ECLI:NL:RBSGR:2011:BP0328, Rechtbank 's-Gravenhage, 04-01-2011, AWB 10/43573
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-01-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Maatregel van bewaring, Terugkeerrichtlijn, lichter middel.
      
      
        Verweerder heeft ter zitting desgevraagd toegelicht dat de vraag of een lichter middel kon worden toegepast onder ogen is gezien, maar dat gelet op eisers criminele antecedenten en de andere gronden van de maatregel daarvoor geen aanleiding is. De rechtbank onderschrijft, onder verwijzing naar het arrest Kadzoev van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 30 november 2009 (LJN: BK5471), niet verweerders gedachtegang dat criminele antecedenten een lichter middel per definitie uitsluiten. Desgevraagd heeft verweerder zowel ten aanzien van deze grond van de maatregel (veroordeeld ter zake van een misdrijf) alsmede ten aanzien van de andere gronden (niet beschikt over een identiteitspapier ex artikel 4.21 van het Vreemdelingenbesluit 2000, zich niet gehouden aan zijn vertrektermijn en geen middelen van bestaan) niet nader kunnen toelichten waarom uit deze gronden volgt dat sprake is van een van de criteria van artikel 15, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn: risico op onderduiken of het ontwijken of belemmeren van de voorbereiding van de terugkeer of de verwijdering. De slotsom moet zijn dat verweerders verwijzing naar de gronden van de maatregel niet kan dienen als rechtvaardiging voor de keuze om geen lichter middel dan bewaring te hanteren.
        Anders dan verweerder is de rechtbank van oordeel dat een lichter middel dan bewaring in deze zaak passend is. Naast hetgeen hiervoor is overwogen, is daarnaast van doorslaggevend belang dat uit de stukken en het verhandelde ter zitting duidelijk is geworden dat eiser beschikt over een concreet opvangadres, waar hij al eerder heeft verbleven. Desgevraagd heeft eisers gemachtigde onbestreden bevestigd dat eiser daar opnieuw opvang is aangeboden. Eiser is daarmee voor verweerder traceerbaar, en een meldplicht, gekoppeld aan een traceerbare verblijfplaats, is daarmee een haalbaar en realistisch alternatief voor bewaring. Verder valt niet in te zien dat er sprake is van risico op onderduiken nu eiser zich desgevraagd heeft gemeld bij het loket van de IND alwaar hij zijn afwijzende beschikking heeft ontvangen. Verweerder heeft ter zitting onvoldoende aannemelijk kunnen maken waarom in het geval van eiser op dit moment geen lichter middel, in casu een meldplicht, doeltreffend kan worden toegepast teneinde eiser uit Nederland te verwijderen. Hieruit volgt dat voortduring van de vrijheidsontnemende maatregel in strijd is met het bepaalde in artikel 15, eerste lid, aanhef en onder a en b van de Terugkeerrichtlijn en bij afweging van alle daarbij betrokken belangen in redelijkheid niet gerechtvaardigd is te achten vanaf 30 december 2010, de zittingsdatum.

RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE 
    
    
    Sector Bestuursrecht
    
    Zittinghoudende te Amsterdam
    
    zaaknummer: AWB 10/43573
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken
    
    V-nr.: [  ]
    
    in het geding tussen:
    
    
      [eiser],
      geboren op [geboortedatum] 1976, van (gestelde) Burundische nationaliteit, eiser,
      gemachtigde: mr. J.M. Walther, advocaat te Utrecht,
    
    
    en:
    
    
      de minister voor Immigratie en Asiel,
      verweerder,
      gemachtigde: mr. J.P. Lamfers, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND).
    
    
    
    Procesverloop
    
    Op 16 december 2010 is eiser op grond van artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet (Vw) 2000 in bewaring gesteld. 
    
    Bij beroepschrift van 20 december 2010 heeft eiser beroep ingesteld tegen het besluit van verweerder tot oplegging van de vrijheidsontnemende maatregel. 
    
    Ingevolge artikel 94, eerste lid, van de Vw 2000 houdt het beroep tevens in een verzoek om toekenning van schadevergoeding.
    
