ECLI:NL:RBSGR:2009:BI3932, Rechtbank 's-Gravenhage, 20-01-2009, Awb 08/8496
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-01-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Ongewenstverklaring; artikel 3 EVRM; belangenafweging; 
      
      In geschil is de vraag of verweerder, gegeven het reële risico op schending van artikel 3 EVRM, in redelijkheid tot de conclusie heeft kunnen komen dat eiser ongewenst moet worden verklaard. Volgens het beleid als neergelegd in paragraaf A5/2 Vc 2000 heeft verweerder zijn beleidsvrijheid niet nader ingevuld door middel van beleidsregels, maar worden de persoonlijke belangen van de vreemdeling zorgvuldig afgewogen tegen het algemene belang, dat uit een oogpunt van openbare orde met de ongewenstverklaring is gediend. Verweerders belang, gelegen in de vrees voor de verstoring van de openbare orde door eiser, is onderbouwd met een verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 18 juli 2007 (JV 2007, 392), ten aanzien van vreemdelingen op wie artikel 1 F Vluchtelingenverdrag van toepassing is. Op basis daarvan concludeert verweerder dat slechts van de ongewenstverklaring kan worden afgezien, indien artikel 3 EVRM zich duurzaam verzet tegen de uitzetting van eiser en de vreemdeling heeft aangetoond dat hij zich in geen enkel land zou kunnen vestigen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder de bedoelde jurisprudentie ten onrechte op de huidige zaak toegepast, omdat ten aanzien van eiser geen verdenking bestaat dat hij betrokken is geweest bij oorlogsmisdaden als bedoeld in artikel 1 F, onder a, Vluchtelingenverdrag, dan wel dat hij buiten het land van toevlucht ernstige misdrijven heeft gepleegd zoals bedoeld in artikel 1 F, onder b, Vluchtelingenverdrag. Er is dan ook geen sprake van tegenstrijdige verdragsverplichtingen die zouden nopen tot de zeer restrictieve jurisprudentie zoals die door verweerder is aangehaald. In geding is slechts of de belangen van de Nederlandse staat die met de bescherming van het openbaar belang zijn gediend opwegen tegen de belangen van eiser die in casu onder meer worden beschermd door artikel 3 EVRM. Nu verweerder ten aanzien van dit door eiser gestelde belang een verkeerde toetsingsmaatstaf heeft gehanteerd, dient het bestreden besluit te worden vernietigd. Beroep gegrond.

RECHTBANK ‘S-GRAVENHAGE
      Nevenzittingsplaats Groningen, vreemdelingenkamer
    
    
    Zaaknummer: Awb 08/8496
    
    Uitspraak in het geschil tussen:
    
    
      X
      eiser, 
      gemachtigde: mr. B.H. Werink, advocaat te Groningen,
    
    
    en
    
    
      DE STAATSSECRETARIS VAN JUSTITIE,
      voorheen de Minister van Justitie, daarvoor 
      de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie
      (Immigratie- en Naturalisatiedienst),
      te 's-Gravenhage,
      verweerder,
      vertegenwoordigd door mr. P. van den Berg, ambtenaar ten departemente.
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Bij besluit van 14 mei 2004, uitgereikt op 5 augustus 2004, heeft verweerder eiser op grond van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder c, Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) ongewenst verklaard. Eiser heeft tegen dit besluit op 30 augustus 2004 bezwaar gemaakt. Bij besluit van 5 oktober 2004 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. Op 1 november 2004 heeft eiser tegen dat besluit beroep ingesteld. Bij brief van 24 februari 2005 heeft verweerder het bestreden besluit van 5 oktober 2004 ingetrokken, waarna eiser het daartegen ingestelde beroep heeft ingetrokken.
    
