ECLI:NL:RBSGR:2002:AE6572, Rechtbank 's-Gravenhage, 05-07-2002, AWB 02/41433 OVERIO H
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2002-07-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Mvv-vereiste / wettelijke basis.
        Verzoeker, afkomstig uit Zaïre, stelt zich op het standpunt dat artikel 3.71 Vb 2000 geen wettelijke basis kan hebben in artikel 16 Vw 2000. Waar in de Vw 2000 aan verweerder terzake beleidsvrijheid wordt gelaten, is artikel 3.71, eerste lid, Vb 2000 imperatief geformuleerd.
        Verweerder stelt dat artikel 3.71, eerste lid, Vb 2000 weliswaar imperatief is geformuleerd, doch dat de bevoegdheid om van het mvv-vereiste af te wijken vorm heeft gekregen in het vierde lid van artikel 3.71 Vb 2000.
        De voorzieningenrechter stelt vast dat artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a, Vw 2000 facultatief is geredigeerd. In deze bepaling is mitsdien een discretionaire bevoegdheid vastgelegd voor verweerder neergelegd om een aanvraag om een verblijfsvergunning niet af te wijzen indien niet wordt beschikt over een geldige mvv. Blijkens het bepaalde in het tweede lid van artikel 16 Vw 2000 is aan de Kroon de bevoegdheid toegekend tot het maken van nadere regelgeving over toepassing van, onder andere, de grond als neergelegd in artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a, Vw 2000. Dit heeft geleid tot de dwingende bepaling zoals neergelegd in artikel 3.71, eerste lid, Vb 2000. Indien het betoog van verzoeker aldus moet worden begrepen dat een dergelijke uitvoering van de wet bij algemene maatregel van bestuur in strijd is met de wet, is dit betoog naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet zonder grond. Nu de regelgever bij wet een discretionaire bevoegdheid heeft toegekend, komt een executieve daarmee in strijd, wanneer daarin de discretionaire bevoegdheid teniet wordt gedaan. De hardheidsclausule van 3.71, vierde lid, Vb 2000 komt aan dit bezwaar onvoldoende tegemoet, nu een dergelijke clausule naar zijn aard is geschreven voor onvoorziene gevallen. Echter, indien al zou moeten worden vastgesteld dat het bepaalde in artikel 3.71, eerste lid, Vb 2000 vanwege strijd met artikel 16 Vw 2000 verbindende kracht ontbeert, kan verweerder naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet de bevoegdheid op grond van artikel 16 Vw 2000 worden ontzegd om de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning af te wijzen om reden dat niet wordt beschikt over een geldige mvv.
        Aangezien verzoeker meent in aanmerking te komen voor vrijstelling van het mvv-vereiste vanwege zijn langdurige verblijf in Nederland en omdat hij onbekend was met het mvv-vereiste, zijn er onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat verweerder
        in het onderhavige geval niet in redelijkheid van die bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken. Afwijzing verzoek.

Rechtbank 's-Gravenhage
      nevenvestigingsplaats Haarlem
      voorzieningenrechter
    
    
    
    U I T S P R A A K
    
    
      artikel 8:81 Algemene wet bestuursrecht (Awb)
      artikel 71 Vreemdelingenwet 2000 (Vw)
    
    
    reg.nr: AWB 02 / 41433 OVERIO H
    
    
      inzake: A, geboren op [...] 1962, van Zairese nationaliteit, verzoeker,
                 gemachtigde: mr. W.A. Venema, advocaat te Rozenburg,
    
    
    
      tegen: de Staatssecretaris van Justitie, verweerder,
                 gemachtigde: mr. C.R. Vink, werkzaam bij de onder verweerder ressorterende
                 Immigratie- en Naturalisatiedienst te 's-Gravenhage.
    
    
    
    1. GEGEVENS INZAKE HET GEDING
    
    1.1 Aan de orde is het verzoek om voorlopige voorziening hangende de behandeling van het bezwaarschrift van verzoeker tegen het besluit tot afwijzing van de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd regulier met als doel verblijf bij Nederlandse partner dan wel voor het uitoefenen van gezinsleven met drie minderjarige kinderen.
    
    1.2 Verzocht wordt om opschorting van de werking van het besluit tot op het bezwaar is beslist.
    
    1.3 De openbare behandeling van het geschil heeft plaatsgevonden op 13 juni 2002. Ter zitting hebben verzoeker en verweerder bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader uiteengezet.
    
