ECLI:NL:CRVB:1999:AA3667, Centrale Raad van Beroep, 25-03-1999, 96/8967 AW
Centrale Raad van Beroep — Uitspraak 
Datum: 1999-03-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: -

96/8967 AW
    
     U I T S P R A A K
    
     in het geding tussen:
    
     de Minister van Justitie, appellant,
    
    en
    
    A, wonende te B, gedaagde.
    
    
     I. ONTSTAAN EN LOOP VAN DE GEDINGEN
    
    Namens appellant is op de bij aanvullend beroepschrift aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen de door de president van de Arrondissementsrechtbank te 'sHertogenbosch op 26 juli 1996 onder nrs. Awb 96/5386 AW VV en Awb 96/4430 AW met toepassing van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht gegeven uitspraak, waarnaar hierbij wordt verwezen.
    
    Namens gedaagde is een verweerschrift ingezonden. Partijen hebben desgevraagd nog nadere stukken aan de Raad toegezonden.
    
    Het geding is behandeld ter zitting van 18 februari 1999, waar appellant zich heeft doen vertegenwoordigen door mr G.A.J. HesRoeleveld en G.W.J. Wienhoven, beiden werkzaam bij het Ministerie van Justitie. Gedaagde is in persoon verschenen, bijgestaan door mr K. de Meij, advocaat te Eindhoven.
    
    
     II. MOTIVERING
    
    Bij de aangevallen uitspraak heeft de president van de rechtbank, met gegrondverklaring van het daartegen door gedaagde ingestelde beroep, het besluit van appellant van 14 mei 1996 vernietigd, bij welk besluit appellant, na door gedaagde gemaakt bezwaar, onder wijziging van de ingangsdatum zijn besluit van 10 november 1995 heeft gehandhaafd waarmee aan gedaagde op grond van artikel 98, eerste lid, aanhef en onder g van het ARAR ontslag werd verleend wegens ongeschiktheid voor zijn functie van bewaarder/portier bij de Penitentiaire Inrichtingen C anders dan wegens ziels of lichaamsgebreken.
    
    Uit de gedingstukken blijkt dat gedaagde vanaf 16 maart 1987 in het onderdeel gevangeniswezen/justitiële inrichtingen van appellants ministerie is werkzaam geweest, aanvankelijk als penitentiair inrichtingswerker en vanaf 1 januari 1991 als bewaarder/portier bij de Penitentiaire Inrichting C. Bij een reorganisatie welke in 1993 binnen die inrichting heeft plaatsgevonden, waarbij het aantal functies van bewaarder/portier is teruggebracht en waarbij het karakter van die functie is gewijzigd doordat de nadruk meer op het portierswerk is komen te liggen, is gedaagde aanvankelijk voor 19 uren op die functie geplaatst en voorts voor 19 uren herplaatsbaar verklaard. Per 1 januari 1994 evenwel heeft herbenoeming van gedaagde in de functie van bewaarder/portier bij (inmiddels) de Penitentiaire Inrichtingen C voor 38 uren per week plaatsgevonden. Sedert de wijziging van de inhoud van gedaagdes functie is sprake geweest van een toenemend ziekteverzuim. Zo is gedaagde vanaf 27 maart 1994 tot 19 september 1994 aaneengesloten wegens ziekte verhinderd geweest zijn werkzaamheden te verrichten. De Raad vermeldt in dit verband dat een Commissie van drie geneeskundigen ex artikel 37, vierde lid, (oud) van het ARAR met betrekking tot dit ziekteverzuim op 7 juni 1994 heeft geoordeeld dat gedaagde lijdende was aan een ziekte of gebrek en uit dien hoofde geheel verhinderd was zijn eigen betrekking te vervullen en niet in staat was om andere dan zijn eigen werkzaamheden te verrichten. De Commissie heeft daarbij onder meer betrokken een desgevraagd door drs. J.M.A. Branje op 17 mei 1994 uitgebracht rapport van psychologisch onderzoek, in de conclusies waarvan is weergegeven dat bij gedaagde sprake was van surmenage, gekoppeld aan achterliggende, meer in de persoonlijkheid verankerde emotionele problematiek, waardoor "bij ongewijzigde persoonlijkheidsproblematiek de kans groot is dat betrokkene wederom in zijn huidige functie als portier, onder de druk van de door hem als zeer stressvol ervaren werkomstandigheden, overspannen zal raken". Aangegeven is voorts in dat rapport dat de combinatiefunctie bewaarder/portier (welke voldoende afwisseling en bewegingsvrijheid voor betrokkene biedt) hem meer op het lijf geschreven is (dan de functie waarbij het accent op het portierschap ligt).
    
    Op 12 augustus 1994 heeft de bedrijfsarts op basis van geneeskundig onderzoek ingevolge artikel 36, derde lid, aanhef en onder b (oud) van het ARAR aldus aan de directeur van de Penitentiaire Inrichtingen C gerapporteerd: "Uit dit onderzoek en de mij bekende voorgeschiedenis is gebleken dat dhr. A niet lijdend is aan een ziekte en/of gebrek op grond waarvan hij zijn funktie bewaarder/portier niet kan uitoefenen. Tevens is gebleken, dat er sterke aanwijzingen zijn dat betrokkene op andere gronden ongeschikt is voor zijn huidige taken. Uit onderzoek, verricht binnen het kader van de beroepszaak medio 1994, kwam naar voren dat de persoonlijkheid van betrokkene niet verenigbaar is met de functie bewaarder/portier, indien de taken binnen deze funktie overwegend in het portierswerk liggen.".
    
    Vervolgens heeft de algemeen directeur van de Penitentiaire Inrichtingen C bij schrijven van 1 september 1994 aan gedaagde het navolgende bericht: "In vervolg op mijn schrijven d.d. 28 juni 1994 kan ik u melden dat ook de bedrijfsarts in zijn keuring van 12 augustus jl. heeft vastgesteld dat u niet lijdend bent aan een ziekte en/of gebrek op grond waarvan u de functie van bewaarder/portier niet kunt uitoefenen. Wel is gebleken dat er sterke aanwijzingen zijn dat u op andere gronden ongeschikt bent voor uitoefening van de functie van bewaarder/portier, indien de taken binnen deze functie, zoals in de P.I. C, overwegend in het portierswerk liggen. Uit het gedeelte van het over u opgemaakte psychologisch rapport dat u mij via mevrouw Hoorn hebt doen toekomen, blijkt eveneens dat u niet geschikt bent voor de functie van piw'er en die van portier in de P.I. C. Bovendien wordt in dat rapport vastgesteld dat er sprake is van een verstoorde relatie tussen u en uw collega's en leidinggevenden. Wel wordt in het rapport een gunstige prognose gegeven voor een functie van bewaarder/portier, waarbij de nadruk minder op portierswerkzaamheden is gelegen. Op grond van het bovenstaande en gelet op het ontbreken van vacante functies in de P.I. C waarvoor u wel geschikt zou zijn, stel ik u voor om de mogelijkheid voor een horizontale overplaatsing in de functie van bewaarder/portier te gaan onderzoeken. Reeds eerder heb ik mij hiertoe bereid verklaard, echter u bent daar niet op ingegaan. Derhalve verzoek ik u mij binnen veertien dagen schriftelijk te informeren of u hieraan bereid bent mee te werken. Mocht u mij binnen deze termijn niet berichten dan zal ik de Minister van Justitie voorstellen u op grond van uw ongeschiktheid eervol ontslag te verlenen.".
    
    Blijkens zijn kennisgeving van 20 september 1994 heeft de bedrijfsarts gedaagde ingaande 19 september 1994 arbeidsgeschikt verklaard met de aantekening: "alleen voor aangepast werk zoals omschreven in rapport dd. 17/5/94."
    
    Gedaagde is vervolgens in een functie als bewaarder/portier ingaande 24 oktober 1994 tewerkgesteld in de Penitentiaire Inrichtingen D onder mededeling dat hij eerst zes maanden werd geplaatst in het P.T.K. E en ingaande 25 mei 1995 voor zes maanden te werk gesteld zou worden in het onder diezelfde instellingen ressorterende Huis van Bewaring te F, dat over beide perioden een beoordeling zou worden opgesteld en dat bij voldoende functioneren getracht zal worden hem "op een vacature in te laten dalen".
    
    Blijkens een op 12 september 1995 opgemaakte en op 19 september 1995 vastgestelde beoordeling heeft gedaagde in de periode van 24 oktober 1994 tot 28 juli 1995 voldoende gefunctioneerd (beoordeling "C").
    
    Gedaagde heeft bij schrijven van 26 september 1995 aan de algemeen directeur van de Penitentiaire Inrichtingen C te kennen gegeven dat hij na afloop van de proefplaatsing in de Penitentiaire Inrichtingen Dingaande 25 oktober 1995 naar C wilde terugkeren voor het invullen van een aangepaste functie.
    
