ECLI:NL:GHSHE:2012:BY1158, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-10-2012, HV 200.105.842
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-10-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Naar het oordeel van het hof staat voldoende vast dat sprake is van een wijziging van omstandigheden als bedoeld in artikel 1:401 lid 1 BW. Eveneens staat vast dat partijen niet schriftelijk een niet-wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 1:159 BW zijn overeengekomen, zodat reeds daarom een beroep van de vrouw op een dergelijk niet-wijzigingsbeding faalt. 
        Voor zover de vrouw evenwel van mening is dat de redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan een wijziging van het convenant, daar zij uit de omstandigheden waaronder het convenant tot stand gekomen is, heeft mogen afleiden dat het de intentie van partijen was om een niet-wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 1:159 BW overeen te komen, is het hof van oordeel dat het vormvereiste van een niet-wijzigingsbeding in de weg staat aan een beroep op de redelijkheid en billijkheid, nog daargelaten dat de vrouw de door haar gestelde intentie van partijen, mede gelet op de gemotiveerde betwisting door de man, niet, althans onvoldoende, aannemelijk heeft gemaakt. Gelet hierop heeft de rechtbank dan ook terecht het bewijsaanbod van de vrouw gepasseerd.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    
      Uitspraak: 11 oktober 2012
      Zaaknummer: HV 200.105.842/01
      Zaaknummer eerste aanleg: 162945 / FA RK 11-818
    
     
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. A.J.G. Bisscheroux,
    
    
    tegen
    
    
      [Y.], 
      wonende te [woonplaats],
      verweerder,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat: mr. W.A.M. Maatman-Abarbanel.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Maastricht van 17 februari 2012.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 20 april 2012, heeft de vrouw verzocht voormelde beschikking te vernietigen en – met verbetering van gronden – alsnog het in prima ingediende verzoek af te wijzen.
    
    2.2. Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 15 juni 2012, heeft de man verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking – zo nodig met verbetering van gronden – te bekrachtigen.
    
    
      2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 23 augustus 2012. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - de vrouw, bijgestaan door mr. Bisscheroux;
      - de man, bijgestaan door mr. Maatman-Abarbanel.
    
    
    
      2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - de brief met bijlagen van de advocaat van de vrouw d.d. 25 juli 2012;
      - de brief met bijlagen van de advocaat van de man d.d. 7 augustus 2012;
      - de ter zitting door de advocaat van de vrouw overgelegde en voorgedragen pleitnotitie.
    
    
    3. De beoordeling
    	
    3.1. Partijen zijn op 10 oktober 1989 met elkaar gehuwd. Zij hebben hun huwelijk op 1 maart 2007 omgezet in een geregistreerd partnerschap. 
      
    3.2. Bij overeenkomst tot beëindiging van het geregistreerd partnerschap, welke overeenkomst op 21 juni 2007 notarieel is verleden en is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, zijn partijen overeengekomen dat de man met ingang van 1 oktober 2007 een bedrag van € 1.350,- per maand aan de vrouw zal betalen als bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud. 
    
    3.3. Bij beschikking van 28 januari 2010 heeft de rechtbank Maastricht de overeenkomst van partijen tot beëindiging van hun geregistreerd partnerschap (hierna: het convenant) op het punt van de partneralimentatie gewijzigd en de bijdrage van de man in de kosten van levensonderhoud van de vrouw nader bepaald op € 1.285,- per maand met ingang van 28 januari 2010. 
    
    
      3.4. Bij beschikking van dit hof van 8 februari 2011 heeft het hof voornoemde beschikking van de rechtbank Maastricht van 28 januari 2010 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de op 21 juni 2007 notarieel verleden overeenkomst tot beëindiging van het geregistreerd partnerschap van partijen gewijzigd voor zover daarbij is bepaald dat de man aan de vrouw voor haar levensonderhoud zal voldoen een bedrag van € 1.350,- per maand met ingang van 1 oktober 2007 en bepaald dat de man aan de vrouw voor haar levensonderhoud zal voldoen een bedrag van € 1.365,- per maand met ingang van 28 januari 2010 tot 1 januari 2011 en een bedrag van € 1.153,- per maand met ingang van 1 januari 2011.
      De bijdrage voor de vrouw beloopt ingevolge de wettelijke indexering op dit moment € 1.167,99 per maand.
    
    
    3.5. Bij de bestreden – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – beschikking heeft de rechtbank voornoemde beschikking van 8 februari 2011 van dit hof gewijzigd voor zover de man daarbij werd veroordeeld tot betaling van een bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw en heeft de rechtbank die bijdrage met ingang van 1 augustus 2011 nader bepaald op nihil. 
    
    3.6. De vrouw kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen.
    
    Redelijkheid en billijkheid
    
    
      3.7. De vrouw stelt zich op het standpunt dat de man in strijd heeft gehandeld met de jegens haar in acht te nemen redelijkheid en billijkheid door een verzoek in te dienen tot vermindering van de bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud.
      Zij voert daartoe, verkort weergegeven, aan dat rekening gehouden moet worden met de omstandigheden, waaronder het convenant dat toentertijd tussen partijen tot stand is gekomen, alsook dat de rechtbank haar stelling dat de man heeft gehandeld in strijd met de jegens haar in acht te nemen redelijkheid en billijkheid – en het daaraan gekoppelde bewijsaanbod – niet had mogen passeren.
      De man heeft het door de vrouw gestelde gemotiveerd weersproken.  
    
    
    
      3.8. Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 1:401 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan een rechterlijke uitspraak of een overeenkomst betreffende levensonderhoud bij latere rechterlijke uitspraak worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen. 
      Bij een overeenkomst aangaande alimentatie kunnen partijen echter bedingen dat de door hen overeengekomen afspraken niet bij rechterlijke uitspraak kunnen worden gewijzigd op grond van een wijziging van omstandigheden als vorenbedoeld. Een dergelijk zogenaamd niet-wijzigingsbeding dient schriftelijk tussen partijen overeengekomen te worden.
      Naar het oordeel van het hof staat voldoende vast dat sprake is van een wijziging van omstandigheden als vorenbedoeld, nu de ontbindingsvergoeding die de man heeft verkregen bij het einde van zijn dienstverband en die aangewend diende te worden ter suppletie van zijn inkomen, inmiddels is opgesoupeerd. Eveneens staat vast dat partijen niet schriftelijk een niet-wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 1:159 BW zijn overeengekomen, zodat reeds daarom een beroep van de vrouw op een dergelijk niet-wijzigingsbeding faalt. 
      Voor zover de vrouw evenwel van mening is dat de redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan een wijziging van het convenant, daar zij uit de omstandigheden waaronder het convenant tot stand gekomen is, heeft mogen afleiden dat het de intentie van partijen was om een niet-wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 1:159 BW overeen te komen, is het hof van oordeel dat het vormvereiste van een niet-wijzigingsbeding in de weg staat aan een beroep op de redelijkheid en billijkheid, nog daargelaten dat de vrouw de door haar gestelde intentie van partijen, mede gelet op de gemotiveerde betwisting door de man, niet, althans onvoldoende, aannemelijk heeft gemaakt. Gelet hierop heeft de rechtbank dan ook terecht het bewijsaanbod van de vrouw gepasseerd. Aldus faalt deze grief.
    
    
    Behoefte vrouw
    
    
      3.9. De behoefte van de vrouw aan de bij beschikking van 8 februari 2011 van dit hof vastgestelde, en inmiddels geïndexeerde, onderhoudsbijdrage ad € 1.167,99 per maand is in hoger beroep in geschil.
      Om proceseconomische redenen, zal het hof eerst de draagkracht van de man bespreken alvorens in te gaan op de behoefte van de vrouw.
    
    
    Draagkracht
    
    3.10. De vrouw stelt dat de draagkracht van de man toereikend is om de bij beschikking van 8 februari 2011 van dit hof vastgestelde bijdrage in de kosten van levensonderhoud ad € 1.153,- per maand, te blijven voldoen. 
    
    3.11. De man betwist het door de vrouw gestelde en is van mening dat het hem aan draagkracht ontbreekt om nog langer een bijdrage te voldoen in de kosten van levensonderhoud van de vrouw. 
    
    3.12. Met betrekking tot de financiële situatie van de man gaat het hof uit van de volgende gegevens. Voor zover die gegevens in hoger beroep zijn betwist, zal het hof daarop gemotiveerd ingaan bij het desbetreffende onderdeel.
    
    A.  Inkomen van de man
    
    
      3.13. De man heeft tot 1 januari 2009 een inkomen uit dienstbetrekking gehad. De arbeidsovereenkomst van de man is op 1 januari 2009 ontbonden en met ingang van die datum ontving de man een ziektewetuitkering. De man heeft een ontbindingsvergoeding ontvangen. Het hof heeft de termijn gedurende welke de man zijn ziektewetuitkering diende aan te vullen met de ontslagvergoeding, in zijn beschikking van 8 februari 2011 vastgesteld op 31 maanden, te rekenen vanaf 1 januari 2009. 
      Aldus heeft de man zijn ziektewetuitkering kunnen aanvullen tot 1 augustus 2011.
      Tussen partijen is niet in geschil dat de man sinds september 2011 een WAO/WIA-uitkering ontvangt ten bedrage van € 37.099,- op jaarbasis, inclusief vakantietoeslag en de belaste vergoeding van de inkomensafhankelijke bijdrage ZVW.
    
    
    
      3.14. De vrouw is echter van mening dat de man meer verdiencapaciteit heeft en dient mee te werken aan een nieuw onderzoek naar zijn arbeidmogelijkheden.
      De man verweert zich tegen het door de vrouw gestelde.
    
    
    
      Het hof overweegt als volgt: 
      De man is door het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) volledig arbeidsongeschikt bevonden. Het hof ziet in hetgeen de vrouw heeft aangevoerd geen enkele reden om het door het UWV verrichte geneeskundig- en arbeidskundig onderzoek in twijfel te trekken en ziet dan ook geen enkele aanleiding om een deskundige te benoemen. 
      Voor zover de vrouw in dit kader nog heeft aangevoerd dat de man een eigen onderneming heeft en zich in dat kader bezighoudt met de handel in auto-onderdelen, hetgeen niet te rijmen valt met zijn arbeidsongeschiktheid, overweegt het hof dat dit niet tot een ander oordeel kan leiden. Daartoe is van belang dat de man weliswaar een eigen onderneming heeft, maar dat de activiteiten die de man in dit kader ontplooit dermate gering zijn en een hobbymatig karakter dragen zodat hieraan niet het door de vrouw gewenste rechtsgevolg verbonden kan worden. 
    
    
    
      3.15. De rechtbank heeft, conform de beschikking van dit hof van 8 februari 2011, de inkomsten c.q. de verliezen van de onderneming van de man op nihil gesteld. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat de onderneming sinds 2008 verliesgevend is en dat niet gebleken is dat de omstandigheden gewijzigd zijn sinds voornoemde beschikking van dit hof. 
      De vrouw betwist niet dat de onderneming van de man al jarenlang structureel verliesgevend is, doch zij is van mening dat de man – gelet op zijn onderhoudsverplichting jegens haar – zijn onderneming zou moeten verkopen dan wel dat hij van zijn onderneming een verhuurbedrijf van caravans, containers en/of boten had moeten maken, daar een verhuurbedrijf wél winstgevend zou zijn. 
      De man verweert zich tegen het standpunt van de vrouw.
    
    
    Het hof is van oordeel dat de man voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij zijn onderneming niet zonder verstrekkende negatieve consequenties aan een derde kan verkopen. Verder is het hof van oordeel dat van de man, gelet op zijn mate van arbeidsongeschiktheid, niet gevergd kan worden dat hij zijn geringe, hobbymatige ondernemingsactiviteiten omzet om te komen tot een winstgevend verhuurbedrijf. Aldus ziet het hof ook op dit punt geen enkele aanleiding om over te gaan toe benoeming van een deskundige.
    
    
      3.16. De vrouw stelt zich voorts op het standpunt dat de rechtbank, in het licht van haar overweging dat de man zijn onderneming in feite hobbymatig exploiteert, ten onrechte nalaat tot het oordeel te komen dat de man op zijn minst de in het afgelopen boekjaar gedane investering van € 10.000,- (verlies) aan haar ter zake onderhoudsbijdrage dient te voldoen, nu zijn verplichting jegens haar voorrang toekomt ten opzichte van hobbymatige uitgaven.
      De man verweert zich tegen het standpunt van de vrouw.
    
    
    Het hof overweegt hieromtrent dat de investeringen van de man uit zijn vrije ruimte zijn voldaan en dat het niet aangaat om deze aanwending van de vrije ruimte als partneralimentatie op te leggen en aldus de vrije ruimte van de man te beperken. 
    
    3.17. Overigens merkt het hof op dat, zo de man al inkomsten uit zijn onderneming zou kunnen genereren, dit geen invloed heeft op zijn draagkracht. Eventueel te genereren inkomen zal immers in mindering worden gebracht op zijn WAO/WIA-uitkering.
    
    3.18. Aldus falen de grieven van de vrouw die betrekking hebben op de inkomenszijde van de man.
    
    B. Lasten van de man
    
    
      3.19. Het hof gaat, ten aanzien van de lasten, uit van de gegevens van de rechtbank, voor zover hiertegen niet is gegriefd. 
      In hoger beroep heeft de vrouw opnieuw de woonlasten van de man ter discussie gesteld. 
      Zij stelt hieromtrent dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan haar stelling dat de man zijn woning in Duitsland had behoren op te geven en, zo hij al behoefte had aan zelfstandige woonruimte – hetgeen de vrouw betwist – die woning had behoren te verruilen voor een goedkopere woning in Nederland.
      De man verweert zich tegen het door de vrouw gestelde.
    
    
    Het hof overweegt dat de man een in redelijkheid te respecteren belang heeft om over zelfstandige woonruimte te (blijven) beschikken en dat van hem in redelijkheid niet verwacht kan worden dat hij zijn zelfstandige woonruimte prijsgeeft. Nog daargelaten de vraag of de man gelet op de huidige economische omstandigheden een koper kan vinden voor zijn woning, is het hof van oordeel dat van de man niet gevergd kan worden dat hij zijn woning verkoopt en verruilt voor een goedkopere woning in Nederland. Bovendien zal de man, gelet op zijn arbeidsongeschiktheid en de strenge financieringseisen die in Nederland worden gesteld, waarschijnlijk niet eens een nieuwe koopwoning kunnen financieren. Zo de man zijn huidige woning zou verruilen voor een huurwoning in Nederland, dan zal de huur die de man voor deze woning zal moeten betalen waarschijnlijk net zoveel bedragen als de woonlasten die hij thans voor zijn woning in Duitsland heeft. Gelet hierop faalt ook deze grief. 
    
    Behoefte
    
    3.20. Nu alle grieven ten aanzien van de draagkracht falen, behoeft hetgeen door partijen over en weer ten aanzien van de behoefte naar voren is gebracht geen verdere bespreking meer.
    
    Ingangsdatum wijziging
    
    
      3.21. Ten aanzien van de ingangsdatum van de wijziging van de onderhoudsbijdrage overweegt het hof dat het de door de rechtbank vastgestelde ingangsdatum – 1 augustus 2011 – zal handhaven, daar de man tot die datum zijn ziektewetuitkering heeft kunnen aanvullen met de door hem verkregen ontslagvergoeding. Hetgeen de vrouw omtrent de ingangsdatum heeft aangevoerd, kan niet tot een ander oordeel leiden. 
      Voor zover de vrouw heeft verzocht te bepalen dat eventueel door haar teveel ontvangen alimentatie niet terugbetaald hoeft te worden, wijst het hof dit verzoek af. Daartoe overweegt het hof dat uit de beschikking van dit hof van 8 februari 2011 voornoemd blijkt dat de termijn gedurende welke de man zijn ziektewetuitkering diende aan te vullen met de ontslagvergoeding vastgesteld is op eenendertig maanden te rekenen vanaf 1 januari 2009. De vrouw wist derhalve dat de man ná afloop van deze eenendertig maanden – derhalve ná 1 augustus 2011 – zeer waarschijnlijk geen draagkracht meer zou hebben om de vastgestelde bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud te voldoen. Ondanks deze wetenschap is de vrouw willens en wetens overgegaan tot executie van de beschikking, hetgeen voor haar eigen rekening en risico dient te komen. 
    
    
    3.22. Nu alle grieven falen, dient de beschikking waarvan beroep te worden bekrachtigd.
    
    4. De beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Maastricht van 17 februari 2012.
    
    wijst af het meer of anders verzochte.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. W.Th.M. Raab, M.C. van Dijkhuizen en M.K. de Menthon Bake en in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2012.