    2. OVERWEGINGEN
    
    Wettelijk kader
    
    2.1 Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan -onder meer- indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    2.2 Op grond van artikel 78 Vw heeft de voorzieningenrechter de bevoegdheid tevens te beslissen op het bezwaar gericht tegen de afwijzing van de aanvraag om een verblijfsvergunning, indien het verzoek om een voorlopige voorziening is gedaan teneinde uitzetting te voorkomen voordat is beslist op het bezwaar.
    
    Feiten
    
    
      2.3 Verzoeker heeft reeds eerder, te weten op 21 oktober 1994 een aanvraag ingediend om toelating als vluchteling. Deze aanvraag is bij besluit van 21 april 1995 niet ingewilligd. Het hiertegen op 26 april 1995 ingediende bezwaarschrift is bij besluit van 24 december 1997 ongegrond verklaard.
      Het op 13 januari 1998 tegen dit besluit ingestelde beroep is bij uitspraak van deze rechtbank, nevenvestigingsplaats Amsterdam, van 4 maart 1999 ongegrond verklaard.
    
    
    Op 2 september 1999 heeft verzoeker een (herhaalde) aanvraag ingediend om toelating als vluchteling. Deze aanvraag is bij besluit van 3 april 2000 niet-ontvankelijk verklaard. Het hiertegen op 15 mei 2000 ingestelde bezwaar is bij besluit van 11 april 2002 ongegrond verklaard. Verzoeker heeft hierop een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend en beroep ingesteld. Op deze beide procedures is tot op heden nog niet beslist.
    
    2.4 Verzoeker is op 16 april 2002 in vreemdelingenbewaring gesteld.
    
    2.5 Op 6 mei 2002 heeft verzoeker de aan deze procedure ten grondslag liggende aanvraag ingediend. Deze aanvraag is bij besluit van 29 mei 2002 afgewezen, omdat verzoeker niet in het bezit is van een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) en er naar het oordeel van verweerder geen grond is om verzoeker van dit vereiste vrij te stellen.
    
    Standpunten van partijen en beoordeling van het verzoek
    
    
      2.6 Verzoeker stelt zich op het standpunt dat er twee aanvragen zijn ingediend. Nu er slechts op één aanvraag is beslist, mag hij, gelet op het bepaalde in artikel 3.1 Vb, de beslissing op de tweede aanvraag nog in Nederland afwachten.
      Verweerder meent dat er slechts één aanvraag is ingediend, met twee doelen. Op deze aanvraag is op 29 mei 2002 beslist. Van schorsende werking van de - tweede - aanvraag op grond van artikel 3.1, eerste lid, Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: Vb) is mitsdien geen sprake.
    
    
    2.7 De voorzieningenrechter volgt het betoog van verzoeker dat hij twee aanvragen zou hebben ingediend, waarvan er nog één zou openstaan, niet. Verzoeker heeft een verblijfsvergunning aangevraagd voor verblijf bij partner of voor het uitoefenen van gezinsleven met minderjarige kinderen. Gelet op het gestelde in artikel 3.4 Vb vallen beide specificaties onder de beperking "gezinshereniging of gezinsvorming". De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat de aanvraag van verzoeker moet worden verstaan als een aanvraag om een verblijfsvergunning onder één en dezelfde beperking. Gelet hierop kan niet worden volgehouden dat er op één aanvraag nog niet zou zijn beslist.
    
    
      2.8 Voorts heeft verzoeker betoogd dat verweerder in strijd met artikel 2:1 Awb heeft gehandeld door de checklist mvv (model M50) niet aan de gemachtigde van verzoeker te sturen, terwijl de gemachtigde wel bij verweerder bekend was. De vraag naar de toepasselijke vrijstellingsgronden had ook aan de gemachtigde moeten worden voorgelegd.
      Dienaangaande is zijdens verweerder opgemerkt dat door deze gang van zaken de belangen van verzoeker niet zijn geschaad. Het model M-50 is slechts een voorschrift voor het afhandelen van de aanvraag. Daarbij is de brief van de gemachtigde van verzoeker van 6 mei 2002, welke met de aanvraag was gericht aan de korpschef,  bij de besluitvorming betrokken. Nu in die brief van de gemachtigde met betrekking tot het mvv-vereiste het beroep op artikel 3.71, vierde lid Vb (de zogenoemde hardheidsclausule) nader is toegelicht, heeft de gemachtigde de belangen van verzoeker op dit punt wel degelijk behartigd.
    
    
    2.9 Ingevolge artikel 2:1, eerste lid, van de Awb kan een ieder zich ter behartiging van zijn belangen in het verkeer met bestuursorganen laten bijstaan of door een gemachtigde laten vertegenwoordigen.
    
    
      Naar de voorzieningenrechter uit het dossier opmaakt is de feitelijke gang van zaken aldus geweest dat de gemachtigde bij brief van 6 mei 2002 namens verzoeker een aanvraag om een verblijfsvergunning heeft ingediend. Verzoeker bevond zich op dat moment reeds in vreemdelingenbewaring. Op 17 mei 2002 is model M50, checklist mvv-vereiste, ingevuld en blijkens de Kennisgeving Aanvulling Aanvraag van dezelfde datum heeft de Korpschef van regionaal politiekorps Midden- en West-Brabant verzoeker tot 23 mei 2002 in de gelegenheid gesteld om de aanvraag met een geldige mvv aan te vullen.
      Verweerder heeft het genoemde model M50 niet ter invulling aan de gemachtigde van verzoeker gezonden. Echter, uit niets blijkt - en zulks is ook niet gesteld - dat verzoeker niet in de gelegenheid is geweest om zich bij invulling van de checklist - die is gesteld in de vorm van een verklaring van de aanvrager - te doen bijstaan door zijn gemachtigde. Evenmin is gebleken dat verzoeker zich in de hem geboden termijn tot 23 mei 2002, niet met zijn gemachtigde heeft kunnen verstaan teneinde te komen tot nadere onderbouwing van het beroep op één van de vrijstellingsgronden.
      De voorzieningenrechter is gegeven het vorenstaande van oordeel dat van schending van artikel 2:1, eerste lid, Awb geen sprake is.
    
    
    2.10 Ten aanzien van het feit dat verweerder hem het mvv-vereiste tegenwerpt heeft verzoeker zich op de eerste plaats op het standpunt gesteld dat artikel 3.71 Vb geen wettelijke basis kan hebben in artikel 16 Vw. Waar in de Vw aan verweerder terzake beleidsvrijheid wordt gelaten, is artikel 3.71, eerste lid, Vb imperatief geformuleerd. Subsidiair heeft verzoeker betoogd dat verweerder hem ten onrechte niet van het mvv-vereiste heeft vrijgesteld. Gelet op zijn asielrelaas kan van verzoeker niet verlangd worden om naar zijn land van herkomst terug te keren voor het aanvragen van een mvv. Voorts kan van de partner van verzoeker niet worden gevergd verzoeker naar zijn land van herkomst te volgen, nu zij in Nederland de zorg heeft over haar Nederlandse kinderen.
    
    
      Verweerder heeft dienaangaande gesteld dat het eerste lid van artikel 3.71 Vb weliswaar dwingend recht bevat maar dat de bevoegdheid voor verweerder om van het mvv-vereiste af te wijken heeft vorm gekregen in de hardheidsclausule van het vierde lid van artikel 3.71 Vb.
      Ten aanzien van het tegengeworpen mvv-vereiste stelt verweerder zich op het standpunt dat de gronden die verzoeker heeft aangevoerd bij zijn beroep op de hardheidsclausule van artikel 3.71, vierde lid, Vb, voor zover ze asielgerelateerd zijn, buiten de toetsing van de onderhavige aanvraag vallen. Voorts meent verweerder dat er in het onderhavige geval geen aanleiding is om van de in het vierde lid van artikel 3.71 Vb neergelegde bevoegdheid gebruik te maken.
    
    
    
      2.11 Ingevolge artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw kan een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 worden afgewezen indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf die overeenkomt met het verblijfsdoel waarvoor de verblijfsvergunning is aangevraagd.
      Ingevolge artikel 16, tweede lid, van de Vw kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld over de toepassing van de gronden, bedoeld in het eerste lid.
    
