ECLI:NL:RBSGR:2002:AE2681, Rechtbank 's-Gravenhage, 10-04-2002, AWB 01/5504 MVV
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2002-04-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Gezinshereniging / feitelijke gezinsband.
        Eiser vraagt om toelating bij zijn vader (referent). Verweerder wijst de aanvraag af omdat de feitelijke gezinsband verbroken is. Ter zitting stelt referent dat hij met zijn ouders en eiser een drie-generatie-gezin heeft gevormd alvorens hij uit Turkije is vertrokken. Anders dan verweerder is de rechtbank van mening dat de ex-tunctoetsing er niet aan in de weg staat dat de rechtbank deze stelling bij de beoordeling van het beroep betrekt. De rechtbank toetst immers of de feitelijke gezinsband tussen eiser en referent is verbroken. De stelling van eiser vormt slechts een nadere onderbouwing van zijn standpunt dat de feitelijke gezinsband met eiser niet is verbroken. Daarbij acht de rechtbank tevens van belang dat het op de weg van verweerder had gelegen zich goed op de hoogte te stellen van de gezinssituatie ten tijde van het vertrek van referent uit Turkije, en referent niet is gehoord.
        Verweerder stelt zich voorts op het standpunt dat de feitelijke gezinsband verbroken moet worden geacht omdat niet is aangetoond dat referent als gezinshoofd van het drie-generatie-gezin heeft gefungeerd. Naar de mening van verweerder moet daarom worden aangenomen dat eiser door het vertrek van referent uit Turkije is opgenomen in een ander gezin. Naar het oordeel van de rechtbank kan verweerder deze eis niet stellen, aangezien dit vereiste geen deel uitmaakt van het kenbaar beleid van verweerder. Beroep gegrond.

Rechtbank te ‘s-Gravenhage
      zittinghoudende te Amsterdam
      enkelvoudige kamer
    
    
    
             Uitspraak
      artikel 8:70 Algemene wet bestuursrecht (Awb)
      jo artikel 71 Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000)
    
    
    reg. nr.:       AWB 01/5504 MVV
    
    
      inzake:         A, geboren op [...] 1986, van Turkse nationaliteit, wonende te Turkije, eiser,
      gemachtigde: mr. J.M. Walther, advocaat te Utrecht,
    
    
    
      tegen:          de Minister van Buitenlandse Zaken, verweerder,
      gemachtigde: mr. A. Pahladsingh, ambtenaar bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst van het Ministerie van Justitie.
    
    
    I. PROCESVERLOOP
    
    
      1. B, de vader van eiser (verder te noemen referent), heeft op 4 oktober 2000 bij de korpschef van de regiopolitie Utrecht verzocht om een ambtshalve advies omtrent de afgifte van een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) ten behoeve van eiser. De korpschef heeft op zich op
      18 oktober 2000 onthouden van advies aan de Visadienst. De Visadienst heeft op 17 november 2000 ambtshalve een negatieve beslissing genomen omtrent de afgifte van een mvv. Tegen deze beslissing is namens eiser bij bezwaarschrift van 13 december 2000 bezwaar gemaakt. Het bezwaar is bij besluit van 10 januari 2001 (kennelijk) ongegrond verklaard.
    
    
    2. Bij beroepschrift van 6 februari 2001 is namens eiser tegen dit besluit beroep ingesteld bij de rechtbank. Op 28 februari 2001 zijn de op de zaak betrekking hebbende stukken van verweerder ter griffie ontvangen. Eiser heeft bij brief van 2 maart 2001 nog nadere stukken toegezonden. In het verweerschrift van 14 mei 2001 heeft verweerder geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep. Eiser heeft bij brief van 22 november 2001 nog nadere stukken toegezonden.
    
    
      3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden te Alkmaar op 5 december 2001. Eiser is aldaar vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn voornoemde gemachtigde. Tevens was referent ter zitting aanwezig. Ter zitting is het onderzoek geschorst en is het vooronderzoek hervat teneinde nadere inlichtingen in te winnen. Bij brief van
      18 december  2001 heeft verweerder zijn standpunt nader onderbouwd. Bij brief van 4 januari 2002 heeft eiser hierop gereageerd. Partijen hebben toestemming gegeven dat de nadere zitting achterwege blijft. Op 27 februari 2002 is het onderzoek gesloten.
    
