ECLI:NL:GHARL:2013:BZ6882, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28-03-2013, 200.114.356/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-03-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: -

Beschikking d.d. 28 maart 2013
      Zaaknummer 200.114.599 
    
    
    
    
      HET GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      Locatie Leeuwarden
    
    
    
      Beschikking in de zaak van 
      	[appellant],
      	wonende te [woonplaats],
      	appellant,
      	hierna te noemen: de man,
      advocaat voorheen mr. R.R.J.A. Olie-Hallmans, kantoorhoudende te Meppel, thans mr. M. de Winter, kantoorhoudende te Noordscheschut,
    
    	
    	tegen
    	
    
      	[geïntimeerde],
      	wonende te [woonplaats],
      	geïntimeerde,
      	hierna te noemen: de vrouw,
      	advocaat mr. M. Smid, kantoorhoudende te Hoogeveen.
    
    
    
    
      Het geding in eerste aanleg
      Bij beschikking van 11 juli 2012 (zaaknummer 92218 / FA RK 12-898) heeft de rechtbank Assen het hoofdverblijf van de minderjarigen [kind 1] (hierna: [kind 1]), geboren [in 1995] en [kind 2] (hierna: [kind 2]), geboren [in 1998], bij de vrouw bepaald en de door de man - telkens bij vooruitbetaling - aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met ingang van de datum van indiening van het verzoekschrift, voor zover het betreft niet verstreken termijnen, bepaald op € 750,- per kind per maand. Deze beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij beroepschrift, binnengekomen op de griffie op 9 oktober 2012, heeft de man verzocht de beschikking van 11 juli 2012 te vernietigen voor zover het de bijdrage van de man aan de vrouw in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen en het hoofdverblijf van [kind 1] betreft en opnieuw beslissende te bepalen dat [kind 1] zijn hoofdverblijf bij de man heeft, te bepalen dat de man als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 2] aan de vrouw zal voldoen een bedrag van 
      € 367,- per maand met ingang van de dag van de door het hof te geven beslissing, althans een bedrag en met ingang van een datum zoals het hof in goede justitie vermeent te behoren en te bepalen dat de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] - bij vooruitbetaling - aan de man zal voldoen een bedrag van € 216,- per maand met ingang van de dag van de door het hof te geven beslissing, althans een bedrag en met ingang van een datum zoals het hof in goede justitie vermeent te behoren.
    
    
    Bij verweerschrift, binnengekomen op de griffie op 15 november 2012, heeft de vrouw het verzoek bestreden en verzocht om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de man in zijn verzoek in hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren dan wel dit af te wijzen en de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen.
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de overige stukken, waaronder een brief van 
      19 oktober 2012 van de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de raad), waarin de raad aangeeft niet over een rapportage in deze zaak te beschikken, een brief van 30 oktober 2012 met bijlage van mr. Olie-Hallmans en een brief van 27 november 2012 van mr. De Winter. 
    
    
    Van [kind 1] en [kind 2] zijn op 27 december 2012 brieven binnengekomen op de griffie van het hof, waarin zij aangeven dat zij hun mening aan het hof kenbaar willen maken. Daar [kind 2] de leeftijd van 16 jaren nog niet heeft bereikt en de zaak - naast de vastgestelde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen - slechts gaat over het hoofdverblijf van [kind 1], heeft het hof besloten [kind 2] niet te laten horen door een raadsheer-commissaris. Dit is via mr. Smid aan [kind 2] kenbaar gemaakt. Op 14 januari 2013 is [kind 1] gehoord door een raadsheer-commissaris. 
    
    Ter zitting van 14 januari 2013 is de zaak behandeld. Verschenen zijn de man, bijgestaan door zijn advocaat, en de vrouw, eveneens bijgestaan door haar advocaat.
    
    
      De beoordeling
      De vaststaande feiten
      1.	Uit de inmiddels verbroken affectieve relatie van partijen zijn [kind 1] en [kind 2] geboren. De man heeft de kinderen erkend. Partijen hebben het gezamenlijk gezag over [kind 1] en de vrouw heeft het eenhoofdig gezag over [kind 2]. [kind 2] verblijft bij de vrouw en [kind 1] verblijft bij de man. 
    
    
    2.	De vrouw heeft de rechtbank bij inleidend verzoekschrift, bij de griffie van de rechtbank binnengekomen op 11 april 2012, verzocht te bepalen dat de kinderen hun hoofdverblijf bij haar zullen hebben en dat de man met ingang van de datum van indiening van het verzoekschrift € 750,- per kind per maand zal bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] en [kind 2], of een dusdanig bedrag per kind per maand en met ingang van een dusdanige datum als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren. 
    
