ECLI:NL:RBALM:2005:AT4354, Rechtbank Almelo, 20-04-2005, 04 / 226 WW44 N1 A
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2005-04-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Partijen zijn verdeeld over de vraag of de twee wijzigingen zoals hiervoor omschreven, wederom resulteren in een ruimte die aangemerkt moet worden als bouwlaag in de zin van het bestemmingsplan.

RECHTBANK ALMELO
      Sector Bestuursrecht
      Meervoudige Kamer
    
    
    Registratienummer: 04 / 226 WW44 N1 A 
    
    UITSPRAAK 
    
    in het geschil tussen:
    
    
      [eiser], wonende te [woonplaats], eiser,
      gemachtigde: mr. I. A.M. Horck, advocaat te Hengelo,
    
    
    en
    
    het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Enschede, verweerder.
    
    
    
      1. Aanduiding bestreden besluit
      Besluit van verweerder van 8 maart 2004.
    
    
    
    
      2. Het verloop van de procedure
      Bij besluit van 23 april 2002 heeft verweerder bouwvergunning verleend voor het vergroten van een winkel/woonhuis op het perceel [adres] te [woonplaats] (hierna: het aanvankelijke bouwplan). In bezwaar heeft verweerder bij besluit van 22 augustus 2002 het besluit van 23 april 2002 herroepen en de bouwvergunning alsnog geweigerd. Bij uitspraak van 4 februari 2003 (kenmerk 03/802) heeft deze rechtbank het door eiser ingestelde beroep gegrond verklaard. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling dan wel AbRS) heeft bij uitspraak van 27 augustus 2003 de uitspraak van de rechtbank vernietigd en het bij de rechtbank ingestelde beroep alsnog ongegrond verklaard. 
    
    
    Eiser heeft het bouwwerk waarvoor de hiervoor genoemde bouwvergunning was aangevraagd, daadwerkelijk gerealiseerd. Bij besluit van 21 oktober 2002 heeft verweerder aan eiser een last onder dwangsom opgelegd, inhoudende dat verzoeker voornoemd bouwwerk dient te verwijderen. Een hiertegen ingediend bezwaar heeft verweerder op 30 januari 2003 gedeeltelijke gegrond verklaard, maar hij heeft de last gehandhaafd voor zover het niet de inpandige verbouwingen betreft. De begunstigingstermijn is bij afzonderlijk besluit van 3 maart 2003 verlengd tot zes weken na de datum van de hiervoor genoemde uitspraak van de Afdeling.
    
    
      Op 18 september heeft verweerder het verzoek van eiser tot intrekking van de last onder dwangsom dan wel verlenging van de begunstigingstermijn afgewezen. 
      Hangende het  bezwaar tegen deze afwijzing, heeft eiser een voorlopige voorziening gevraagd. Bij uitspraak van 7 oktober 2003 (kenmerk 03/843) heeft de voorzieningenrechter het besluit van 18 september 2003 geschorst en de begunstigingstermijn geschorst tot zes weken nadat op het bezwaarschrift hiertegen zal zijn beslist.
    
    
    Bij aanvraag van 3 september 2003 heeft eiser verweerder verzocht hem een reguliere bouwvergunning eerste fase te verlenen voor de interne verbouwing van de woning en het plaatsen van een kap boven de bestaande winkel op het perceel (verder: het aangepaste bouwplan). Bij besluit van 17 september 2003, aangevuld dan wel gewijzigd bij besluit van 23 september 2003, heeft verweerder de gevraagde bouwvergunning geweigerd. De welstandscommissie heeft op 30 september 2003 een negatief advies uitgebracht. 
    
    Bij brief van 22 september 2003, aangevuld bij brief van 15 oktober 2003, heeft eiser tegen het besluit van 17 september 2003 een bezwaarschrift ingediend. Eiser is op 28 oktober 2003 gehoord door de commissie bezwaarschriften (hierna: commissie). Bij besluit van 8 maart 2004 (het bestreden besluit) heeft verweerder, in afwijking van het advies van de commissie, het bezwaarschrift ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd.
    
    
      Bij fax van 16 maart 2004 heeft eiser tegen dit besluit beroep ingesteld bij de rechtbank. 
      Verweerder heeft bij brief van 15 april 2004, onder toezending van de op de zaak betrekking hebbende stukken, een verweerschrift ingediend.
    
    
    Het beroep is behandeld ter openbare zitting van de rechtbank van 7 april 2005, waar eiser in persoon is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde voornoemd, terwijl verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. W.D. Piek, ambtenaar in dienst van verweerders gemeente. 
    
    
    3. Overwegingen
    
    
      Het geschil
      1.1	Eiser keert zich in beroep tegen het besluit van verweerder van 8 maart 2004. Met deze beslissing heeft verweerder de bezwaren van eiser ongegrond verklaard. Hij heeft zijn eerdere weigering tot het verlenen van een bouwvergunning in stand gelaten. In essentie is dit besluit gestoeld op de overweging dat het bouwplan voorziet in het maken van een tweede bouwlaag, waar volgens het bestemmingsplan slechts één bouwlaag is toegestaan.
    
    
    1.2	In beroep voert eiser hier, kort samengevat, tegen aan, dat vanwege de voorziene constructie en het volgens de bouwaanvraag beoogde gebruik, het bouwplan niet als een tweede bouwlaag in de zin van het bestemmingsplan kan worden aangemerkt. Bovendien heeft verweerder verzuimd na te gaan of voor het bouwplan vrijstelling van het bestemmingsplan kan worden verleend. Ten slotte heeft eiser de rechtbank verzocht, desnoods ten overvloede, te overwegen dat het in deze zaak uitgebrachte welstandsadvies niet aan verlening van de bouwvergunning in de weg staat.
    
    
    
      De beoordeling
      2.	De bestemming van het perceel, voor zover in casu van belang, is “Winkels in 1 bouwlaag” volgens het bestemmingsplan “Velve-Lindenhof” (hierna: het bestemmingsplan). Artikel 24, eerste lid, van de bestemmingsplanvoorschriften bepaalt, dat de voor “Winkels” aangewezen gronden bestemd zijn voor gebouwen die door hun indeling uitsluitend of in hoofdzaak zijn bestemd om te worden gebruikt ten dienste van detailhandel. Het tweede lid van dit artikel bepaalt, dat uitsluitend gebouwen en/of bouwwerken ten dienste van de in het eerste lid genoemde bestemming mogen worden gebouwd. Het derde lid van dit artikel bepaalt, dat gebouwen uitsluitend mogen worden gebouwd met inachtneming van het aantal op de plankaart aangegeven bouwlagen. Op de plankaart is ter plaatse aangegeven dat maximaal 1 bouwlaag mag worden opgericht of aanwezig mag zijn. Blijkens de begripsbepalingen wordt onder bouwlaag verstaan: een doorlopend gedeelte van een gebouw, dat door op gelijke of bij benadering gelijke hoogte liggende vloeren of balklagen is begrensd, zulks met inbegrip van de begane grond en met uitsluiting van onderverdieping en zolder.
    
    
    3.1	Het aanvankelijke bouwplan zag op het realiseren van een kap op een bestaande winkelruimte, welke winkelruimte bestaat uit één bouwlaag op de begane grond. Deze kap bestond uit twee schuine wanden (bedekt met dakbedekking), waarin een drietal dakkapellen was aangebracht. De top van deze kap was afgeplat en derhalve voorzien van een plat dak. Aan de kopse gevel waren openslaande glazen deuren voorzien, waarmee een toegang werd gecreëerd tot het beoogde dakterras. De ruimte onder de kap was bereikbaar vanuit de naast het winkelpand gelegen woning. Deze ruimte was benoemd als verblijfsruimte en opslag van goederen voor de winkel. De Afdeling heeft in haar uitspraak van 27 augustus 2003 geoordeeld dat dit bouwerk moet worden aangemerkt als een bouwlaag. Hierbij heeft de Afdeling aangegeven dat de woorden “doorlopend gedeelte” niet betekenen dat slechts in geval van constructieve gelijkheid van verschillende verdiepingen van een gebouw van bouwlagen sprake zou kunnen zijn. Hierdoor stonden de schuine zijwanden, voorzien van dakbedekking, niet in de weg aan het aanmerken van de kap als bouwlaag in de zin van het bestemmingsplan.
    
    3.2	Het aangepaste bouwplan, zoals dat thans voorligt, is op een aantal onderdelen afwijkend van het aanvankelijke bouwplan. Deze kap bestaat eveneens uit twee schuine wanden, met een hellingshoek welke gelijk is aan die van het aanvankelijke bouwplan. De top van de kap is evenwel niet afgeplat tot een plat dak maar loopt (met een afwijkende hellingshoek) door in een puntdak. Het tweede verschil betreft de benaming die in de aanvraag aan de ruimte onder de kap is gegeven. De huidige benaming is zolder. Alhoewel deze ruimte nog steeds vanuit de woning bereikbaar is, is er tevens een vlizotrap aangegeven, waardoor deze ruimte vanuit de onderliggende winkel eveneens rechtstreeks bereikbaar is.
    
    4.	Blijkens de stukken zijn partijen niet verdeeld over de vraag of in casu sprake is van een “doorlopend gedeelte van een gebouw”. Partijen zijn verdeeld over de vraag of de twee wijzigingen zoals hiervoor omschreven, wederom resulteren in een ruimte die aangemerkt moet worden als bouwlaag in de zin van het bestemmingsplan. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend en zal dit hieronder nader toelichten.
    