    Nadat de algemeen directeur van de Penitentiaire Inrichtingen C aan gedaagde te kennen had gegeven dat terugkeer naar C niet tot de mogelijkheden behoorde en de directeur van de Penitentiaire Inrichtingen D vervolgens te kennen had gegeven dat gedaagdes opstelling ("onbetrouwbaar gedrag") met zich bracht dat "de samenwerking met hem werd opgezegd", is door de algemeen directeur van de Penitentiaire Inrichtingen C een procedure in gang gezet welke ertoe heeft geleid dat aan gedaagde per 1 december 1995 ongeschiktheidsontslag werd verleend. Appellant heeft zijn besluit dienaangaande na door gedaagde gemaakt bezwaar bij het thans in geding zijnde besluit van 14 mei 1996 in overeenstemming met het advies van de Adviescommissie ingevolge de Algemene wet bestuursrecht inzake personele aangelegenheden van het Ministerie van Justitie gehandhaafd onder aanpassing van de ingangsdatum van het ontslag naar 20 mei 1996.
    
    De president van de rechtbank heeft dit besluit vernietigd, daartoe kort samengevat enerzijds overwegende dat gedaagde bij het ontslagbesluit gehandeld heeft in strijd met artikel 4:8 van de Algemene wet bestuursrecht, welke schending naar het oordeel van de president niet werd geheeld door het horen van gedaagde in het kader van de bezwaarschriftenprocedure, en anderzijds oordelende dat het in geding zijnde besluit een toereikende grondslag ontbeert nu de enige concrete grondslag die voor gedaagdes ongeschiktheid is aangegeven gelegen is in diens langdurig ziekteverzuim in 1994 en bij gebreke van een gerichte psychiatrische expertise onvoldoende is onderbouwd dat gedaagdes ongeschiktheid niet voortkomt uit ziekte of gebrek.
    
    Appellant heeft de aangevallen uitspraak op beide onderdelen bestreden en in dat kader een rapportage van de psychiater B.J. van Eyk van 27 november 1996 overgelegd.
    
    Met betrekking tot de door de president van de rechtbank geconstateerde schending van artikel 4:8, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht overweegt de Raad dat weliswaar in de jurisprudentie is vastgelegd dat de in de Algemene wet bestuursrecht voorziene bezwaarschriftenprocedure een heroverweging beoogt van het primaire besluit in het kader waarvan een omissie met betrekking tot de toepassing van artikel 4:8, eerste lid, voornoemd, kan worden gerepareerd, doch dit algemene uitgangspunt laat onverlet dat er feitelijke omstandigheden denkbaar zijn waaronder schending van evengenoemde wetsbepaling dermate ernstig moet worden geacht dat herstel niet meer mogelijk is. De Raad is met de president van de rechtbank van oordeel dat zich in het voorliggende geval een zodanig ernstige schending van artikel 4:8 van de Algemene wet bestuursrecht heeft voorgedaan, nu gedaagde nauwelijks en zonder dat hem ook maar enige mogelijkheid is geboden om zijn visie op de gebeurtenissen te geven is geconfronteerd met een ongeschiktheidsontslag, waarvan appellant ook nog eens te kennen heeft gegeven dat dit naar zijn oordeel in overwegende mate aan gedaagdes schuld en toedoen was te wijten.
    