    3.	De man heeft hiertegen geen verweer gevoerd. 
    
    4.	Bij de beschikking waarvan beroep heeft de rechtbank beslist als hiervoor vermeld onder 'Het geding in eerste aanleg'. Het hoger beroep van de man richt zich tegen deze beslissing. 
    
    
      De procedure in eerste aanleg
      5.	De man stelt dat hij zich in eerste aanleg niet heeft kunnen verweren, omdat de stukken volgens hem (kennelijk) naar de voormalige echtelijke woning van partijen zijn verzonden, terwijl hij deze woning op dat moment, op basis van het kort geding vonnis, had verlaten. De vrouw is van mening dat de man wel kennis heeft kunnen nemen van het inleidend verzoekschrift en de oproep voor de zitting en dat hij desondanks niet ter zitting is verschenen. Wat hier ook van zij, aan de man is in hoger beroep de gelegenheid geboden om de verweren die hij in eerste aanleg had willen voeren alsnog te berde te brengen. De man heeft de zaak thans in hoger beroep in zijn geheel ter beoordeling van het hof voorgelegd en is in de gelegenheid gesteld zijn inhoudelijke bezwaren tegen de beschikking waarvan beroep kenbaar te maken. Voorts strekt de procedure in hoger beroep er mede toe eventuele onvolkomenheden uit de procedure in eerste aanleg te verbeteren. De man heeft naar het oordeel van het hof dan ook geen belang bij behandeling van deze klacht. 
    
    
    
      De geschilpunten
      6.	De geschilpunten tussen partijen betreffen: 
      -	de hoofdverblijfplaats van [kind 1];
      -	het verzoek van de man om een bijdrage van de vrouw in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1];
      -	de ingangsdatum;
      -	de behoefte van de kinderen;
      -	de draagkracht van de vrouw;
      -	de draagkracht van de man.
    
    
    
      De hoofdverblijfplaats van [kind 1]
      7.	Hoewel de man in hoger beroep voor het eerst een verzoek heeft gedaan om de hoofdverblijfplaats van [kind 1] bij hem te bepalen en het op grond van artikel 362 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) niet mogelijk is om in hoger beroep voor het eerst een zelfstandig verzoek te doen, ziet het hof in het feit dat partijen ter zitting met elkaar zijn overeengekomen dat de hoofdverblijfplaats van [kind 1] bij de man bepaald dient te worden aanleiding om dienovereenkomstig te beslissen.  
    
    
    
      Het verzoek van de man om een bijdrage van de vrouw in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1]
      8.	Het hof zal de man in zijn verzoek om een bijdrage van de vrouw in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] niet-ontvankelijk verklaren, nu dit verzoek voor het eerst in hoger beroep is gedaan, hetgeen op grond van artikel 362 Rv niet mogelijk is.  
    
    
    
      De ingangsdatum
      9.	De rechtbank heeft de ingangsdatum van de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen gesteld op de datum van indiening van het inleidend verzoekschrift, te weten 11 april 2012. Het hof ziet in hetgeen de man daartoe heeft aangevoerd geen aanleiding daarvan af te wijken. 
    
    
    
      De behoefte van de kinderen
      10.	De man en de vrouw zijn het er ter zitting over eens geworden dat de behoefte van de kinderen op een bedrag van € 583,- per kind per maand gesteld dient te worden, zodat het hof hier vanuit zal gaan. 
    
    
    
      De draagkracht van de vrouw
      11.	Uit de door de vrouw overgelegde toevoeging bij de bestaande arbeidsovereenkomst d.d. 1 april 2012, blijkt dat zij met haar werkgever is overeengekomen dat zij met ingang van 1 april 2012 zal deelnemen aan het flexibele arbeidstijdmodel. Dit houdt in dat de vrouw minder uren zal gaan werken en derhalve een lager salaris zal generen. Deze overeenkomst is tijdelijk en geldt tot en met 31 december 2013. De vrouw heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat zij - anders dan de man betoogt - niet vrijwillig minder uren is gaan werken, doch dat zij haar functie als filiaalhouder niet meer kon uitoefenen, onder meer vanwege de emotionele spanningen veroorzaakt door de relatiebreuk van partijen. Het hof acht dit, gelet op de indruk van de vrouw ter zitting, waarbij de grote emotionele spanning zichtbaar was, aannemelijk. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om uit te gaan van een fictief inkomen aan de zijde van de vrouw en zal rekening houden met haar huidige inkomen.  
    
    
    12.	Daar het huidige inkomen van de vrouw, te weten gemiddeld € 624,73 netto per maand, gelegen is onder de bijstandsnorm en de vrouw onweersproken heeft gesteld dat zij niet in aanmerking komt voor een (aanvullende) uitkering op grond van de Wet werk en bijstand, omdat bij de beoordeling daarvan rekening wordt gehouden met de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen, is naar het oordeel van het hof genoegzaam vast komen te staan dat de vrouw geen draagkracht heeft om bij te dragen in de kosten van de kinderen. Een draagkrachtvergelijking zoals door de man verzocht, kan daarom achterwege blijven. 
    
    
      De draagkracht van de man
      13.	Het hof gaat ervan uit dat de man met ingang van 26 mei 2012 voorziet in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1], nu hij vanaf die datum weer met [kind 1] in de voormalige echtelijke woning van partijen woont. Hoewel de man heeft betwist dat de vrouw in de periode tot 26 mei 2012 in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] heeft voorzien, acht het hof het op grond van de overgelegde stukken en de toelichting van de vrouw ter zitting aannemelijk dat dit wel het geval is geweest. Naar het oordeel van het hof heeft de vrouw daarom over de periode vanaf de ingangsdatum tot 26 mei 2012 recht op een bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1]. 
    
    
    
      * Het inkomen
      14.	Tussen partijen is niet in geschil dat voor de berekening van de draagkracht van de man rekening moet worden gehouden met een bruto inkomen van € 65.292,- per jaar, ter vermeerderen met de vakantietoeslag van € 5.223,- per jaar, zodat het hof hierbij zal aansluiten. 
    
    
    
      * De onbelaste onkostenvergoeding
      15.	Tussen partijen is wel in geschil of rekening moet worden gehouden met de onkostenvergoeding ad € 9.768,- per jaar, zoals de vrouw deze heeft opgevoerd in de door haar overgelegde berekening van de draagkracht van de man. 
    
    
    16.	Het hof overweegt als volgt. Op basis van de geldende fiscale regelgeving kan een onkostenvergoeding door de werkgever belastingvrij worden verstrekt voor zover deze geacht wordt te strekken ter bestrijding van kosten die de werknemer in verband met zijn dienstbetrekking moet maken. Uit de overgelegde salarisspecificaties van de man van juli, augustus en september 2012 blijkt dat de man in deze maanden een onbelaste onkostenvergoeding voor de reiskosten woon-werkverkeer heeft ontvangen van € 813,96 per maand, oftewel € 9.768,- per jaar. Nu de werkgever van de man de onkostenvergoeding onbelast aan de man heeft verstrekt, moet er naar het oordeel van het hof vanuit worden gegaan dat hier reële kosten tegenover staan. Door de vrouw is onvoldoende gesteld om hier anders over te oordelen. Het hof zal de onkostenvergoeding dan ook niet als inkomen in aanmerking nemen bij de berekening van de draagkracht van de man. 
    
    
      * De alleenstaande ouderkorting
      17.	Het hof zal met ingang van 1 januari 2013 bij de berekening van de draagkracht van de man rekening houden met de alleenstaande ouderkorting. Het hof neemt hiertoe in aanmerking dat de man vanwege de tussen partijen bereikte overeenstemming over de hoofdverblijfplaats van [kind 1] bij de man vanaf 2013 recht heeft op deze heffingskorting. Nu de man in 2012 nog geen recht heeft op de alleenstaande ouderkorting, ziet het hof aanleiding tot een correctie van de door de man overgelegde draagkrachtberekening op dit punt.  
    
    
    
      * De nominale premie voor de ziektekostenverzekering
      18.	Naar het oordeel van het hof heeft de man, gelet op de betwisting daarvan door de vrouw, onvoldoende onderbouwd dat hij een nominale ziektekostenpremie van 
      € 140,- per maand betaalt. Het hof zal daarom slechts rekening houden met een bedrag van € 100,- per maand, zoals de vrouw wenst. 
    
    
    
      * Het verplichte eigen risico
      19.	De man heeft in zijn draagkrachtberekening het verplichte eigen risico ziektekostenverzekering ad € 18,- per maand opgevoerd. Naar het oordeel van het hof heeft de man niet aannemelijk gemaakt dat hij het opgevoerde eigen risico daadwerkelijk heeft verbruikt. Het hof zal hier dan ook geen rekening mee houden. 
    
    
    
      * De inleg voor de spaarhypotheek
      20.	De man heeft ter zitting naar voren gebracht dat het bedrag van € 272,- dat hij in zijn draagkrachtberekening heeft opgevoerd een verplichte maandelijkse inleg voor zijn spaarhypotheek betreft, hetgeen door de vrouw onvoldoende gemotiveerd is betwist. Het hof zal daarom rekening houden met dit bedrag.
    
     
    
      * De aanvullende pensioenpremie 
      21.	Zoals ter zitting door partijen akkoord is bevonden, zal het hof de door de man betaalde aanvullende pensioenpremie in verband met een arbeidsongeschiktheidsverzekering, zoals deze blijkt uit de door de man overgelegde salarisspecificaties van juli, augustus en september 2012, zowel in aanmerking nemen in het brutogedeelte ('boven de streep') als in het nettogedeelte ('onder de streep') van de draagkrachtberekening. 
    