    De rechtbank heeft het beroep behandeld ter openbare zitting van 30 december 2010. Eiser is in persoon verschenen, bijgestaan door een kantoorgenoot van zijn gemachtigde, mr. J. Bos. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn voornoemde gemachtigde. Ook was ter zitting aanwezig M.D.A. Okeyo als tolk in de Swahili taal. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
    
    Overwegingen
    
    1.	Eiser heeft het volgende – samengevat en zakelijk weergegeven - aangevoerd. Eiser stelt zich op het standpunt dat, gelet op Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (Terugkeerrichtlijn), er geen grond was om de maatregel van bewaring op te leggen dan wel dat verweerder had moeten volstaan met het opleggen van een lichter middel, zoals een meldplicht. Eiser heeft voorafgaand aan de zitting stukken in het geding gebracht, waaronder een verklaring van de Stichting Ondersteuning Mensen Zonder Verblijfstitel Pauluskerk (hierna: Pauluskerk). In deze verklaring van een vluchtelingenmedewerker van de Pauluskerk staat vermeld dat eiser bij de Pauluskerk in de opvang heeft verbleven en dat hij regelmatig het spreekuur bezocht.
    
    2.	Verweerder heeft het volgende – samengevat en zakelijk weergegeven, en voor zover relevant - aangevoerd. De maatregel van bewaring is rechtmatig opgelegd en verweerder heeft alle - onbetwiste - gronden ten grondslag kunnen leggen aan de maatregel van bewaring. Verweerder acht een lichter middel niet passend. Gelet op de onbetwiste gronden van de maatregel van bewaring, met name de omstandigheid dat eiser, nadat de aan hem verleende verblijfsvergunning onherroepelijk is ingetrokken, niet uit Nederland is vertrokken en het feit dat eiser criminele antecedenten heeft, is sprake van aanzienlijk onttrekkingsgevaar. Daarom is er geen aanleiding om te volstaan met het opleggen van een lichter middel dan de maatregel van bewaring. 
    
    3.1	Artikel 15, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Terugkeerrichtlijn luidt:
    
    
      Tenzij in een bepaald geval andere afdoende maar minder dwingende maatregelen doeltreffend kunnen worden toegepast, kunnen de lidstaten de onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt alleen in bewaring houden om zijn terugkeer voor te bereiden en/of om de verwijderingsprocedure uit te voeren, met name indien:
      a)	er risico op onderduiken bestaat, of
      b)	de betrokken onderdaan van een derde land de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert.
    
    
    3.2	Onder verwijzing naar de uitspraak van deze rechtbank en zittingsplaats van 30 december 2010, AWB 10/43309, overweegt de rechtbank het volgende.
    
    3.3	Ingevolge artikel 20, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn, dienen de lidstaten de Terugkeerrichtlijn uiterlijk op 24 december 2010 te hebben geïmplementeerd. De rechtbank stelt vast dat verweerder de Terugkeerrichtlijn nog niet heeft geïmplementeerd. Dit betekent dat een vreemdeling met ingang van 25 december 2010 een rechtstreeks beroep toekomt op voldoende duidelijke en onvoorwaardelijke bepalingen van de Terugkeerrichtlijn (Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ), in onder meer het arrest van 19 januari 1982, zaak nr. 8/81, Jurispr. 1982, blz. 59 e.v. op blz. 70-71; Becker). Naar het oordeel van de rechtbank is artikel 15, eerste lid aanhef en onder a en b, van de Terugkeerrichtlijn voldoende duidelijk en onvoorwaardelijk zodat de rechtbank direct zal treden in de vraag of de maatregel van bewaring met ingang na 24 december 2010 hiermee in overeenstemming is te achten.
    
    
      3.4	De artikelen 6 tot en met 8 van de Terugkeerrichtlijn behelzen een gelaagde aanpak van het doen terugkeren van een illegaal verblijvende vreemdeling. Er dient een terugkeerbesluit te worden uitgevaardigd waarin de vreemdeling wordt aangekondigd dat hij, bij voorkeur vrijwillig binnen een daartoe gestelde termijn, de lidstaat dient te verlaten. Pas daarna kan de lidstaat overgaan tot het binnen de grenzen van proportionaliteit uitoefenen van dwang om de vreemdeling te verwijderen. Uit deze bepalingen, gelezen in samenhang met de aanhef van artikel 15, eerste lid van de Terugkeerrichtlijn, volgt naar het oordeel van de rechtbank dat alvorens tot bewaring kan worden overgegaan, eerst bezien dient te worden of een minder dwingende maatregel dan bewaring doeltreffend kan worden toegepast om de verwijdering van een illegaal verblijvende vreemdeling te verzekeren. Dit uitgangspunt is eveneens verwoord in overweging 16 van de considerans van de Terugkeerrichtlijn.
      Gelet hierop ziet de rechtbank aanleiding om eerst in te gaan op de vraag of zich de situatie voordeed dat een minder dwingende maatregel dan bewaring doeltreffend had kunnen worden toegepast.
    
    
    
      3.5	Volgens vaste jurisprudentie van het HvJ dienen lidstaten het doel en de strekking van een richtlijn in hun uitvoeringspraktijk zoveel mogelijk te verwezenlijken (onder meer 
      11 juli 2002, C-62/00, Marks & Spencer, r.o. 26 en 27, LJN: AV5152). Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank dat verweerder in iedere zaak dient na te gaan of zich de situatie voordoet dat met een minder dwingend middel dan bewaring kan worden volstaan om de illegaal verblijvende vreemdeling te verwijderen. Naast verweerder heeft voorts ook de rechter, als overheidsinstantie en binnen het kader van zijn bevoegdheden, de nakoming van de verplichtingen uit de richtlijn te verzekeren (onder meer 11 juli 2002, C-62/00, Marks & Spencer, r.o. 24, en 8 oktober 1987, C-80/86, Kolpinghuis, Jur. 1987, 3696, r.o. 12). Naar het oordeel van de rechtbank betekent dit dat ook de rechter vanaf 25 december 2010, mits aangevoerd, dient na te gaan of zich de situatie voordoet dat met een minder dwingend middel dan bewaring kan worden volstaan. Voor een terughoudende toets met betrekking tot de vraag of een lichter middel geïndiceerd is, is naar het oordeel van de rechtbank met ingang van 25 december 2010 dan ook geen plaats. 
    
    
    
      4.1	De rechtbank stelt vast dat aan de maatregel van bewaring vier gronden ten grondslag zijn gelegd: (a) het ontbreken van een identiteitspapier als bedoeld in artikel 4.21 van het Vreemdelingenbesluit 2000, (b) de omstandigheid dat eiser zich niet heeft gehouden aan zijn vertrektermijn, (c) de omstandigheid dat eiser is veroordeeld ter zake van een misdrijf en (d) de omstandigheid dat eiser geen middelen van bestaan heeft.
      Verweerder heeft ter zitting desgevraagd toegelicht dat de vraag of een lichter middel kon worden toegepast onder ogen is gezien, maar dat gelet op eisers criminele antecedenten en de andere gronden daarvoor geen aanleiding is. De rechtbank onderschrijft niet verweerders gedachtegang dat criminele antecedenten een lichter middel per definitie uitsluiten. Het HvJ heeft in het arrest [K] van 30 november 2009 (LJN: BK5471) immers overwogen (r.o. 70) dat de mogelijkheid om een persoon om redenen van openbare orde en openbare veiligheid in bewaring te stellen geen grondslag kan vinden in de Terugkeerrichtlijn. Verweerder heeft ten aanzien van deze grond (criminele antecedenten) desgevraagd niet nader kunnen toelichten waarom uit deze grond volgt dat sprake is van een van de criteria van artikel 15, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn: risico op onderduiken of het ontwijken of belemmeren van de voorbereiding van de terugkeer of de verwijdering. Ook ten aanzien van de andere gronden heeft verweerder desgevraagd niet kunnen toelichten waarom deze gronden in dit concrete geval maken dat er risico is op onderduiken of dat er sprake is van ontwijken of belemmeren van de voorbereiding van de verwijdering/terugkeer.
      De slotsom moet zijn dat verweerders verwijzing naar de gronden van de maatregel van bewaring niet kan dienen als rechtvaardiging voor de keuze om geen lichter middel dan bewaring te hanteren.
    
