ECLI:NL:GHARN:2012:BY9532, Gerechtshof Arnhem, 29-11-2012, 200.106.988
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-11-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Wijziging partneralimentatie, convenant, niet-wijzigingsbeding.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.106.988
      (zaaknummer rechtbank 222581 / FA RK 11-12678)
    
    
    beschikking van de familiekamer van 29 november 2012
    
    inzake
    
    
      [verzoeker],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker in hoger beroep,
      verder te noemen “de man”,
      advocaat: mr. I.L. Ortelee te Houten,
    
    
    en
    
    
      [verweerster],
      wonende te [woonplaats],
      verweerster in hoger beroep,
      verder te noemen “de vrouw”,
      advocaat: mr. R. Nelemans te Veenendaal.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Arnhem van 4 april 2012, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 21 mei 2012, is de man in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking. De man verzoekt het hof, uitvoerbaar bij voorraad, die beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende de door hem aan de vrouw te betalen partneralimentatie per 1 januari 2012 op nihil te stellen in verband met het ontbreken van draagkracht aan zijn zijde en van behoefte aan de zijde van de vrouw.
    
    2.2	Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 18 juli 2012, heeft de vrouw het verzoek in hoger beroep van de man bestreden. De vrouw verzoekt het hof bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken in hoger beroep, althans zijn verzoeken af te wijzen en de man te veroordelen in de kosten van beide procedures in beide instanties.
    
    
      2.3	Ter griffie van het hof zijn binnengekomen: 
      - op 27 juli 2012 een brief van mr. Nelemans van 26 juli 2012 met bijlage;
      - op 19 september 2012 een brief van mr. Nelemans van 18 september 2012 met bijlage;
      - op 21 september 2012 een brief van mr. Ortelee van 20 september 2012 met bijlagen.
    
    
    2.4	De mondelinge behandeling heeft op 2 oktober 2012 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. 
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    Ten aanzien van partijen
    
    3.1	Partijen zijn op 23 juli 1969 met elkaar gehuwd. Bij beschikking van 14 mei 2003 heeft de rechtbank Utrecht echtscheiding tussen hen uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 24 juli 2003 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Bij voormelde echtscheidingsbeschikking heeft de rechtbank tevens bepaald dat de man als uitkering tot levensonderhoud van de vrouw € 3.104,- per maand zal voldoen. 
    
    
      3.2	Bij vaststellingsovereenkomst, door partijen ondertekend op 11 juni 2004, zijn partijen, voor zover hier van belang, het navolgende overeengekomen:
      “Artikel 1 de partneralimentatie
      1.1
      De man zal vanaf 1 juni 2004 aan de vrouw een alimentatie van € 2.000,- bruto per maand betalen, bij vooruitbetaling te voldoen. Deze alimentatie zal zijn onderworpen aan de wettelijke indexering als bedoeld in 1:402a BW, voor het eerst ingaande per 1 januari 2005.
    
    
    
      1.2
      Deze alimentatie zal niet bij rechterlijke uitspraak kunnen worden gewijzigd op grond van een wijziging van omstandigheden, behoudens in het geval van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden, dat de partij die de wijziging verzoekt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het niet-wijzigingsbeding mag worden gehouden, zoals in artikel 1:159 lid 3 BW bepaald. 
    
    
    
      1.3
      De man zal de rechtbank in een verzoekschriftprocedure verzoeken de bij beschikking vastgestelde alimentatie overeenkomstig artikel 1.1 en 1.2 van deze vaststellingsovereenkomst te wijzigen. De vrouw zal hiertegen geen verweer voeren.
    
    
    
      1.4
      De alimentatieverplichting van de man over de periode 1 januari 2004 tot 1 juni 2004 wordt gesteld op het bedrag ad € 11.398,40 dat de man in deze periode heeft voldaan.”
    
    
    3.3	Bij beschikking van 18 augustus 2004 heeft de rechtbank Utrecht de beschikking van die rechtbank van 14 mei 2003 met ingang van 1 juni 2004 gewijzigd en de bijdrage van de man in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw met ingang van 1 juni 2004 op  € 2.000,- per maand vastgesteld. Deze bijdrage bedraagt met ingang van 1 januari 2012 als gevolg van de wettelijke indexering € 2.280,- per maand.
    
    3.4	Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank Arnhem op 4 november 2011, heeft de man verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bij beschikking van de rechtbank van 18 augustus 2004 vastgestelde partneralimentatie op nihil vast te stellen, dan wel vast te stellen op het bedrag dat de rechtbank juist acht met ingang van 1 januari 2012 of met ingang van de datum die de rechtbank juist acht. 
    
    3.5	Bij verweerschrift, ingekomen bij de rechtbank Arnhem op 12 januari 2011, heeft de vrouw verzocht bij beschikking, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de man niet-ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek van de man af te wijzen, althans de partneralimentatie te bepalen op een zodanig bedrag als de rechtbank juist acht, met ingang van een datum als de rechtbank juist acht, kosten rechtens.
    
    3.6	Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank het verzoek van de man afgewezen en de proceskosten gecompenseerd zo dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
    
    Ten aanzien van de man
    
    
      3.7	De man, geboren op [geboortedatum] 1944, is alleenstaand. De man ontvangt een AOW-uitkering van volgens de specificatie van januari 2012 € 1.079,93 bruto/€ 839,85 netto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag. De man voert een onderneming in de vorm van een eenmanszaak, een groothandel in shoarmavlees, genaamd [X].
      De man heeft de onderneming met ingang van 1 juli 2012 verhuurd aan het personeel. De huurprijs bedraagt € 500,- per maand. Uit de overgelegde jaarstukken van zijn onderneming van de afgelopen drie jaren blijken de volgende cijfers (in euro’s):
      		2009	2010	2011
      Omzet		614.763,-	577.796,-	489.147,-
      Bedrijfskosten		141.807,-	150.161,-	135.796,-
      Eigen vermogen                 	 -/- 14.459,-      -/-  26.868,-     -/- 52.499,-
      Bedrijfsresultaat	52.424,-	  20.995,-	  15.513,-
    
    
    
      3.8	De lasten van de man bedragen per maand:
      - € 350,-	aan huur;
      - € 160,-	aan premie ZVW ziektekosten in 2012.		
    
    
    4.	De motivering van de beslissing
    
    4.1	Ingevolge artikel 1:159 lid 1 BW kan bij een alimentatieovereenkomst worden bedongen dat zij niet bij rechterlijke uitspraak zal kunnen worden gewijzigd op grond van een wijziging van omstandigheden. Een zodanig beding kan slechts schriftelijk worden gemaakt. Lid 3 van dit artikel bepaalt dat ondanks een zodanig beding, op verzoek van een der partijen de overeenkomst door de rechter bij de echtscheidingsbeschikking of bij latere beschikking kan worden gewijzigd op grond van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden, dat de verzoeker naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding mag worden gehouden.
    
    
      4.2	Op de voet van de uitspraak van de Hoge Raad van 8 september 2006 (LJN: AW6217) overweegt het hof dat bij het onderzoek of zich een wijziging van de aard als bedoeld in artikel 1:159 lid 3 BW heeft voorgedaan, weliswaar van belang kan zijn of ten tijde van de uitspraak op het verzoek een wanverhouding bestaat tussen wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond en wat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, doch daarbij zal het erop aankomen of zulks een gevolg is van een voor de toepassing van dit artikel voldoende ingrijpende wijziging ten opzichte van de omstandigheden die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bestonden, terwijl voorts in aanmerking zal moeten worden genomen wat partijen toen aan mogelijke toekomstige omstandigheden voor ogen hebben gehad. Het hof dient niet alleen onderzoek te doen naar de feitelijke financiële omstandigheden van het moment, maar ook naar alle andere relevante omstandigheden. 
      Nu wijziging slechts in uitzonderingsgevallen is toegelaten, moeten in de onderhavige procedure zowel aan de stelplicht van de verzoekende partij, als aan de motivering van de rechter zware eisen worden gesteld.
    
    
    
      4.3	De man legt aan zijn verzoek ten grondslag dat de omstandigheden zodanig zijn gewijzigd dat zijn draagkracht sterk is verlaagd. De door hem gestelde wijziging van omstandigheden houdt in dat de omzet en de winst van de shoarmahandel snel zijn achteruitgegaan en nog steeds verder achteruitgaan. De shoarmamarkt is in een dalende fase gekomen en vernieuwing van de handel is nodig voor een beter resultaat. Hij stelt verder dat hij zich qua gezondheid en leeftijd niet meer in staat voelt de shoarmahandel te vernieuwen, dan wel een nieuwe impuls te geven.
      De vrouw stelt hiertegenover dat de man niet-ontvankelijk is in zijn verzoek, nu hij niet, althans onvoldoende heeft gesteld en onvoldoende heeft onderbouwd waarom het niet-wijzigingsbeding zou mogen worden opzij gezet. De door de man genoemde wijzigingen van omstandigheden zijn verdisconteerd in de hoogte van de alimentatie. Mocht de man wel ontvankelijk zijn in zijn verzoek dan moet zijn verzoek worden afgewezen, nu de door de man gestelde omstandigheden niet zijn aan te merken als een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden als bedoeld in artikel 1:159 lid 3 BW. De man was bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst al 59 jaar oud. Er moet derhalve van uit worden gegaan dat de man destijds bij het sluiten van het niet-wijzigingsbeding met zijn pensionering rekening heeft gehouden, zodat hij de gevolgen daarvan voor zijn eigen rekening en risico heeft genomen. Ook de achteruitgang van de omzet en winst van de door hem gedreven shoarmahandel had hij als ondernemingsrisico kunnen voorzien; deze komt eveneens voor zijn rekening. 
    
    
    
      4.4	Het hof is van oordeel dat de stelling van de man dat de alimentatie van de aanvang af niet voldoet aan de wettelijke maatstaven, in dit geval niet opgaat, nu het hier een situatie als bedoeld in artikel 1:159 lid 3 BW betreft. In het geval partijen schriftelijk overeengekomen zijn geen wijziging te zullen vragen van de onderling overeengekomen alimentatieafspraak (niet-wijzigingsbeding), is wijziging daarvan immers alleen mogelijk op grond van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden dat de verzoeker naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding mag worden gehouden.
      Op grond van het voorgaande falen de eerste, tweede en vijfde grief van de man. 
    
    
    
      4.5	Met de rechtbank is het hof voorts van oordeel dat de man, mede in het licht van de
      - hiervoor onder 4.2 vermelde - zware eisen die moeten worden gesteld aan zijn stelplicht, onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd, die meebrengen dat sprake is van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden dat hij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan deze overeenkomst kan worden gehouden. 
      De omstandigheid dat het resultaat van een onderneming fluctueert, is een omstandigheid  die behoort tot het ondernemingsrisico, en had de man kunnen voorzien. De man was bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst 59 jaar oud en had dus ook kunnen voorzien dat hij 65 jaar zou worden binnen de wettelijke termijn van zijn alimentatieverplichting aan de vrouw. Ook had de man kunnen voorzien dat zijn gezondheidstoestand met het stijgen van zijn leeftijd zou kunnen afnemen. Dat de man als gevolg van gezondheidsredenen de onderneming niet meer kan voeren heeft hij onvoldoende aangetoond. Causaal verband tussen zijn hartfalen en het niet meer kunnen voeren van zijn onderneming is niet komen vast te staan. Voorts is onduidelijk gebleven waarom de man bijvoorbeeld door middel van het aantrekken van nieuw personeel de onderneming niet zou kunnen voortzetten. Gelet op het vorenstaande faalt ook de derde grief van de man.
    
    
    
      4.6	De man stelt in zijn vierde grief dat de vrouw minder behoefte heeft aan een bijdrage in haar levensonderhoud, nu zij sinds de echtscheiding over eigen inkomsten beschikt. 
      Met de vrouw is het hof van oordeel dat de behoefte en inkomsten van de vrouw niet terzake doen, nu in de vaststellingsovereenkomst geen bepaling is opgenomen over de behoefte van de vrouw. Evenmin staat daarin vermeld dat eventuele toekomstige inkomsten in mindering zouden komen op de door haar te ontvangen partneralimentatie. Ook de vierde grief faalt.
    
    
    4.7	Nu alle grieven falen zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen.
    
    5.	De slotsom
    
    5.1	Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dient het hof de bestreden beschikking te bekrachtigen. 
    
    5.2	Het hof zal de proceskosten in beide instanties compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn.
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Arnhem van 4 april 2012;
    
    compenseert de kosten van het geding in beide instanties in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
    
    wijst het meer of anders verzochte af.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. C.J. Laurentius-Kooter, H.L. van der Beek en M.L. van der Bel, bijgestaan door F.E. Knoppert als griffier, en is op 29 november 2012 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.