    
    
      Ingevolge artikel 3.71, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit (Vb) wordt de aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 14 van de Wet, afgewezen, indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf.
      Ingevolge artikel 3.71, vierde lid, van het Vb kan verweerder het eerste lid buiten toepassing laten, voor zover toepassing daarvan naar zijn oordeel zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
    
    
    
      2.12 De voorzieningenrechter stelt vast dat artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw facultatief is geredigeerd. In deze bepaling is mitsdien een discretionaire bevoegdheid voor verweerder neergelegd om een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 af te wijzen indien niet wordt beschikt over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf. Blijkens het bepaalde in het tweede lid van artikel 16, Vw, voornoemd, is aan de Kroon de
      bevoegdheid toegekend tot het maken van nadere regelgeving over de toepassing van, onder andere, de grond als neergelegd in artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw. Die nadere regelgeving heeft - voor zover te dezen van belang - geleid tot de dwingende bepaling neergelegd in artikel 3.71, eerste lid, Vb.
      Indien het betoog van verzoeker aldus moet worden begrepen dat een dergelijke uitvoering van de wet bij algemene maatregel van bestuur in strijd is met de wet, is dit betoog naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet zonder grond. Immers, nu de regelgever bij wet een discretionaire bevoegdheid heeft toegekend, komt een executieve daarmee in strijd wanneer daarin de discretionaire bevoegdheid in algemene zin teniet wordt gedaan. De hardheidsclausule van 3.71, vierde lid, Vb komt aan dit bezwaar onvoldoende tegemoet, nu een dergelijke clausule naar zijn aard is geschreven voor onvoorziene gevallen.
    
    
    
      2.13 Echter, indien al zou moeten worden vastgesteld dat het bepaalde in artikel 3.71, eerste lid, Vb vanwege strijd met artikel 16 Vw verbindende kracht ontbeert, kan verweerder naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet de bevoegdheid op grond van artikel 16 Vw worden ontzegd om de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning af te wijzen om reden dat niet wordt beschikt over een geldige mvv.
      Aangezien verzoeker meent in aanmerking te komen voor vrijstelling van het mvv-vereiste vanwege zijn langdurige verblijf in Nederland en omdat hij onbekend was met het mvv-vereiste, zijn er onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat verweerder in het onderhavige geval niet in redelijkheid van die bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken. De voorzieningenrechter deelt te dezen het standpunt van verweerder dat de aangevoerde asielgerelateerde gronden, buiten het toetsingskader van de onderhavige aanvraag vallen. De reguliere procedure leent zich niet voor een beoordeling van asielgerelateerde gronden. Daartoe is het indienen van een aanvraag om een verblijfsvergunning asiel de aangewezen weg.
      De stelling van verzoeker dat van zijn partner en de kinderen in redelijkheid niet gevergd kan worden dat zij verzoeker naar zijn land van herkomst volgen om hem in de gelegenheid te stellen daar een mvv aan te vragen en de behandeling van die aanvraag af te wachten, volgt de voorzieningenrechter niet. De terugkeer van verzoeker naar het land van herkomst heeft een tijdelijk karakter.
    
    
    2.14 Het beroep op artikel 8 EVRM dient naar het oordeel van de voorzieningenrechter te falen. Het is op voorhand niet uitgesloten dat aan verzoeker toelating zal worden verleend, indien hij in zijn land van herkomst een mvv aanvraagt en  de beslissing daarop aldaar afwacht. Het verblijf van verzoeker in het buitenland heeft dan een tijdelijk karakter. Derhalve kan op dit moment niet worden geconcludeerd dat het gestelde in artikel 8 EVRM door de beslissing van verweerder is geschonden.
    
    2.15 Op grond van het voorgaande concludeert de voorzieningenrechter tot afwijzing van het verzoek.
    
    2.16 Voorts acht hij geen termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 78 Vw.
    
    2.17 Van omstandigheden op grond waarvan een van de partijen zou moeten worden veroordeeld in de door de andere partij gemaakte proceskosten, is niet gebleken.
    
    3. BESLISSING
    
    De voorzieningenrechter:
    
    wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. M.C.C. van de Schepop, voorzieningenrechter, en uitgesproken in het openbaar op 5 juli 2002, in tegenwoordigheid van drs. S.R.N. Parlevliet als griffier.
    
    afschrift verzonden op: 8 juli 2002
    
    
      RECHTSMIDDEL
      Tegen deze uitspraak staat geen gewoon rechtsmiddel open.