ECLI:NL:RBAMS:2007:BB4055, Rechtbank Amsterdam, 14-06-2007, AWB 05-4094
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-06-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Natuurlijk persoon als werkgever / onevenredige boete / matiging boete
        Verweerder heeft eiser in verband met een overtreding van artikel 2 lid 1 Wav een boete opgelegd van € 28.000,- omdat hij zeven vreemdelingen in de zin van de Vw 2000 zonder twv arbeid heeft laten verrichten. De rechtbank is van oordeel dat verweerder eiser terecht als werkgever in de zin van de Wav aangemerkt en derhalve bevoegd was tot het opleggen van een boete. De rechtmatigheid van de boete toetst de rechtbank ingevolge artikel 6 van het EVRM vol. Op grond van ditzelfde artikel, bezien in samenhang met artikel 5.4.1.7 van het voorstel tot aanvulling van de Awb, houdt de rechtbank bij de beoordeling rekening met de ernst van de overtreding, de mate waarin de overtreding eiser kan worden verweten, de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd en eventuele bijzondere omstandigheden. De rechtbank is van oordeel dat de hoogte van de boete disproportioneel is en ziet aanleiding op grond van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien. Rekening houdend met de verschillende voor en tegen eiser pleitende omstandigheden acht de rechtbank een boete van € 20.000,- passend en geboden.

Rechtbank Amsterdam
      Sector Bestuursrecht Algemeen
      enkelvoudige kamer
    
    
    	
    UITSPRAAK
    
    
    in het geding met reg.nr. AWB 05/4094 WAV van: 
    
    
      [Eiser], 
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      eiser, vertegenwoordigd door mr. F.J.A. Ooijen,
    
    
    tegen:
    
    
      de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
      zetelend te ’s-Gravenhage,
      verweerder, vertegenwoordigd door mr. S. Smit en mr. M. Grandiek, ambtenaren op verweerders 
      ministerie. 
    
    
    
    1. PROCESVERLOOP 
    
    De rechtbank heeft op 7 september 2005 een beroepschrift ontvangen. Dit beroep is gericht tegen het besluit van verweerder van 27 juli 2005 (kenmerk: AI/JZ/2005/57809; hierna: het bestreden besluit). Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 april 2007. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten. 
    
    
    2. OVERWEGINGEN
    
    1. Aan de orde is de vraag of het bestreden besluit, in het licht van de daartegen aangevoerde beroepsgronden, in rechte stand kan houden.
    
    2. Verweerder heeft eiser in het bestreden besluit wegens een op 24 januari 2005 door de Arbeidsinspectie geconstateerde overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) een boete opgelegd van in totaal € 28.000,-. Daaraan is ten grondslag gelegd dat eiser zeven personen van Braziliaanse nationaliteit zonder tewerkstellingsvergunning (twv) in Nederland arbeid heeft laten verrichten, terwijl die personen vreemdelingen zijn in de zin van de Vreemdelingenwet 2000 en om te mogen werken in het bezit dienen te zijn van een twv. 
    
    3. Eiser heeft daartegen in beroep allereerst naar voren gebracht dat hij ten onrechte door verweerder voor alle aangetroffen vreemdelingen als werkgever in de zin van de Wav is aangemerkt. Eiser kan uitsluitend ten aanzien van de aannemer, [aannemer], die hij voor de verbouwing van zijn woning had ingehuurd, als werkgever worden beschouwd.
     
    Eiser was geen werkgever ten aanzien van de overige zes personen. Deze personen waren door genoemde [aannemer] ingeschakeld en zij zijn nimmer door eiser opgedragen werkzaamheden in eisers huis te verrichten. 
    
    4. De rechtbank overweegt ten aanzien van de eerste beroepsgrond als volgt. 
    
    5. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder twv.
    
    6. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en sub b, onder 2, van de Wav wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen onder werkgever verstaan de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten.
    
    7. Ingevolge artikel 18 van de Wav wordt als beboetbaar feit aangemerkt het niet naleven van - voor zover hier van belang - artikel 2 van de Wav.
    
    8. Blijkens de Memorie van Toelichting bij de artikelen 1 en 2 van de Wav (TK 1993-1994, 23 574, nr. 3, p. 13) is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagverhouding is daarbij niet relevant, aldus de Memorie van Antwoord (TK 1993-1994, 23 574, nr. 5, p. 2). Evenmin is van belang of de arbeid tegen beloning plaatsvindt, nu de Wav geen onderscheid maakt tussen betaalde en onbetaalde arbeid.
    
