ECLI:NL:GHARN:2007:AZ7020, Gerechtshof Arnhem, 16-01-2007, 2006/031
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-01-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Partijen zijn de kinderen van [de vader] (de vader), overleden op 10 augustus 1975, en van zijn weduwe [de moeder] (de moeder/erflaatster), overleden op 14 juli 2001. [..] Bij testament van 17 april 1980 heeft de moeder de drie kinderen, gezamenlijk en voor gelijke delen, tot haar enige erfgenamen benoemd onder de last van haar legaat aan de zoon van haar voormelde vordering van f 110.800,41. [..] De dochters hebben veroordeling van de zoon gevorderd tot verdeling van de nalatenschap van de moeder met een beroep op inbreng door de zoon van of inkorting wegens hun legitieme portie [..].

16 januari 2007
      derde civiele kamer
      rolnummer 2006/31 
    
    
    	G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M 
    
    	Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      procureur: mr. P.A.C. de Vries,
    
    
    tegen:
    
    
      1	[geïntimeerde sub 1],
      wonende te [woonplaats], en
      2	[geïntimeerde sub 2],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden, 
      procureur: mr W.D. Huizinga.
    
     
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de tussenvonnissen van de rechtbank Zutphen van 31 december 2003, 7 april 2004, 16 juni 2004, 29 september 2004 en het, bij vonnis van 7 september 2005 gerectificeerde, eindvonnis van 10 augustus 2005, gewezen tussen appellant (hierna ook te noemen: de zoon) als gedaagde enerzijds en geïntimeerden (hierna ook te noemen: de dochters) als eiseressen anderzijds. Een fotokopie van die vonnissen is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	De zoon heeft bij exploot van 9 november 2005, gerectificeerd bij exploot van 22 december 2005, de dochters aangezegd van alle voormelde vonnissen alsmede tegen de begrotingsbeschikking van 29 maart 2005 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de dochters voor dit hof.
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft de zoon vijf grieven tegen het tussenvonnis van 7 april 2004 en het eindvonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en gevorderd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, alle vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de dochters in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar deze zal ontzeggen, alles met haar veroordeling in de kosten van beide instanties.
    
    2.3	Bij memorie van antwoord hebben de dochters de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof de zoon in zijn vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans zijn vorderingen zal afwijzen en derhalve alle vonnissen zal bekrachtigen, alles met zijn veroordeling in de kosten van, naar het hof begrijpt, het hoger beroep.
    
    2.4	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en is arrest bepaald.
    
    3	De vaststaande feiten
    
    Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties dan wel als door de rechtbank vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.
    
    3.1	Partijen zijn de kinderen van [de vader] (de vader), overleden op 10 augustus 1975, en van zijn weduwe [de moeder] (de moeder/erflaatster), overleden op 14 juli 2001.
    
    
      3.2	Bij transportakte van 17 april 1980 (productie 2 bij inleidende dagvaarding) heeft de moeder aan de zoon uit hoofde van verkoop tegen een verkoopprijs van f 147.500,--, volgens de akte overeenkomend met de aan het verkochte door [A.] toegekende waarde, geleverd “een boerderij, bestaande uit een woongedeelte, een bedrijfsgedeelte, een kalverenmestschuur, een varkensschuur, erf, tuin en weiland, staande en gelegen te [plaatsnaam], [adres] nummer 6, kadastraal bekend gemeente [...] sectie C nummer 3580, groot negen en tachtig aren”. Daarbij heeft de moeder onder meer bedongen:
      ”De koper kan het gekochte op heden in eigen gebruik en genot aanvaarden, met dien verstande, dat de verkoopster, zolang zij dat wenst het woongedeelte van gemelde boerderij, staande en gelegen te gemeld [plaatsnaam], plaatselijk bekend [adres] 6, gemeente [...], alsmede het bedrijfsgedeelte van de boerderij en gemelde schuren, kan blijven bewonen en gebruiken, zulks tegen een in onderling overleg vast te stellen jaarlijkse vergoeding.”
      Inzake de overdrachtsbelasting hebben de moeder en de zoon nog in de transportakte verklaard:
      ”dat de koopsom terzake van de verkochte boerderij, bestaande uit een woongedeelte, een bedrijfsgedeelte, gemelde schuren, erf, tuin en weiland, staande en gelegen te [plaatsnaam], [adres] nummer 6, gemeente [...], zoals hiervoor gemeld bedraagt één honderd zeven en veertig duizend vijf honderd gulden;
      dat op het hiervoor omschreven verkochte perceel, kadastraal bekend gemeente [...] sectie C nummer 3580, naast casu quo tegen gemelde boerderij, nog een tweede woning staat, plaatselijk bekend [adres] 4a;
      dat de comparanten voor de berekening van de overdrachtbelasting terzake van de woning, plaatselijk bekend [adres] 4a een beroep doen op de vrijstelling als bedoeld in artikel 15 lid 1 letter i van de Wet op belastingen van rechtsverkeer, aangezien deze woning, plaatselijk bekend [adres] 4a, geheel door en voor rekening van de comparant onder 2 (de zoon, hof) is gebouwd.”
    