    
    II. FEITEN
    
    1. In dit geding gaat de rechtbank uit van de volgende feiten. Referent heeft van 27 januari 1974 tot 23 juli 1980 in Nederland verbleven, waarna hij is teruggekeerd naar Turkije. Op 18 oktober 1980 is hij Nederland weer binnengekomen. Op 1 september 1981 is referent toegelaten op grond van artikel 10 lid 2 Vw (oud). In 1984 is hij weer vertrokken naar Turkije. Referent en de moeder van eiser zijn op 9 december 1988 gescheiden, waarbij de voogdij over eiser is toegewezen aan de moeder. Referent is Nederland op 7 september 1989 weer ingereisd. Eiser is achtergebleven bij zijn grootouders in Turkije, zijnde de ouders van referent.
    
    Referent is op 4 september 1992 in het huwelijk getreden met mevrouw C, op basis waarvan hij in het bezit is gesteld van een vergunning tot verblijf. Hij heeft inmiddels de Nederlandse nationaliteit.
    
    III. STANDPUNTEN PARTIJEN
    
    
      1. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiser niet in aanmerking komt voor verlening van de gevraagde mvv. Eiser kan geen geslaagd beroep doen op het beleid inzake gezinshereniging, neergelegd in hoofdstuk B1/5 van de Vreemdelingencirculaire (Vc) 1994. Daartoe voert verweerder aan dat de feitelijke gezinsband tussen eiser en referent sinds 1988 is verbroken. Referent heeft niet aannemelijk gemaakt dat niet eerder overkomst van eiser kon worden gevraagd. Niet is aangetoond dat de moeder van eiser zich lange tijd heeft verzet tegen de hereniging van eiser en referent. Referent heeft niet aangetoond serieus te hebben geprobeerd de voogdij te krijgen. Referent heeft voorts niet aangetoond dat hij vóór 1998 geld en goederen naar Turkije heeft verzonden. Niet is gebleken dat het geld dat vanaf 1998 naar Turkije is gestuurd bedoeld was en gebruikt is voor de opvoeding en verzorging van eiser. Voorts is de enkele stelling van referent dat hij regelmatig telefonisch contact heeft met eiser en hem regelmatig bezoekt, onvoldoende om de feitelijke gezinsband aan te nemen. Als al moet worden aangenomen dat de grootouders vanwege hun leeftijd en gezondheidstoestand minder in staat zijn om eiser te verzorgen en op te voeden, kan de moeder de verzorging en opvoeding op zich nemen, waarbij zij kan worden ondersteund door referent.
      Tevens is niet aannemelijk gemaakt dat referent beschikt over voldoende middelen van bestaan, aangezien over 1999 alleen stukken gebaseerd op door referent zelf verstrekte gegevens zijn overgelegd, en over 2000 in het geheel geen stukken zijn overgelegd.
      Er is geen sprake van klemmende redenen van humanitaire aard die tot toelating nopen, omdat niet is aangetoond dat eiser niet kan worden verzorgd door zijn moeder.
      Op de Nederlandse Staat rust geen positieve verplichting om eiser toe te laten op grond van artikel 8 van het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) omdat de belangen van de Staat in casu zwaarder wegen dan die van eiser, waartoe wordt verwezen naar hetgeen is aangevoerd in het kader van de klemmende redenen van humanitaire aard.
      Eiser is terecht niet gehoord aangezien uit het bezwaar van eiser reeds aanstonds bleek dat zijn bezwaren ongegrond waren en over die conclusie redelijkerwijs geen tijfel mogelijk was.
    
    
    
      2. Eiser stelt zich op het standpunt dat verweerder ten onrechte de gevraagde mvv heeft geweigerd. Daartoe voert eiser aan dat de feitelijke gezinsband tussen hem en referent ten onrechte verbroken is geacht. Referent is niet direct na de echtscheiding in Turkije een juridische procedure gestart om de voogdij over eiser te verkrijgen, omdat hij de verhouding met zijn ex-echtgenote niet verder wilde laten escaleren. De moeder heeft zich vervolgens lange tijd verzet tegen de hereniging van referent en eiser, en pas in 2000 heeft zij hiervoor toestemming gegeven. De moeder heeft weinig contact meer met eiser. Referent beschikt pas sinds twee jaar over voldoende middelen van bestaan, en kon dus niet eerder een aanvraag indienen. Hij stuurt al vanaf 1992 geld en goederen naar zijn kinderen. Hij ontvangt sinds 1992 kinderbijslag voor zijn kinderen.
      De ouders van referent kunnen vanwege hun leeftijd en gezondheidstoestand niet meer voor de kinderen zorgen. De moeder van eiser kan niet voor de kinderen zorgen omdat zij nauwelijks beschikt over middelen van bestaan, en bij haar ouders inwoont. Eiser heeft vanwege zijn leeftijd steeds meer sturing nodig, die de grootouders niet kunnen bieden, en de moeder ook niet. Er zijn ook geen andere familieleden die eiser kunnen verzorgen.
      Referent kan geen belastingaanslag over 1999 overleggen, omdat hij deze nog niet heeft ontvangen. Hij heeft voorafgaand aan zijn werkzaamheden als zelfstandige een inkomen gehad uit loondienst, waarmee hij meer verdiende dan de netto bijstandsnorm.
      Referent is ten onrechte niet gehoord. Het bezwaarschrift was niet kennelijk ongegrond.
    
    
    3. Bij brief van 22 november 2001 heeft eiser aanvullende stukken overgelegd, waaronder een verklaring van de adjunct-directeur van de school van eiser dat referent steeds contact heeft gehouden met de school om te informeren naar zijn kinderen, bewijzen van geldstortingen van 1992 tot en met 2001, bankafschriften waar uit blijkt dat referent van 1992 tot 2001 kinderbijslag voor zijn kinderen heeft ontvangen, aanslagen inkomsten- en vermogensbelasting over 2001, de jaarrekening van het bedrijf van referent over 2000, alsmede jaaropgaven van 1997 tot en met 2000.
    
    4. Ter zitting heeft referent aangegeven dat hij na de scheiding van de moeder van eiser bij zijn ouders is gaan wonen. Korte tijd later, nog voordat referent Turkije verliet,  is ook eiser in dit gezin gaan wonen. Vervolgens heeft de rechtbank de gemachtigde van verweerder verzocht om een nadere toelichting op het begrip „duurzame opname in een ander gezin“, waarbij tevens aandacht diende te worden besteed aan de stelling van referent dat van een ander gezin geen sprake is, nu hij voordat hij Turkije verliet eveneens deel uitmaakte van het gezin waarin eiser is opgenomen.
    
    
      5. Bij brief van 18 december 2001 heeft verweerder op dit punt, zakelijk weergegeven, het volgende geantwoord. Met de voorwaarde feitelijk behoren tot het gezin wordt bedoeld aan te geven dat de ouder zowel tijdens zijn samenwoning met het kind in het land van herkomst als na zijn vertrek naar Nederland zijn (gevoel voor) verantwoordelijkheid of zorg voor het kind moet hebben getoond en dat het kind zelf voortdurend afhankelijk moet zijn geweest van de ouder. Derhalve moeten de gezagsverhoudingen zodanig zijn dat degene bij wie verblijf wordt beoogd reeds in het land van herkomst gezinshoofd van de vreemdeling was. Hieruit volgt dat wat betreft het zogenaamde drie-generatie-gezin twee situaties kunnen worden onderscheiden:
      a) Ingeval de ouder bij wie verblijf wordt beoogd tot het gezin in het land van herkomst heeft behoord, maar niet als gezinshoofd van dit (drie-generatie-)gezin heeft gefungeerd, zal sprake zijn van een ander gezin in de zin van het beleid. Immers, het gezin van de ouder bij wie verblijf wordt beoogd valt niet aan te merken als hetzelfde gezin als het (drie-generatie-)gezin in het land van herkomst, nu de ouder geen gezinshoofd was van het gezin in het land van herkomst.
      b) Ingeval de ouder bij wie verblijf wordt beoogd tot het (drie-generatie-)gezin in het land van herkomst heeft behoord èn als gezinshoofd van dat gezin heeft gefungeerd zal in beginsel geen sprake zijn van een ander gezin als bedoeld in het beleid, tenzij de gezagsverhoudingen door of sedert het vertrek van de ouder uit het land van herkomst wezenlijk zijn veranderd.
      Voor een drie-generatie-gezin, waarvan grootouder(s), ouder(s) en kind(eren) deel uitmaken, zal volgens verweerder derhalve cruciaal zijn (wil geen sprake zijn van een ander gezin) wie in het land van herkomst als gezinshoofd heeft gefungeerd, èn – indien de ouder als gezinshoofd heeft gefungeerd – of de gezagsverhoudingen zijn gewijzigd.
    
    
    Ten aanzien van de onderhavige zaak is verweerder allereerst van mening dat met de stelling van eiser dat hij in Turkije met referent en zijn grootouders een drie-generatie-gezin heeft gevormd geen rekening kan worden gehouden vanwege de ex-tunctoetsing in beroep. Voorts heeft eiser geen (officiële) bescheiden overgelegd waaruit blijkt dat hij met referent en zijn grootouders op hetzelfde adres ingeschreven heeft gestaan, terwijl hij ook anderszins niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij in Turkije een drie-generatie-gezin hebben gevormd. Zelfs al zou echter moeten worden aangenomen dat gedurende enige tijd sprake is geweest van een drie-generatie-gezin, dan blijkt uit niets dat referent in deze periode als gezinshoofd van dit gezin heeft gefungeerd, in die zin dat referent de zorg over eiser en zijn ouders heeft gehad c.q. dat zij afhankelijk van referent zijn geweest. Derhalve moet worden aangenomen dat eiser door het vertrek van referent uit Turkije is opgenomen in een ander gezin.
    
    
      6. Bij brief van 4 januari 2002 heeft eiser als volgt gereageerd op de brief van verweerder van
      18 december 2001. Reeds uit het bezwaarschrift blijkt dat eiser met referent en zijn grootouders een drie-generatie-gezin vormde, zodat de ex-tunctoetsing in beroep er niet aan in de weg staat dit mee te nemen bij de beoordeling van het beroep. De stelling van verweerder dat van opneming in een ander gezin sprake is indien de ouder bij wie verblijf wordt beoogd in het land van herkomst niet als gezinshoofd van het (drie-generatie)gezin heeft behoord, is voorts niet verenigbaar met de uitspraak van deze rechtbank van 12 december 2000 (JV 2001/39). Doorslaggevend dient te zijn dat referent voor zijn vertrek uit Turkije tot hetzelfde gezin als eiser en de (groot)ouders behoorde, en hij het feitelijke gezag ten aanzien van eiser uitoefende.
    
    
    IV. OVERWEGINGEN
    
    1. Het bestreden besluit is een besluit omtrent de afgifte van een visum. Dit besluit is genomen op basis van het Souverein Besluit van 12 december 1813. Op grond van artikel 72, tweede lid, van de Vw 2000 wordt een dergelijk besluit voor de toepassing van wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep, gelijkgesteld met een besluit gegeven krachtens de Vw 2000. Deze rechtbank is derhalve bevoegd.
    
    2. Aan de orde is de vraag of het bestreden besluit in rechte stand kan houden.
    
    3. Een mvv-aanvraag wordt getoetst aan dezelfde criteria als een aanvraag om een vergunning tot verblijf. Het bestreden besluit is bekendgemaakt vóór inwerkingtreding van de Vw 2000 (Wet van 23 november 2000 tot algehele herziening van de Vreemdelingenwet, Stb. 2000, 495). Vanwege de ex-tunc toetsing dient de inhoud van het besluit daarom te worden getoetst aan de Vw 1965 en aanverwante regelingen.
    
    4. Een mvv kan, evenals een vergunning tot verblijf, ingevolge artikel 11, vijfde lid, Vw worden geweigerd op gronden aan het algemeen belang ontleend. Bij de toepassing van dit artikel is het beleid gevoerd dat vreemdelingen niet voor toelating in aanmerking komen, tenzij met hun aanwezigheid hier te lande een wezenlijk Nederlands belang is gediend, dan wel klemmende redenen van humanitaire aard of verplichtingen voortvloeiende uit internationale overeenkomsten, tot toelating nopen. Dit beleid is neergelegd in de Vc 1994.
    
    
      5. Ter beoordeling staat of eiser voldoet aan de criteria die de Vc stelt voor toelating in het kader van gezinshereniging. Het op dit punt gevoerde beleid is neergelegd in hoofdstuk B1/5 van de Vc. In dit hoofdstuk is, voor zover hier van belang, bepaald dat voor verlening van een vergunning tot verblijf in het kader van gezinshereniging - indien aan de daartoe gestelde vereisten wordt voldaan - in aanmerking komen de al dan niet uit het huwelijk geboren minderjarige kinderen (bijvoorbeeld voorkinderen van één van beide echtgenoten of pleegkinderen), mits zij feitelijk tot het gezin behoren. De kinderen behoren niet langer feitelijk tot het gezin, indien de gezinsband als (feitelijk) verbroken kan worden beschouwd. Dit doet zich in elk geval voor indien er sprake is van:
      -duurzame opneming in een ander gezin in de situatie dat de ouders ook niet meer met het gezag zijn belast;
      -duurzame opneming in een ander gezin in de situatie dat de ouders niet meer voorzien in de kosten van opvoeding en verzorging.
      De bewijslast om aan te tonen dat de feitelijke gezinsband tussen ouder en kind niet is verbroken ligt bij de in Nederland verblijvende ouder, die de overkomst van het kind vraagt.
    
    
    6. Gelet op dit beleid ligt allereerst de vraag voor of  eiser met het vertrek van referent uit Turkije is opgenomen in een ander gezin. Indien hiervan geen sprake is wordt in het beleid van verweerder de feitelijke gezinsband niet verbroken geacht. Van opneming in een ander gezin van een kind is geen sprake indien de ouder vertrekt vanuit een drie-generatie-gezin en het kind in dat gezin achterblijft. De rechtbank is van mening dat verweerder in dit geval niet de eis kan stellen dat referent vóór zijn vertrek uit Turkije als gezinshoofd van dit drie-generatie-gezin heeft gefungeerd, aangezien dit vereiste geen deel uitmaakt van het kenbaar beleid van verweerder. In casu is in dit verband dus enkel relevant of eiser met referent deel uitmaakte van een drie-generatie-gezin alvorens referent uit Turkije is vertrokken.
    
    7. Anders dan verweerder is de rechtbank van mening dat de ex-tunctoetsing niet in de weg staat aan een beoordeling van de stelling van eiser dat hij met referent en zijn grootouders een drie-generatie-gezin heeft gevormd alvorens referent uit Turkije is vertrokken. Ter toetsing ligt immers de vraag voor of de feitelijke gezinsband tussen eiser en referent is verbroken, welke vraag partijen gedurende de gehele procedure verdeeld heeft gehouden. Het argument van eiser dat hij met referent en zijn grootouders een drie-generatie-gezin heeft gevormd vormt dan ook slechts een nadere onderbouwing van zijn stelling dat de feitelijke gezinsband met referent niet verbroken is, zodat er geen aanleiding is dit niet bij de beoordeling van het beroep te betrekken. Daarbij acht de rechtbank tevens van belang dat in zaken waarin de vraag aan de orde is of de feitelijke gezinsband verbroken is het op de weg van verweerder ligt zich goed op de hoogte te stellen van de gezinssituatie zoals die was op het moment dat de ouder naar Nederland vertrok en van de ontwikkelingen in de gezinssituatie vanaf dat moment, bijvoorbeeld door de ouder te horen. Verweerder heeft in casu echter nagelaten referent te horen.
    
    8. Gelet op de verklaringen van referent ter zitting gaat de rechtbank ervan uit dat eiser en referent daadwerkelijk deel hebben uitgemaakt van een drie-generatie-gezin met hun (groot)ouders. Derhalve is eiser niet opgenomen geweest in een ander gezin dan dat van referent. Verweerder heeft derhalve ten onrechte geoordeeld dat de feitelijke gezinsband verbroken is.
    
    9. Alleen al hierom is het beroep gegrond. De rechtbank laat derhalve in het midden of eiser heeft aangetoond dat aan het middelenvereiste wordt voldaan.
    
    10. Het bestreden besluit komt dan ook voor vernietiging in aanmerking wegens strijd met het bepaalde in artikel 7:12, eerste lid van de Awb wegens een onvoldoende draagkrachtige motivering. Verweerder wordt opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak.
    
    11. Gelet op het voorgaande is er aanleiding om verweerder als in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn begroot op € 644.- als kosten van verleende rechtsbijstand.
    
    12. Op grond van het bepaalde in artikel 8:74 van de Awb wijst de rechtbank de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eiser betaalde griffierecht.
    
    V. BESLISSING
    
    De rechtbank
    
    1.      verklaart het beroep gegrond;
    
    2.      vernietigt het bestreden besluit;
    
    3.      bepaalt dat verweerder binnen 6 weken na verzending van deze uitspraak een nieuw besluit neemt met inachtneming van deze uitspraak;
    
    4.      veroordeelt verweerder in de proceskosten, begroot op € 644.- (zegge: zeshondervierenveertig euro), te betalen door de Staat der Nederlanden aan de griffier;
    
    5.      wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eiser betaalde griffierecht ad € 102.10 (zegge: honderdentwee euro en tien eurocent).
    
    Deze uitspraak is gedaan en uitgesproken in het openbaar op 10 april 2002, door mr. M. Lolkema, rechter, in tegenwoordigheid van mr. R. Heringa, griffier.
    
    
      Afschrift verzonden op:
      18 april 2002.
    
    
    
      Conc: RH
      Bp: -
      D: B
    
    
    Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep open.