Het hof is van oordeel dat de rechtbank terecht heeft afgezien van het horen van de minderjarige en overweegt daartoe als volgt. De rechter, aan wie de vraag voorligt of een kind moet worden teruggeleid in de zin van het HKOV, is niet gehouden de minderjarige te horen; het HKOV noch de Uitvoeringswet verplichten daartoe. Het te dezen toepasselijke artikel 11 lid 2 van de Verordening (EG) nr. 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (Brussel IIbis), bepaalt dat bij de toepassing van de artikelen 12 en 13 van het HKOV ervoor wordt gezorgd dat het kind tijdens de procedure in de gelegenheid wordt gesteld te worden gehoord, tenzij dit gezien zijn leeftijd of mate van rijpheid niet raadzaam wordt geacht. 
    
    18. De minderjarige is thans 5,5 jaar oud. Naar het oordeel van het hof heeft een kind van die leeftijd - in beginsel - nog geen “clear grasp of the situation” (Explanatory Report, Elisa Pérez-Vera, nr. 30). Nog daargelaten de behoedzaamheid die van de rechter gevergd mag worden in verband met het gevaar van psychologische schade dat een dergelijk verhoor kan veroorzaken bij een (zeer) jong kind dat zich mogelijk gedwongen voelt te kiezen tussen zijn ouders (Elisa Pérez-Vera). De leeftijd van de minderjarige staat er in deze reeds aan in de weg dat hij wordt gehoord in de zin van de te dezen toepasselijke bepalingen. Feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel nopen, zijn gesteld noch gebleken. De vraag of de minderjarige een bepaalde mate van rijpheid heeft, kan om die reden onbesproken blijven. 
    
     19. Nu er geen sprake is van één of meer van de in artikel 13 HKOV genoemde weigeringsgronden, terwijl er minder dan een jaar is verstreken tussen de ongeoorloofde overbrenging van de minderjarige en de indiening van het verzoekschrift, dient ingevolge artikel 12, lid 1, HKOV de onmiddellijke terugkeer van de minderjarige te volgen. Dit brengt met zich mee dat de bestreden beschikking in zoverre dient te worden bekrachtigd. 
    
    20. Het hof zal, conform het bepaalde in artikel 13, lid 5, Uitvoeringswet, de afgifte van de minderjarige, met de benodigde reisdocumenten, aan de vader bevelen voor het geval de moeder nalaat de minderjarige terug te brengen naar Slowakije.
    
    21. Mitsdien beslist het hof als volgt. 
    
    
    BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    en voorts beschikkende: 
    
    beveelt, voor het geval de moeder nalaat de minderjarige terug te brengen naar Slowakije, de afgifte van de minderjarige, met de benodigde reisdocumenten, aan de vader, eerst op 4 februari 2010;
    
    wijst af het meer of anders verzochte. 
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Mos-Verstraten, Van Dijk en Mink, bijgestaan door mr. Van der Kamp als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 februari 2010.