    9. Niet is in geschil dat er ten tijde van de controle zeven Braziliaanse vreemdelingen zonder twv werkend in eisers woning zijn aangetroffen. De rechtbank is op grond hiervan van oordeel dat eiser kan worden aangemerkt als natuurlijk persoon die de zeven aangetroffen personen persoonlijke diensten heeft laten verrichten. Hieruit volgt dat eiser ten aanzien van de zeven Brazilianen is te beschouwen als werkgever in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en sub b, onder 2, van de Wav. De omstandigheid dat eiser de Brazilianen, behoudens [aannemer], niet persoonlijk de opdracht heeft gegeven aan zijn woning te werken, doet, gelet op de bedoeling van de wetgever zoals hierboven weergegeven, niet ter zake. Gelet op het voorgaande was verweerder bevoegd tot het opleggen van de boete. Eisers eerste beroepsgrond kan derhalve niet slagen. 
    
    10. Voorts heeft eiser in beroep betoogd dat de opgelegde boete onevenredig hoog is en dat verweerder ten onrechte in de door eiser aangevoerde omstandigheden geen aanleiding heeft gezien de boete te matigen. Volgens eiser is er, gelet op de aard van de tewerkstelling van de Brazilianen - een éénmalige kortdurende verbouwing in de privésfeer - en het aan hen betaalde loon dat beduidend hoger lag dan het minimumloon, geen sprake van een situatie waarvoor de wet is bedoeld. Deze is immers in het leven geroepen ter bestrijding van illegale tewerkstelling en malafide werkgevers. Voorts is er volgens eiser evenmin sprake van verwijtbaarheid of moet er tenminste verminderde verwijtbaarheid worden aangenomen. Eiser was immers niet op de hoogte van de vreemdelingenstatus van de door [aannemer] ingehuurde Brazilianen en meende in het geval van [aannemer] dat deze, afgaande op het door hem getoonde retourticket naar Brazilië, rechtmatig verblijf had in Nederland. Ook kan het aantal vreemdelingen dat tijdens de controle is aangetroffen eiser niet worden toegerekend, nu [aannemer] had aangegeven dat hij één of twee personen zou meebrengen die zouden helpen bij de verbouwingswerkzaamheden en eiser aldus geen weet had van het feit dat [aannemer] zes personen in zijn woning had tewerkgesteld. Tot slot heeft eiser aangevoerd dat hij onbekend was met de regelgeving omtrent de Wav en dat de grootscheepse aankondiging in de media van het nieuw ingevoerde lik-op-stuk-beleid in het kader van de Wav eerst ná de controle bij eiser heeft plaatsgevonden.
     
    Daarbij komt dat eisers overtreding uitvoerig in de regionale media onder de aandacht is gebracht en eiser op deze wijze al voldoende is gestraft. Gelet op deze omstandigheden had verweerder, aldus eiser, moeten overgaan tot matiging van de boete. 
    
    11. Verweerder heeft in het bestreden besluit ten aanzien van de hoogte van de boete het volgende overwogen. Bij het volledig ontbreken van de verwijtbaarheid kan een boete niet worden opgelegd, terwijl een zeer beperkte mate van verwijtbaarheid een grond kan zijn om de boete te matigen. Het is aan de belanghebbende om een beroep te doen op het ontbreken van verwijtbaarheid en deze afwezigheid te onderbouwen. Er is sprake van het ontbreken van verwijtbaarheid als de werkgever er alles aan gedaan heeft wat in redelijkheid van hem verwacht mag worden om de overtreding te voorkomen. Nu eiser de verblijfsstatus van de zeven Brazilianen niet heeft gecontroleerd, hij niet heeft vastgesteld of zij zonder meer in Nederland arbeid mochten verrichten en niet is gebleken dat eiser andere inspanningen heeft ondernomen om de overtreding te voorkomen, bestaat er volgens verweerder geen aanleiding om de boete te matigen.
    
    12. De rechtbank overweegt omtrent eisers beroepsgrond over de hoogte van de boete als volgt.
    
    13.1 De onderhavige bestuurlijke boete heeft een punitief karakter. Artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) brengt met zich dat de rechtbank de rechtmatigheid van de boete, waaronder de evenredigheid daarvan, vol toetst.
    
    13.2 De rechtbank zal bij deze beoordeling rekening houden met de ernst van de overtreding, de mate waarin de overtreding eiser kan worden verweten, de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd en eventuele bijzondere omstandigheden. De rechtbank heeft voor die benadering steun gevonden in artikel 6 van het EVRM, bezien in samenhang met artikel 5.4.1.7 van het voorstel tot aanvulling van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) (vierde tranche; TK 2003-2004, 29 702, nr. 3), dat thans aanhangig is in de Tweede Kamer. Dit artikel luidt - voor zover hier relevant - als volgt:
    
    
      “1. De wet bepaalt de bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd.
      2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
      3. Indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, legt het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is.”
    
