ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ8319, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-04-2013, HV 200.122.743
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-04-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Faillissementsverzoek. Vordering uit hoofde van geldlening niet rechtsgeldig gecedeerd. Vordering van aanvrager faillissement derhalve niet summierlijk komen vast te staan. Misbruik van recht/bevoegdheid m.b.t. aanvragen van het faillissement.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraakdatum: 11 april 2013
      Zaaknummer: HV 200.122.743/01
      Rekestnummer eerste aanleg: C/01/258940/FT-RK 13.255
    
    
    in de zaak van
    
    
      Allroad Holding B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      hierna te noemen: Allroad,
      advocaat: mr. C.A.D. Oomes,
    
    
    tegen
    
    
      [Beheer] Beheer B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [Beheer] Beheer,
      advocaat: H.G.A.M. Spoormans.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 19 februari 2013, waarbij het verzoek van Allroad om [Beheer] Beheer in staat van faillissement te verklaren, is afgewezen.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift met producties, binnengekomen bij het hof op 27 februari 2013,  heeft Allroad verzocht voormelde beschikking van de rechtbank te vernietigen en [Beheer] Beheer alsnog in staat van faillissement te verklaren.  
    
    
      2.2. Op 27 maart 2013 vond de mondelinge behandeling plaats. Bij die gelegenheid zijn gehoord:	
      - de heer [middelijk bestuurder A. van Allroad] en de heer [middelijk bestuurder B. van Allroad], middellijk bestuurders van Allroad;
      - mr. M.Ph.A. Senders, kantoorgenoot van mr. Oomes, advocaat van Allroad;
      - de heer [bestuurder van [Beheer] Beheer, bestuurder/enig aandeelhouder van [Beheer] Beheer;
      - mr. Spoormans, advocaat van [Beheer] Beheer.
    
    
    
      2.3. Het hof heeft voorts kennis genomen van:
      - het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg d.d. 19 februari 2013;
      - de brief met producties van mr. Senders, kantoorgenoot van mr. Oomes, d.d. 15 maart 2013; 
      - de brief met producties van mr. Spoormans d.d. 26 maart 2013;
      - de ter zitting in hoger beroep door mr. Senders overgelegde stukken, te weten een brief d.d. 3 januari 2013 inhoudende een vordering van Live Internet Services op de vof, en een productie 13.
    
    
    3. De beoordeling
    
    3.1. De rechtbank Oost-Brabant heeft het verzoek van Allroad om [Beheer] Beheer in staat van faillissement te verklaren, afgewezen bij beschikking van 19 februari 2013. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat weliswaar blijkt van de aanwezigheid van een substantiële opeisbare onbetaalde hoofdvordering, maar dat over de aard en omvang van de steunvorderingen onvoldoende duidelijkheid bestaat. Tevens is niet summierlijk gebleken van feiten en omstandigheden die aantonen dat [Beheer] Beheer in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen, zodat het verzoek behoort te worden afgewezen, aldus de rechtbank. 
    
    
      3.2. Allroad kan zich met dit oordeel niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen. Allroad stelde in het inleidend verzoekschrift een vordering op [Beheer] Beheer te hebben van € 793,253,01. Deze vordering komt voort uit een geldlening van oorspronkelijk € 750.000,- en uit een rekening-courantverhouding van oorspronkelijk € 75.000,- tussen de Rabobank en de vennootschap onder firma Ecool Antislipschool v.o.f. (hierna: de vof), waarvan [Beheer] Beheer één van de vennoten is. Als vennoot van de vof is [Beheer] Beheer hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van de geldlening aan de Rabobank. De vordering, inmiddels vermeerderd met rente en kosten, zou door de Rabobank zijn gecedeerd aan Allroad. Allroad eist thans het vermeende openstaande bedrag op van [Beheer] Beheer. [Beheer] Beheer heeft dit bedrag niet betaald. 
      Allroad heeft daarnaast diverse steunvorderingen op de vof genoemd, welke [Beheer] Beheer als vennoot van de vof eveneens onbetaald laat en waarvoor [Beheer] Beheer als vennoot eveneens hoofdelijk aansprakelijk is, aldus Allroad. Door de vordering van Allroad en de steunvorderingen niet te betalen, moet worden geconstateerd dat Verhoef verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen, aldus Allroad.
    
    
    3.3. [Beheer] Beheer heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verweer gevoerd en daarbij – onder meer – uitdrukkelijk betwist dat Allroad een vordering op de vof (en daarmee op [Beheer] Beheer) heeft omdat de cessie van de vordering niet op de juiste wijze heeft plaatsgevonden en daarmee niet rechtsgeldig is. De vordering is namelijk verkocht en/of geleverd door Bodemgoed B.V., terwijl de eigendom bij de Rabobank ligt.	Ook stelt [Beheer] Beheer – onder meer – dat Allroad misbruik maakt van haar recht of bevoegdheid tot het aanvragen van het faillissement door als enig vennoot van de vof [Beheer] Beheer aan te spreken, maar de andere vennoten niet; en dit terwijl één der andere vennoten (indirect) ook eigenaar is van Allroad. Door slechts [Beheer] Beheer aan te spreken en het faillissement aan te vragen, wenst [middelijk bestuurder A. van Allroad] als middellijk bestuurder van zowel Allroad (via [Beheer 1.] Beheer B.V.) als de vof (via [vestigingsnaam] M&D B.V.) kennelijk te ontkomen aan de vordering die uit hoofde van geldlening op de vof, haar vennoten en de heer [middelijk bestuurder A. van Allroad] in privé rust, aldus [Beheer] Beheer. Dit is wrang, aangezien Allroad nu gebruik maakt van de door [Beheer] Beheer in de vof ingebrachte middelen.
    	
    3.4. Het hof overweegt het volgende.
    
    3.4.1. Uit de processtukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is summierlijk het volgende komen vast te staan. 
    
    3.4.2. Allroad wordt bestuurd door Eensteen Beheer B.V. en [Beheer 1.] Beheer B.V. [Beheer 1.] Beheer B.V. is een vennootschap van [middelijk bestuurder A. van Allroad]. 
    
    3.4.3. De vof bestaat volgens een uittreksel van de Kamer van Koophandel van 18 februari 2013 uit de deelnemende vennoten [Beheer] Beheer (bestuurder: de heer [bestuurder van [Beheer] Beheer), en [vestigingsnaam] M&D B.V., een middellijke vennootschap van [middelijk bestuurder A. van Allroad]. Partijen zijn het erover eens dat de heer [broer van middelijk bestuurder A. van Allroad], broer van [middelijk bestuurder A. van Allroad] en medevennoot bij de oprichting, niet op grond van een overeenkomst uit de vof is gestapt. Hij heeft zich slechts laten uitschrijven bij de Kamer van Koophandel. [broer van middelijk bestuurder A. van Allroad] zou dus nog immer moeten worden beschouwd als vennoot van de vof, aldus partijen. Dit komt overeen met het uittreksel/de “Handelsregisterhistorie” van de Kamer van Koophandel; bij de oprichting van de vof (toen nog Ecool Anti Slipschool B.V. in oprichting) waren er drie bestuurders, te weten [middelijk bestuurder A. van Allroad], [broer van middelijk bestuurder A. van Allroad] en [bestuurder van [Beheer] Beheer. Het hof gaat er aldus van uit dat de vof bestaat uit [Verkeersschool] [vestigingsnaam] B.V. (bestuurder: de heer [middelijk bestuurder A. van Allroad]), [Beheer] Beheer (bestuurder [bestuurder van [Beheer] Beheer) en [broer van middelijk bestuurder A. van Allroad] in privé. 
    
    
      3.4.4. In 2005 is door de Rabobank een financieringsvoorstel gedaan aan de vof. Dit financieringsvoorstel is getekend door of namens de vennoten op 8 september 2005. De financiering bestond uit een krediet in rekening-courant van € 75.000,- en een geldlening van € 750.000,-, in totaal derhalve € 825.000,-. Niet alleen de vennoten van de vof, maar ook (onder meer) de heren [middelijk bestuurder A. van Allroad] en [bestuurder van [Beheer] Beheer werden volgens het getekende financieringsvoorstel hoofdelijk verbonden. De geldlening was bedoeld voor de aanschaf van een onroerende zaak aan de [perceel]  te [plaatsnaam] [plaatsnaam] (hof: de grond met de slipbaan en bijbehoren). Tegenover deze lening stond een hypothecaire zekerheid ten gunste van de Rabobank in de vorm van een hypotheek op slipbaan, grond en opstallen.  
      De financiering is door de Rabobank bij brief van 10 februari 2012 opgezegd jegens de vof omdat de verplichtingen uit de overeenkomst van geldlening niet werden nagekomen. De Rabobank gaf in deze brief aan dat de schuld op dat moment, inclusief achterstallige rente, € 762.091,55 bedroeg. 
    
    
    3.4.5. De grond met slipbaan en bijbehoren is op 10 december 2012 door de Rabobank  geleverd aan Bodemgoed B.V. (een dochteronderneming van Rabobank, hierna te noemen: Bodemgoed) na verkoop op een executieveiling. Op 8 januari 2013 is de grond met slipbaan en bijbehoren door Bodemgoed verkocht en geleverd aan Allroad. 
    
