ECLI:NL:RBAMS:2011:BR4436, Rechtbank Amsterdam, 28-07-2011, 10/794 (Alkmaar)
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-07-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: Disciplinaire straf van onvoorwaardelijk ontslag. Geen plichtsverzuim.

RECHTBANK AMSTERDAM
      Sector Bestuursrecht
    
    
    Zaaknummer: 10/794 AW
    
    Uitspraak van de meervoudige kamer 
    
    in de zaak van:
    
    
      [naam eiseres],
      wonende te [plaatsnaam],
      eiseres,
      gemachtigde mr. K.R. Lieuw On, 
    
    
    tegen
    
    
      het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Amsterdam,
      verweerder.
    
    
    Ontstaan en loop van de zaak
    
    Bij besluit van 2 september 2009 heeft verweerder eiseres wegens ernstig plichtsverzuim met terugwerkende kracht met ingang van 13 augustus 2007 de straf van onvoorwaardelijk ontslag opgelegd.
    
    Bij brief van 7 oktober 2009, aangevuld bij brief van 21 november 2009, is namens eiseres bezwaar gemaakt tegen verweerders besluit van 2 september 2009. 
    
    Bij besluit van 8 februari 2010 heeft verweerder, overeenkomstig het advies van de Bezwaarschriftcommissie Personele Aangelegenheden Dienst Stadstoezicht, het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. 
    
    Bij brief van 18 maart 2010 heeft eiseres tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) beroep ingesteld.
    
    De rechtbank heeft de zaak behandeld ter zitting van 10 mei 2011. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder is verschenen bij gemachtigde mr. I.C. Holtkamp.
    
    Met toepassing van het bepaalde in artikel 8:66, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), heeft de rechtbank de termijn voor het doen van uitspraak met zes weken verlengd.
    
    Motivering
    
    1.	Ter beantwoording staat de vraag of verweerder terecht en op goede gronden aan eiseres met terugwerkende kracht tot 13 augustus 2007 de disciplinaire straf van onvoorwaardelijk ontslag heeft opgelegd.
    
    
    2.	In dit geding is van toepassing de Nieuwe Rechtspositieregeling Gemeente Amsterdam (verder te noemen de NRGA, BD2009-009014, inwerking getreden op 1 oktober 2008). Tot 1 oktober 2008 was van toepassing de Rechtspositie Gemeente Amsterdam (RGA).  De ingangsdatum van het aan eiseres verleende ontslag is gelegen voor de datum waarop de NRGA inwerking is getreden. 
    
    In artikel 6.1, eerste lid, van de NRGA is bepaald dat de ambtenaar recht heeft op vakantie met behoud van bezoldiging. 
    
    In artikel 11.1 van de NRGA is bepaald dat de ambtenaar de hem gegeven voorschriften opvolgt en in het algemeen alles behoort te doen of na te laten wat van een goed ambtenaar wordt verwacht.
    
    
      In artikel 12.13, eerste lid, van de NRGA is bepaald dat de ambtenaar kan worden ontslagen als:
      a. hij onherroepelijk is veroordeeld tot vrijheidsstraf wegens een misdrijf; 
      b. hij opzettelijk onjuiste inlichtingen heeft verstrekt bij zijn sollicitatie of het geneeskundig onderzoek, genoemd in artikel 2.7, eerste lid, onder b, (vereisten voor aanstelling) en als bij kennis van de juiste gegevens geen aanstelling zou hebben plaatsgehad, of 
      c. hij zich kennelijk willekeurig onttrekt aan de verplichting zijn functie te vervullen. 
      Het ontslag kan ingevolge het bepaalde in het tweede lid met terugwerkende kracht worden aangezegd tot de datum waarop de aanspraak op bezoldiging is vervallen.
    
    
    In artikel 13.4 van de NRGA is bepaald dat de ambtenaar kan worden gestraft als hij zich niet gedraagt overeenkomstig artikel 11.1 (vervulling functie) en zich daarmee schuldig maakt aan plichtsverzuim.
    