    
    
      3.3	Volgens de transportakte is van de koopprijs van f 147.500,-- een bedrag van f 16.699,59 verrekend, een bedrag van f 20.000,-- (€ 9.075,60) onder vrijstelling van de verplichting van de zoon tot inbreng kwijtgescholden en het resterende bedrag van f 110.800,41 omgezet in een schuld wegens geldlening. 
      Met betrekking tot dit laatste bedrag hebben de moeder en de zoon bij onderhandse akte van 17 april 1980 (productie 3 bij de inleidende dagvaarding) een (nadere) overeenkomst van geldlening gesloten, waarbij een niet nader omschreven verplichting gold tot betaling van rente.
    
    
    
      3.4	Bij onduidelijk gedateerde onderhandse akte uit 1980 (productie 8 bij conclusie van antwoord) zijn de moeder, haar inwonende moeder en zus en de zoon nog overeengekomen:
      ”Indien gemelde schuld (van f 110.800,41, hof), of het restant van die schuld, is verre-kend of kwijtgescholden, kan (de moeder, hof), zolang zij dat wenst de boerderij met schuren blijven bewonen en gebruiken zoals omschreven in gemelde akte van transport zulks zonder enige vergoeding voor dat woon- en gebruiksrecht, en kunnen (de moeder van de moeder en de zuster van de moeder, hof) zolang zij dat wensen, of de langstlevende van hen dat wenst, de thans door hen bewoonde vertrekken van de boerderij blijven bewonen, zulks eveneens zonder enige vergoeding voor dat woonrecht.”
    
    
    3.5	Bij testament van 17 april 1980 (productie 1 bij de inleidende dagvaarding) heeft de moeder de drie kinderen, gezamenlijk en voor gelijke delen, tot haar enige erfgenamen benoemd onder de last van haar legaat aan de zoon van haar voormelde vordering van f 110.800,41.
    
    4	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1	De dochters hebben veroordeling van de zoon gevorderd tot verdeling van de nalatenschap van de moeder met een beroep op inbreng door de zoon van of inkorting wegens hun legitieme portie van:
      -	de giften/schenkingen van f 20.000,-- (€ 9.075,60) en f 110.800,41 (in totaal f 130.800,41), 
      -	de (meer-)waarde van de boerderij aan de [adres] 6 en 
      -	de waarde van de woning aan de [adres] 4a.
    
    
    
      In haar gerectificeerde eindvonnis heeft de rechtbank de legitieme portie van de dochters als volgt berekend:
      waarde [adres] 6 op 17 april 1980 			€   85.000,--
      waarde [adres] 4a op 14 juli 2001 			€ 120.000,--
      subtotaal 					€ 205.000,--
      vrijgesteld van inbreng 			./.	€     9.075,60
      legitimaire massa (legitieme boedel)			€ 195.924,40
      legitieme portie van elke dochter (3/4 x 1/3 x € 195.924,40 = ) 		€   48.981,10.
      Dienovereenkomstig heeft de rechtbank de zoon, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld tot betaling van € 48.981,10 aan elk van beide dochters, het meer of anders gevorderde afgewezen en de proceskosten gecompenseerd.
    
    
    4.2	Aangezien de zoon geen grieven heeft aangevoerd tegen de tussenvonnissen van 31 december 2003, 16 juni 2004 en 29 september 2004 en tegen de rolbeschikking van 29 maart 2005, zal hij in zoverre in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk worden verklaard.
    
    de eigendom van de woning aan de [adres] 4a
    
    
      4.3	In haar tussenvonnis van 7 april 2004 onder 5.3 heeft de rechtbank geoordeeld dat de zoon door het transport van 17 april 1980 niet tevens eigenaar is geworden van de woning aan de [adres] 4a.
      Daartegen richt de zoon zijn grief I.
    
    
    
      4.4	Hierover oordeelt het hof als volgt.
      Uit de aanvraag van de bouwvergunning (productie 1 bij memorie van grieven) blijkt dat de vader de boerderij aan de [adres] 6 wilde uitbreiden met woonruimte zoals voorzien in de beide daarbij behorende tekeningen: aan de westzijde van de boerderij werd achter een zelfsluitende branddeur woonruimte aangebouwd tot en met de noordgevel van de varkensstal. Volgens de schriftelijke verklaring van de bewaarder van het kadaster en de openbare registers te Arnhem van 15 maart 2006 (productie 1 bij memorie van grieven) was het vroeger bekende kadastrale perceel gemeente [...] sectie C nummer 3580, groot 89 aren, gekoppeld aan het adres [adres] 6, is dit perceel later opgegaan in de ruilverkaveling Winterswijk West en naar aanleiding van de ruilverkavelingsakte voorzien van beide adressen [adres] 4a en 6 en vernummerd tot kadastraal perceel gemeente [...] sectie S nummer 464. Volgens het uittreksel van de kadastrale kaart (een bijlage bij het deskundigenrapport van [C.] RMT van maart 2005) bevat dat nieuwe kadastrale perceel beide huisnummers. Volgens voormeld deskundigenrapport heeft het een oppervlakte van 86 a 35 ca.
      Volgens de transportakte van 17 april 1980 werd het gehele kadastrale perceel overgedragen met een oppervlakte van 89 aren.
      Daarbij hebben de moeder en de zoon uitdrukkelijk verklaard dat de koopprijs van f 147.500,-- gold voor de boerderij aan de [adres] 6 en hebben zij voor de woning aan de [adres] 4a een beroep gedaan op vrijstelling als bedoeld in artikel 15 lid 1 letter i van de Wet op belastingen van rechtsverkeer. Volgens die bepaling is, onder voorwaarden, van overdrachtsbelasting vrijgesteld de verkrijging van een zaak die is aangebracht door of in opdracht en voor rekening van de verkrijger. Zodanig beroep op vrijstelling impliceert dat de aanvragers er van uitgingen dat de zoon ook de eigendom van woning aan de [adres] 4a verkreeg, maar dat die verkrijging in zoverre van overdrachtsbelasting moest worden vrijgesteld. 
      In onderling verband en samenhang moet uit een en ander worden afgeleid dat de moeder en de zoon bij de transportakte als hun wil hebben beoogd te verklaren de eigendom over te dragen van het gehele kadastrale perceel inclusief de woning aan de [adres] 4a. 
      De omschrijving van het verkochte in de transportakte doet daaraan niet af omdat de woning was tot stand gekomen als een uitbreiding van de boerderij en omdat anders een beroep op vrijstelling van overdrachtsbelasting voor die woning niet zinvol was. De argumenten van de dochters met betrekking tot de waardering van de [adres] 4a spelen in dit verband geen rol omdat uit de vrijstellingswens van de moeder en de zoon blijkt dat zij zich op het standpunt stelden dat deze woning geheel door en voor rekening van de zoon is gebouwd, zodat hij daarvoor in hun optiek niet alsnog een vergoeding aan de moeder schuldig was. Dit verweer is wel van belang bij de beantwoording van de vraag of dit een gift was. Die vraag zal het hof verderop onderzoeken.
      Grief I is terecht voorgesteld.
    
    
    de waarde van het onroerend goed aan de [adres] 4a en 6
    
    
      4.5	In haar tussenvonnis van 7 april 2004 onder 5.4 heeft de rechtbank een deskundigenonderzoek aangekondigd naar de waarde van (enkel) de boerderij aan de [adres] 6.
      Daartegen richt de zoon zijn grief II.
      In haar eindvonnis onder 2.9 (nieuwe nummering) heeft de rechtbank overeenkomstig het deskundigenrapport aan (enkel) de boerderij aan de [adres] 6 per de transportdatum 17 april 1980 een waarde toegekend van f 187.315,35 en de zoon verplicht tot inbreng van het verschil met de koopprijs van f 147.500,00 dus f 39.815,35 (€ 18.067,42).
      Daartegen richt de zoon zijn grief V.
    
    
    
      4.6	Hierover oordeelt het hof als volgt.
      Er zijn verschillende taxaties uitgebracht.
      Voor en ten behoeve van de daarop aansluitende verkoop en overdracht heeft makelaar [A.] per 20 maart 1980 in zijn taxatierapport van die datum (productie 3 bij memorie van grieven) aan “de boerderij bestaande uit woongedeelte, bedrijfsgedeelte, kalveren mestschuur, varkensschuur, erf, tuin en weiland, staande en gelegen te [plaatsnaam] [adres] no. 6, kadastraal bekend gemeente [...] sectie C nr. 3580, grootte 89 are” een verkoopwaarde in bewoonde staat voor het woongedeelte en een vrije verkoopwaarde voor de bedrijfsgebouwen en het perceel weiland toegekend van in totaal f 147.500,--.
      De taxateur van ´s Rijks belastingen heeft in zijn taxatierapport van 2 juli 1999 (productie 9 bij conclusie van antwoord) het woongedeelte nr. 4a pro memorie opgenomen en van het verdere onroerend goed (nr. 6) de waarde vrij opleverbaar per 31 december 1997 bepaald op f 375.000,--.
      [C.] RMT heeft in zijn deskundigenrapport van maart 2005 de waarde in het vrije economische verkeer van de [adres] 6 per 17 april 1980 getaxeerd op € 85.000,-- (f 187.315,35) en van de opstal (zonder ondergrond) aan de [adres] 4a per 14 juli 2001 op € 120.000,--.
      In zijn rapport maakt [A.] geen melding van twee woongedeelten (van 4a en 6), maar onderscheidt hij wel tussen de verkoopwaarde in bewoonde staat voor het woongedeelte en een vrije verkoopwaarde voor de bedrijfsgebouwen en het perceel weiland van nr. 6. Het woongedeelte nr. 4a, bewoond door de zoon, zou ook moeten worden gewaardeerd en wel naar de vrije verkoopwaarde, ware het niet dat de moeder en de zoon blijkens hun beroep op vrijstelling in de transportakte het standpunt innamen dat de woning 4a geheel door de zoon en voor zijn rekening was gebouwd. Uit een en ander concludeert het hof, anders dan de zoon in zijn toelichting onder grief II, dat [A.] de woning 4a niet in zijn waardering heeft betrokken, hetgeen ook spoort met de transportakte die voor de boerderij nr. 6 een koopprijs vermeldt van f 147.500,-- en voor nr. 4a een verzoek inhoudt tot vrijstelling van overdrachtsbelasting. In zijn rapport heeft [A.] de boerderij nr. 6 gewaardeerd op f 147.500,--, waarbij hij is uitgegaan van een verkoopwaarde van het woongedeelte in bewoonde staat. In zijn deskundigenrapport heeft [C.] de waarde van de boerderij nr. 6 in het vrije economische verkeer per 17 april 1980 bepaald op € 85.000,-- (f 187.315,35). Ten onrechte heeft [C.] daarbij geen rekening gehouden met de voordurende bewoning van de boerderij door de moeder, haar moeder en haar zuster, zoals bedongen in de hiervoor onder 3.2 en 3.4 aangehaalde akten, waarvan een waardedrukkend effect uitgaat. Bij die stand van zaken komt de taxatie van [C.] niet wezenlijk hoger uit dan die van [A.]. Daarbij moet ten slotte worden bedacht dat taxaties binnen zekere marges van elkaar mogen verschillen zonder reeds daarom onjuist te zijn. Van de voor een gift vereiste strekking van bevoordeling uit vrijgevigheid c.q. tot verrijking van de zoon ten koste van het eigen vermogen van de moeder is daarom zeker niet gebleken. De kritiek van de zoon op de taxatie van [C.] van nr. 6 behoeft daarom geen bespreking. De taxatie door ’s Rijks belastingen op f 375.000,-- per 31 december 1997 valt zonder nadere toelichting van de zoon, die ontbreekt, niet terug te rekenen tot 17 april 1980 en leent zich daarom niet voor vergelijking.
      Grief V is terecht voorgesteld. 
      Voor zover grief II is gericht tegen de hiermee samenhangende instructiebeslissing, behoeft deze geen afzonderlijke bespreking. Voor het overige faalt grief II.
    
    
    
      4.7	Nu blijkens voorgaande beslissing naar aanleiding van grief I de woning aan de [adres] 4a op 17 april 1980 aan de zoon is overgedragen, rijst de vraag of de woning door de zoon werd ontvangen als gift dan wel door hem en voor zijn rekening was gebouwd.
      In haar tussenvonnis van 7 april 2004 onder 5.7 heeft de rechtbank voorlopig geoordeeld dat de vader en de moeder de woning aan de [adres] 4a hebben betaald en dat de zoon (door bewoning) de bouw (van 1971) en verbouwing (van 1975) als gift heeft ontvangen. Daarbij heeft de rechtbank een deskundigenonderzoek aangekondigd naar de waarde van deze woning en de zoon toegelaten tot het bewijs dat hij zelf de bouw en de verbouwing heeft betaald.
      In haar eindvonnis onder 2.5 (nieuwe nummering) heeft de rechtbank het verweer van de zoon verworpen dat hij aan de woning heeft (mee)gebouwd. 
      Daartegen richt de zoon zijn grief IV.
    
    
    
      4.8	Op de dochters rusten in beginsel stelplicht en bewijslast dat de zoon de woning aan de [adres] 4a als gift heeft ontvangen. Uit de transportakte, bezien in het verlengde van de taxatie door [A.], blijkt dat de zoon daarvoor geen tegenprestatie was overeengekomen omdat partijen bij die akte het standpunt innamen dat de woning was gebouwd door en voor rekening van de zoon. 
      Volgens de door de vader ingediende aanvraag van de bouwvergunning d.d. 30 juli 1971 (productie 2 bij memorie van grieven) was de Fa. Tanck te Vragender verantwoordelijk voor de uitvoering van het bouwwerk en werd de aannemingssom daarvan begroot op f 35.000,--. In overeenstemming daarmee hebben voor hun werkzaamheden J. Hahné & Zonen (afbouw) f 9.879,69, Harrie Hegeman (installateur) f 1.825,41, H. Borgs (schilder en behanger) f 2.722,33 en Firma J.H. Tanck & Zn. (aannemer) f 22.737,35 in rekening gebracht (producties 1 bij conclusie van antwoord). Nadat de dochters bij brief van hun advocaat van 2 februari 2004 betalings- en overboekingsstukken van de vader voor de comparitie van 17 februari 2004 hadden overgelegd, heeft de zoon vervolgens de betalingen door de vader niet opnieuw betwist, zoals de rechtbank in haar eindvonnis onder 2.2 heeft overwogen, bij brief van zijn advocaat van 9 juli 2004 bericht dat dit verweer op een misverstand berustte en erkend dat de vader voor de bouw en de verbouwing opdracht had gegeven aan Firma J.H. Tanck & Zn., bij welke firma de zoon volgens zijn verklaring ter comparitie ten tijde van de bouw van de woning nr. 4a in 1972 (bedoeld zal zijn: 1971, hof) tijdelijk in loondienst is gegaan “om te kunnen werken aan de bouw van de woning nr. 4a”. Na de bewijsopdracht heeft de zoon op 15 juli 2004 als getuige verklaard dat hij de woning heeft gebouwd tezamen met de firma Tanck en dat hij daarvoor onbetaald verlof heeft genomen. Dit spoort niet met zijn voorafgaande verklaring ter comparitie. De accountant [B.] heeft op 15 juli 2004 als getuige verklaard dat de zoon het huis zelf heeft gebouwd en daartoe onbetaald verlof heeft opgenomen, hetgeen hij weet omdat hij een bijlage bij de aangifte over 1971 is tegengekomen waarop een notitie van zijn hand staat met die inhoud in verband met een mogelijke vraag van de fiscus waarom het jaarinkomen zo laag was. Volgens hem heeft de zoon de totale uitvoering van de bouw zo veel mogelijk gedaan. Aan de desbetreffende brief van 2 mei 1972 van de accountant aan de zoon en zijn achterliggende concept (producties 4 bij memorie van grieven) is een blad toegevoegd met de passage “gedeelte v/h jaar niet gewerkt bij werkgever ivm bouw huis”. Deze passage staat in een ander handschrift dan de aantekening op dat blad “gehuwd 30.12.71”, welk handschrift overeenstemt met de conceptbrief van de getuige. Uit dit alles leidt het hof af dat de accountant zijn wetenschap slechts ontleende aan verklaringen van de zoon, die als partij belang heeft bij de bevestiging van zijn tweede lezing. De lezing van de zoon wijkt af van voormelde rekeningen en betalingen en vindt geen steun in enig bewijsmiddel uit een andere bron dan hemzelf. 
      Daarnaast is nog het volgende van belang.
      Ten opzichte van voormelde rekeningen en de door de dochters bij haar conclusie na deskundigenbericht en getuigenverhoor onder 25 tot en met 28 uitgevoerde berekeningen omtrent alle in die rekeningen gefactureerde arbeidsuren heeft de zoon niet gesteld noch als getuige verklaard welke werkzaamheden hij heeft verricht noch hoeveel uren hij heeft gewerkt naast hetgeen de andere ondernemers aan de vader in rekening hebben gebracht. In hoger beroep heeft de zoon nog wel getuigenbewijs aangeboden door het horen van met name van [B.] als getuige. Deze getuige is reeds in eerste aanleg gehoord. Hoewel dat van de zoon mocht worden verwacht, heeft hij niet aangegeven in hoeverre deze getuige meer of anders kan verklaren dan hij reeds heeft verklaard, zodat het hof dit bewijsaanbod als onvoldoende specifiek passeert. Op grond van een en ander oordeelt het hof niet geloofwaardig dat de woning nr. 4a ook maar ten dele is gebouwd of betaald door de zoon. Bij gebreke van enige andere tegenprestatie hebben de dochters afdoende gesteld en bewezen dat het transport van de woning nr. 4a berust op een gift van de moeder aan de zoon. 
      Grief IV faalt.
    
    
    4.9	Zoals hiervoor al vermeld, heeft [C.] RMT in zijn deskundigenrapport van maart 2005 de waarde in het vrije economische verkeer van de [adres] 4a per 14 juli 2001 getaxeerd op € 120.000,--. De zoon heeft steeds verdedigd dat de waarde van nr. 4a is begrepen in de koopprijs van f 147.500,--. Hiervoor heeft het hof dat verweer reeds verworpen. Voor het overige heeft de zoon wel de wijze van waardering door de deskundige betwist, maar niet aangegeven welk bedrag nr. 4a dan wel waard is. Daarmee heeft hij zijn betwisting van de taxatie van € 120.000,-- onvoldoende gemotiveerd, zodat het hof dat bedrag als vaststaand aanneemt.
    
    de geldlening van f 110.800,41
    
    
      4.10	Op grond van de jaarrekening 1980 (“schenking [de moeder] f 130.800,41”, zie productie 4 bij de inleidende dagvaarding) zijn partijen zijn het er over eens dat de moeder de geldlening van f 110.800,41 met rente reeds in 1980 heeft prijsgegeven, volgens de dochters als schenking/gift, maar volgens de zoon bij afspraak met de moeder tegen de door haar verschuldigde gebruikersvergoeding. 
      In haar tussenvonnis van 7 april 2004 onder 5.5 en in het dictum heeft de rechtbank, na verwerping van enkele verweren van de zoon, aan hem opgedragen te bewijzen dat de moeder en de zoon de afspraak hadden gemaakt dat het door de zoon van de moeder geleende geld en de daarover verschuldigde rente zouden wegvallen tegen de gebruikersvergoeding die de moeder aan de zoon was verschuldigd in het kader van het aan haar toegekende woonrecht. 
      In haar eindvonnis onder 2.3 heeft de rechtbank het bewijs niet geleverd geoordeeld, nog een verweer van de zoon verworpen en hem verplicht tot inbreng van het in 1980 geschonken bedrag van f 110.800,41.
      Daartegen richt de zoon zijn grief III.
    
    
    
      4.11	Hierover oordeelt het hof als volgt.
      De zoon heeft op 15 juli 2004 als getuige onder meer verklaard dat de moeder normaal gesproken een vergoeding voor het gebruik van nr. 6 aan hem zou hebben moeten betalen, dat dit niet is gebeurd, dat hij zelf ook nooit heeft betaald voor de woning (nr. 4a, begrijpt het hof) en dat dit gewoon een afspraak was tussen hem en de moeder dat zo werd afgerekend. Deze verklaring is erg vaag over de vraag of de moeder en de zoon de gestelde afspraak hebben gemaakt. Een verklaring omtrent hoe, wanneer en waarom ontbreekt. [B.] heeft als getuige hierover niet meer verklaard dan dat de constructie dat over en weer geen betalingen worden gedaan in die tijd zeer gebruikelijk was op het platteland. Met name heeft deze getuige niet concreets verklaard over de door de zoon gestelde afspraak. Het aanbod in hoger beroep om [B.] opnieuw als getuige te horen, passeert het hof om dezelfde reden als hiervoor onder 4.8 overwogen.
      In appèl beroept de zoon zich er tevens op dat hij naast de moeder ook haar moeder en haar zus heeft gehuisvest. Hij stelt verder dat hij en zijn echtgenote de moeder tot februari 2001 intensief hebben verzorgd en verpleegd. 
      De huisvesting was bij het transport bedongen. De, overigens door de dochters betwiste, verzorging en verpleging van de moeder door de zoon en zijn echtgenote, hoe nobel ook, rechtvaardigen ten slotte ook niet de conclusie dat de moeder haar vordering uit geldlening daartegenover reeds in 1980 had uitgeruild.
      Het hof concludeert dat de moeder de geldlening aan de zoon in 1980 heeft kwijtgescholden, zodat hij daarmee werd begiftigd. 
      Grief III wordt verworpen.
    
    
    4.12	Ingevolge de devolutieve werking van het hoger beroep moet het hof opnieuw de grondslagen van de inbreng en van de legitieme portie beoordelen.
    
    
      4.13	Nu de nalatenschap van de moeder is opengevallen vóór de inwerkingtreding op 1 januari 2003 van het nieuwe erfrecht, dienen op grond van het bepaalde in artikel 69 Overgangswet NBW de onderhavige verplichtingen tot inbreng beoordeeld te worden naar het voordien geldende recht (aldus HR 11 april 2003, NJ 2003, 493 en kamerstuk 26822, MvT nr. 3, p. 27).
      Volgens artikel 4:1132, aanhef en onder 1 BW (oud) is de zoon niet verplicht tot inbreng van het hem onder vrijstelling van inbreng kwijtgescholden bedrag van f 20.000,- (€ 9.075,60). 
      Naar de rechtbank in haar tussenvonnis van 7 april 2004 onder 5.6 en in haar eindvonnis onder 2.3 heeft geoordeeld en de zoon in hoger beroep ook niet afzonderlijk heeft bestreden, moet hij de schenking van f 110.800,41 (€ 50.279,03) inbrengen. Dat oordeel vormt een juiste toepassing van artikel 4:1132, aanhef en onder 1 BW (oud). 
      Partijen hebben geen aandacht geschonken aan de waardeberekening van de inbrengplichten sedert de giften. Naar de rechtbank in haar eindvonnis onder (gecorrigeerd:) 2.12 en onbestreden heeft vastgesteld, behoren er geen andere vermogensbestanddelen tot de nalatenschap. De berekening van de erfdelen ziet er dan als volgt uit:
      waarde [adres] 4a op 14 juli 2001 			€ 120.000,--
      schenking van f 110.800,41		 		€   50.279,03 
      subtotaal					€ 170.279,03
      erfdeel van elk kind (€ 170.279,03 : 3 =)			€   56.759,67
      Indien, zoals hier, de inbreng meer zou bedragen dan het erfdeel van de inbrenger, behoeft volgens artikel 4:1134 BW (oud) dat meerdere niet te worden ingebracht, zodat de zoon uit dien hoofde aan elk der beide dochters slechts (€ 56.759,67 : 2 =) € 28.379,83 zou behoeven te voldoen. Daarom wordt van belang of het beroep van de dochters op hun legitieme portie tot een voor haar gunstiger resultaat leidt.
    
    
    
      4.14	Is de nalatenschap, zoals in dit geval, vóór het in werking treden van de wet (1 januari 2003) opengevallen, dan kan een legitimaris zijn bevoegdheden uitsluitend overeenkomstig het tevoren geldende recht uitoefenen, aldus artikel 128 lid 1 Overgangswet NBW.
      [adres] 6 is vervreemd met het voorbehoud van een recht van gebruik en bewoning. Volgens artikel 969 BW (oud) werd een onder de last van lijfrente of met voorbehoud van vruchtgebruik aan een der erfgenamen in de rechte linie gedane vervreemding als een gift beschouwd. Volgens het arrest HR 19 maart 1982, NJ 1983, 250 moet de toepassing van dat artikel worden beperkt tot die gevallen. Op 17 april 1980 was het zakelijk recht van gebruik en bewoning in het toen geldende derde boek van het BW geregeld in een afzonderlijke tiende titel en nog (anders dan sedert 1992 in artikel 3:226 BW) geheel afgezonderd van het in de negende titel geregelde vruchtgebruik. Daarom geldt het wettelijk vermoeden van artikel 969 BW (oud) hier niet. 
      Ter berekening van de legitieme boedel moet volgens artikel 4:968, tweede volzin BW (oud) bij de opsomming van alle goederen worden gevoegd het beloop der goederen, waarover bij giften onder de levenden is beschikt. Dus ook de kwijtschelding van f 20.000,-- (€ 9.075,60) moet worden begrepen in de legitieme boedel. Anders dan de rechtbank in haar tussenvonnis van 7 april 2004 onder 5.5, tweede alinea in overeenstemming met artikel 4:968, tweede volzin en slotpassage BW (oud) heeft overwogen, heeft zij in afwijking daarvan in haar eindvonnis de kwijtschelding van f 20.000,-- (€ 9.075,60) onder vrijstelling van inbreng van de legitieme boedel afgetrokken. Dat laatste is onjuist omdat volgens (de strekking van) artikel 4:968, slotpassage BW (oud) het, zelfs met vrijstelling van inbreng, van de overledene ontvangene pas moet worden afgetrokken van het erfdeel (van de begiftigde) en niet van de (voorafgaande) opsomming van alle goederen en schulden. 
    
    
    
      4.15	De legitieme boedel beloopt derhalve:
      waarde [adres] 4a op 14 juli 2001 			€ 120.000,--
      schenking van f 110.800,41 			 	€   50.279,03
      kwijtschelding van f 20.000,-- = 				€     9.075,60
      legitieme boedel				€ 179.354,63
      legitieme portie van elke dochter (3/4 x 1/3 x € 179.354,63 =) 		€   44.838,66.
      Dit, hogere, bedrag moet de zoon dus aan elk van beide dochters betalen.
    
    
    4.16	Partijen hebben geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden. Daarom wordt aan hun bewijsaanbod voorbijgegaan.
    
    
    5	De slotsom
    
    5.1	De grieven I en V slagen, zodat de bestreden vonnissen dienen te worden vernietigd.
    
    5.2	De zoon moet aan elk van beide dochters € 44.838,66 betalen. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
    
    5.3	Gelet op de omstandigheid dat partijen in familierechtelijke rechtsbetrekking tot elkaar staan en het geschil hieruit voortvloeit, zullen de kosten van beide instanties worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.
    
    
    6	De beslissing
    
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    	verklaart de zoon niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep van de tussenvonnissen van de rechtbank Zutphen van 31 december 2003, 16 juni 2004 en 29 september 2004 en van haar rolbeschikking van 29 maart 2005;
    
    	vernietigt het tussenvonnis van die rechtbank van 7 april 2004 en haar, bij vonnis van 7 september 2005 gerectificeerde, eindvonnis van 10 augustus 2005 en doet opnieuw recht:
    
    	veroordeelt de zoon om aan elk van beide dochters een bedrag te betalen van € 44.838,66;
    
    	verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    	compenseert de kosten van beide instanties aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
    
    	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Steeg, Mens en Den Hartog en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 16 januari 2007.