    
      3.4.6. Verkeersschool [Verkeersschool] B.V. heeft de heer [bestuurder van [Beheer] Beheer en [Beheer] Beheer betrokken in een civiele procedure bij de rechtbank Oost-Brabant (voorheen rechtbank ’s-Hertogenbosch). De heer [bestuurder van [Beheer] Beheer en [Beheer] Beheer hebben vervolgens in vrijwaring de vof, [vestigingsnaam] M&D B.V. en de heer [broer van middelijk bestuurder A. van Allroad] gedagvaard. In deze zaak is door de rechtbank een financieel onderzoek bevolen naar – kort weergegeven – de onderlinge financiële betrekkingen en vorderingen van het samenwerkingsverband tussen de personen en hun vennootschappen. 
      Inmiddels heeft Allroad ook een vordering uit hoofde van de (gestelde) gecedeerde vordering uit geldlening ingesteld tegen [Beheer] Beheer en [broer van middelijk bestuurder A. van Allroad]. 
    
    
    De rechtsgeldigheid van de cessie van de vordering
    
    
      3.4.7. In de koopovereenkomst [perceel]  te [plaatsnaam] (hof: de grond met de slipbaan en bijbehoren), getekend op 8 januari 2013, is op de pagina’s 7-9, in combinatie met pagina 1, de cessie van een vordering op naam (uit hoofde van de geldlening van de Rabobank aan de vof) geregeld. Op pagina 7 staat dat de schuldeiser (hof: Rabobank Oerle-Wintelre) na een daartoe strekkend verzoek van de verkoper (hof: Bodemgoed B.V.), verklaard bereid te zijn medewerking te verlenen aan de overdracht van de vordering van schuldeiser op de schuldenaar (hof: de vof, alsmede haar beherende vennoten en de heren [broer van middelijk bestuurder A. van Allroad], [middelijk bestuurder A. van Allroad] en [bestuurder van [Beheer] Beheer) aan koper (hof: Allroad). De vordering zou inmiddels zijn opgelopen tot € 793.253,01, volgens de akte.
      Op pagina 8 is deze intentie verder uitgewerkt. Onder “koopovereenkomst van de vordering”, artikel 1, staat dat de schuldeiser (Rabobank) en de koper (Allroad) een koopovereenkomst hebben gesloten die betrekking heeft op de vordering van schuldeiser (Rabobank) op schuldenaar (de vof c.s.). Onder “levering van de vordering”, artikel 2, staat dat ter uitvoering van de koopovereenkomst de verkoper (Bodemgoed B.V.) aan koper (Allroad) die in eigendom aanvaardt, de vordering van schuldeiser (Rabobank) op schuldenaar (de vof c.s.) levert.
      Bodemgoed B.V. levert dus de vordering van de Rabobank op de vof c.s. aan Allroad. 
    
    
    3.4.8. [Beheer] Beheer heeft derhalve terecht opgemerkt dat de vordering van de Rabobank op de vof niet rechtsgeldig is geleverd, omdat de vordering niet is geleverd door de Rabobank maar door Bodemgoed B.V. Immers, de Rabobank is eigenaar van de vordering uit hoofde van de geldlening en niet Bodemgoed B.V. Althans, er is geen verifieerbaar bescheid voorhanden c.q. overgelegd waaruit zou kunnen blijken dat de vordering uit hoofde van de geldlening eerder door de Rabobank aan Bodemgoed B.V. is gecedeerd. In hoger beroep is derhalve dan ook niet gebleken dat Bodemgoed B.V. vorenbedoelde vordering rechtsgeldig heeft geleverd c.q. mocht leveren aan Allroad. Hieraan doet niet af dat er een intentie was – volgens de koopovereenkomst – dat de Rabobank zou verkopen en leveren. De eigendom van de grond, slipbaan en bijbehoren berustte wel bij Bodemgoed B.V.; de slipbaan kon dus wel rechtsgeldig worden geleverd. 
    
    
      3.4.9. Nu de vordering uit hoofde van de geldlening niet rechtsgeldig door de kennelijke eigenaar ervan, de Rabobank, is gecedeerd aan Allroad, kan Allroad deze vordering niet inroepen tegen de vof en haar vennoten. Allroad heeft dus ook geen vordering op [Beheer] Beheer als vennoot van de vof, althans deze is niet summierlijk komen vast te staan.
      Op grond hiervan dient het verzoek van Allroad reeds te worden afgewezen. 
    
