ECLI:NL:RVS:2013:BZ7657, Raad van State, 10-04-2013, 201207435/1/A1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2013-04-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Bij besluit van 3 mei 2011 heeft het dagelijks bestuur aan [vergunninghouder] een omgevingsvergunning verleend voor het wijzigen van de indeling van de begane grond, het vergroten en herindelen van de eerste en tweede verdieping en het plaatsen van een dakterras van het pand op het perceel [locatie] te Amsterdam.

201207435/1/A1.
      Datum uitspraak: 10 april 2013
    
     
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
     
    Uitspraak op het hoger beroep van:
     
    [appellant], wonend te Amsterdam,
     
    tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 26 juni 2012 in zaak nr. 11/6108 in het geding tussen:
     
    [appellant]
     
    en
     
    het dagelijks bestuur van het stadsdeel Oost.
     
    Procesverloop
     
    Bij besluit van 3 mei 2011 heeft het dagelijks bestuur aan [vergunninghouder] een omgevingsvergunning verleend voor het wijzigen van de indeling van de begane grond, het vergroten en herindelen van de eerste en tweede verdieping en het plaatsen van een dakterras van het pand op het perceel [locatie] te Amsterdam.
     
    Bij besluit van 15 november 2011 heeft het dagelijks bestuur het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
     
    Bij uitspraak van 26 juni 2012 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
     
    Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
     
    Het dagelijks bestuur heeft een verweerschrift ingediend.
     
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 februari 2013, waar [appellant], en het dagelijks bestuur van het stadsdeel Oost, vertegenwoordigd door mr. S. Rodenburg, zijn verschenen. Voorts is [vergunninghouder], vertegenwoordigd door [gemachtigde], ter zitting gehoord.
     
     Overwegingen
     
    1. Het hoger beroep van [appellant] heeft betrekking op het in het bouwplan voorziene dakterras op de tweede verdieping van het pand. Dit dakterras is in strijd met het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Borneo Sporenburg en Rietlanden" omdat ingevolge artikel 3, zevende lid, van de planvoorschriften een dakterras alleen mogelijk is waar dat nader op de plankaart staat aangeduid, en een dergelijke aanduiding op het perceel ontbreekt. Het dagelijks bestuur heeft een omgevingsvergunning verleend met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onderdeel a, onder 2º, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) gelezen in verbinding met artikel 4, vierde lid, van Bijlage II behorende bij het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor).
     
    2. [appellant] betoogt dat de rechtbank eraan voorbij is gegaan dat de aan het besluit van 15 november 2011 ten grondslag gelegde memo van mr. A. Jolink van 25 oktober 2011 niet kenbaar is gemaakt aan hem voordat op zijn bezwaar is beslist en dat de in de memo opgenomen punten niet eerder in de procedure aan de orde zijn geweest. Voorts is het dagelijks bestuur volgens [appellant] ten onrechte voorbij gegaan aan het negatieve advies van de Commissie van advies voor de bezwaarschriften van stadsdeel Oost (hierna: de bezwaarschriftencommissie).
     
    2.1. In de voormelde memo is aangegeven waarom de afdeling Ruimtelijke Ordening heeft geadviseerd medewerking te verlenen aan het verlenen van de omgevingsvergunning in afwijking van het bestemmingsplan. Volgens deze memo is het afwegingskader zoals dat is opgenomen in artikel 3, veertiende lid, van de planvoorschriften, voor het verlenen van vrijstelling voor dakterrassen ook toepasbaar op andere drielaagse bebouwing. In het verleden zijn in Borneo en Sporenburg al meerdere dakterrassen vergund waarvoor eveneens geen afwijkingsmogelijkheid als bedoeld in artikel 3, veertiende lid, van de planvoorschriften bestond, aldus de memo. Verder voorziet het bouwplan volgens de memo in een dakterras met een hekwerk van 1,10 m en ligt het terras minimaal 2 m terug ten opzichte van de dakrand aan de voorzijde en de achterzijde van het pand waardoor voldaan wordt aan een denkbeeldige hellingshoek van 45 graden. Daarnaast bedraagt de afstand tot de binnenhof van het nabijgelegen pand aan de Lampenistenstraat 1 2 m en bedraagt de afstand tot de binnenhof van het pand aan de P.E. Tegelbergplein 18 ongeveer 2 m en is het dakterras niet of nauwelijks zichtbaar vanuit de openbare ruimte, aldus de memo. Volgens de memo wordt voldaan aan de in het bestemmingsplan opgenomen criteria zoals opgenomen in de toelichting.
     
    2.2. Uit de stukken blijkt en ter zitting bij de Afdeling is door [appellant] bevestigd dat de voormelde memo gevoegd was bij het besluit van 15 november 2011 en aan [appellant] is toegezonden. De rechtbank heeft voorts terecht geen grond gezien voor het oordeel dat de memo niet aan het besluit van 15 november 2011 ten grondslag mocht worden gelegd. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 13 januari 2010 in zaak nr. 200903254/1) volgt uit artikel 7:11, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) dat op grondslag van het bezwaar een heroverweging van het besluit plaatsvindt. Die heroverweging is niet gebonden aan de argumenten die in het bezwaarschrift aan de orde zijn gesteld. Genoemde bepaling belette het dagelijks bestuur niet bij de heroverweging van het besluit van 3 mei 2011 naar aanleiding van het advies van de bezwaarschriftencommissie alsnog te motiveren waarom aan het bouwplan een goede ruimtelijke onderbouwing ten grondslag ligt. Nu [appellant] in beroep bij de rechtbank het besluit van 15 november 2011 en de daarbij behorende memo aan de orde heeft kunnen stellen bestaat voorts geen grond voor het oordeel dat hij door deze handelwijze in zijn belangen is geschaad.
     
     Dat de memo is opgesteld door dezelfde persoon als degene die het dagelijks bestuur vertegenwoordigde bij de bezwaarschriftencommissie maakt het voorgaande niet anders, nu de memo deel uitmaakt van het besluit van 15 november 2011 en de in de memo opgenomen standpunten derhalve door het college aan het besluit ten grondslag zijn gelegd.
     
     Het betoog faalt.
     
    3. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het dagelijks bestuur in redelijkheid een omgevingsvergunning heeft kunnen verlenen voor het afwijken van het bestemmingsplan. Hij voert hiertoe aan dat het dakterras in het bestemmingsplan niet is toegestaan vanwege bescherming van het aangezicht van het P.E. Tegelbergplein en dat ten gevolge van het bouwplan zicht- en geluidshinder zal ontstaan, mede nu de leefruimte van de woningen op de eerste verdieping van het pand is gerealiseerd.
     
    3.1. Ingevolge artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onderdeel a, onder 2o, van de Wabo gelezen in verbinding met artikel 4, vierde lid, van Bijlage II behorende bij het Bor is het college bevoegd om met afwijking van het bestemmingsplan vergunning te verlenen voor het dakterras. Dat in het bestemmingsplan niet is voorzien in een ontheffingsmogelijkheid voor een dakterras op de derde bouwlaag doet aan die bevoegdheid niet af. De beslissing om gebruik in afwijking van het bestemmingsplan toe te staan is een discretionaire bevoegdheid van het college, waarbij de rechter zich bij toetsing moet beperken tot de vraag of het college in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen.
     
    3.2. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het dagelijks bestuur bij de beantwoording van de vraag of het mee wenst te werken aan een afwijking van het bestemmingsplan in redelijkheid aansluiting heeft kunnen zoeken bij de in het bestemmingsplan opgenomen criteria voor het verlenen van vrijstelling als bedoeld in artikel 3, veertiende lid, van de planvoorschriften. Het dagelijks bestuur heeft zich vervolgens in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat het bouwplan, mede gelet op hetgeen in de memo is opgenomen zoals weergegeven onder 2.1, past binnen een aantal van de in het bestemmingsplan opgenomen voorwaarden. Het dagelijks bestuur heeft daarbij van belang kunnen achten dat het dakterras is teruggelegen ten opzichte van de voor- en achterzijde van de dakrand en derhalve vanaf de openbare ruimte niet kan worden gezien en dat het dakterras op minstens 2 m van de binnenhoven is voorzien en derhalve geen aantasting van het aanzicht van het P.E. Tegelbergplein zal plaatsvinden.
     
     Weliswaar zal ten gevolge van het realiseren van het dakterras mogelijk enige overlast ontstaan, maar hetgeen [appellant] heeft aangevoerd biedt geen grond voor het oordeel dat deze overlast van dien aard is dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het dagelijks bestuur in redelijkheid groter gewicht heeft kunnen hechten aan de belangen bij het verlenen van de omgevingsvergunning, dan aan de belangen bij weigering daarvan. De rechtbank heeft in dit kader terecht overwogen dat het perceel is gelegen in een stedelijke omgeving waardoor enige geluidsoverlast niet onaanvaardbaar is. Dat in de omgeving van het perceel veel water aanwezig is waardoor extra geluidsoverlast zal ontstaan en dat bij het realiseren van een restaurant dan wel club door het dagelijks bestuur rekening is gehouden met de geluidwerking van het water, zoals [appellant] stelt, maakt dit niet anders, nu niet aannemelijk is gemaakt dat de geluidwerking van het water van zodanige aard zal zijn dat het dagelijks bestuur om die reden de omgevingsvergunning niet in redelijkheid heeft kunnen verlenen. Daarbij is mede in aanmerking genomen dat het voormelde restaurant, anders dan het dakterras, direct aan het water is gelegen.
     
     Het betoog faalt.
     
    4. [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen evidente privaatrechtelijke belemmering aanwezig is die aan verlening van de omgevingsvergunning in de weg staat. Volgens [appellant] is de omgevingsvergunning in strijd met artikel 5:50 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: het BW) omdat de afstand van het dakterras tot zijn erfgrens minder bedraagt dan de ingevolge artikel 5:50 voorgeschreven 2 m.
     
    4.1. Ingevolge artikel 5:50, eerste lid, van het BW is het, tenzij de eigenaar van het naburige erf daartoe toestemming heeft gegeven, niet geoorloofd binnen twee meter van de grenslijn van dit erf vensters of andere muuropeningen, dan wel balkons of soortgelijke werken te hebben, voor zover deze op dit erf uitzicht geven.
     
     Ingevolge artikel 5:50, derde lid, van het BW wordt de in dit artikel bedoelde afstand gemeten rechthoekig uit de buitenkant van de muur daar, waar de opening is gemaakt, of uit de buitenste naar het naburige erf gekeerde rand van het vooruitspringende werk tot aan de grenslijn der erven.
     
    4.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 28 april 2010 in zaak nr. 200906091/1), is voor het oordeel door de bestuursrechter dat een privaatrechtelijke belemmering aan de verlening van vrijstelling in de weg staat, slechts aanleiding wanneer deze een evident karakter heeft. De burgerlijke rechter is immers de eerst aangewezene om de vraag te beantwoorden of een privaatrechtelijke belemmering in de weg staat aan de uitvoering van een activiteit.
     
     Niet duidelijk is of, gelet op de afstand en de ligging van het bouwplan ten opzichte van het buurperceel, met het al dan niet rechtstreekse uitzicht vanaf het dakterras op het dak en de patio van de woning van [appellant], artikel 5:50, eerste lid, van het BW, in de weg staat aan realisering van het dakterras. Reeds hierom is geen sprake van een privaatrechtelijke belemmering met een evident karakter die aan het verlenen van de omgevingsvergunning in de weg staat. De rechtbank heeft derhalve terecht geen aanleiding gezien voor het oordeel dat sprake is van een evidente privaatrechtelijke belemmering.
     
     Het betoog faalt.
     
    5. Het betoog dat de rechtbank het dagelijks bestuur ten onrechte niet heeft veroordeeld in een betaling van de door [appellant] betaalde griffierechten, faalt evenzeer. Het hoger beroep van [appellant] is gelet op hetgeen hiervoor overwogen ongegrond. Het beroep van [appellant] bij de rechtbank is derhalve terecht ongegrond verklaard en voor een vergoeding van de door hem betaalde griffierechten bestond dan ook geen aanleiding.
     
    6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
     
    7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
     
    Beslissing
     
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
     
    Recht doende in naam der Koningin:
     
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
     
    Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. W. Sorgdrager en mr. E. Helder, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. Soede, ambtenaar van staat.
     
    
      w.g. Van der Spoel w.g. Soede
      voorzitter ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 10 april 2013
    
     
    270-700.