ECLI:NL:GHSGR:2007:BA1935, Gerechtshof 's-Gravenhage, 28-02-2007, 2005/0942
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-02-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Afwikkeling huwelijkse voorwaarden. Stichtingskosten woonhuis en verdeling opbrengst verkocht woonhuis. Aansprakelijkheid vrouw voor mogelijk lagere verkoopopbrengst woonhuis als gevolg van handelen van de man. Kosten huishouding. Uitleg begrip onverteerde inkomsten in akte huwelijkse voorwaarden. Criteria voor de vaststelling van de naar maatschappelijke normen uitkeerbare winst..

Uitspraak	: 28 februari 2007
      Rolnummer	: 2005/0942	
      Rol.nr rb.	: 501/02	
    
    			
    
    						
    
    
    
    
      	GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE	
      	FAMILIEKAMER
    
    
    
      	A r r e s t
      	in de zaak van:
    
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant, tevens incidenteel geïntimeerde
      hierna te noemen: de man,
      procureur mr.  P J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
    
    
    tegen
    
    
      [geïntimeerde], 
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde, tevens incidenteel appellante, 
      hierna te noemen: de vrouw,
      procureur mr. J.E.C.Verhoeff.
    
    
    
    HET GEDING
    
    Bij exploot van 14 maart 2005 is de man in hoger beroep gekomen van het vonnis van 15 december 2004 van de rechtbank te Middelburg tussen de partijen gewezen. 
    
    Voor de loop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar hetgeen de rechtbank daaromtrent in het bestreden vonnis heeft vermeld.
    
    Bij memorie van grieven (met producties) heeft de man 12 grieven aangevoerd.
    
    Bij memorie van antwoord (met producties) heeft de vrouw de grieven bestreden. Tevens heeft zij incidenteel hoger beroep ingesteld onder aanvoering van 3 grieven.
    
    Bij memorie van antwoord in het incidentele hoger beroep heeft de man de grieven bestreden. 
    
    Op 3 november 2006 is de zaak bepleit, namens de man door mr. E.K.E. van Herk, advocaat te Naarden, en namens de vrouw door de procureur. 
    
    Direct voorafgaande aan het pleidooi heeft de man een akte genomen houdende vermindering en wijziging van eis.
    
    De partijen hebben hun procesdossier aan het hof overgelegd en arrest gevraagd.
    
     BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTE-LE HOGER BEROEP
    
    Algemeen
    
    1. Voorzover partijen tegen de feiten zoals door de rechtbank vastgesteld in het bestreden vonnis geen grief hebben gevormd gaat het hof van die feiten uit.
    
    
      2. De man heeft gevorderd het vonnis van de rechtbank Middelburg van 15 december 2004 gewezen onder rolnummer 501/02 te vernietigen voorzover de man daartegen grieven heeft gericht en opnieuw rechtdoende, zonodig met verbetering of aanvulling van gronden en met wijziging en vermeerdering van eis, alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest: 
      . De vrouw in haar vorderingen alsnog niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar deze te ontzeggen, voor zover de rechtbank deze heeft toegewezen en de man (een) grief (grieven) tegen die beslissing(en) en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen heeft gericht;
      . De vrouw te veroordelen om binnen 14 dagen na het ten deze te wijzen arrest aan de man een bedrag van € 68.745,00 te betalen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 februari 2003 tot de dag der algehele voldoening;
      . Voor recht te verklaren dat de man, indien de ABN AMRO Bank NV in de procedure tussen deze bank en de kopers van de voormalige echtelijke woning van partijen te [woonplaats] (zijnde mevrouw [x] en de heer [x]) mocht worden veroordeeld tot betaling van enige geldsom en de bank dit bedrag op de man verhaalt, regres op de vrouw heeft voor de helft van dat bedrag;
      . Voor recht te verklaren dat de vrouw noch uit hoofde van de verrekening van overgespaarde netto-inkomsten krachtens de huwelijkse voorwaarden van partijen, noch uit hoofde van de verkoop van de voormalige echtelijke woning staande en gelegen aan [adres] te [woonplaats], per saldo nog iets van de man te vorderen heeft;
      . Voorwaardelijk, dat wil zeggen, voor het geval de gelijkluidende vordering van de vrouw alsnog wordt toegewezen, de vrouw te veroordelen tot het verlenen van medewerking aan de beschrijving en verdeling bij helfte van het vermogen dat door belegging en herbelegging uit onverteerde inkomsten is ontstaan, alsmede tot veroordeling van de vrouw tot betaling van het geldbedrag dat uit dien hoofde aan de man toekomt, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de datum van het ten deze te wijzen arrest;
      . Alsnog voor recht te verklaren dat de helft van de verkoopopbrengst € 625.000,00 van de voormalige echtelijke woning verminderd met de helft van de hypothecaire schuld              € 408.402,00 toekomt aan de man;
      . De vrouw te veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep;
      . Met bekrachtiging van het aangevallen vonnis voor het overige.
    
    
    
      3. De vrouw heeft gevorderd, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zo nodig onder aanvulling en met verbetering van de gronden:
      . De vorderingen van de man in eerste aanleg, vermeerderd en gewijzigd in appel, alsmede zijn grieven af te wijzen door hem daarin niet ontvankelijk te verklaren, althans hem die te ontzeggen en in zoverre het vonnis van 15 december 2004 van de rechtbank te Middelburg te bekrachtigen;
      . En opnieuw rechtdoende, met in achtneming van de grieven van de vrouw in incidenteel appel, het vonnis van 15 december 2004 aan te vullen respectievelijk te verbeteren en de vordering van de vrouw in eerste aanleg alsnog toe te wijzen, alsmede een forensisch mediator te benoemen met gedegen financieel inzicht teneinde het geschil tussen partijen aangaande de omvang van de gemeenschappelijke huishoudelijke schulden in de periode april 1997 tot 15 juni 2000 te kunnen vaststellen, en deze te scheiden van de privé en zakelijke schulden van de man opdat de verrekeningsvordering van de vrouw opnieuw zal worden bepaald en de man zal worden veroordeeld tot betaling aan de vrouw van een geldbedrag dat haar op basis daarvan toekomt, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum der inleidende dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
      . Alsmede de man te veroordelen in de kosten van het geding, in twee instanties (inclusief de kosten van de forensisch mediator).
    
    
    Bedrag van ƒ 170.000,00
    
    4. Uit de gewisselde stukken van partijen volgt dat partijen in mede eigendom hebben verworven een onroerende zaak te [woonplaats] aan [adres]. 
    
    
      5. De man stelt dat de woning te [woonplaats] als volgt is gefinancierd:
      . een geldlening van				ƒ 900.000,00;
      . een geldlening van				ƒ 170.000,00;
      . de verkoopopbrengst van de het pand van partijen te [woonplaats] 	ƒ 576.318,53.
      Een klein gedeelte van de verkoopopbrengst van het pand te [woonplaats] is verteerd, zie punt 3 van de memorie van gerieven. De man heeft onder meer aangevoerd dat de uitgaven van partijen na de aankoop van het woonhuis te [woonplaats] hoger waren dan de inkomsten, dit werd mede veroorzaakt door de woonlasten van de woning te [woonplaats] (tijdens de verbouwing), de woning te [woonplaats] alwaar de vrouw verbleef met de kinderen en de woning die de man huurde te [woonplaats]. 
    
    
    6. Volgens de man heeft de rechtbank bij de verdeling van de verkoopopbrengst van de woning te [woonplaats] ten onrechte geen rekening gehouden met de geldlening van ƒ 170.000,00.
    
    7. Bij conclusie van antwoord  in conventie, eis in reconventie (productie 6) heeft de man een overzicht verstrekt in de vorm van spreadsheetsvan de aankoopkosten en de verbouwingskosten van het pand te [woonplaats]. Uit dit overzicht volgt dat de stichtingskosten van het pand volgens de man bedroegen ƒ 1.544.408,62. In de stichtingskosten was niet begrepen de inrichting van het woonhuis. 
    
    8. In punt 11 van de memorie van antwoord in incidenteel appel tevens houdende overlegging producties, biedt de man onder protest van gehoudenheid en zonder enige bewijslast op zich te willen nemen, bewijs aan van de in de spreadsheets genoemde kosten, aan de hand van overlegging van bonnen en bank afschriften.
    
    
      9. De vrouw heeft de stellingen van de man gemotiveerd weersproken. De vrouw heeft ondermeer aangevoerd:
      . De vrouw is geen partij bij de lening van ƒ 170.000,00. De lening is alleen door de man aangegaan. De vrouw heeft bewust niet getekend voor hoofdelijke aansprakelijkheid aangezien zij betwist dat de lening is aangegaan met het doel de verbouwing van de woning te [woonplaats]; 
      . De aanvullende lening was feitelijk bedoeld als consumptief krediet ten faveure van de man;
      . Het verschil tussen de aankoopprijs van de onroerende zaak (ƒ522.000,00) en de hypothecaire geldlening (ƒ900.000,00) is aangewend voor de verbouwing van de woning te [woonplaats];
      . De verbouwing was door partijen begroot op ƒ 378.000,00;
      . De man heeft nagelaten een administratie van de verbouwingskosten over te leggen in de vorm van bewijzen van betaling aan diverse derden;
      . De spreadsheet van januari 2000 wordt door de vrouw betwist bij gebrek aan wetenschap, de verbouwing heeft niet meer gekost dan bij hypotheek is gefinancierd;
      . De lening van ƒ 170.000,00 speelt geen rol bij het vaststellen van de overwaarde van de verkoopopbrengst van de onroerende zaak te [woonplaats].
    
