ECLI:NL:GHAMS:2012:BW4776, Gerechtshof Amsterdam, 13-03-2012, 200.097.784-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-03-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Vervangende toestemming voor verhuizing naar het buitenland; hoofdverblijfplaats.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      		MEERVOUDIGE FAMILIEKAMER
    
    
    
    
    BESCHIKKING van 13 maart 2012 in de zaak met zaaknummer 200.097.784/01 van:
    
    
    
    
    
      […],
      wonende te […], 
      APPELLANTE in principaal hoger beroep,
      GEÏNTIMEERDE in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. P.J. de Groen te Sassenheim,
    
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
    
      […],
      wonende te […], 
      GEÏNTIMEERDE in principaal hoger beroep,
      APPELLANTE in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. M.A. Weenink te Amsterdam.
    
     
    
    
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1. Appellante in principaal hoger beroep tevens geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, en geïntimeerde in principaal hoger beroep tevens appellant in incidenteel hoger beroep, worden hierna respectievelijk de moeder en de vader genoemd.
    
    1.2. De moeder is op 25 november 2011 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 2 november 2011 van de rechtbank Amsterdam, met kenmerk 497588 / FA RK 11-6850 (EV IZ).
    
    1.3. De vader heeft op 9 januari 2012 een verweerschrift ingediend en heeft daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld.
    
    1.4. De moeder heeft op 10, 20 en 24 januari 2012 nadere stukken ingediend.
    
    1.5. De vader heeft op 13, 16, 20 en 24 januari 2012 nadere stukken ingediend. 
    
    1.6. De moeder heeft op 24 januari 2012 een verweerschrift ingediend tegen het incidenteel appel van de vader. 
    
    1.7. De zaak is op 25 januari 2012 ter terechtzitting behandeld.
    
    
      1.8. Ter terechtzitting zijn verschenen:
      -  de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
      -  de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
      -  de heer H. Paardekooper, vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming, locatie Amsterdam (hierna: de Raad).
    
    
    1.9. De hierna te noemen minderjarigen [kind A] en [kind B] zijn, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. Zij hebben ieder hun mening kenbaar gemaakt door middel van een brief, ingediend op 24 januari 2012. 
    
    
    2. De feiten
    
    2.1. Partijen zijn [in] 1988 gehuwd. Hun huwelijk is bij vonnis van 20 november 2009 ontbonden door de Zuid-Afrikaanse rechter. Uit hun huwelijk zijn geboren [kind A] [in] 1998 en [kind B] [in] 2000 (hierna tezamen: de kinderen). De ouders oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag uit over de kinderen. 
    
    2.2. Partijen zijn afkomstig uit Zuid-Afrika. Zij hebben van 1994 tot 2004 in Nederland gewoond. In 2004 zijn zij verhuisd naar [a], Zuid-Afrika, nadat de moeder eind 2003 een beroerte had gekregen. 
    
    
      2.3. In een ten tijde van de echtscheiding door hen ondertekend echtscheidingsconvenant zijn partijen overeengekomen dat de kinderen na de echtscheiding hun hoofdverblijf zullen hebben bij de moeder. In juli 2010 zijn partijen bij nader convenant overeengekomen dat de hoofdverblijfplaats van de kinderen zal zijn bij de vader, die inmiddels naar [c] was verhuisd.
      Eind 2010 is ook de moeder naar Nederland verhuisd. 
    
    
    2.4. Van juli 2010 tot juli 2011 hebben de kinderen onderwijs gevolgd op een internationale school in Nederland.
    
    
      2.5. Onmiddellijk na het wijzen van de bestreden beschikking zijn de kinderen naar Zuid-Afrika vertrokken. Zij verblijven thans in [b], Zuid-Afrika.
      De vader is hertrouwd. Hij en zijn echtgenote verwachten een kind.
    
    
    
    3. Het geschil in hoger beroep
    
    
      3.1. Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank: 
      I. op de daartoe strekkende inleidende verzoeken van de vader vervangende toestemming verleend:
      - om met de kinderen te verhuizen naar Zuid-Afrika, om daar in of rond [b] te gaan wonen;
      - om de kinderen zo spoedig mogelijk na hun aankomst in Zuid-Afrika naar de [school] in [b] te laten gaan;
      II. het zelfstandige verzoek van de moeder om te bepalen dat de kinderen vanaf 1 december 2011, althans een door de rechtbank te bepalen datum, hun hoofdverblijfplaats bij haar zullen hebben en daarbij een omgangsregeling vast te stellen tussen de kinderen en de vader, afgewezen.
      III. het zelfstandige verzoek van de moeder om te bepalen dat de Raad de rechtbank van advies zal dienen alvorens verder te beslissen, afgewezen; 
      IV. bepaald dat de vader, zolang de moeder de vastgestelde partneralimentatie ontvangt en in Nederland woonachtig is, tweemaal per jaar de tickets voor de moeder dan wel voor de kinderen zal betalen, en dat de moeder de overige omgangsmomenten voor haar eigen rekening zal nemen;
      V. bepaald dat de vader, indien de moeder geen of veel minder partneralimentatie ontvangt, maar wel in Nederland woonachtig blijft, viermaal per jaar de tickets voor de moeder dan wel voor de kinderen zal betalen, en de moeder de overige omgangsmomenten voor haar eigen rekening zal nemen. 
    
    
    3.2. De moeder verzoekt in principaal appel, met vernietiging van de bestreden beschikking, de inleidende verzoeken van de vader alsnog af te wijzen en haar zelfstandige verzoek alsnog toe te wijzen.
    
    3.3. De vader verzoekt in principaal appel de grieven van de moeder ongegrond te verklaren. In incidenteel appel verzoekt hij, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, te bepalen dat de moeder de kosten in verband met het contact tussen haar en de kinderen voor eigen rekening zal nemen, en voor het overige de bestreden beschikking te bekrachtigen. 
    
    3.4. De moeder verzoekt in incidenteel appel de verzoeken van de vader af te wijzen. 
    
    
    4. Beoordeling van het principaal en het incidenteel hoger beroep
    
    In principaal hoger beroep
    
    4.1. Aan het hof ligt allereerst ter beoordeling voor het verzoek van de moeder de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij haar te bepalen en het verzoek van de vader hem vervangende toestemming te verlenen om met de kinderen naar [b], Zuid-Afrika te verhuizen en om de kinderen daar naar de [school] te laten gaan. Het betreft hier geschillen tussen de ouders omtrent de gezamenlijke uitoefening van het gezag als bedoeld in artikel 1:253a BW. Ingevolge deze bepaling dient de rechter een zodanige beslissing te nemen als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Bij de beoordeling dient de rechter evenwel volgens vaste jurisprudentie de belangen van alle betrokkenen tegen elkaar af te wegen. Het belang van het kind vormt daarbij een eerste overweging, maar dat neemt niet weg dat, afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, andere belangen zwaarder kunnen wegen.
    
    4.2. Ter onderbouwing van haar hoger beroep stelt de moeder – kort gezegd – dat zij beter dan de vader in staat is om voor de kinderen te zorgen, dat de vader niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij daadwerkelijk naar Zuid-Afrika is verhuisd, althans een (financiële) noodzaak bestond om naar Zuid-Afrika te verhuizen, en dat de wens van de vader om te verhuizen niet opweegt tegen het belang van de kinderen om in Nederland te blijven wonen en haar belang om persoonlijk contact met hen te onderhouden. De vader heeft die stellingen gemotiveerd betwist.
    
    4.3. De Raad heeft ter zitting in hoger beroep geadviseerd de bestreden beschikking te bekrachtigen. 
    
    4.4. Het hof zal de vraag bij wie de hoofdverblijfplaats van de kinderen dient te worden bepaald, bespreken in samenhang met het verzoek van de vader om vervangende toestemming tot verhuizing met de kinderen naar Zuid-Afrika, nu die beide verzoeken, zoals hierna nog zal blijken, nauw met elkaar zijn verweven.
    
    
      4.5. Ter zitting is als onweersproken komen vast te staan dat de hoofdverblijfplaats van de kinderen, die na het uiteengaan van partijen aanvankelijk bij de moeder in Zuid-Afrika was, medio 2010 op verzoek van de moeder is gewijzigd, omdat zij destijds in Zuid-Afrika was gaan samenwonen met een nieuwe partner, bij wie de kinderen zich niet prettig voelden. De kinderen zijn toen bij de vader in Nederland gaan wonen. Nadat de moeder de samenwoning met de nieuwe partner had beëindigd is ook zij vervolgens naar Nederland verhuisd. Aanvankelijk had zij toen geen bezwaar tegen het verblijf van de kinderen bij de vader, omdat zij vond dat het goed met hen ging en zij bij de vader op hun plek waren. De moeder had in Nederland een frequent contact met de kinderen.
      Uit de stukken is gebleken dat de kinderen, zonder daartoe vrijstelling van de leerplicht te hebben gekregen, vanaf september 2011 enkele maanden niet naar school zijn gegaan. Volgens de moeder zijn de kinderen in die maanden geheel aan hun lot overgelaten, omdat de kinderen toen thuis verbleven en de vader veelvuldig van huis was. De vader heeft in dat verband betoogd dat hij het schoolgeld van de internationale school, waar de kinderen tot medio 2011 onderwijs hebben genoten, niet meer kon bekostigen, dat hij voornemens was op korte termijn met de kinderen te verhuizen naar Zuid-Afrika en dat hij hen thuisonderwijs heeft geboden. In het licht daarvan, en in aanmerking genomen dat de kinderen toen al 13 en 11 jaar oud waren en zij na aankomst in Zuid-Afrika naar het Zuidafrikaanse schoolsysteem zijn geleid, heeft de moeder haar stelling, die erop neerkomt dat de vader in die periode de kinderen heeft verwaarloosd, onvoldoende aannemelijk gemaakt. Daarin is dus geen grond gelegen om de hoofdverblijfplaats van de kinderen te wijzigen. 
    
    
    4.6. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is voorts gebleken dat de kinderen een groot deel van hun leven in Zuid-Afrika hebben gewoond, dat zij het merendeel van hun scholing aldaar hebben genoten, dat hun moedertaal het Zuidafrikaans is en dat een groot deel van hun familie, zowel van vaders- als van moederszijde, in Zuid-Afrika woont. Uit testen die de vader in Nederland heeft laten uitvoeren in verband met de middelbare schoolkeuze van de kinderen, is gebleken dat zij een overbruggingsjaar nodig zouden hebben om de Nederlandse taal goed onder de knie te krijgen, voordat zij het Nederlandse onderwijs goed zouden kunnen volgen. Verder hebben de kinderen beiden zowel mondeling aan de rechtbank als schriftelijk aan het hof uitdrukkelijk te kennen gegeven dat zij in Zuid-Afrika willen wonen. Gezien deze omstandigheden is het hof van oordeel dat de kinderen niet in Nederland, maar in Zuid-Afrika zijn geworteld. Dit betekent dat de kinderen een zwaarwegend eigen belang hebben bij een verder verblijf in Zuid-Afrika. In die zin verschilt het onderhavige geval wezenlijk van de door de moeder genoemde gevallen uit eerdere jurisprudentie omtrent internationale verhuizingen. In die zaken hadden de kinderen niet een duidelijk eigen belang bij verhuizing, maar betrof het in Nederland gewortelde kinderen. In die gevallen moest dan ook telkens het belang van de verhuizende ouder worden afgewogen tegen de zwaarwegende belangen van zowel de kinderen als de achterblijvende ouder bij continuering van het verblijf van de kinderen in Nederland.
    
    4.7. Gelet op dit eigen belang van de kinderen bij verblijf in Zuid-Afrika komt in het onderhavige geval minder gewicht toe aan de vraag of er voor de vader wel een noodzaak was tot verhuizing. De moeder heeft in dit verband nog betoogd dat de vader naar Zuid-Afrika is verhuisd om zijn alimentatieverplichting jegens de moeder te ontlopen. Wat daar ook van zij, dit argument kan haar niet baten, gelet op het belang van de kinderen bij een verhuizing naar Zuid-Afrika. Voorts legt ook het belang van de kinderen en de moeder bij continuering van hun voor de verhuizing bestaande contact niet hetzelfde gewicht in de schaal als in de door de moeder aangehaalde gevallen, nu dit niet het enige relevante belang van de kinderen is. Nu de kinderen in Zuid-Afrika geworteld zijn, lag het juist veeleer op de weg van de moeder aannemelijk te maken welk eigen belang zij heeft bij een voortgezet verblijf met de kinderen in Nederland. Dat belang heeft zij echter onvoldoende onderbouwd. Zo heeft zij niet aannemelijk gemaakt dat het voor haar om medische, economische  of sociale redenen noodzakelijk is om in Nederland te blijven in plaats van terug te keren naar Zuid-Afrika. Terecht heeft de rechtbank overwogen dat de moeder tussen 2004 en 2010 ook in Zuid-Afrika heeft kunnen functioneren.
    
    
      4.8. Wel staat vast dat het contact van de kinderen met de moeder als gevolg van de verhuizing naar [b] vermindert. Anders dan de moeder stelt, acht het hof evenwel aannemelijk dat de vader onder andere mobiele telefoons en Skype aan de kinderen ter beschikking heeft gesteld om het contact tussen de moeder en de kinderen zoveel mogelijk te behouden. De moeder heeft in dat verband haar stelling dat de vader het onmogelijk maakt om contact met de kinderen te onderhouden onvoldoende aannemelijk gemaakt. Daarnaast is ter zitting gebleken dat de vader de moeder in staat stelt de kinderen op regelmatige basis in Zuid-Afrika te bezoeken. 
      De moeder heeft naar voren gebracht dat de vader feitelijk nog in Nederland woont en niet voornemens is daadwerkelijk naar Zuid-Afrika te verhuizen, dat de kinderen thans door de familie van de vader worden verzorgd en opgevoed en dat er voor de vader geen noodzaak bestond om naar Zuid-Afrika te verhuizen.  De vader heeft die stellingen weersproken.
      Naar het oordeel van het hof heeft de vader voldoende aannemelijk gemaakt dat hij daadwerkelijk is verhuisd naar Zuid-Afrika. Uit de stukken is onder andere naar voren gekomen dat zowel hij als de kinderen zijn uitgeschreven uit de Nederlandse gemeentelijke basisadministratie,  dat hij zijn huurovereenkomst in Nederland heeft opgezegd en inmiddels een eigen appartement in [b] huurt waar hij met de kinderen kan verblijven, dat hij in dienst is bij zijn broer in Zuid-Afrika en daar salaris ontvangt en dat het contract tussen zijn B.V. en [L] door het kantoor van zijn broer is overgenomen. Weliswaar volgt uit de stellingen van de vader niet dat het voor hem noodzakelijk was naar Zuid-Afrika te verhuizen, maar zoals hiervoor overwogen komt in het onderhavige geval aan de vraag of dit noodzakelijk was minder gewicht toe. Verder heeft de vader verklaard dat het feit dat hij de afgelopen periode minder tijd met de kinderen in Zuid-Afrika heeft doorgebracht, verband houdt met de afwikkeling van zijn verhuizing en de onderhavige procedure. Het hof komt die uitleg aannemelijk voor. 
      Het hof onderschrijft het standpunt van de moeder dat zij niet tijdig op de hoogte is gesteld van de verhuizing. Anderzijds acht het hof voldoende komen vast te staan dat de vader de verhuizing naar Zuid-Afrika voor het overige goed heeft voorbereid. Naast uit het hiervoor overwogene, blijkt dit ook uit het feit dat de kinderen met ingang van het nieuwe schooljaar in Zuid-Afrika naar de [school] kunnen gaan. Daarnaast heeft hij gezorgd voor huisvesting. Tot slot heeft hij geregeld dat hij per 1 oktober 2011 kon gaan werken bij het advocatenkantoor van zijn broer in [b]. 
    
    
    
      4.9. Alles afwegend is het hof van oordeel dat het belang van de kinderen het meeste gediend is bij bestendiging van hun verblijf in Zuid-Afrika en dus ook bij hun hoofdverblijf bij de vader. Daaruit vloeit voort dat de rechtbank terecht de door hem verzochte vervangende toestemmingen heeft verleend en het zelfstandig verzoek van de moeder met betrekking tot de hoofdverblijfplaats van de kinderen heeft afgewezen. 
      Dat de moeder fulltime beschikbaar is om in Nederland de zorg voor de kinderen te dragen, maakt dat niet anders, in het licht van het voornoemde eigen belang van de kinderen. De omstandigheid dat het contact tussen de moeder en de kinderen tengevolge van de verhuizing is verminderd, is in dat verband evenmin van voldoende gewicht, omdat van een onaanvaardbare verschraling van dat contact vooralsnog niet is gebleken, mede gelet op de hierna in incidenteel appel te nemen beslissing. Daar komt bij dat de moeder, als hiervoor overwogen, onvoldoende heeft gesteld waarom het voor haar noodzakelijk is in Nederland te blijven wonen. 
      Dit leidt ertoe dat de bestreden beschikking op deze punten zal worden bekrachtigd.
      Gelet op het voorgaande, bestaat geen reden een onderzoek door de Raad te gelasten, zodat het verzoek daartoe terecht is afgewezen. 
    
    
    In incidenteel hoger beroep
    
    4.10. Voorts is tussen partijen in geschil of en in welke mate de vader vliegtickets voor de moeder dan wel de kinderen dient te betalen. De vader heeft zich op het standpunt gesteld dat partijen zijn overeengekomen dat de moeder de tickets voldoet uit de opbrengst van de voormalig echtelijke woning in Zuid-Afrika. De moeder heeft dat standpunt gemotiveerd betwist. Gelet daarop had het op de weg van de vader gelegen feiten en omstandigheden te stellen die deze overeenkomst aannemelijk maken. Dat heeft de vader onvoldoende gedaan. Dit leidt ertoe dat de grief van de vader faalt en dat de bestreden beschikking ook op dit punt zal worden bekrachtigd. 
    
    
    5. Beslissing
    
    Het hof:
    
    in principaal en incidenteel hoger beroep:
    
    bekrachtigt de bestreden beschikking.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. M.M.A. Gerritzen-Gunst, C.G. Kleene-Eijk en A.V.T. de Bie in tegenwoordigheid van mr. S.J.M. Lok als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 13 maart 2012.