    
      In artikel 13.6, eerste lid, van de NRGA is bepaald dat de straffen, die de ambtenaar kunnen worden opgelegd zijn:
      a. schriftelijke berisping;
      b. buitengewone dienst op andere dagen dan de zondag en de voor de ambtenaar geldende officiële feestdagen die samenhangen met zijn geloof of culturele achtergrond, zonder dat hij hiervoor bezoldiging ontvangt;
      c. vermindering van het recht op vakantie met maximaal 21,6 uur;
      d. vermindering van het salaris voor de duur van maximaal één jaar;
      e. terugzetting in een lager gewaardeerde functie voor de duur van maximaal één jaar met 
      een vermindering van het salaris voor dezelfde periode;
      f.  strafontslag. 
      1. Voor hetzelfde plichtsverzuim kan een combinatie van twee straffen worden opgelegd. 
      2. Het strafontslag wordt niet aangezegd en kan met terugwerkende kracht ingaan op de dag volgend op die waarop de ontslaggrond voor het eerst aanwezig was.
    
    
    
      Het overeenkomstige en gelijkluidende artikel met betrekking tot strafontslag in het RGA luidde als volgt:
      Artikel 1003 strafmaat
      1.   De straffen, die de ambtenaar kunnen worden opgelegd zijn:
      a.    schriftelijke berisping;
      b.    buitengewone dienst zonder geldelijke aanspraak op andere dagen dan de zondag en
             de voor de ambtenaar geldende kerkelijke feestdagen;
      c.    vermindering van het recht op vakantie met ten hoogste drie dagen;
      d.    vermindering van salaris voor een bepaalde tijd, echter voor ten hoogste één jaar;
      e.     terugzetting in een lager gewaardeerde betrekking voor een bepaalde tijd, echter voor
              ten hoogste één jaar, gepaard gaande met vermindering van het salaris voor dezelfde
              tijd;
      f.      ontslag.
      2.   Voor eenzelfde plichtsverzuim kan een combinatie van twee van de in het eerste lid genoemde straffen wor-den opgelegd.
      3.   Het ontslag, bedoeld in het eerste lid onder f, wordt niet aangezegd en kan ingaan op de dag, volgende op die, waarop de grond voor het ontslag voor het eerst aanwezig was.
      De rechtbank stelt vast dat in de NRGA niet is voorzien in overgangsrecht. Dat betekent dat de regeling onmiddellijke werking heeft. Nu de regeling voorziet in een ontslag met terugwerkende kracht, is de rechtbank van oordeel dat in dit geding van toepassing is de NRGA. De nieuwe regeling is voor eiseres niet als nadeliger aan te merken, waardoor er geen aanleiding is af te wijken van de hoofdregel met betrekking tot het overgangsrecht. 
    
    
    3	De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. 
    
    
      3.1.	Eiseres is vanaf 1 september 1999 als [naam functie] in dienst van de Dienst Stadstoezicht (DST) van de gemeente Amsterdam. Wegens langdurig ziekteverzuim heeft verweerder bij besluit van 28 april 2005 het dienstverband met eiseres met ingang van 1 juli 2005 beëindigd. Tegen dit besluit heeft eiseres bezwaar gemaakt. Dit bezwaar is bij besluit van 20 juni 2006 door verweerder ongegrond verklaard. Het tegen dit besluit ingestelde beroep is door de rechtbank op 19 december 2007 ongegrond verklaard. 
      Bij uitspraak van 28 mei 2009, 08/505 AW en 08/580 AW, heeft de Centrale Raad van Beroep (CRvB) de uitspraak van de rechtbank vernietigd en het onderliggende ontslagbesluit herroepen. De CRvB heeft geen feitelijke grondslag aanwezig geacht voor het aannemen van een onherstelbaar verstoorde arbeidsrelatie ten gevolge van een mislukte re-integratie.
    