    1.2. Bij besluit van 17 juli 2006 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. 
    
    1.3. Bij uitspraak van 18 september 2007 (Awb 06/34852) heeft deze rechtbank en nevenzittingsplaats het tegen dat besluit op 18 juli 2006 ingestelde beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit van 17 juli 2006 vernietigd en bepaald dat verweerder een nieuw besluit dient te nemen met inachtneming van hetgeen in die uitspraak is overwogen en heeft verweerder verboden eiser uit Nederland te (doen) verwijderen tot vier weken nadat op het bezwaar tegen het besluit van 14 mei 2004 is beslist. 
    
    1.4. Bij besluit van 26 februari 2008 heeft verweerder het bezwaar (wederom) ongegrond verklaard. 
    
    1.5. Bij beroepschrift van 7 maart 2008 heeft eiser tegen het hiervoor genoemde besluit beroep ingesteld. Bij brief van 2 april 2008 heeft eiser de gronden van beroep ingediend. 
    
    
      1.6. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank toegezonden. De griffier heeft de van verweerder ontvangen stukken aan eiser toegezonden en hem in de gelegenheid gesteld om nadere gegevens te verstrekken.
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    1.7. Bij brief van 13 oktober 2008 heeft eiser de gronden van beroep aangevuld.
    
    1.8. Het beroep is behandeld ter openbare zitting van de rechtbank van 24 oktober 2008. Eiser is aldaar in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen. 
    
    
    2. Rechtsoverwegingen
    
    Standpunten van partijen
    
    2.1. Verweerder heeft het besluit in primo als volgt gemotiveerd. Uit het (onherroepelijk geworden) vonnis van de meervoudige kamer voor strafzaken van de rechtbank Almelo van 13 mei 2003 blijkt dat eiser wegens overtreding van artikel 287 Wetboek van Strafrecht (WvS) is veroordeeld tot een gevangenisstraf waarvan het onvoorwaardelijke deel zeven jaar bedraagt. Gelet hierop wordt aangenomen dat eiser een gevaar vormt voor de openbare orde, terwijl hij geen rechtmatig verblijf in Nederland heeft als bedoeld in artikel 8, aanhef en onder a tot en met e, dan wel l, Vw 2000. Op grond daarvan bestaat aanleiding eiser ongewenst te verklaren. De tijdens het gehoor op 6 juni 2003 door eiser aangevoerde omstandigheden zijn van onvoldoende gewicht om ongewenstverklaring achterwege te laten. Niet is gebleken van bijzondere feiten of omstandigheden op grond waarvan, bij afweging van alle aan de orde komende belangen, aanleiding bestaat ongewenstverklaring achterwege te laten in afwijking van de in de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000) neergelegde beleidsregels. In het besluit op bezwaar heeft verweerder het volgende overwogen. Gelet op de stand van zaken in het dossier, de uitspraak van de rechtbank van 18 september 2007 en de omstandigheid dat er op dit moment geen nieuwe onderzoeksmogelijkheden zijn, doet zich thans de situatie voor dat van een reëel risico op schending van artikel 3 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) moet worden uitgegaan. Eiser zal daarom niet worden uitgezet naar China. Dit leidt echter niet tot gegrondverklaring van het bezwaarschrift. Uit de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) – onder meer de uitspraak van 18 juli 2007, 200701663, LJN: BB1436 – blijkt dat zo enigszins mogelijk dient te worden voorkomen dat de vreemdeling in de situatie geraakt dat hem geen verblijfstitel wordt verleend, maar dat hij evenmin wordt uitgezet. Dat geldt ook voor de situatie waarbij geen sprake is van een toelatingsvraag, maar van ongewenstverklaring. In het geval van eiser is echter sprake van een zodanig ernstig geweldsmisdrijf – dat bovendien met een zeer lange gevangenisstraf is bestraft – dat de ongewenstverklaring om die reden gerechtvaardigd is, ondanks het bestaan van een reëel risico op schending van artikel 3 EVRM bij terugkeer naar China. Hier komt bij dat het volgens de EG-richtlijn 2004/83 (hierna: de Definitierichtlijn) aan de lidstaten verboden is subsidiaire bescherming te verlenen aan plegers van ernstige misdrijven (artikel 17, 1, b, van die richtlijn). In dit verband is bij de beoordeling van belang of de vreemdeling aannemelijk heeft gemaakt dat artikel 3 EVRM zich duurzaam verzet tegen de uitzetting naar het land van herkomst. De term duurzaam dient aldus te worden begrepen dat de vreemdeling zich gedurende een groot aantal jaren in de situatie bevindt dat hij wegens schending van artikel 3 EVRM niet kan worden uitgezet en dat er geen vooruitzicht is op verandering in deze situatie binnen niet al te lange termijn. Indien dit het geval is en de vreemdeling voorts aannemelijk heeft gemaakt dat hij nog altijd niet kan worden uitgezet, dat vertrek naar een ander land dan het land van herkomst ondanks voldoende inspanningen om te voldoen aan de vertrekplicht niet mogelijk is en de vreemdeling zich daarnaast in Nederland in een uitzonderlijke situatie bevindt, is er voor verweerder aanleiding om te beoordelen of het blijvend onthouden van een verblijfsvergunning en/of het instandhouden van een ongewenstverklaring disproportioneel is. Eiser bevindt zich nu niet in een situatie dat hij wegens schending van artikel 3 EVRM reeds gedurende een groot aantal jaren niet kan worden uitgezet. Die situatie ontstaat immers pas door het onderhavige besluit. Daarmee wordt niet voldaan aan het duurzaamheidsvereiste zoals volgt uit de eerder genoemde jurisprudentie. Aan de vraag of het onthouden van een verblijfsvergunning aan betrokkene disproportioneel is, wordt derhalve niet toegekomen. In dit kader heeft verweerder verwezen naar de door het lid van de Tweede Kamer der Staten-Generaal De Wit (SP) aan de staatssecretaris van Justitie gestelde vragen over een ongewenstverklaring en mogelijke schending van artikel 3 EVRM en het antwoord van de staatssecretaris op vraag 4. Gelet op al hetgeen is overwogen en aangevoerd is het bezwaarschrift ongegrond en bestaat geen aanleiding de ongewenstverklaring van eiser op te heffen. Niet is gebleken van bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 Awb, op grond waarvan anders geconcludeerd zou moeten worden. 
    