    
    Misbruik van recht/bevoegdheid tot het aanvragen van het faillissement
    
    
      3.4.10.De heer [middelijk bestuurder A. van Allroad] is als middellijk bestuurder betrokken bij de vof. [middelijk bestuurder A. van Allroad] is tevens als middellijk bestuurder betrokken bij Allroad. Allroad heeft de vordering van de Rabobank op de vof en [middelijk bestuurder A. van Allroad] en [bestuurder van [Beheer] Beheer in privé, gekocht (hof: maar niet rechtsgeldig geleverd gekregen). Allroad lijkt alleen [Beheer] Beheer (in de faillissementszaak) voor betaling te willen aanspreken; niet [vestigingsnaam] M&D B.V. (vennootschap van [middelijk bestuurder A. van Allroad] via [Beheer 1.] Beheer B.V.), [middelijk bestuurder A. van Allroad] zelf en [broer van middelijk bestuurder A. van Allroad] (broer van [middelijk bestuurder A. van Allroad]). [Verkeersschool] (vennootschap van [middelijk bestuurder A. van Allroad]) lijkt in de bodemprocedure alleen [Beheer] Beheer en [broer van middelijk bestuurder A. van Allroad] voor betaling te willen aanspreken en niet [vestigingsnaam] M&D B.V. De vennoot [vestigingsnaam] M&D B.V. en [middelijk bestuurder A. van Allroad] in privé worden niet aangesproken, terwijl zij wel hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de vordering uit geldlening. Feitelijk komt het erop neer dat de heer [middelijk bestuurder A. van Allroad] zijn medevennoten aanspreekt, maar niet zichzelf. Dit klemt in de onderhavige zaak nu de zakelijke belangen van [middelijk bestuurder A. van Allroad] enerzijds en [bestuurder van [Beheer] Beheer anderzijds moeten worden ontvlochten en hiertoe een bodemprocedure loopt waarin de rechtbank een financieel onderzoek heeft gelast. Door een faillissementsprocedure aan te spannen en het faillissement aan te vragen van slechts één der vennoten, loopt [middelijk bestuurder A. van Allroad] als middellijk bestuurder vooruit op de ontvlechting van de wederzijdse belangen. Hiermee wordt [Beheer] Beheer, en indirect [bestuurder van [Beheer] Beheer, in de wielen gereden ten aanzien van zijn zakelijke aanspraken. [Beheer] Beheer heeft immers ter zitting in hoger beroep – en door Allroad niet weersproken – aangegeven dat zij middelen heeft ingebracht in de vof, die thans feitelijk door Allroad worden gebruikt. Bij een eventueel faillissement van [Beheer] Beheer, is het nog maar de vraag of de door [Beheer] Beheer ingebrachte middelen die kennelijk nu door Allroad worden gebruikt, ooit ten goede komt aan [Beheer] Beheer zelf en/of eventuele schuldeisers. 
      Op die wijze kan Allroad zichzelf bevoordelen.
    
    
    3.4.11. Het hof acht voldoende aannemelijk dat de heer [middelijk bestuurder A. van Allroad]/Allroad de vordering op de vof alleen maar heeft gekocht (hof: maar niet rechtsgeldig geleverd gekregen) met het uitsluitende doel zich een vordering te verschaffen op [Beheer] Beheer om daarmee het faillissement van [Beheer] Beheer uit te lokken en [Beheer] Beheer buiten spel te zetten in de tussen partijen aanhangige procedures en ten aanzien van diens rechten op de in de vof ingebrachte middelen. Daarmee oefent [middelijk bestuurder A. van Allroad] middels Allroad zijn bevoegdheid tot het aanvragen van een faillissement met geen ander doel dan een ander te schaden, hetgeen misbruik van recht/bevoegdheid tot het aanvragen van het faillissement met zich brengt (vgl. gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 13 november 1996, LJN AC3299, alsook Insolventierecht, Wessels, derde druk, nrs. 1334 en 1335). Het hof acht dit ontoelaatbaar. Ook dit vormt derhalve een reden het verzoek tot faillietverklaring van [Beheer] Beheer af te wijzen. 
    
    3.5. Hetgeen voor het overige door Allroad of [Beheer] Beheer is aangevoerd, behoeft – gelet op het bovenstaande – geen bespreking meer. De beschikking waarvan beroep zal worden bekrachtigd. 
    
    4. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de beschikking waarvan beroep van 19 februari 2013..
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. L.Th.L.G. Pellis, E.A.G.M. Waaijers en J.J. Minnaar en in het openbaar uitgesproken op 11 april 2013.