    
    
      10. Het hof overweegt als volgt. Gezien het feit dat de vrouw expliciet de spreadsheets ter zake van de stichtingskosten van het woonhuis te [woonplaats] (productie 6 bij de conclusie van antwoord in conventie (eis in reconventie) heeft weersproken, had van de man mogen worden verlangd dat hij zijn stelling in hoger beroep nader had onderbouwd door het in het geding brengen van de door de vrouw gevraagde schriftelijke bescheiden. De door de man bij memorie van grieven in het geding gebrachte producties hadden geen betrekking op zijn stelling dat het bedrag van 
      ƒ 170.000,00 is aangewend voor de verbouwing van het woonhuis te [woonplaats]. Het vorenstaande geldt eveneens voor de producties die bij pleidooi in het geding zijn gebracht (zie brief 30 oktober 2006 mr E.K.E. van Herk). De man heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende inzicht verstrekt in de stichtingskosten van het woonhuis te [woonplaats]. 
    
    
    11. Het hof zal de man niet tot nader bewijs toelaten aangezien hij ruimschoots in de gelegenheid is geweest om de in zijn bezit zijnde schriftelijke bewijsmiddelen in het geding te brengen. Nu de man dit niet heeft gedaan komt dit voor zijn rekening en risico, temeer daar de vrouw in een vroeg stadium van de procedure al om schriftelijk bewijs had gevraagd.
    
    
      12. Gezien het hof hiervoor heeft overwogen, is het hof van oordeel dat het bedrag van 
      ƒ 170.000,00 niet behoeft te worden betrokken bij de berekening van de overwaarde van het woonhuis te [woonplaats], aangezien niet is aangetoond dat het bedrag voor de woning te [woonplaats] is aangewend.
    
    
    Verdeling opbrengst woonhuizen [woonplaats] en [woonplaats]
    
    13. In grief 2 van het incidentele appel van de vrouw leest het hof dat de vrouw van mening is dat de man niet heeft aangetoond dat hij de verkoopopbrengst van het woonhuis te [woonplaats] heeft aanwend voor de stichtingskosten van het woonhuis te [woonplaats]. De vrouw heeft onweersproken gesteld, dat de verkoopopbrengst van het woonhuis te [woonplaats] is gestort op de privé- bankrekening van de man met rekeningnummer [x]. De verbouwing van het huis te [woonplaats], was al voor de verkoop van het pand te [woonplaats] gereed. De vrouw verwijt de man dat hij niet door middel van schriftelijke bescheiden heeft aangetoond wat de stichtingskosten zijn geweest van het pand te [woonplaats]. Uit het betoog van de vrouw volgt dat zij jegens de man, nog aanspraak maakt op de helft van de opbrengst van het woonhuis te [woonplaats] ƒ 299.159,26/ € 130.760,97, aangezien de man niet heeft aangetoond dat hij de verkoopopbrengst heeft aangewend voor de stichtingskosten van het woonhuis te [woonplaats]. 
    
    14. In punt 6 tot en met 20 van zijn memorie van antwoord in incidenteel appel gaat de man nader in op de kosten van de huishouding en de verbouwingskosten. In punt 9 stelt de man dat de verkoop van de woning te [woonplaats] heeft plaats gevonden op 30 september 1999 en dat er toen al kosten gemaakt waren voor het pand te [woonplaats]. Op zijn rekening was toen een schuld ontstaan van bijna fl. 5.5 ton. De debetstand is volgens de man aangezuiverd met de opbrengst van de woning te [woonplaats] om niet onnodig rente te betalen. In punt 10 verwijst de man voor de stichtingskosten van het pand te [woonplaats] naar meergenoemde door hem in eerste aanleg in het geding gebrachte spreadsheet (productie 6 bij de conclusie van antwoord). De man is van mening dat hij aan de hand van zijn spreadsheets aannemelijk heeft gemaakt dat de stichtingskosten van de woning te [woonplaats] ƒ 1.544.408,62 bedroegen. De man gaat eveneens nog in op de waarde ontwikkeling van het pand als verklaring voor de stichtingskosten. In eerste aanleg heeft de man nog een taxatierapport in het geding gebracht – opname 9 augustus 1999 – waaruit volgt dat de waarde van het pand te [woonplaats] ƒ 1.160.000,00 was bij onderhandse verkoop vrij van huur en gebruik . Voorts stelt hij dat de woning op 14 november 2003 executoriaal is verkocht voor € 625.000,00/ƒ 1.377.318,00. 
    
    15. In rechtsoverweging 10 heeft het hof overwogen dat de man onvoldoende inzicht heeft verschaft in de stichtingskosten van het woonhuis te [woonplaats]. Naar het oordeel van het hof geeft de waarde ontwikkeling van het pand geen inzicht in de stichtingskosten van het woonhuis te [woonplaats]. Vast staat dat de opbrengst van het woonhuis te [woonplaats] is gestort op de rekening van de man en dat de man geen rechtens relevante verklaring heeft gegeven voor de besteding van de verkoopopbrengst van het woonhuis te [woonplaats]. Aangezien de vrouw voor de helft mede gerechtigd was in de opbrengst, dient de man aan de vrouw te voldoen de somma van € 130.760,97 zijnde de helft van de overwaarde van het pand te [woonplaats]. Zie de notariële afrekening 30 september 1999 van Westvest notarissen. 
    
    Lasten woonhuis [woonplaats]
    
    16. Uit de gewisselde stukken van partijen volgt dat zij op 15 juni 2000 feitelijk gescheiden zijn gaan leven. De vrouw heeft de woning verlaten. Op grond van artikel 4 van de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden van partijen waren beide partijen – naar evenredigheid van hun inkomen - verplicht gedurende de gemeenschappelijke huishouding bij te dragen in de kosten van de huishouding. Partijen hebben hier een regeling getroffen voor de verdeling van de kosten van de huishouding gedurende de samenleving. Door het vertrek van de vrouw is aan die regeling op 15 juni 2000 een einde gekomen. Het vertrek van de vrouw uit de woning te [woonplaats] doet er in beginsel niet aan af dat zij mede draagplichtig blijft voor de lasten die betrekking hebben op het aan haar en de man in mede eigendom toebehorende woonhuis te [woonplaats]. 
    
    17. In grief 2 leest het hof dat de man onvoldoende financiële middelen had om de lasten met betrekking tot het woonhuis te [woonplaats] te kunnen voldoen. Bij memorie van antwoord stelt de vrouw dat partijen stilzwijgend met elkaar zijn overeengekomen dat ieder vanaf 15 juni 2000 zijn eigen woonlasten zou voldoen. 
    
    18. Zoals het hof in rechtsoverweging 16 heeft overwogen, waren beide partijen na 15 juni 2000 in beginsel voor een gelijk deel draagplichtig voor de lasten met betrekking tot de woning te [woonplaats]. Het staat partijen vrij om daarvan af te wijken. Uit het betoog van de man volgt dat hij ermee instemt dat de hypotheekrente gedurende de periode van 15 juni 2000 tot aan de verkoop voor zijn rekening komt. 
    
    19. De man stelt voorts dat hij tegen zijn wens in de woning te [woonplaats] woonde. Nu de man in appel geen bezwaren heeft aangevoerd tegen de overweging van de rechtbank dat hij de hypotheekrente dient te voldoen over de periode van 15 juni 2000 tot aan de verkoop, en hij zelf aangeeft dat hij het ermee eens is dat hij de rente betaalt, heeft de man geen belang meer bij deze grief. Of de man al dan niet tegen zijn zin in de woning woonde is rechtens niet relevant voor de afwikkeling van de financiële gevolgen. Uit de processtukken van partijen heeft het hof niet kunnen vaststellen dat een der partijen een grief heeft gericht tegen de overige kosten zoals vermeld in rechtsoverweging 4.2.2 van het bestreden vonnis. De overige kosten zoals vermeld in rechtsoverweging 4.2.2 dienen derhalve overeenkomstig de overweging van de rechtbank gemeenschappelijk door partijen te worden gedragen. 
    
    Schade aan het pand te [woonplaats].
    
    20. De man vordert voor recht te verklaren dat indien de man, in de procedure tussen de man enerzijds en de ABN AMRO Bank / kopers woonhuis [woonplaats] anderzijds, wordt veroordeeld tot betaling van enige geldsom, en de bank dit bedrag op de man verhaalt, hij regres op de vrouw heeft voor de helft van dat bedrag. 
    
    
      21. De vrouw heeft bij akte van 18 februari 2004 haar eis gewijzigd. De vrouw heeft gevorderd te bepalen dat de mogelijke lagere verkoopopbrengst van de voormalige echtelijke woning 
      als gevolg van handelen van de man of handelen in zijn opdracht, geheel voor zijn rekening dient te komen en de man te veroordelen tot vergoeding aan de vrouw van de schade die zij dientengevolge lijdt, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 30 januari 2004 althans 16 februari 2004. De rechtbank heeft deze vordering van de vrouw toegewezen. Het hof leest niet in de door de man opgestelde processtukken dat hij daar tegen opkomt in dit appel.
    
    
    22. In punt 25 van de memorie van antwoord van de vrouw leest het hof dat er tussen de man enerzijds en de kopers anderzijds een geschil is ontstaan vanwege het feit dat hij diverse goederen uit de woning te [woonplaats] heeft meegenomen en schade aan het pand heeft toegebracht. Uit het verweer van de vrouw volgt dat zij van mening is, dat als de man wordt veroordeeld dit te wijten is aan zijn onrechtmatig handelen. 
    
    23. Het hof overweegt als volgt. Gezien het gemotiveerde verweer van de vrouw, inhoudende dat de mogelijke schade door de man is veroorzaakt en in aanmerking nemende dat de man geen feiten stelt op grond waarvan de vrouw mede aansprakelijk is, dient de vordering van de man te worden afgewezen. De man heeft naar het oordeel van het hof niet aan zijn stelplicht voldaan.
    
    
    Afkoopsom lijfrente
    
    24. De rechtbank heeft in punt 4.3.2 overwogen dat de afkoopsom van de lijfrente € 10.178,78 in mindering is gebracht op de verschuldigde rente die voor rekening van de man kwam. Op grond daarvan heeft de rechtbank overwogen dat de man de helft van de waarde van die polis aan de vrouw dient te vergoeden. In punt 25 van zijn memorie van grieven stelt de man dat het de man niet duidelijk is hoe de rechtbank tot haar vaststelling is gekomen. De man stelt dat nergens uit blijkt dat de afkoopsom in mindering is gebracht op de rente. 
    
    25. In punt 27 van haar memorie van antwoord stelt de vrouw dat de man niet heeft aangetoond dat de afkoopsom niet in mindering is gebracht op de hypotheekrente. 
    
    26. Het hof is van oordeel dat de man niet inzichtelijk heeft gemaakt dat de overweging van de rechtbank onjuist is. De man heeft ter onderbouwing van zijn stelling niet verwezen naar enige afrekening tussen hem en de bank, noch andere bewijsmiddelen in het geding gebracht. 
    
    Kosten van de huishouding
    
    27. In grief 8 stelt de man dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.7.1 ten onrechte heeft overwogen dat partijen het er over eens zijn dat de verrekenplicht ter zake van de ten behoeve van de huishouding gemaakte schulden eindigt per datum feitelijk uiteengaan, derhalve op 15 juni 2000. De man is van mening dat de verrekenplicht inzake de kosten van de huishouding eerst eindigt per datum ontbinding van het huwelijk. De vrouw is van mening dat er na 15 juni 2000 geen sprake meer is van kosten van de huishouding aangezien de feitelijke samenleving toen beëindigd is. Het hof overweegt als volgt. Gezien de tussen partijen bestaande overeenkomst van huwelijkse voorwaarden deelt het hof de visie van de vrouw. Partijen zijn in de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden een regeling overeengekomen betreffende de verdeling van de kosten van de huishouding. Deze regeling prevaleert boven artikel 1:84 BW. 
    
    
      28. In punt 35 van zijn memorie van grieven stelt de man dat de restschuld bij de bank zoals die thans nog bestaat slechts betrekking heeft op de uitgaven die partijen tijdens de huwelijkse samenleving hebben gedaan. Het vorenstaande geldt eveneens voor de rekeningcourant schuld van de man aan [x] BV. De restschuld bij de bank bedroeg per 1 juli 2004
       € 335.963,22 en de rekeningcourant schuld aan [x] BV bedroeg € 36.465,00. In productie 3 bij de memorie van grieven heeft de man zijn totale vordering berekend op de vrouw uit hoofde van verdeling opbrengst woning en verrekening van de huishoudelijke schuld. Uit de akte vermindering eis van 3 november 2006 volgt, dat de restschuld bij de ABN AMRO Bank is verminderd tot € 139.041,00. De man berekent thans zijn vordering op de vrouw op 
      € 68.745,00.
    
    
    29. In punt 41 tot en met 43 van haar memorie van antwoord gaat de vrouw nader in op de stelling van de man met betrekking tot de kosten van de huishouding. Door de vrouw wordt expliciet betwist dat de restschuld aan de ABN AMRO Bank, alsmede de rekeningcourant schuld aan [x] BV betrekking hebben op de kosten van de huishouding. 
    
    30. Het hof overweegt als volgt. Bij pleidooi heeft de man geen verdere onderbouwing gegeven voor zijn stelling dat de rest schuld aan de ABN AMRO Bank en de rekeningcourant schuld aan [x] BV betrekking hebben op de kosten van de huishouding. Het hof is van oordeel dat van de man in redelijkheid had mogen worden verlangd dat hij een deugdelijke onderbouwing had gegeven voor zijn stelling. Niet inzichtelijk is dat de restschuld bij ABN AMRO Bank en de rekeningcourant schuld bij [x] BV, betrekking hebben op kosten die ten behoeve van de huishouding zijn gemaakt. De man heeft dit niet aangetoond aan de hand van een deugdelijke administratie, waaronder de rekening afschriften van de ABN AMRO Bank en het verloop van de rekeningcourant vordering van [x] BV. De man heeft dienaangaande onvoldoende gesteld. Zijn grief treft geen doel.
    
    Onverteerde inkomsten
    
    31. In haar derde incidentele grief gaat de vrouw in op het tussen partijen bestaande verrekenbeding zoals opgenomen in de akte van huwelijkse voorwaarden. In de grief leest het hof dat de vrouw van mening is dat er wel sprake is van overgespaard inkomen. 
    
    32. In artikel 9 lid 1van de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden is bepaald:” partijen verplichten zich jegens elkander ter verdeling bij helfte bijeen te voegen hetgeen van hun netto-inkomen niet is besteed ter dekking van de kosten van de huishouding of op andere wijze gelijkelijk aan beide partijen is ten goede gekomen. Onder inkomsten worden begrepen de uitkeringen welke geacht moeten worden in de plaats te treden van inkomsten uit arbeid, zoals sociale uitkeringen en pensionen.” 
    
    33. De vrouw stelt dat het inkomensbegrip niet is gedefinieerd. De vrouw is van mening dat het inkomensbegrip zodanig moet worden opgevat dat ook winst uit onderneming valt onder het inkomensbegrip. Op het moment van het sluiten van de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden waren beide partijen arts en beide partijen waren werkzaam in loondienst. In het betoog van de vrouw leest het hof dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden geen duidelijk beeld hadden van de omvang en de betekenis van het begrip inkomen. Van de exploitatie van een onderneming door een der echtgenoten was op dat moment geen sprake. 
    
    34. In punt 27 van zijn memorie van antwoord op het incidentele appel stelt de man dat het inkomensbegrip dat wordt gehanteerd in de wet IB 2001 niet van belang is bij de uitleg van het verrekenbeding. Slechts het inkomensbegrip uit de wet IB 1964 kan daarbij van belang zijn. In punt 28 stelt de man dat hij zich er niet mee kan verenigen dat winst uit onderneming (opgepotte winsten) in de verrekening moeten worden betrokken.
    
    35. Het hof is op grond van het zogenaamde Haviltex-criterium  van oordeel dat een redelijke uitleg van de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden met zich brengt dat ook winst uit onderneming als inkomen moet worden aangemerkt. Op het moment van het sluiten van de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden waren beide partijen in loondienst. Gezien het beroep van partijen – beide arts – acht het hof het aannemelijk dat partijen op het moment van het sluiten van de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden onvoldoende inzicht hebben gehad in het begrip inkomen. De man zoekt zelf aansluiting bij het inkomensbegrip uit de wet IB 1964. Ook onder de wet IB 1964 was winst uit onderneming inkomen. Het hof is derhalve van oordeel dat in dit geval onder inkomen eveneens wordt verstaan winst uit onderneming.
    
    36. Naar het oordeel van het hof is in het onderhavige geval artikel 1:141 lid 4 BW van belang. In artikel 1:141 lid 4 BW is ondermeer bepaald: “worden de niet uitgekeerde winsten uit zodanige onderneming, voor zover in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwd, eveneens in aanmerking genomen bij de vaststelling  van de verrekenplicht.” 
    
    
      37. Voor de vaststelling van de winst die naar maatschappelijke normen kan worden uitgekeerd acht het hof ondermeer van belang dat: 
      . de continuïteit van de onderneming als gevolg van de uitkering niet in gevaar komt;
      . de onderneming over voldoende weerstandsvermogen blijft beschikken om moeilijke tijden te kunnen overleven;
      . de verdere groei van de onderneming niet wordt belemmerd;
      . de uitkering niet in strijd is met de statuten van de BV;
      . de uitkering niet in strijd is met artikel 2:216 lid 2 BW;
      . de verhouding eigen - en vreemd vermogen in overeenstemming is met hetgeen in de branche gebruikelijk is.
    
    
    38. In eerste aanleg heeft de vrouw verrekening gevorderd van de overgespaarde inkomsten. In punt 24 van haar memorie van antwoord stelt de vrouw dat de schulden gedurende het huwelijk zijn opgelopen en vaste lasten zoals achterstallige rente niet zijn betaald. Voorts stelt zij dat zij in ieder geval niet over voldoende inkomsten beschikte noch over vermogen. 
    
    39. In punt 21 tot en met 32 van zijn memorie van antwoord op het incidentele appel stelt de man dat er geen te verrekenen inkomsten of vermogen is. In punt 28 van voormelde memorie van de man stelt de man dat er geen opgepotte winst is in [x] BV. Het hof begrijpt dat de man hiermee bedoeld dat er geen winsten zijn die naar maatschappelijke normen kunnen worden uitgekeerd. De man verwijst voor zijn stelling - dat er geen uitkeerbare winsten zijn - naar productie 7. Volgens de accountant van de vennootschap bedraagt de vrije reserve van [x] BV pro rato per 15 juni 2000 € 710,00. De man heeft gesteld dat dit bedrag gezien de prille start van de onderneming niet mag worden uitgekeerd. De man heeft voorts gesteld dat de fiscus heeft ingestemd met de fiscale aangifte over 2000. 
    
    
      40. Voor zover de vrouw betoogd heeft dat de waarde van [x] BV in de verrekening dient te worden betrokken is het hof van oordeel dat dit in strijd is met artikel 1:141 lid 4 BW. In dit artikel is immers expliciet bepaald dat alleen niet uitgekeerde winst in de verrekening dient te worden betrokken. Uit de memorie van toelichting ( page 17 Kamerstukken vergaderjaar 2000-2001, nr. 27554 ) volgt dat artikel 1:141 lid 4 BW gebaseerd is op artikel 1:126 BW, dat bepaalt dat het ondernemingsvermogen tot het privé-vermogen van de echtgenoot-ondernemer behoort.
      41. Het hof gaat voor de vaststelling van de mogelijke uitkeerbare winsten mede uit, van de door de man in het geding gebrachte jaarrekening van [x] BV 2000. De vrouw heeft niet aannemelijk gemaakt dat deze niet conform de beginselen van goedkoopmansgebruik is opgesteld. 
    
    
    42. Op basis van de brief van de accountant van de man, de jaarrekening 2000 van [x] BV, is het hof van oordeel dat er niet sprake is van ingehouden winsten die naar maatschappelijke normen kunnen worden uitgekeerd. Het hof is van oordeel dat een onderneming – ook een beroepsvennootschap- over enig vermogen dient te beschikken om de continuïteit te waarborgen. 
    
    43. Gezien de eigen stelling van vrouw dat zij over onvoldoende inkomsten en vermogen beschikte en de man een aanzienlijke schuldpositie had beschikte bij het einde van de samenleving, acht het hof het niet aannemelijk dat er sprake is van overgespaarde inkomsten. Het benoemen van een deskundige in deze acht het hof niet noodzakelijk.
    
    Wettelijke rente
    
    
      44. In grief 3 stelt de man dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist dat de man de wettelijke rente verschuldigd is over het bedrag van € 41.667,25 vanaf 30 januari 2004. Het bedrag van 
      € 41.667,25 is de helft van het bedrag van de achterstallige hypotheekrente € 83.334,49. De man heeft in zijn memorie van grieven gesteld dat hij om hem moverende redenen deze rente voor zijn rekening neemt. Voorts heeft de man gesteld dat niet de vrouw een vordering op de man heeft, maar de man een vordering op de vrouw. Deze vordering vindt mede zijn grondslag in de door de man betaalde kosten van de huishouding.
    
    
    45. De vrouw stelt dat op 30 januari 2004 de verdeling van de overwaarde van het woonhuis te [woonplaats] vaststaat, namelijk verkoopopbrengst minus de hypotheeksom. De verdeling van de overwaarde had op die datum kunnen plaatsvinden. De vrouw stelt dat zij door toedoen van de man niet kon beschikken over de overwaarde van het woonhuis te [woonplaats].
    
    46. Het hof begrijpt dat de ABN AMRO Bank het bedrag van € 83.334,49 eerst in mindering heeft gebracht op de verkoopopbrengst van het woonhuis te [woonplaats]. Als gevolg daarvan heeft de vrouw in het kader van de verdeling van de overwaarde van het woonhuis te [woonplaats] te weinig verkregen. 
    
    47. Het hof overweegt als volgt. De schadevergoeding, verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom, bestaat in de wettelijke rente van die som over de tijd dat de schuldenaar in verzuim is geweest. Door de rechtbank is op 15 december 2004 de vordering vastgesteld die de vrouw heeft op de man in het kader van de financiële afwikkeling van de opbrengst van de woning te [woonplaats]. Op grond van artikel 6:119 BW kan de man dan eerst vanaf die datum de wettelijke rente verschuldigd zijn aan de vrouw. De grief van de man treft doel.
    
    Lening overleden vader van de vouw
    
    48. In punt g van haar inleidende dagvaarding heeft de vrouw gevorderd, de man te veroordelen tot betaling aan de vrouw van het bedrag van € 17.016,76 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening.
    
    49. In rechtsoverweging 4.5.2 heeft de rechtbank de vordering afgewezen. 
    
    50. In punt 13 van haar pleitnota van 3 november 2006 stelt de vrouw, dat de rechtbank ten onrechte haar vordering heeft afgewezen.
    
    51. De man heeft tijdens het pleidooi betwist dat de vrouw, uit hoofde van een door haar ouders verstrekte geldlening, een vordering op hem heeft. 
    
    52. De rechtbank heeft in punt 4.5.2 expliciet de vordering van de vrouw afgewezen. In haar memorie van antwoord tevens incidenteel appel heeft de vrouw tegen deze overweging geen grief gericht. Naar het oordeel van het hof was het voor de man niet kenbaar dat het incidentele appel zich eveneens richtte tegen de hiervoor genoemde rechtsoverweging van de rechtbank. Het eerst expliciteren van de vordering tijdens het pleidooi acht het hof in strijd met een goede procesorde. Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat het verweer van de man voldoende is dat de vrouw geen vordering op hem heeft.
    
    Recapitulatie
    
    
      53. De vrouw heeft van de man te vorderen uithoofde van ;
      de verdeling van de verkoopopbrengst van de woning te [woonplaats]		€ 130.760,00
      de verdeling van de verkoopopbrengst van de woning te [woonplaats] 
      verkoopopbrengst				 € 625.000,00
    
     
    minus
     
    
      hypothecaire geldlening				€   408.402,00
      kosten zoals vermeld onder rechtsoverweging 4.2.2
      van het bestreden vonnis, met uitzondering van
      de rente € 83.334,49 				€     43.238,19
      netto opbrengst					€   173.359,81
      de helft van de netto opbrengst komt toe aan de vrouw			€  86.679,91
      lijfrente 						€    5.089,39
    
    
    Totaal 						€ 222.529,30
    
    54. Het bedrag van € 5.089,39 wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 december 2004, zijnde de dag waarop de rechtbank heeft vastgesteld dat de man in het kader van de afwikkeling van de tussen partijen bestaande eenvoudige gemeenschap een bedrag moet voldoen van € 5.089,39. De rente is verschuldigd tot aan de dag der algehele voldoening.
    
    55. Het bedrag van € 86.679,91 wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dit arrest is gewezen tot aan de dag der algehele voldoening. Eerst heden wordt de aanspraak van de vrouw op de man uit hoofde van de verdeling van de verkoopopbrengst van de woning te [woonplaats] vastgesteld.
    
    56. Het bedrag van € 130.760,00 wordt vermeerderd vanaf de dag der inleidende dagvaarding van de vrouw tot aan de dag der algehele voldoening. De vrouw heeft bij de inleidende dagvaarding aanspraak gemaakt op de wettelijke rente over het te vorderen bedrag.
    
    Proceskosten
    
    57. Gezien het feit dat er sprake is van ex-echtgenoten zal het hof de proceskosten tussen partijen compenseren.
    
    Vernietiging bestreden vonnis
    
    58. Het bovenstaande brengt mee dat het vonnis moet worden vernietigd, behoudens voorzover de rechtbank heeft bepaald dat de mogelijke lagere verkoopopbrengst van de voormalige echtelijke woning te [woonplaats] van € 625.000,00, als gevolg van handelen van de man of handelen in zijn opdracht, geheel voor zijn rekening komt. 
    
    arrest mede te wijzen.
    
    
    BESLISSING VAN DE ZAAK IN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    
      vernietigt het bestreden vonnis, behoudens voorzover de rechtbank heeft bepaald dat de mogelijke lagere verkoopopbrengst van de voormalige echtelijke woning te [woonplaats] van 
      € 625.000,00, als gevolg van handelen van de man of handelen in zijn opdracht, geheel voor zijn rekening komt, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
      veroordeelt de man om aan de vrouw tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen;
      de somma van € 130.760,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der inleidende dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
      de somma van € 86.679,91, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dat dit arrest is gewezen tot aan de dag der algehele voldoening;
      de somma van € 5.089,39, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 december 2004 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad ;
    
    wijst af hetgeen meer of anders gevorderd is;
    
    compenseert de kosten van het geding in beide instanties in die zin dat de partijen ieder de eigen kosten dragen.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Dusamos, van Nievelt en Mulder en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 februari 2007, in tegenwoordigheid van de griffier.