    2.2. Eiser heeft het volgende aangevoerd. Eiser erkent dat hij een ernstig misdrijf heeft begaan, maar anders dan verweerder stelt heeft hij voor dit misdrijf niet een zeer lange, maar een lange gevangenisstraf gekregen. 
    
    Eiser heeft geen beroep gedaan op regels voor subsidiaire bescherming als neergelegd in de Definitierichtlijn. Eiser vraagt slechts de ongewenstverklaring in te trekken. In het geval verweerder met de overweging in het kader van EG-Richtlijn 2004/83 bedoelt dat artikel 17 van die Richtlijn verweerder er toe dwingt eiser bescherming te onthouden en hem het land uit te zetten, is sprake van een uitleg van de Richtlijn die in het geval van eiser in strijd is met artikel 3 EVRM. Voor zover de Richtlijn in strijd is met het EVRM, dient de Richtlijn wijken. 
    
    Verweerder stelt dat vanaf het moment van het bestreden besluit de situatie bestaat dat eiser het land moet verlaten en de onmogelijkheid daarvan vanwege schending van artikel 3 EVRM. Eiser is echter reeds bij besluit van 14 mei 2004 ongewenst verklaard en vanaf die datum bestaat de situatie dat hij het land moet verlaten, maar dat wegens dreigende schending van artikel 3 EVRM niet kan. Eiser heeft een en ander vanaf het besluit van 5 augustus 2004 aangevoerd en vast is komen te staan dat eiser daarin gelijk heeft. Aldus zijn inmiddels bijna vier jaar verstreken, waarin artikel 3 EVRM zich duurzaam verzet tegen uitzetting. Verder zijn er geen aanwijzingen dat de wetgeving in China op korte termijn zal veranderen. Daarmee staat vast dat er geen vooruitzicht is op een wijziging in de situatie binnen niet al te lange termijn. Op voorhand is duidelijk dat geen ander land eiser zal toelaten. In redelijkheid kan niet van eiser verwacht worden dat hij bij alle landen ter wereld een aanvraag tot verblijf indient. Gezien het voorgaande geldt dat als verweerder denkt dat er wel landen zijn die eiser zouden willen opnemen, verweerder die landen met name dient te noemen, zodat eiser bij die landen om verblijf kan vragen. 
    
    De gevolgen van het bestreden besluit zijn dat eiser feitelijk in Nederland mag blijven, maar juridisch gezien niet. De gevolgen daarvan zijn zeer ingrijpend voor eiser. Hij mag niet werken, heeft geen recht op een uitkering en komt evenmin in aanmerking voor een ziektekostenverzekering. Bovendien wordt eiser door het besluit gedwongen de wet te overtreden. Verweerder erkent dat eiser Nederland niet kan verlaten, maar zorgt er tegelijkertijd voor dat eisers aanwezigheid in Nederland strafbaar is. Hoewel eiser erkent dat dit omstandigheden zijn die voor een ieder die ongewenst is verklaard gelden en niet uitgezet kan worden, vindt eiser dat deze omstandigheden zodanig ernstig zijn en hem het leven zodanig onmogelijk maken dat verweerder de ongewenstverklaring in redelijkheid niet kan handhaven. Overigens is daar ook geen redelijk belang mee gediend. Verder is eisers situatie anders dan die van veel ongewenst verklaarde “1F-ers”. In het laatste geval gaat het om mensen die in hun land van herkomst niet bestraft zijn en bovendien zijn in Nederland veel van hun slachtoffers aanwezig. Eiser echter is voor zijn daad veroordeeld en heeft zijn straf uitgezeten. Nabestaanden van het slachtoffer zijn er niet in Nederland. Eiser heeft verzocht het bestreden besluit te vernietigen en te bepalen dat de ongewenstverklaring ingetrokken moet worden. 
    
    Bij aanvullende gronden van 13 oktober 2008 heeft eiser aangevoerd dat sprake is van strijd met het vertrouwensbeginsel. Het verloop van de procedure heeft het vertrouwen gerechtvaardigd dat verweerder de ongewenstverklaring ongedaan zou maken indien vast zou komen te staan dat uitzetting in strijd zou zijn met artikel 3 EVRM. Als verweerder vanaf het begin het standpunt zou hebben ingenomen dat, ook als verwijdering naar China onmogelijk zou zijn, de ongewenstverklaring gehandhaafd zou moeten worden, had verweerder dat veel eerder in de procedure moeten aangeven. Verweerder heeft tijdens de reeds sinds jaren lopende procedure altijd de indruk gewekt het eens te zijn met de stelling van eiser dat de ongewenstverklaring ingetrokken zou moeten worden als verwijdering naar China niet mogelijk zou zijn, nu daarover is geprocedeerd. Eiser heeft daarop mogen vertrouwen. In het geval dat anders is, is het besluit onvoldoende voorbereid. Eiser heeft immers in de bestuurlijke fase nooit de gelegenheid gehad zijn bezwaren naar voren te brengen tegen de handhaving van de ongewenstverklaring in een situatie waarin hij niet verwijderd kan worden. 
    
    
      Beoordeling van het beroep
      2.3. In artikel 67, eerste lid, aanhef en onder c, Vw 2000 is bepaald dat een vreemdeling door verweerder ongewenst kan worden verklaard, indien hij een gevaar vormt voor de openbare orde of nationale veiligheid en geen rechtmatig verblijf heeft als bedoeld in artikel 8, aanhef en onder a tot en met e dan wel l, Vw 2000. 
    