    
    De Memorie van Toelichting bij het tweede lid van artikel 5.4.1.7 van het voorstel tot aanvulling van de Awb vermeldt, voor zover relevant (p. 141, 142):
    
    “(..) Bij de beoordeling van de evenredigheid van de in concreto op te leggen of opgelegde boete moeten bestuur en rechter zo nodig rekening houden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.”
    
    13.3 De door eiser naar voren gebrachte omstandigheden omtrent de aard van de opdracht en de werkzaamheden, het gestelde honorarium voor het werk, eisers veronderstelling met betrekking tot de verblijfsstatus van Jose, eisers onwetendheid over de verblijfsstatus van de andere Brazilianen en het aantal personen dat [aannemer] had meegebracht, alsmede eisers onbekendheid met de Wav-regeling maken de overtreding niet minder verwijtbaar. 
     
    Eiser heeft tijdens het gehoor van 7 februari 2005 verklaard dat Jose hem had verteld dat hij in Nederland mocht blijven, waarop eiser aannam dat [aannemer] ook hier te lande mocht werken. Voorts was eiser blijkens het gehoor op de hoogte van het feit dat [aannemer] en nog een aantal mensen in zijn huis aan het werk waren, maar wist hij niet dat [aannemer] zes personen had ingeschakeld om hem bij te staan in de werkzaamheden. Eiser was in de veronderstelling dat er inclusief [aannemer] drie of vier mensen in zijn woning werkten en had nooit meer dan vijf mensen aan het werk gezien wanneer hij naar de voortgang van de verbouwing kwam kijken. Eiser heeft deze mensen ook niet persoonlijk gesproken of naar hun nationaliteit of hun paspoorten gevraagd. Alles verliep volgens eiser via [aannemer]. Tenslotte heeft eiser verklaard dat hij [aannemer] € 12,50 per uur betaalde, maar dat hij niet op de hoogte was hoeveel Jose de andere mensen betaalde. De rechtbank is van oordeel dat het eisers verantwoordelijkheid was om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van de Wav werden nageleefd. De werkzaamheden dienden te geschieden in eisers huis en eiser was degene op wiens verzoek de werkzaamheden werden verricht. Eiser had dan ook bij [aannemer] moeten controleren wie Jose inschakelde voor het verrichten van de werkzaamheden en of het deze personen was toegestaan om in Nederland te werken. De rechtbank heeft bij haar oordeelsvorming op dit punt aansluiting gezocht bij de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 22 maart 2006 (200509111/1, JV 2006/200).
    
    13.4 De rechtbank is met eiser van oordeel dat verweerder zich bij het besluit om niet over te gaan tot matiging van de boete onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de omstandigheid dat de overtreding uitgebreid in de media belicht is geweest. Zoals door eiser onweersproken is gesteld en ter zitting nog nader is toegelicht heeft de media aandacht rondom de overtreding een grote impact gehad op eisers leven en dat van zijn gezin. Eiser heeft ter zitting duidelijk gemaakt dat hij dit als straf, serieuze waarschuwing en les heeft ervaren. De rechtbank acht dit een bijzondere omstandigheid waarmee – zij het in geringe mate – ten gunste van eiser rekening moet worden gehouden. Nu verweerder dat niet heeft gedaan acht de rechtbank het bestreden besluit in strijd met het evenredigheidsbeginsel als bedoeld in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Het beroep zal gegrond worden verklaard en het bestreden besluit zal worden vernietigd.
    
    
      14. De rechtbank ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien en zelf de hoogte van de boete vast te stellen. Redengevend voor gebruikmaking van deze bevoegdheid is dat het hier gaat om een bestuurlijke boete met een punitief karakter, waarvan de rechtmatigheid uiteindelijk door de rechter vol wordt getoetst. Gelet op de aard van de zaak dient de finale geschilbeslechting als doel van het bestuursprocesrecht in het bijzonder te worden nagestreefd. 
      Aan dit doel komt des te meer gewicht toe nu, zoals volgt uit de Memorie van Toelichting bij de Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen, de snelheid van afdoening één van de overwegingen is geweest voor de wetgever om ervoor te kiezen de overtreding van artikel 2 van de Wav niet langer via het strafrecht, maar voortaan via het bestuursrecht te sanctioneren (Memorie van Toelichting bij de Wijziging van de Wav in verband met de invoering van bestuursrechtelijke handhaving, TK 2003-2004, 29 523, nr. 3, p. 2). Bij haar beslissing over te gaan tot gebruikmaking van deze wettelijke bevoegdheid heeft de rechtbank steun gevonden in artikel I sub N van het voorstel tot aanvulling van de Awb (vierde tranche; TK 2003-2004, 29 702, nr. 2). Hierin is voorgesteld het volgende in artikel 8:72a van de Awb te bepalen:
    
    
    “Indien de rechtbank een beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke boete vernietigt, neemt zij een beslissing omtrent het opleggen van de boete en bepaalt zij dat haar uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde beschikking.”
     
    15. De rechtbank zal, en zij verwijst hierbij naar overweging 13.2, gelet op het bepaalde in artikel 6 van het EVRM, bezien in samenhang met artikel 5.4.1.7 van het voorstel tot aanvulling van de Awb (vierde tranche; TK 2003-2004, 29 702, nr. 3), bij de vaststelling van de hoogte van de boete rekening houden met de ernst van de overtreding, de mate waarin de overtreding eiser kan worden verweten, de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd en eventuele bijzondere omstandigheden. 
    
    16. Niet kan worden gezegd dat het hier gaat om een overtreding die niet ernstig van aard is. Het voorschrift dat eiser heeft overtreden is gesteld ter bestrijding van illegale tewerkstelling van personen. Blijkens de Memorie van Toelichting (TK 2003-2004, 29 523, nr. 3, p.1) gaat het hierbij om bestrijding van verdringing van legaal arbeidsaanbod in Nederland en de Europese Economische Ruimte op de arbeidsmarkt, bestrijding van overtreding van normen op het gebied van arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden, die kan leiden tot uitbuiting van de illegaal tewerkgestelde vreemdelingen, en bestrijding van concurrentievervalsing binnen een sector, waardoor de bedrijfsvoering van bonafide werkgevers wordt geschaad. De overtreding is daarnaast ernstig omdat er niet één, maar aan aantal illegaal tewerkgestelde personen bij eiser is aangetroffen. Gelet op het aantal aangetroffen werknemers en de genoemde doelstellingen van de wet is de rechtbank van oordeel dat de hoogte van de boete zodanig moet zijn dat er een waarschuwend en ontmoedigend signaal van uitgaat.
    
    17.1 De rechtbank houdt in eisers voordeel rekening met het feit dat niet gebleken is dat hij eerder overtredingen van de Wav heeft begaan. 
    
    17.2 Zoals hierboven overwogen is de door eiser begane overtreding in de media belicht geweest. Eiser heeft dit als straf, waarschuwing en les ervaren, en de media aandacht heeft grote druk op het gezin van eiser gezet. Eiser heeft ter zitting serieus en oprecht berouw getoond. De rechtbank zal met deze omstandigheden - zij het in geringe mate - ten gunste van eiser rekening houden.
    
    18. Alle in eisers nadeel en voordeel pleitende omstandigheden in ogenschouw genomen, en in aanmerking genomen hetgeen ter zitting naar voren is gebracht over eisers draagkracht, acht de rechtbank een boete van € 20.000,- passend en geboden. De rechtbank zal vaststellen dat deze boete aan eiser wordt opgelegd.
    
    19. De rechtbank ziet gelet op het voorgaande tevens aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322,- en een wegingsfactor 1).
    
    20. Beslist wordt als volgt.
    
    
    3. BESLISSING
    
    De rechtbank:
    
    
      1. verklaart het beroep gegrond;
      2. vernietigt het bestreden besluit van 27 juli 2005;
      3. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit, in zoverre dat de boete wordt vastgesteld op € 20.000,- en dat voor het overige de rechtsgevolgen in stand worden gelaten;
      4. veroordeelt verweerder in de hierboven bedoelde proceskosten, begroot op € 644,- (zegge: zeshonderd vierenveertig euro), te betalen door de Staat der Nederlanden aan eiser;
      5. bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiser het griffierecht ad € 138,- (zegge: honderd achtendertig euro) vergoedt.
    
    
    
    
      Gewezen door mr. H.J.M. Baldinger, voorzitter,
      in tegenwoordigheid van drs. Y.H.F. van Veldhuizen, griffier,
      en openbaar gemaakt op 14 juni 2007.
    
    
    
      De griffier,
      De voorzitter,
    
    
    De griffier is buiten staat de uitspraak te ondertekenen.
    
    
    Tegen deze uitspraak staat voor een belanghebbende en het bestuursorgaan hoger beroep open. Dit dient te worden ingesteld binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak door een beroepschrift en een kopie van deze uitspraak te zenden aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.
    
    
      Afschrift verzonden op:
      Doc: C