    
    3.2.	Medio 2007 heeft zich een incident voorgedaan als gevolg waarvan verweerder het in deze procedure bestreden besluit heeft genomen. Eiseres is tijdens de periode dat zij een uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW) ontving op 13 augustus 2007 met haar partner en haar twee kinderen zonder toestemming van verweerder en van het Uitkeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) met een auto met vakantie naar Marokko gegaan. Bij de terugreis via Spanje is door de Spaanse politie vastgesteld dat in de aan eiseres in eigendom toebehorende auto bijna 30 kilogram hasj was verborgen. Hierop is het hele gezelschap in Spanje gedetineerd. Nadat de dochter van eiseres een volledige bekentenis had afgelegd, zijn eiseres, haar zoon en haar partner op 4 oktober 2007 vrijgesproken en op vrije voeten gesteld. 
    
    3.3.	Verweerder is in het kader van de WW eigenrisicodrager. In dat kader is verweerder er door het Uwv van op de hoogte gebracht dat eiseres over de periode van 6 augustus 2007 tot en met 2 september 2007 geen werkbriefje had ingeleverd. Door het Uwv is nader onderzoek gedaan, als gevolg waarvan de WW-uitkering van eiseres over de periode van 23 augustus 2007 tot 4 oktober 2007 is ingetrokken wegens de detentie van eiseres. 
    
    
      3.4.	Vanwege de gebeurtenissen in augustus 2007 heeft verweerder besloten eiseres met ingang van 13 augustus 2007 disciplinair te straffen met de straf van onvoorwaardelijk ontslag.
      4.	Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat, gelet op de uitspraak van de Centrale Raad van beroep van 29 mei 2009, het dienstverband geacht moet worden nimmer te zijn geëindigd. Dit betekent dat eiseres ononderbroken in dienst is geweest van verweerder en dat de bepalingen van de NRGA ten volle op haar van toepassing waren. Eiseres had zich te allen tijde dienen te gedragen alsof het dienstverband nog bestond. Eiseres mocht zich derhalve niet vrijgesteld achten van de verplichtingen die de rechtspositieregeling aan haar als ambtenaar oplegt.
      Het ontslagbesluit is niet gebaseerd op een plichtsverzuim opleverende integriteitsschending, waardoor het Protocol voor integriteitsonderzoeken niet van toepassing is. De aan het strafontslag ten grondslag liggende gedragingen zijn (I) het zonder voorafgaande toestemming van de werkgever opnemen van verlof over de periode van 13 augustus 2007 tot en met 26 augustus 2007 en (II) het gedurende de periode van 26 augustus 2007 tot 13 oktober 2007 door eigen handelen en toedoen niet in staat zijn werk te verrichten voor de werkgever wegens detentie in Spanje. Naar verweerder heeft gesteld is de detentie het direct en onlosmakelijk gevolg geweest van het feit dat eiseres is verdacht van een strafbaar feit, te weten het vervoeren van hasj en dit pogen te brengen binnen de grenzen van de Europese Unie. Eiseres is van dit misdrijf verdacht omdat zij de eigenaar is van het autobusje waarin de verboden stof is aangetroffen. Door de gang van zaken als door eiseres beschreven, heeft eiseres een zeer groot risico genomen. Eiseres heeft, door de auto mee te geven aan Marokkaanse mannen zonder zelf mee te reizen, het risico genomen dat zij mogelijk verdacht zou kunnen worden van medeplichtigheid aan een ernstig strafbaar feit. De vrijspraak is te danken aan het feit dat een overeenkomst is gesloten tussen de verdachten, waarbij de dochter van eiseres de strafbare feiten heeft bekend waardoor de anderen konden worden vrijgesproken. Tenslotte kan volgens de NRGA terugwerkende kracht worden toegekend aan een strafontslag.
    
    
    
      5.	Eiseres heeft zich in beroep op het volgende standpunt geplaatst. 
      Allereerst heeft eiseres gesteld dat verweerder zich op onjuiste wijze heeft bediend van de inhoud van het dossier van haar partner, die eveneens in dienst was van verweerder. Voorts is eiseres van oordeel zich niet aan ernstig plichtverzuim te hebben schuldig gemaakt. Eiseres heeft betwist dat haar enig verwijt kan worden gemaakt terzake het al dan niet zonder voorafgaande toestemming van verweerder verlof te hebben opgenomen in de periode van 13 augustus 2007 tot en met 26 augustus 2007. Voorts heeft eiseres ontkend dat haar afwezigheid in de periode van 26 augustus 2007 tot 16 oktober 2007 wegens voorarrest in Spanje kan worden gekwalificeerd als een door eigen handelen en toedoen niet in staat zijn werk te verrichten voor verweerder. Eiseres heeft in dat verband gewezen op de door het Uwv op 20 november 2007 genomen besluiten, waarbij de perioden van 13 augustus 2007 tot en met 22 augustus 2007 en van 4 oktober 2007 tot en met 9 oktober 2007 zijn aangemerkt als vakantiedagen. Voorts heeft het Uwv de betaling van de WW-uitkering met ingang van 4 oktober 2007 hervat. 
      Eiseres heeft gesteld dat van haar in redelijkheid niet gevergd kon worden dat zij in de periode waarin zij door DST was ontslagen, toestemming zou moeten vragen aan verweerder om met vakantie te gaan. Eiseres was immers niet meer in dienst van verweerder. Ook het Uwv heeft aangegeven dat in de WW of het uitkeringsreglement niet is bepaald dat eiseres toestemming voor vakantie moest vragen. Het Uwv heeft aangegeven dat vakantie weliswaar vooraf dient te worden gemeld maar dat aan overtreding hiervan geen consequenties zijn verbonden. Gelet op het feit dat Uwv het werkbriefje eerst op 24 augustus 2007 aan eiseres heeft verzonden, heeft eiseres haar vakantie niet eerder kunnen melden. Het argument dat eiseres zich aan ernstig plichtsverzuim zou hebben schuldig gemaakt door zonder voorafgaande toestemming van verweerder verlof op te nemen over de periode van 13 augustus 2007 tot en met 26 augustus 2007 is dan ook volstrekt ondeugdelijk.
      Voorts heeft eiseres altijd ontkend dat zij zou zijn betrokken bij enig strafbaar feit. Eiseres heeft ontkend dat zij zich willens en wetens in een situatie heeft gemanoeuvreerd waarin zij  risico liep verdacht te worden van medeplichtigheid aan een strafbaar feit. Doch ook al was dat zo, dan rechtvaardigt dat niet een strafontslag wegens ernstig plichtsverzuim. 
      Gelet op het feit dat DST zich bij voortduring op het standpunt heeft gesteld dat het dienstverband was geëindigd en DST de loonbetaling had stop gezet, kon van eiseres in redelijkheid niet gevergd worden dat zij DST informatie zou verstrekken over hetgeen zich in Spanje had afgespeeld.      
      Tenslotte heeft eiseres gesteld dat niet deugdelijk is komen vast te staan op grond waarvan het strafontslag proportioneel is te achten en op grond waarvan het verweerder ingevolge de vigerende regelgeving vrij stond eiseres met terugwerkende kracht vanaf 13 augustus 2007 te ontslaan. Eiseres is niet veroordeeld tot een vrijheidsstraf, terwijl zij zich niet kennelijk willekeurig heeft onttrokken aan de verplichting haar betrekking te vervullen.  
    
    
    6.	De rechtbank stelt vast dat het primaire besluit van 2 september 2009, waarbij eiseres met terugwerkende kracht met ingang van 13 augustus 2007 strafontslag is verleend, berust op een tweetal aan eiseres verweten gedragingen, te weten het zonder voorafgaande toestemming van verweerder opnemen van verlof over de periode van 13 augustus 2007 tot en met 26 augustus 2007 en het gedurende de periode van 26 augustus 2007 tot 13 oktober 2007 door eigen handelen en toedoen niet in staat zijn werk te verrichten voor verweerder wegens detentie in Spanje. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd. Nadrukkelijk tekent de rechtbank hierbij aan dat de aanvankelijk aan eiseres in Spanje verweten strafrechtelijke gedragingen niet aan het bestreden besluit ten grondslag zijn gelegd en derhalve ook niet door de rechtbank in de overwegingen zijn betrokken. 
    
    7.	De rechtbank overweegt dat verweerder eiseres met ingang van 1 juli 2005 ontslag heeft verleend. De daartegen door eiseres aangewende rechtsmiddelen hebben tot gevolg gehad dat het ontslagbesluit bij uitspraak van de CRvB van 28 mei 2009 is herroepen. Niet gesteld noch gebleken is dat verweerder in de periode van 1 juli 2005 tot en met 28 mei 2009 enige verplichting tot het verrichten van arbeid aan eiseres heeft opgelegd, noch enige salarisbetaling aan eiseres heeft gedaan. Om die reden moet worden geconcludeerd dat de ambtenaarrechtelijke verhouding tussen eiseres en verweerder vanaf 1 juli 2005 als beëindigd moet worden aangemerkt. Dat gedurende die periode rechtsmiddelen zijn aangewend, doet aan die vaststelling niet af. Immers ingevolge het bepaalde in artikel 6:16 van de Awb en ingevolge het bepaalde in artikel 6:24 van de Awb voor wat betreft het hoger beroep, schort het bezwaar of beroep de werking van het besluit waartegen het bezwaar of beroep is gericht niet op, tenzij bij of krachtens wettelijk voorschrift anders is bepaald. Van dit laatste is in het onderhavige geval niet gebleken, zodat de werking van het besluit om aan eiseres per 1 juli 2005 ontslag te verlenen door het instellen van de rechtsmiddelen bezwaar en beroep niet is ontnomen. Daarvan was eerst sprake op het moment dat de CRvB op 28 mei 2009 het ontslagbesluit had herroepen. Van een feitelijk herstel van het dienstverband over de periode van 1 juli 2005 tot en met 28 mei 2009 kan naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen sprake meer zijn. Dit zo zijnde, heeft verweerder van eiseres niet kunnen vergen dat zij in de maanden augustus tot en met oktober 2007 onverkort gevolg zou geven aan de verplichtingen die ingevolge het bepaalde in de NRGA op de ambtenaar van toepassing zijn. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de aan eiseres verweten gedragingen, zoals die ten grondslag liggen aan het bestreden besluit, niet als een aan eiseres te verwijten plichtsverzuim kunnen worden aangemerkt en derhalve het besluit tot het verlenen van een disciplinair ontslag niet kunnen dragen. 
    
    8.	Nu de aan het bestreden besluit ten grondslag gelegde motivering niet als deugdelijk kan worden aangemerkt, dient het bestreden besluit, gelet op het bepaalde in artikel 7:12 van de Awb, te worden vernietigd. Verweerder zal met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen opnieuw op het bezwaarschrift van eiseres dienen te beslissen. 
    
    9.	Bij deze beslissing is er aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres voor de behandeling van haar beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft de rechtbank de kosten voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 874,00. Hierbij heeft de rechtbank zowel voor het opstellen van het beroepschrift als voor het verschijnen ter zitting één punt toegekend en het gewicht van de zaak aangemerkt als gemiddeld. Aangezien eiseres met een toevoeging krachtens de Wet op de rechtsbijstand heeft geprocedeerd, dienen deze kosten te worden voldaan door betaling aan de griffier.
    
    
    Beslissing
    
    De rechtbank 
    
    
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt het bestreden besluit;
      - bepaalt dat verweerder een nieuw besluit op het bezwaar van eiseres neemt met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
      - bepaalt dat verweerder aan eiseres het griffierecht ten bedrage van € 150,00 vergoedt;
      - veroordeelt verweerder in de aan de zijde van eiser redelijkerwijs gemaakte proceskosten ten bedrage van € 874,00;
      - bepaalt dat de betaling van € 874,00 dient te worden gedaan aan de griffier van deze rechtbank.
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. B.H. Franke, voorzitter en mr. drs. C.M. van Wechem en mr. L.N. Nijhuis als leden in tegenwoordigheid van mr. C. Bankert, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 28 juli 2011 te Alkmaar.
    
     
    griffier					rechter
    
    
    Tegen deze uitspraak kunnen belanghebbenden – in elk geval de eisende partij – en verweerder hoger beroep instellen. Hoger beroep wordt ingesteld door binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak een brief (beroepschrift) en een kopie van de uitspraak te zenden aan de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht.