ECLI:NL:GHAMS:2007:BA4043, Gerechtshof Amsterdam, 08-03-2007, 1417/06 en 1705/06
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-03-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Echtscheiding; verdeling huwelijksgoederengemeenschap; tijdens huwelijk verduisteren van gelden; onverklaarbare opnamen en overboekingen.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      	MEERVOUDIGE FAMILIEKAMER
    
    
    
    
    BESCHIKKING van 8 maart 2007 in de zaak met rekestnummers 1417/06 en 1705/06 van:
    
    
    
    
    
      [...],
      wonende te [...], 
      APPELLANT in principaal hoger beroep,
      GEÏNTIMEERDE in incidenteel hoger beroep,
      procureur: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
    
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
    
      [...],
      wonende te [...],
      GEÏNTIMEERDE in principaal hoger beroep,
      APPELLANTE in incidenteel hoger beroep,
      procureur: mr. C.J. Blauw.
    
     
    
    
    
    1. 	Het geding in hoger beroep
    
    1.1. Appellant in principaal hoger beroep tevens geïntimeerde in incidenteel hoger beroep en geïntimeerde in principaal hoger beroep tevens appellante in incidenteel hoger beroep worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.
    
    1.2. De man is op 12 september 2006 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 13 juni 2006 van de rechtbank te Haarlem, met kenmerk 118202/05-3485 en 121905/06-672.
    
    1.3. De vrouw heeft op 28 september 2006 een verweerschrift ingediend en heeft daarbij incidenteel appel ingesteld.
    
    1.4. De man heeft op 23 november 2006 een verweerschrift in het hoger beroep van de vrouw ingediend.
    
    1.5. De zaak is op 6 december 2006 ter terechtzitting behandeld.
    
    
    2.	De feiten
    
    2.1. Het hof heeft, voorzover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
    
    2.2. Partijen zijn [in] 1979 gehuwd. Uit hun huwelijk is naast twee reeds meerderjarige kinderen [in] 1990 geboren [A], hierna te noemen: [het kind]. [Het kind] verblijft sinds het feitelijke uiteengaan van partijen bij de man. 
    
    2.3. Ten aanzien van de man is het volgende gebleken.
    
    Hij is geboren [in] 1952. 
    
    Hij is fulltime werkzaam in loondienst. Hij heeft in een inkomen van € 3.358,- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag. 
    
    Hij maakt kosten voor woon-werkverkeer. 
    
    In verband met de hypothecaire lening gevestigd op de thans door hem en [het kind] bewoonde echtelijke woning betaalt hij € 626,- per maand aan rente. Hij heeft de gebrui¬kelijke andere eigenaars- en woonlasten. De WOZ-waarde is in 2005 vastgesteld op € 191.500,-.
    
    Aan premie voor een zorgverzekering betaalt hij € 117,- per maand.
     
    Aan premie voor een overlijdensverzekering betaalt hij 10,- per maand.
    
     
    2.4. Ten aanzien van de vrouw is het volgende gebleken.
    
    Zij is geboren [in] 1952. 
    
    Zij heeft omgang met [het kind] iedere week van vrijdagmiddag tot zaterdagmiddag. 
    
    Zij was tijdens het huwelijk parttime werkzaam in de thuiszorg. Daarnaast verrichtte zij enige nevenwerkzaamheden, die niet fiscaal verantwoord werden. Zij is van oktober 2004 tot oktober 2005 arbeidsongeschikt geweest. Vanaf oktober 2005 verrichtte zij wederom in loondienst parttime werkzaamheden in de thuiszorg, in de functie van verzorgende bij Stichting [X]. Tot 15 augustus 2006 bedroeg de overeengekomen arbeidsduur 20 uur per week. Van 15 augustus 2006 tot 4 december 2006 was zij werkzaam in de functie van gastvrouw gedurende 32 uur per week. Met ingang van 4 december 2006 heeft zij haar oude werkzaamheden in de functie van verzorgende weer hervat, voor de duur van 25 uur per week. 
    
    Tot 15 augustus 2006 bedroeg haar overeengekomen brutoloon € 1.009,- per maand, exclusief vakantiegeld en eindejaarsuitkering, voor 20 uur per week. Haar salaris voor 32 uur per week bedroeg volgens de loonstrook van september 2006 € 1.626,- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en eindejaarstoeslag. 
    
    
    3.	Het geschil in hoger beroep
    
    3.1. Bij de bestreden beschikking is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Verder is – voorzover thans van belang – op het verzoek van partijen om de huwelijksgemeenschap te verdelen bepaald dat de opbrengst van de echtelijke woning, na aftrek van de op deze woning rustende hypothecaire schuld en eventuele (notaris)kosten, bij helfte tussen partijen wordt verdeeld. Het verzoek van de vrouw een door de man te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw te bepalen op € 500,- per maand is toegewezen. Het verzoek van de man om een bedrag van € 60.000,- in mindering te brengen op het aandeel van de vrouw in de verdeling is afgewezen. Het verzoek van de vrouw ten aanzien van [het kind] een co-ouderschapsregeling te bepalen is eveneens afgewezen. Op verzoek van de man is bepaald dat de hoofdverblijfplaats van [het kind] bij hem is. 
    
    
      3.2. De man verzoekt na wijziging van zijn verzoek ter zitting in hoger beroep thans nog, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, 
      -	primair het inleidend verzoek van de vrouw om een uitkering tot levensonderhoud te bepalen alsnog af te wijzen en de (partiële) verdeling vast te stellen met inachtneming van zijn beroep op artikel 3:194 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en een bedrag van € 60.000,- in mindering te brengen op het aandeel van de vrouw in de verdeling, althans een verdeling te bepalen zoals het hof juist zal achten;
      -	subsidiair de beslissing omtrent de verdeling aan te houden zulks in afwachting van de beslissing van het hof aangaande zijn beroep op artikel 3:194 lid 2 BW en voorts de (partiële) verdeling vast te stellen zoals het hof juist zal achten. 
    
    
    3.3. De vrouw verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, haar inleidend verzoek tot het vaststellen van een co-ouderschapsregeling alsnog toe te wijzen, dan wel de huidige omgangsregeling uit te breiden in die zin dat [het kind] ook iedere week van dinsdagavond tot donderdagochtend bij haar verblijft. Voor het overige verzoekt zij de bestreden beschikking te bekrachtigen. 
     
    3.4. De man verzoekt het verzoek in hoger beroep van de vrouw af te wijzen.
    
    
    4.	Beoordeling van het hoger beroep
    
    In principaal en incidenteel appel
    
    4.1. De man heeft zijn grief tegen de uitgesproken echtscheiding ter zitting in hoger beroep ingetrokken, deze behoeft derhalve geen behandeling meer. 
    
    4.2. Met betrekking tot haar incidentele appel heeft de vrouw onder meer aangevoerd dat zij altijd voor de drie kinderen van partijen heeft gezorgd, dat dit altijd goed is gegaan en dat zij ook thans nog goed contact onderhoudt met alle drie de kinderen. Zij is er – mede gezien de wens van [het kind] – voorstander van dat [het kind] de ene week bij zijn vader verblijft en de andere week bij haar. Ter zitting in hoger beroep heeft zij te kennen gegeven dat zij niet met de man kan of wil praten, maar dat de communicatie in het kader van het co-ouderschap praktisch zou kunnen worden opgelost, bijvoorbeeld met behulp van een schriftje.
    
    4.3. De man heeft ter zitting in hoger beroep erkend dat [het kind] de wens heeft uitgesproken om zowel bij hem als bij de vrouw te wonen. Hij heeft evenwel gesteld dat hij dit niet in het belang van [het kind] acht, aangezien hij zich beter dan de vrouw in staat acht om [het kind] te begeleiden. Hij wijst erop dat [het kind] zich nu goed ontwikkelt en stelt dat deze ontwikkeling niet mag worden verstoord. Voorts heeft hij erop gewezen dat [het kind] een gevoelig kind is, recent in het kader van de echtscheiding veel heeft meegemaakt en begeleid wordt door de Riagg. Ter zitting in hoger beroep heeft de man toegelicht dat de therapie, die [het kind] met zijn broer en zus samen onderging, thans op het verzoek van de man is stopgezet, aangezien hij het in het belang van [het kind] acht dat hij een op hem alleen gerichte therapie krijgt, apart van zijn broer en zus. Het door de vrouw voorgestelde co-ouderschap zou volgens de man teveel onrust meebrengen, hetgeen niet in het belang van [het kind] moet worden geacht, die zich in alle rust moet kunnen richten op zijn Havo eindexamen. Daartoe heeft hij nog aangevoerd dat de vrouw vaak weg is als [het kind] in haar huis verblijft. Daarnaast heeft hij gewezen op de verstoorde communicatie tussen partijen en heeft hij aangevoerd dat een goed lopende co-ouderschapsregeling vereist dat beide ouders in staat zijn belangrijke aangelegenheden betreffende het kind met elkaar te bespreken om te voorkomen dat een kind klem komt te zitten tussen beide ouders. Verder heeft hij gesteld dat hij [het kind] genoeg vrijheid biedt om tijd met zijn moeder door te brengen. In dat kader wijst hij erop dat partijen niet ver van elkaar vandaan wonen. Hij acht het evenwel belangrijk dat [het kind] zijn vaste verblijfplaats bij hem heeft.
    
    4.4. De Raad voor de Kinderbescherming, regio Noord-Holland, locatie Haarlem, hierna te noemen: de Raad, heeft ter zitting in hoger beroep gesteld ervan overtuigd te zijn dat [het kind] zelf graag de ene week bij de man en de andere week bij de vrouw zou willen wonen. Gezien de uitdrukkelijke wens van [het kind] en gelet op zijn leeftijd acht de Raad het in het onderhavige geval in zijn belang dat zijn wens wordt gevolgd. Dat partijen moeizaam met elkaar communiceren dient – hoewel dit zeker een probleem kan opleveren bij de uitvoering van een co-ouderschapsregeling, ook in het geval het zoals hier een wat ouder kind betreft – aan die wens niet in de weg te staan, aldus de Raad. De Raad pleit er derhalve voor om [het kind] in staat te stellen bij zijn beide ouders te wonen. Verder adviseert de Raad partijen om [het kind] in staat te stellen zich (wederom) te laten begeleiden door hulpverlening. 
    
    4.5. Het hof ziet in de bezwaren van de vader – die overigens door de moeder worden bestreden – onvoldoende reden om niet aan de uitdrukkelijke wens van [het kind] tegemoet te komen. Niet gebleken is dat de vrouw niet in staat zou zijn om [het kind] behoorlijk te verzorgen en op te voeden. Verder is onvoldoende gebleken dat een co-ouderschapsregeling in strijd zou zijn met zijn belang. Gelet op de leeftijd van [het kind] acht het hof het minder zwaarwegend dat partijen niet of nauwelijks in staat zijn om met elkaar te communiceren. Het hof zal daarom bepalen dat [het kind] zijn gewone verblijfplaats de ene week bij de man heeft en de andere week bij de vrouw.
    
    4.6. De man heeft in principaal appel de door de door de rechtbank bepaalde door hem te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw aan de orde gesteld. Hij heeft gesteld dat ten onrechte bepaald is dat de vrouw behoefte heeft aan een door hem te betalen uitkering, mede gezien het feit dat zij kennelijk in staat is gebleken haar uren uit te breiden naar 32 uur per week. Zij kan als gevolg van die uitbreiding in staat worden geacht in eigen levensonderhoud te voorzien. Daarnaast meent hij dat de rechtbank ten onrechte geoordeeld heeft dat hij niet heeft aangetoond dat de vrouw inkomsten heeft, die zij niet fiscaal heeft verantwoord. Hij verwijst naar door hem overgelegde handgeschreven aantekeningen van de vrouw en op het feit dat de vrouw deze inkomsten in eerdere instantie ook heeft erkend. Ten slotte wijst hij er op dat de rechtbank bij het bepalen van zijn draagkracht met een verkeerde premie zorgverzekering heeft gerekend.
    
    4.7. De vrouw heeft ter zitting in hoger beroep toegelicht dat zij tijdelijk 32 uur per week heeft gewerkt als gastvrouw, maar dat dit voor haar geestelijk te zwaar bleek te zijn. Haar beroep is wijkverzorger en in die functie is zij thans weer werkzaam voor 25 uur per week. Deze functie is echter te zwaar om uit te kunnen breiden naar meer uren per week. Gelet op haar gezondheid acht zij het bovendien niet raadzaam om meer uren te werken. Daarbij wijst zij erop dat zij een jaar arbeidsongeschikt is geweest in verband met allerlei klachten, waaronder ontstekingen in haar lichaam. Tijdens het huwelijk werkte zij ook nooit meer dan 20 uur per week. Zij heeft erkend dat zij vroeger wel extra schoonmaakwerkzaamheden verrichtte, die niet fiscaal verantwoord werden, maar heeft gesteld dat zij  deze werkzaamheden gezien haar gezondheidsproblemen niet heeft kunnen voortzetten. 
    
    4.8. Het hof is van oordeel dat uit gegaan dient te worden van de feitelijke situatie, waarin de vrouw 25 uur per week werkzaam is als wijkverzorger, nu uit de toelichting van de vrouw ter zitting in hoger beroep voldoende aannemelijk is geworden dat zij thans niet in staat is haar uren uit te breiden. Voldoende aannemelijk is geworden dat de vrouw in de door haar geschetste situatie mede gelet op haar leeftijd, haar gezondheidsproblemen en haar arbeidsverleden de baan waarin zij 32 uur werkzaam was niet heeft kunnen volhouden, zodat haar niet kan worden verweten dat zij is teruggegaan naar een werkweek van 25 uur. Wel kan van de vrouw worden verwacht dat zij zich zal gaan inspannen op termijn weer 32 uur per week te gaan werken. Gelet op de toelichting van de vrouw is voorts niet aannemelijk dat de vrouw nu nog nevenwerkzaamheden verricht, die door haar niet fiscaal worden verantwoord, dan wel dat zij hiertoe nog steeds in staat moet worden geacht. De beschikking van beroep wordt derhalve in zoverre bekrachtigd. 
    
    4.9. Het hof is van oordeel dat, ook indien rekening gehouden wordt met de gebleken hogere premie voor een zorgverzekering, de man in staat is om de door de rechtbank bepaald uitkering tot levensonderhoud van de vrouw te betalen. De bestreden beschikking zal dus ook in zoverre worden bekrachtigd. 
    
    4.10. Met betrekking tot de verdeling van de tussen partijen bestaande huwelijksgoederengemeenschap heeft de man in principaal appel aangevoerd dat hij thans overweegt de echtelijke woning over te nemen en dat de rechtbank derhalve ten onrechte heeft bepaald dat de opbrengst van de woning, na aftrek van de op de woning rustende hypothecaire schuld en eventuele notariskosten, bij helfte tussen partijen zal worden verdeeld. De man is van mening dat de vrouw ten tijde van het huwelijk gelden heeft verduisterd en heeft in dat kader een beroep gedaan op artikel 3:194 lid 2 BW, waarbij hij stelt dat een bedrag van € 60.000,- in mindering dient te komen op het aandeel van de vrouw, indien de vrouw niet kan aantonen waar de door haar onverklaarbaar opgenomen bedragen en de door haar verrichte overboekingen aan besteed zijn. 
    
    4.11. De vrouw heeft gesteld dat van haar niet kan worden verwacht dat zij nog van elke opname exact weet waaraan het door haar opgenomen geld is uitgegeven. Zij stelt geen uitgaven te hebben gedaan die niet ten goede zijn gekomen aan het gezin. Zij wijst erop dat het gezin bestond uit vijf gezinsleden, waaronder drie schoolgaande en/of studerende kinderen, en stelt dat het netto gezinsinkomen gedurende het huwelijk gemiddeld schommelde tussen € 2.500,- en € 3.000,- per maand. Ter zitting in hoger beroep heeft de vrouw nog toegelicht dat het onttrekken van een bedrag van € 60.000,- zou betekenen dat gedurende een periode van vijf jaar maandelijks € 1.000,- per maand zou zijn onttrokken. De man is bovendien in staat om alle rekeningen zelf op te vragen, indien hij dat wenst. Het door de man achter de handdoeken aangetroffen geld was bedoeld om te besteden aan de viering van het 25-jarig huwelijksfeest van partijen en is na ontdekking door de man de huishoudkas ingegaan. 
    
    4.12. Het hof is van oordeel dat de man in het licht van de gemotiveerde betwisting van de vrouw, onvoldoende heeft gesteld, om te kunnen concluderen dat de vrouw opzettelijk een tot de gemeenschap behorende goed heeft verzwegen, zoek gemaakt of verborgen heeft gehouden. Het hof ziet in de stellingen van de man evenmin aanleiding om aan zijn verzoek dat de vrouw inzicht dient te geven in haar uitgavenpatroon tijdens het huwelijk tegemoet te komen. Het hof meent dat het de vrouw thans niet kan worden tegengeworpen dat zij ten tijde van het huwelijk, waarin zij degene was die de financiële administratie verzorgde, niet alle relevante betalingsbewijzen heeft bewaard. De omstandigheid dat op dit moment niet geheel meer is te achterhalen waaraan het gezinsinkomen exact is uitgegeven, dient dan ook niet voor rekening en risico van de vrouw te komen. Dit brengt mee dat het door de man in principaal appel ten aanzien van de verdeling zowel primair als subsidiair verzochte wordt afgewezen en de bestreden beschikking derhalve in zoverre zal worden bekrachtigd.
    
    4.13. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht kan, als reeds in het voorgaande behandeld dan wel niet ter zake dienend, buiten beschouwing blijven.
    
    4.14. Dit leidt tot de volgende beslissing. 
    
    
     
    5.	Beslissing
    
    Het hof:
    
    In principaal en incidenteel appel
    
    bepaalt dat [het kind] afwisselend de ene week bij de man en de andere week bij de vrouw verblijft en vernietigt de beschikking waarvan beroep in zoverre;
    
    bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor het overig.
    
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. M. Wigleven, S. Clement en J.A.M. de Wit in tegenwoordigheid van mr. T.E.D.M. Zijlmans als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2007 door de rolraadsheer.