    
    
      * De kosten voor [kind 1]
      22.	Het hof houdt geen rekening met de door de man in zijn draagkrachtberekening opgevoerde kosten van [kind 1] ad € 367,- per maand. Het hof zal rekening houden met de kosten die de man voor [kind 1] maakt door zijn voor kinderalimentatie beschikbare draagkracht bij helfte te verdelen over [kind 1] en [kind 2]. 
    
    
    
      * Conclusie ten aanzien van de draagkracht van de man
      23.	Gelet op het voorgaande en in aanmerking genomen de overige niet-betwiste bedragen, zoals deze zijn opgenomen in de door de man in hoger beroep overgelegde draagkrachtberekening, heeft het hof de draagkracht van de man berekend. De in kopie aangehechte en door de griffier gewaarmerkte berekeningen laten zien dat de draagkrachtruimte van de man tot 1 januari 2013 
      € 1.349,- per maand bedraagt, waarvan 70%, oftewel € 944,- per maand beschikbaar is voor kinderalimentatie. Vanaf 1 januari 2013 bedraagt de draagkrachtruimte van de man € 1.387,- per maand, waarvan 70% oftewel € 971,- per maand beschikbaar is voor kinderalimentatie. 
    
    
    24.	Het hof zal in de periode tot 26 mei 2012 rekening houden met het fiscaal voordeel dat de man voor zowel [kind 1] als [kind 2] geniet, ten bedrage van € 116,- per maand. De totale voor kinderalimentatie beschikbare draagkracht van de man bedraagt derhalve tot 26 mei 2012 € 1.060,- per maand, oftewel € 530,- per kind per maand.  
    
    
      25.	Vanaf 26 mei 2012 houdt het hof geen rekening meer met het fiscaal voordeel van de man voor [kind 1]. De totale voor kinderalimentatie beschikbare draagkracht van de man bedraagt derhalve vanaf 26 mei 2012 tot 1 januari 2013 
      € 1.002,- per maand (€ 944,- + € 58,-) en vanaf 1 januari 2013 € 1.029,- per maand (€ 971,- + € 58,-). Deze draagkracht dient bij helfte tussen [kind 1] en [kind 2] te worden verdeeld. De voor [kind 2] beschikbare draagkracht van de man bedraagt derhalve in de periode van 26 mei 2012 tot 1 januari 2013 € 501,- per maand en in de periode vanaf 1 januari 2013 € 515,- per maand.  
    
    
    26.	Op grond van het vorenstaande zal het hof bepalen dat de man met ingang van 11 april 2012 tot 26 mei 2012 dient bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] en [kind 2] met een bedrag van € 530,- per kind per maand. De door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] zal het hof met ingang van 26 mei 2012 op nihil stellen. Het hof zal voorts bepalen dat de man met ingang van 26 mei 2012 dient bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 2] met een bedrag van € 501,- per maand en met ingang van 1 januari 2013 met een bedrag van € 515,- per maand. 
    
    
      Slotsom
      27.	Het vorenstaande in aanmerking nemend, dient de beschikking waarvan beroep  gedeeltelijk te worden vernietigd. Het hof zal opnieuw beslissen als na te melden.  
    
     
    
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    verklaart de man niet-ontvankelijk in zijn verzoek om te bepalen dat de vrouw dient bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige [kind 1], geboren [in 1995]; 
    
    vernietigt de beschikking waarvan beroep voor zover daarbij het hoofdverblijf van de minderjarige [kind 1], geboren [in 1995], bij de vrouw is bepaald en voor zover het de daarbij vastgestelde bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen [kind 1], geboren [in 1995] en [kind 2], geboren [in 1998], betreft; 
    
    
      en in zoverre opnieuw beslissende:
      bepaalt het hoofdverblijf van de minderjarige [kind 1], geboren [in 1995], met ingang van 26 mei 2012 bij de man; 
    
    
    
      bepaalt de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige [kind 1], geboren op 
      15 juni 1995 te Zwijndrecht, met ingang van 11 april 2012 tot 26 mei 2012 op € 530,- per maand en met ingang van 26 mei 2012 op nihil;
    
    
    
      bepaalt de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige [kind 2], geboren op 
      8 juli 1998 te Zwijndrecht, met ingang van 11 april 2012 tot 26 mei 2012 op € 530,- per maand, met ingang van 26 mei 2012 tot 1 januari 2013 op € 501,- per maand en met ingang van 1 januari 2013 op € 515,- per maand; 
    
    
    bepaalt dat deze bijdrage, voor zover de termijnen niet zijn verstreken, telkens bij vooruitbetaling aan de vrouw dient te worden voldaan;
    
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders verzochte.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. J.G. Idsardi, voorzitter, J.D.S.L. Bosch en D.J. Buijs, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 28 maart 2013 in bijzijn van de griffier.