ECLI:NL:GHDHA:2013:BZ7103, Gerechtshof Den Haag, 22-03-2013, 200.122.635.01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-03-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Internationale kinderontvoering. Toepassing HKOV, met name de artikelen 3, 12 en 13. Hof stelt vast dat de moeder geen toestemming had te verhuizen; dat de vader vervolgens niet heeft berust en tenslotte dat geen sprake is van een lichamelijk of geestelijk gevaar voor de minderjarige bij terugkeer naar zijn gewone verblijfplaats, voorafgaande aan de internationale verhuizing.

GERECHTSHOF DEN HAAG
      Afdeling Civiel recht
    
    
    
      Uitspraak			: 22 maart 2013
      Zaaknummer			: 200.122.635/01 
      Rekestnummer rechtbank		: FA RK 12-8198
    
    
    
    
      [verzoeker],
      wonende te [Verenigd Koninkrijk],
      verzoeker in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de vader, 
      advocaat mr. J.Th. Mulder te Rotterdam.
    
    
      
    
      Als belanghebbende is aangemerkt:
      [naam moeder],
      wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat mr. M.T.N. Whiterod te Utrecht.
    
    
    
      In verband met het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend: 
      de raad voor de kinderbescherming te Den Haag,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De vader is op 27 februari 2013 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 14 februari 2013 van de rechtbank Den Haag. 
    
    
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      van de zijde van de vader:
      - op 11 maart 2013 een faxbericht van diezelfde datum met bijlage, op die dag tevens ingekomen als brief met bijlage.
    
    
    
      De zaak is op 15 maart 2013 mondeling behandeld.
      Ter zitting waren aanwezig:
      - de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
      - de moeder, bijgestaan door haar advocaat.
      De raad is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
      De advocaat van de vader en de advocaat van de moeder hebben ieder ter zitting pleitnotities overgelegd.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
    
    Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking. 
    
    Bij die beschikking is, voor zover van belang, het verzoek van de vader tot teruggeleiding naar het Verenigd Koninkrijk van de minderjarige [minderjarige], geboren [in 2009] te [Verenigd Koninkrijk], afgewezen.
    
    Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen.
    
    
      Onder meer staat het volgende vast:
      - De vader en de moeder hebben een affectieve relatie gehad.
      - In 2009 zijn zij gezamenlijk vanuit Nederland naar het Verenigd Koninkrijk verhuisd.
      - Uit de moeder is het volgende thans nog minderjarige kind geboren:
           [minderjarige], geboren [in 2009] te [Verenigd Koninkrijk].
      - De ouders zijn gezamenlijk met het gezag over de minderjarige belast.
      - De vader, de moeder en de minderjarige hebben de Nederlandse nationaliteit.
      - Op 4 februari 2012 is de moeder met de minderjarige vanuit het Verenigd Koninkrijk naar Nederland vertrokken. 
      - De minderjarige verblijft sindsdien feitelijk bij de moeder in Nederland.
    
    
    
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
    
    1. In geschil is de teruggeleiding van de minderjarige naar het Verenigd Koninkrijk.
    
    2. De vader verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het in eerste aanleg gedane verzoek tot teruggeleiding van de minderjarige naar zijn gewone verblijfplaats in het Verenigd Koninkrijk toe te wijzen op een door het hof in goede justitie te bepalen datum, dan wel te bevelen dat – indien de moeder weigert de minderjarige binnen de gestelde termijn terug te brengen naar het Verenigd Koninkrijk – de moeder de minderjarige met een geldig reisdocument aan de vader dient af te geven, indien nodig met behulp van de sterke arm, zodat hij de minderjarige mee terug kan nemen naar zijn gewone verblijfplaats in het Verenigd Koninkrijk; kosten rechtens.
    
    3. De moeder verweert zich daartegen en verzoekt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, te bekrachtigen. Voorts heeft zij haar in eerste aanleg gedaan verzoek, indien en voor zover het verzoek van de vader wordt toegewezen, herhaald, inhoudende dat de vader aan de moeder een bedrag van € 2.000,- betaalt uiterlijk zeven dagen voor zij moet zijn teruggekeerd met de minderjarige en voorts dat, wanneer de moeder met [minderjarige] in Engeland is, de vader aan de moeder een bedrag van € 500,- per maand zal betalen in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige, tot dat de rechtbank in Engeland een voorlopige dan wel een definitieve beslissing terzake heeft genomen.
    
    4. De vader stelt dat hij de moeder geen toestemming heeft gegeven om zich definitief met de minderjarige in Nederland te vestigen. Gelet op de hele context of samenhang van alle overgelegde WhatsApp-berichten kan geen doorslaggevende betekenis worden verbonden aan het door hem geschreven “ja”. Uit alles blijkt dat partijen er nog niet uit waren en nog in overleg waren over mogelijke oplossingen. De vader heeft vervolgens ook niet berust in een definitief verblijf van de moeder met de minderjarige in Nederland. De moeder zou oorspronkelijk op 4 februari 2012 voor een verblijf van ongeveer twee weken naar Nederland vertrekken om problemen met de verhuurder van de woning in Nederland op te lossen. Voor dat doel alleen heeft de vader haar toestemming gegeven om met de minderjarige naar Nederland af te reizen. In overleg met de moeder heeft hij een retourticket geboekt op 20 februari 2012, en dit, toen de moeder en de minderjarige niet met deze vlucht bleken te zijn teruggekeerd, omgezet naar een retourticket voor 26 februari 2012. Vanaf dat moment heeft de vader herhaaldelijk aangedrongen op terugkeer van de minderjarige. De vader heeft derhalve niet duidelijk en ondubbelzinnig ingestemd met het definitieve verblijf van de minderjarige in Nederland, in verklaringen noch in gedragingen.
    
    5. Namens de moeder is ter zitting aangevoerd dat de vader aan haar toestemming heeft verleend om zich met de minderjarige in Nederland te vestigen, onder de voorwaarde dat zij zou beschikken over huisvesting en financiële middelen. Partijen zijn al sinds eind 2010 uit elkaar. De moeder had in het Verenigd Koninkrijk geen, althans zeer beperkte mogelijkheden om zich zonder de vader te redden. Zij heeft haar mogelijkheden in het Verenigd Koninkrijk onderzocht en kwam tot de conclusie dat de enige reële mogelijkheid was om terug te keren naar Nederland. De vader was van de aanvang af op de hoogte van de plannen van de moeder en heeft haar immer laten weten dat zij moest doen wat zij wilde doen. Op basis van de afspraak ( dat de moeder voor huisvesting en geld zou zorgen) tussen partijen is de moeder gaan handelen en toen zich in februari 2012 – toen zij voor een verblijf van ongeveer twee weken in Nederland was met de minderjarige – een mogelijkheid voordeed om aan de voorwaarden te voldoen, heeft zij deze kans met beide handen aangegrepen. Dat de vader zijn toestemming gaandeweg heeft willen intrekken doet volgens de moeder niet af aan het feit dat hij zijn toestemming ondubbelzinnig heeft verleend. Dat geen concrete datum was afgesproken waarop de moeder met de minderjarige naar Nederland zou terugkeren, doet evenmin af aan de door de vader gegeven toestemming. De moeder wist inderdaad toen zij naar Nederland vertrok niet dat zij de mogelijkheid zou krijgen om te kunnen blijven. Toen de door de vader gestelde voorwaarden bleken te kunnen worden vervuld is zij gebleven.
    
    6. Het hof overweegt als volgt.
    
    Ongeoorloofd overbrengen of niet doen terugkeren (artikel 3 van het Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen gesloten te ’s-Gravenhage op 25 oktober 1980, Trb. 1987, 139 (hierna: HKOV)) 
    
    7. Tussen partijen is niet in geschil dat de minderjarige onmiddellijk voor zijn overbrenging door de moeder naar Nederland, zijn gewone verblijfplaats had in het Verenigd Koninkrijk. Evenmin is in geschil dat het gezagsrecht gezamenlijk daadwerkelijk werd uitgeoefend op het moment dat de moeder met de minderjarige naar Nederland vertrok, dan wel dit gezamenlijk zou zijn uitgeoefend indien de moeder en de minderjarige niet naar Nederland zouden zijn vertrokken. Voorts is tussen partijen niet in geschil dat de moeder de minderjarige met toestemming van de vader naar Nederland heeft meegenomen voor een - in elk geval tijdelijk  -verblijf van ongeveer twee weken in februari 2012.
    
    8. In geschil is de vraag of de vader heeft ingestemd met dan wel heeft berust in een voortgezet verblijf van de minderjarige in Nederland met de moeder. 
    
    9. Het hof stelt voorop dat voor de vraag of sprake is van instemming door de vader met een vertrek van de moeder met de minderjarige naar Nederland teneinde zich daar te vestigen,  alle concrete omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen. Naar het oordeel van het hof mag instemming c.q. toestemming slechts worden aangenomen op grond van verklaringen en/of gedragingen waaruit deze instemming duidelijk en ondubbelzinnig blijkt. 
    
    Toestemming vader?
    
    
      10. Gelet op de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is het hof, anders dan de rechtbank, van oordeel dat niet is gebleken dat de vader voorafgaand aan het vertrek van de moeder met de minderjarige naar Nederland op 4 februari 2012 aan haar in algemene zin toestemming heeft gegeven om definitief met de minderjarige in Nederland te blijven. Het hof neemt hiertoe het volgende in aanmerking. Partijen hebben in 2010 relatieproblemen gehad die hen brachten tot het overwegen van het verbreken van de relatie. In dat verband, zo is door de moeder gesteld, is toen aan de orde geweest de vraag of zij met de minderjarige, dan wel de vader, de moeder en de minderjarige, zouden terugkeren naar Nederland. De vader heeft toen, tezamen met zijn boekhouder, nagegaan in hoeverre het hem vrij stond om terug te keren naar Nederland zonder dat hij daarmee contractbreuk zou plegen jegens Britse opdrachtgevers. Dit bleek niet mogelijk en hij heeft met de moeder besproken dat het voor hem niet mogelijk was naar Nederland terug te keren. Partijen hebben vervolgens besloten de samenwoning in het Verenigd Koninkrijk voort te zetten en aldus is geschied. Partijen hebben nadien tezamen met de minderjarige nog familiebezoeken in Nederland en in Frankrijk afgelegd. Hoe ieder van partijen deze voortzetting van de relatie heeft beleefd, doet daar niet aan af. De vader heeft verteld dat hij een maal, toen hij boos was, tegen de moeder heeft gezegd dat zij maar moest doen wat zij wilde. Daarmee heeft hij echter niet bedoeld dat hij het goed vond, dat de moeder met de minderjarige zou terugkeren naar Nederland, aldus de vader. 
      De moeder heeft in februari 2012 het kinderdagverblijf van de minderjarige vanuit Nederland laten weten dat de minderjarige niet zou terugkomen. Voor haar vertrek naar Nederland had zij dit niet met het kinderdagverblijf besproken. Deze mededeling aan het kinderdagverblijf is geschied voordat de man - volgens de vrouw - instemming heeft gegeven voor een verblijf in Nederland. Het handelen van de vrouw duidt er op dat zij bij haar vertrek uit het Verenigd Koningrijk niet de intentie had om met het kind terug te keren. Gezien de aard van het communicatiemiddel, de spanningen die inmiddels tussen partijen waren ontstaan in verband met het verblijf van het kind, mocht de vrouw voor haar vertrek naar Nederland, maar ook naderhand niet erop vertrouwen dat de man ondubbelzinnig zijn toestemming heeft gegeven aan haar dat zij zich met het kind in Nederland permanent mocht vestigen.
    
    
    Het hof is derhalve van oordeel dat, nu niet is komen vast te staan dat de vader toestemming heeft gegeven voor een terugkeer van de moeder met de minderjarige naar Nederland, in de onderhavige zaak sprake is van ongeoorloofd niet doen terugkeren van de minderjarige in de zin van artikel 3 van het HKOV.
    
    11. Gelet op het hiervoor overwogene dient in beginsel de onmiddellijke terugkeer van de minderjarige naar het Verenigd Koninkrijk te volgen zoals bedoeld in artikel 12 van het HKOV, tenzij sprake is van één of meer weigeringsgronden als bedoeld in artikel 13 van voornoemd verdrag.
    
    Weigeringsgrond: Berusting vader?
    
    12. Het hof stelt voorop dat een berusting in de zin van artikel 13 lid 1 onder a HKOV slechts onder strenge voorwaarden kan worden aangenomen, aangezien daardoor de ongeoorloofdheid van de overbrenging of achterhouding wordt opgeheven en derhalve grote gevolgen heeft. Om te beoordelen of sprake is van ondubbelzinnige en onvoorwaardelijke berusting dienen alle concrete omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen. Beslissend is of uit objectieve omstandigheden kan worden afgeleid dat de vader – gelet op diens actieve of passieve gedragingen – heeft aanvaard dat het hoofdverblijf van de minderjarige bij de moeder in Nederland zou zijn. Uit artikel 13 van het Haags Verdrag vloeit voort dat de bewijslast met betrekking tot de vraag of de met gezag belaste persoon (wiens gezagsrecht mogelijk is geschonden) heeft berust in de overbrenging of het niet doen terugkeren van het kind – als uitgangspunt – rust op degene die zich tegen teruggeleiding verzet.   
    
    13. Gelet op de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is het hof van oordeel dat niet is gebleken dat de vader heeft berust in het niet doen terugkeren van de minderjarige naar het Verenigd Koninkrijk. Het hof neemt daartoe mede in aanmerking dat uit de door partijen overgelegde transcriptie van de tussen hen verzonden “WhatsApp-berichten” blijkt dat de vader, toen de moeder reeds in Nederland verbleef met de minderjarige, in de veronderstelling was dat zij beiden zouden terugkeren naar het Verenigd Koninkrijk, en dat hij, toen bleek dat de moeder van plan was met de minderjarige in Nederland te blijven, de moeder meermaals heeft verzocht met de minderjarige terug te komen, dan wel de minderjarige te doen terugkeren naar het Verenigd Koninkrijk. Voorts neemt het hof in aanmerking dat de vader tot driemaal toe voor de moeder en de minderjarige een retourticket naar het Verenigd Koninkrijk heeft geboekt in de periode februari tot en met maart 2012. Ten slotte neemt het hof in aanmerking dat de vader op 31 mei 2012 de Centrale Autoriteit (Ca) in het Verenigd Koninkrijk heeft ingeschakeld met het verzoek tot teruggeleiding van de minderjarige naar het Verenigd Koninkrijk. Het hof is dan ook van oordeel dat op basis van de concrete omstandigheden van het geval, mede gelet op de – actieve en passieve – gedragingen van de vader, niet is komen vast te staan dat de vader naderhand in een voortgezet verblijf van de moeder met de minderjarige in Nederland heeft berust.
    
    Weigeringsgrond: lichamelijk of geestelijk gevaar?
    
    14. Ten aanzien van het door de moeder in eerste aanleg gedane beroep op de weigeringsgrond in de zin van artikel 13 lid 1 onder b KHOV overweegt het hof als volgt.  Mede in het licht van de restrictieve uitleg die gelet op het doel en de strekking van het Haagse Verdrag aan de in dit verdrag opgenomen weigeringsgrond(en) moet worden gegeven, is het hof van oordeel dat de moeder onvoldoende heeft gesteld en aangetoond dat bij een terugkeer van de minderjarige naar het Verenigd Koninkrijk sprake is van een ernstig risico dat de minderjarige door zijn terugkeer wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand wordt gebracht. Ook is onvoldoende aangetoond dan wel gebleken dat terugkeer van de minderjarige naar het Verenigd Koninkrijk (anderszins) in strijd is met de belangen van de minderjarige.
    
    15. Nu geen sprake is van één of meer van de in artikel 13 van het HKOV genoemde weigeringsgronden, terwijl er minder dan een jaar is verstreken tussen de ongeoorloofde overbrenging van de minderjarige en de indiening van het verzoekschrift, dient ingevolge artikel 12 lid 1 van het HKOV de onmiddellijke terugkeer van de minderjarige te volgen. Ook anderszins is het hof niet gebleken dat door een toewijzing van het verzoek afbreuk wordt gedaan aan het belang van de minderjarige dat ook in zaken van internationale kinderontvoering voorop staat. 
    
    16. Het voorgaande brengt met zich dat de bestreden beschikking zal worden vernietigd. Het hof zal, conform het bepaalde in artikel 13 lid 5 van de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering, de afgifte van de minderjarige, met eventueel de benodigde reisdocumenten, aan de vader bevelen voor het geval de moeder nalaat de minderjarige terug te brengen naar het Verenigd Koninkrijk en wel uiterlijk op 31 maart 2013. 
    
    Verzoek moeder ten aanzien van de kosten van de verzorging en opvoeding van de minderjarige
    
    17. Ten aanzien van het verzoek van de moeder op grond van artikel 11 van het Verdrag inzake de bevoegdheid, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen van 19 oktober 1996, Trb. 1997, 299 (Haags kinderbeschermingsverdrag 1996) te bepalen dat zij niet eerder hoeft terug te keren dan nadat de vader haar een bedrag van € 2.000,-  heeft betaald, althans een door het hof te bepalen bedrag, om in staat te zijn huisvesting en eerste levensbehoefte te kunnen regelen dan wel te kopen, en te bepalen dat de vader haar een bedrag van € 500,- per maand dient te betalen ten behoeve van de verzorging en opvoeding van de minderjarige totdat de Engelse rechter een beslissing te dien aanzien heeft genomen, overweegt het hof als volgt. Artikel 11 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag biedt geen grondslag voor een verzoek zoals door de moeder verwoord. Dit artikel ziet op andere beschermende maatregelen dan verzocht. Ook een verzoek tot het betalen van een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kan niet worden gedaan in het kader van een teruggeleidingsprocedure. Noch het HKOV noch de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering bieden daarvoor een grondslag. Dit verzoek zal derhalve worden afgewezen.
    
    18. Het hof zal de proceskosten tussen partijen compenseren.
    
    19. Dit leidt tot de volgende beslissing.
    
    
    BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    vernietigt de bestreden beschikking en, opnieuw beschikkende:
    
    gelast de onmiddellijke teruggeleiding van [minderjarige], geboren [in 2009] te [Verenigd Koninkrijk], naar [Verenigd Koninkrijk], op uiterlijk 31 maart 2013, waarbij de moeder de minderjarige dient terug te brengen naar [Verenigd Koninkrijk] en beveelt, indien de moeder nalaat de minderjarige terug te brengen naar het Verenigd Koninkrijk, dat de moeder de minderjarige met de benodigde reisdocumenten aan de vader zal afgeven, uiterlijk op 31 maart 2013, opdat de vader de minderjarige zelf mee terug kan nemen naar het Verenigd Koninkrijk;
    
    compenseert de kosten van deze procedure aldus dat ieder partij de eigen kosten draagt;
    
    wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Van Dijk, Labohm en Mink, bijgestaan door mr. Rasmijn als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 maart 2013.