    Met betrekking tot de ontslagverlening als zodanig overweegt de Raad voorts het volgende. Zoals uit het hiervoor weergegeven feitenoverzicht blijkt is weliswaar in september 1994 tot (proef)plaatsing van gedaagde in de Penitentiaire Inrichtingen D overgegaan, doch daarbij is niet (duidelijk) gemarkeerd op welke grond gedaagde ongeschikt werd geacht tot vervulling van zijn functie in de Penitentiaire Inrichtingen C, een functie welke overigens ook nadat gedaagde in de Penitentiaire Inrichtingen D werd geplaatst (onder zodanige mededelingen dat daaruit kon worden begrepen dat die plaatsing tot een jaar beperkt was) gedaagdes formele functie is gebleven. De Raad wijst er in dit verband op dat uit de medische rapportage naar voren komt dat voortgezette vervulling van zijn eigen functie tot (herhaalde) ziekte van gedaagde zou leiden, hetgeen veeleer wijst in de richting van een ongeschiktheid wegens ziekte of gebrek dan in de richting van een ongeschiktheid om andere redenen. Wat hiervan ook zij, vast staat dat tot ontslagverlening wegens ongeschiktheid in een geval als het onderhavige niet behoorde te worden overgegaan vooraleer zorgvuldig was onderzocht of plaatsing in een andere functie tot de mogelijkheden behoorde. In het geval van ongeschiktheid wegens ziekte of gebrek vloeit zulks rechtstreeks uit artikel 98, derde lid (oud) van het ARAR voort. In geval van ontslag wegens ongeschiktheid anders dan wegens ziekte of gebrek vloeit die eis blijkens de jurisprudentie voor een geval als het onderhavige voort uit het zorgvuldigheidsbeginsel. De Raad wil ondanks de gebrekkige rechtspositionele vastlegging van een en ander wel aannemen dat gedaagde in september 1994 (wegens ziekte dan wel anderszins) ongeschikt werd bevonden voor voortzetting van zijn werkzaamheden in de Penitentiaire Inrichtingen C en ervan uitgaan dat met de plaatsing in de Penitentiaire Inrichtingen D beoogd werd invulling te geven aan de (hiervoor vermelde wettelijke dan wel jurisprudentiële) eis dat de mogelijkheid van plaatsing elders zorgvuldig wordt onderzocht. Hij moet dan echter vervolgens constateren dat uit de vastgestelde beoordeling en uit hetgeen in het verlengde daarvan aanvankelijk omtrent definitieve plaatsing van gedaagde in de Penitentiaire Inrichtingen D is gesteld blijkt dat plaatsing van gedaagde elders dan in zijn formele functie waarvoor hij ongeschikt werd geacht, te weten in de Penitentiaire Inrichtingen D, tot de mogelijkheden behoorde. Appellant is tot zodanige plaatsing evenwel niet overgegaan louter omdat gedaagde, vanuit zijn beeld omtrent de afspraken waarin terugkeer naar C na een jaar plaatsing elders paste, op die terugkeer heeft aangedrongen. De Raad vermag echter niet in te zien dat dit enkele verlangen van gedaagde een voldoende grond kon bieden voor de conclusie dat plaatsing in een andere functie dan waarvoor gedaagde ongeschikt werd bevonden niet tot de mogelijkheden behoorde. Hij is dan ook van oordeel dat onder deze omstandigheden niet kan worden geconcludeerd dat aan de (wettelijke dan wel jurisprudentiële) eis dat plaatsing elders niet mogelijk is gebleken is voldaan. Gelet hierop stond het appellant niet vrij om tot ontslagverlening op grond van artikel 98, eerste lid, aanhef en onder (f (oud) of) g van het ARAR te besluiten.
    
    De Raad onderschrijft derhalve, zij het op enigszins andere gronden, het oordeel van de president van de rechtbank dat het in geding zijnde besluit niet in stand kan blijven, waaraan hij toevoegt dat, waar het hier gaat om feilen die aan het primaire besluit tot ontslagverlening kleefden, welke naar hun aard niet in een alsnog te nemen nieuw besluit op bezwaar kunnen worden hersteld, ook het primaire besluit voor vernietiging in aanmerking komt.
    
    Gezien het hiervoor overwogene dient te worden beslist als in rubriek III aangegeven. De Raad acht termen aanwezig om appellant op grond van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht te veroordelen in de proceskosten van gedaagde in hoger beroep, welke zijn begroot op f 1.420,voor verleende rechtsbijstand en f 54,02 voor reiskosten, te betalen door de Staat der Nederlanden.
    
    
     III. BESLISSING
    
    De Centrale Raad van Beroep,
    
    Recht doende:
    
    
      - Bevestigt de aangevallen uitspraak, met dien verstande dat ook het primaire besluit van appellant van 10 november 1995 wordt vernietigd; 
      - Veroordeelt appellant in de proceskosten van gedaagde in hoger beroep tot een bedrag groot f 1.474,02, te betalen door de Staat der Nederlanden; 
      - Bepaalt dat van de Staat der Nederlanden een griffierecht wordt geheven van f 675,.
    
    
    
      Aldus gegeven door mr W. van den Brink als voorzitter en mr H.A.A.G. Vermeulen en mr A. BeukerTilstra als leden 
      in tegenwoordigheid van P.H. Schippers als griffier 
      en uitgesproken in het openbaar op  25 maart 1999.
    
    
    
    
     (get.) W. van den Brink.
    
    
    
    
    
    (get.) A.W.M. van Bommel. (wegens defungeren van bovengenoemde griffier)