    
    2.4. Met de uitspraak van deze rechtbank en nevenzittingsplaats van 18 september 2007 (Awb 06/34852) staat vast dat niet in geding is dat eiser vanwege zijn strafrechtelijke veroordeling in beginsel ongewenst verklaard kan worden. Voorts stelt de rechtbank vast dat niet (langer) in geschil is dat er bij terugkeer dan wel uitzetting naar China sprake is van een reëel risico op schending van artikel 3 EVRM. 
    
    2.5. In geschil is de vraag of verweerder, gegeven het reële risico op schending van artikel 3 EVRM, in redelijkheid tot de conclusie heeft kunnen komen dat eiser ongewenst moet worden verklaard. Niet in geschil is de vraag of de ongewenstverklaring moet worden opgeheven dan wel de vraag of eiser een vergunning verleend zou moeten worden. 
    
    2.6. Bij de beantwoording van de vraag of eiser ongewenst moet worden verklaard komt verweerder, gegeven de formulering van de wettekst, een ruime beleidsvrijheid toe. Volgens paragraaf A5/2 van de Vc 2000 heeft verweerder deze beleidsvrijheid niet nader ingevuld door middel van beleidsregels, maar worden de persoonlijke belangen van de vreemdeling zorgvuldig afgewogen tegen het algemene belang, dat uit een oogpunt van openbare orde met de ongewenstverklaring is gediend. 
    
    2.7. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat de belangen van de Nederlandse overheid zijn gelegen in de vrees voor de verstoring van de openbare orde door eiser. Verweerder heeft deze vrees in redelijkheid aan zijn belangenafweging ten grondslag kunnen leggen nu eiser voor een zeer ernstig misdrijf is veroordeeld. Met eiser is de rechtbank van oordeel dat dit belang enigszins wordt gemitigeerd door het feit dat het slachtoffer geen nabestaanden in Nederland heeft en dat deze zaak geen speciale rol in de publiciteit heeft gespeeld. Dat neemt niet weg dat verweerder in redelijkheid van oordeel kan zijn dat dit een belang is waarmee het doel van de bevoegdheid, het door middel van een strafbedreiging bewerkstelligen dat eiser het land verlaat, kan worden gerechtvaardigd. 
    
    2.8. Door eiser is gesteld dat het door verweerder met de ongewenstverklaring beoogde doel zinledig is geworden, omdat eiser het land niet kan verlaten maar wel de zeer ingrijpende gevolgen van de ongewenstverklaring ondervindt  Verweerder is blijkens het bestreden besluit van oordeel dat dit belang, gezien de ernst van het door eiser gepleegde misdrijf, niet opweegt tegen de vrees voor de verstoring van de openbare orde. 
    
    2.9. Verweerder heeft dit oordeel allereerst onderbouwd met een verwijzing naar de  uitspraak van de AbRS van 18 juli 2007, LJN: BB1436 (JV 2007, 392) ten aanzien van vreemdelingen op wie artikel 1 F van het Vluchtelingenverdrag van toepassing is. Op basis daarvan concludeert verweerder dat slechts van de ongewenstverklaring kan worden afgezien, indien artikel 3 EVRM zich duurzaam verzet tegen de uitzetting van eiser en de vreemdeling heeft aangetoond dat hij zich in geen enkel ander land zou kunnen vestigen. 
    
    2.10. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder de bedoelde jurisprudentie ten onrechte op de huidige zaak toegepast. Kern van die jurisprudentie is immers de verzoening van twee tegenstrijdige verdragsverplichtingen waarbij enerzijds moet worden voorkomen dat (oorlogs)misdadigers als bedoeld in artikel 1 F, Vluchtelingenverdrag, in Nederland onderdak wordt geboden, terwijl anderzijds moet worden voorkomen dat zij moeten terugkeren naar hun land van herkomst indien zij daar een reëel risico lopen op schending van artikel 3 EVRM. Deze jurisprudentie voorziet in een oplossing van deze impasse door een verblijfsvergunning in het vooruitzicht te stellen, indien is aangetoond dat artikel 3 EVRM zich langdurig tegen uitzetting verzet en er geen ander land is dat eiser zou kunnen opnemen. 
    