    5.1	Blijkens de definitie in het bestemmingsplan moet, alvorens er sprake kan zijn van een bouwlaag, voldaan zijn aan de woorden “door op gelijke of bij benadering gelijke hoogte liggende vloeren of balklagen”. De rechtbank interpreteert deze woorden aldus, dat een ruimte, om als bouwlaag in de zin van het bestemmingsplan aangemerkt te kunnen worden, (ten minste) moet zijn begrensd door een onderbegrenzing (vloer), die in de regel horizontaal zal lopen, en een bovenbegrenzing, bestaande uit een vloer of een balklaag. Eiser is van mening dat de bovenbegrenzing moet bestaan uit een (deels) horizontaal gedeelte zodat in het geval van een puntdak geen sprake is van een vloer of balklaag. De rechtbank onderschrijft deze interpretatie niet.
    
    5.2	De bewoordingen van de definitie van bouwlaag laten toe, dat ook dan sprake is van een bouwlaag als deze aan de bovenzijde niet door een horizontale balklaag wordt begrensd. In het geval van eiser voorziet het bouwplan in twee diagonaal lopende balklagen die elkaar aan de top raken en zo de ruimte daaronder afsluiten van de buitenlucht. De verhouding van deze balklagen tot de vloer en tot het maaiveld is steeds dezelfde, zodat gezegd kan worden dat deze balklagen op gelijke hoogte liggen.
    
    5.3	De rechtbank wijst er op dat de definitie zelf deze uitleg ondersteunt. Uit het gegeven dat het in de definitie noodzakelijk wordt geacht een zolder expliciet als bouwlaag uit te sluiten, leidt de rechtbank af dat een zolder op zich aan de voorwaarden voldoet om te worden aangemerkt als een bouwlaag en dus een doorlopend gedeelte van een gebouw is, dat door op gelijke of bij benadering gelijke hoogte liggende vloeren of balklagen is begrensd. Een zolder is per definitie gelegen onder het dak van een gebouw. Het is gangbaar daken schuin en naar een nok te laten lopen, zodat moet worden aangenomen dat ook de in de definitie bedoelde, de bovenzijde begrenzende balklagen schuin en naar een nok toe kunnen lopen.
    
    5.4	In aansluiting hieraan overweegt de rechtbank dat in de door eiser voorgestane uitleg, een groot deel van de bovenste verdiepingen van gebouwen in het bestemmingsplan niet als bouwlaag zou kunnen worden aangemerkt, ook als deze verdiepingen niet het karakter hebben van een zolder. Het is niet gebleken dat dit de bedoeling van de planwetgever is geweest. Het is bovendien aannemelijk dat het aantal bouwlagen mede is opgenomen met het oog op de hoogte van de bebouwing. Een verdieping met een schuin dak, volgens eiser toegestaan, zal echter hoger kunnen zijn dan een verdieping met een plat dak, dat volgens eiser is verboden. 
    
    5.5	Dit oordeel van de rechtbank is verder in overeenstemming met de uitspraak van de Afdeling van 22 oktober 2003, LJN AM 2432. In deze uitspraak was de vraag aan de orde of een kap op een garage moest worden aangemerkt als bouwlaag. Uit de in deze uitspraak opgenomen beschrijving van het bouwplan kan worden afgeleid, dat de constructie van deze kap gelijkenis vertoont met het bouwplan van eiser. In de beschrijving is immers sprake van een nok en van schuine dakvlakken. De Afdeling overwoog dat het geen twijfel lijdt dat het bouwplan een doorlopend gedeelte van een gebouw betreft, dat door op gelijke of bij benadering gelijke hoogte liggende vloeren of balklagen wordt begrensd.
    
    6.1	De rechtbank is verder van oordeel, dat het in de aanvraag opgenomen bouwplan niet kan worden aangemerkt als een zolder. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling is van een zolder geen sprake, als de betreffende ruimte gelijkwaardig is aan de verblijfsruimten op de bouwlagen onder deze ruimte. Daarbij wordt gekeken naar de omvang, functie en vormgeving van de overige bouwlagen. De rechtbank verwijst onder andere naar de (in het dossier opgenomen) uitspraken AbRS 16 juni 2004, LJN AP1611, en AbRS 10 september 2003, LJN AJ3375. Anders dan eiser heeft betoogd, is daarbij niet relevant welk gebruik van de ruimte volgens de bouwaanvraag wordt beoogd.
    
    6.2	In casu is er sprake van een ruimte met een gemiddelde hoogte van 2,7 meter, die gelijkwaardig is aan de bouwlaag op de begane grond, gelet op de dakkapellen, glazen deuren aan de kopse gevel die toegang geven tot een dakterras alsmede de bereikbaarheid vanuit de woning. Dat de ruimte geschikt is als verblijfsruimte, wordt onder andere daardoor geïllustreerd dat de thans al bestaande ruimte onder de kap op dit moment wordt bewoond. Deze ruimte is gebouwd overeenkomstig het hierboven beschreven, aanvankelijke bouwplan. Het thans te beoordelen bouwplan, zal de gebruiksmogelijkheden in vergelijking met dit eerste plan niet verminderen.
    
    7.1	Daarmee staat vast dat het thans te beoordelen bouwplan niet in overeenstemming is met het bestemmingsplan en dat verweerder in beginsel gehouden was de bouwvergunning te weigeren. Eiser heeft echter terecht aangevoerd dat verweerder in bezwaar heeft verzuimd te motiveren waarom geen vrijstelling van het bestemmingsplan kan worden verleend. Het bestreden besluit zal daarom wegens strijd met de artikelen 7:11 en 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet in stand kunnen blijven.
    
    7.2	De rechtbank gaat niet mee in het betoog van verweerder, dat eiser deze grond onvoldoende expliciet in bezwaar naar voren heeft gebracht, zodat dit punt niet meer in de beroepsprocedure kan worden ingebracht. Eiser heeft er in de bezwarenprocedure twee maal op gewezen dat een vrijstelling kan worden verleend. Ten eerste heeft hij de pleitnotities van zijn gemachtigde voor de behandeling van de genoemde voorlopige voorziening, aan de bezwarencommissie gezonden. Daarin staat dat de bouwaanvraag in het voorkomende geval moet worden aangemerkt als een verzoek tot vrijstelling van het bestemmingsplan, met een nadere toelichting waarom deze vrijstelling volgens eiser moet worden verleend. Verder blijkt uit de pleitnota van eisers gemachtigde voor de hoorzitting in bezwaar, dat daar is gezegd, dat naar de mening van eiser een vrijstelling kan worden verleend. Het had verweerder zonder meer duidelijk moeten zijn dat dit een bezwaargrond was. Degene die bezwaar maakt is in beginsel niet gehouden het verwerende bestuursorgaan erop te wijzen dat een bepaald argument als grond voor het bezwaar is bedoeld. Dit bestuursorgaan is gehouden in het betoog van de bezwaarmaker zelf de bezwaargronden te identificeren en bij eventuele onduidelijkheden bij de bezwaarmaker te verifiëren.
    
    8.	De rechtbank is nagegaan of er redenen zijn de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand te laten. Verweerder heeft immers in het besluit van 23 september 2003 gemotiveerd waarom hij niet bereid is een vrijstelling te verlenen. De rechtbank acht deze motivering echter onvoldoende. In bezwaar heeft eiser expliciet aangevoerd dat het verlenen van vrijstelling in overeenstemming is met het beleid van verweerder. Verweerder heeft dit niet weersproken, evenmin heeft hij gemotiveerd waarom hij eventueel van dit beleid is afgeweken.
    
    9.	De rechtbank zal zich niet uitspreken over het uitgebrachte welstandsadvies. Verweerder heeft dit advies niet ten grondslag gelegd aan het bestreden besluit en de rechtbank kan slechts dit bestreden besluit beoordelen. Een overweging ten overvloede zou verweerder niet binden. De rechtbank begrijpt, dat eiser op de kortst mogelijke termijn een definitief oordeel wenst over het voorgenomen bouwplan, mede in verband met de lopende procedures om hem tot afbraak van het reeds gebouwde te bewegen. Een niet bindende en niet op een standpunt van verweerder gegronde beoordeling van het welstandsadvies zou hem echter niet verder helpen.
    
    10.	De rechtbank zal het beroep gegrond verklaren en verweerder opdragen een nieuw besluit te nemen. De rechtbank acht het, gelet op het bepaalde in artikel 8:75 van de Awb, billijk verweerder te veroordelen in de kosten die eiser redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van dit beroep, zijnde de kosten voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand en reiskosten.
    
    
    4. Beslissing
    
    De Rechtbank Almelo,
    
    Recht doende:
    
    
    
      -	verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
      -	draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
      -	veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten, welke kosten worden bepaald op EUR 650,80 door de gemeente Enschede te betalen aan eiser;
      -	verstaat dat de gemeente Enschede aan eiser het griffierecht ad EUR 136,-- vergoedt.
    
    
    
    Tegen deze uitspraak staat binnen zes weken na verzending hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te Den Haag.
    
    
    
      Aldus gegeven door mr. M.E. van Wees, mr. W.M.B. Elferink en mr. H. van Ommeren, in tegenwoordigheid van A.E.M. Lever als griffier en in het openbaar uitgesproken 
      op 20 april 2005.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Afschrift verzonden op
      mtl