    
    4.2 Anders dan verweerder is de rechtbank van oordeel dat een lichter middel dan bewaring in deze zaak passend is. De rechtbank verwijst hierbij allereerst naar hetgeen hiervoor in 4.1 is overwogen. Daarnaast is van doorslaggevend belang dat uit de stukken en het verhandelde ter zitting duidelijk is geworden dat eiser beschikt over een concreet opvangadres, waar hij al eerder heeft verbleven. Desgevraagd heeft de gemachtigde van eiser onbestreden bevestigd dat eiser daar opnieuw opvang is aangeboden. Eiser is daarmee voor verweerder traceerbaar, en een meldplicht, gekoppeld aan een traceerbare verblijfplaats, is daarmee een haalbaar en realistisch alternatief voor bewaring. Verder valt niet in te zien dat er sprake is van risico op onderduiken nu eiser zich desgevraagd heeft gemeld bij het loket van de IND alwaar hij zijn afwijzende beschikking heeft ontvangen.
    
    4.3 Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit het voorgaande dat verweerder ter zitting onvoldoende aannemelijk heeft kunnen maken waarom in het geval van eiser op dit moment geen lichter middel, zoals een meldplicht, doeltreffend kan worden toegepast teneinde eiser uit Nederland te verwijderen.
    
    4.4 Hieruit volgt dat voortduring van de vrijheidsontnemende maatregel in strijd is met het bepaalde in artikel 15, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Terugkeerrichtlijn en bij afweging van alle daarbij betrokken belangen in redelijkheid niet gerechtvaardigd is te achten vanaf 30 december 2010, de zittingsdatum. De rechtbank heeft de zittingsdatum gekozen als moment voor intreden van onrechtmatigheid, omdat ter zitting alle persoonlijke omstandigheden van eiser ten volle duidelijk zijn geworden. De rechtbank verklaart het beroep dan ook gegrond en beveelt de onmiddellijke opheffing van de bewaring.
    
    5.	De rechtbank ziet in het vorenstaande aanleiding eiser ten laste van de Staat der Nederlanden een vergoeding als bedoeld in artikel 106 van de Vw 2000 toe te kennen. Uit het overwogene in rechtsoverweging 4.4 volgt dat eiser vanaf de dag van het onderzoek ter zitting ten onrechte aan de vrijheidsontnemende maatregel onderworpen is geweest. De rechtbank gaat uit van zes dagen en een bedrag van € 80,-- per dag dat eiser ten onrechte heeft doorgebracht in UC Schiphol, derhalve in totaal € 480,--. 
    
    6.	Gelet op het voorgaande is er aanleiding om verweerder als in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 874,-- als kosten van verleende rechtsbijstand (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting; waarde per punt € 437,--, wegingsfactor 1).
     
    Beslissing
    
    De rechtbank
    
    -	verklaart het beroep gegrond;
    
    -	beveelt dat verweerder de bewaring onmiddellijk opheft;
    
    -	veroordeelt de Staat der Nederlanden tot vergoeding van de schade, groot € 480,-- (zegge: vierhonderdtachtig euro), te betalen aan eiser;
    
    -	veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag groot € 874,-- (zegge: achthonderdvierenzeventig euro), te betalen aan de griffier van deze rechtbank.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan op 4 januari 2011 door mr. H.J.M. Baldinger, rechter, in tegenwoordigheid van mr. F.K. Williams, griffier, en bekendgemaakt door verzending aan partijen op de hieronder vermelde datum. 
    
    De griffier						De rechter
    
    
    Afschrift verzonden op:
    
    
    
      Conc: FW
      Coll: JV
      D: B
      VK
    
    
    
    
    Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open op de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (adres: Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC 's-Gravenhage). De termijn voor het instellen van hoger beroep bedraagt één week. Naast de vereisten waaraan het beroepschrift moet voldoen op grond van artikel 6:5 van de Awb (zoals het overleggen van een afschrift van deze uitspraak) dient het beroepschrift ingevolge artikel 85, eerste lid, van de Vw 2000 een of meer grieven te bevatten. Artikel 6:6 van de Awb (herstel verzuim) is niet van toepassing.