    2.11. Artikel 1 F Vluchtelingenverdrag is naar het oordeel van de rechtbank niet op deze zaak van toepassing, omdat er ten aanzien van eiser geen verdenking bestaat dat hij betrokken is geweest bij oorlogsmisdaden als bedoeld in artikel 1 F, onder a, Vluchtelingenverdrag dan wel dat hij buiten het land van toevlucht ernstige misdrijven heeft gepleegd zoals bedoeld in artikel 1 F, onder b, Vluchtelingenverdrag. Er is dan ook geen sprake van tegenstrijdige verdragsverplichtingen die zouden nopen tot de zeer restrictieve jurisprudentie zoals die door verweerder is aangehaald. In geding is slechts of de belangen van de Nederlandse staat die met de bescherming van het openbaar belang zijn gediend opwegen tegen de belangen van eiser die in casu onder meer worden beschermd door artikel 3 EVRM. Nu verweerder ten aanzien van dit door eiser gestelde belang een verkeerde toetsingsmaatstaf heeft gehanteerd, dient het bestreden besluit te worden vernietigd. 
    
    2.12. In de verwijzing in het bestreden besluit door verweerder naar de beantwoording van kamervragen door de Staatssecretaris van Justitie van 30 oktober 2007 (Vergaderjaar 2007-208, Aanhangsel van de Handelingen 867-868) ziet de rechtbank geen aanleiding anders te oordelen, nu het desbetreffende gedeelte betrekking heeft op de mogelijkheid tot opheffing van de ongewenstverklaring, terwijl het in onderhavig geding gaat om de ongewenstverklaring. 
    
    2.13. Voor zover verweerder in het bestreden besluit heeft bedoeld te stellen dat artikel 3 EVRM zich niet tegen de ongewensverklaring zou verzetten, omdat hij zich in een ander land zou kunnen vestigen en hij niet heeft aangetoond dat er geen enkel land is dat hem zou willen toelaten, is de rechtbank van oordeel dat het gegeven de aard van de bevoegdheid tot ongewenstverklaring, die zeer ingrijpend is en op initiatief van verweerder wordt uitgeoefend, het op de weg van verweerder ligt om aan te geven in welke landen hij zich zou kunnen vestigen. Nu verweerder dat niet heeft gedaan, heeft hij in strijd met artikel 3:2 Awb gehandeld en dient het bestreden besluit ook op die grond te worden vernietigd. 
    
    2.14. Gezien hetgeen hiervoor is overwogen is het beroep gegrond. 
    
    2.15. Er bestaat aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb te veroordelen in de kosten die de andere partij in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken, zijnde een bedrag van € 644,- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting; wegingsfactor 1; in totaal 2 x € 322,- = € 644,-.
    
    
    3 Beslissing
    
    De rechtbank:
    
    
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt het bestreden besluit van 26 februari 2008;
      - bepaalt dat verweerder een nieuw besluit dient te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
      - veroordeelt verweerder in de proceskosten ad € 644,-, onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden die deze kosten aan de griffier dient te voldoen;
      - bepaalt dat verweerder het griffierecht ad € 145,- aan eiser dient te vergoeden.
    
    
    
    Aldus gegeven door mr. R.L. Vucsán en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van H.M. Eleveld als griffier op 20 januari 2009.
    
    
    Tegen de uitspraak kunnen partijen binnen vier weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, onder vermelding van “hoger beroep vreemdelingenzaken”, postbus 16113, 2500 BC te ’s-Gravenhage. Ingevolge artikel 85 Vw 2000 dient het beroepschrift, in aanvulling op de vereisten gesteld in artikel 6:5 Algemene wet bestuursrecht één of meer grieven tegen de uitspraak te bevatten. Artikel 6:6 Awb is niet van toepassing.
    
    Afschrift verzonden: