ECLI:NL:GHSHE:2012:BV6641, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-02-2012, HV 200.077.991 E
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-02-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Art. 1:253a BW verzoek wijziging hoofdverblijf;
        Raadsrapportage;
        Niet lichtvaardig uit vertrouwde omgeving weghalen;
        Afwijzing verzoek.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    
      Uitspraak: 21 februari 2012
      Zaaknummer: HV 200.077.991/01 
      Zaaknummer eerste aanleg: 21867/FA RK 10-1954
    
     
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellante in principaal appel,
      verweerster in incidenteel appel,
      hierna te noemen: de moeder, 
      advocaat: mr. D.R. Changoer,
    
    
    tegen
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      verweerder in principaal appel,
      appellant in incidenteel appel,
      hierna te noemen: de vader, 
      advocaat: mr.Th.C.P.M. van Boekel.
    
    
    5. De beschikking d.d. 26 april 2011
    
    
      Bij die beschikking heeft het hof de raad verzocht een onderzoek in te stellen, te rapporteren en te adviseren omtrent de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen een en ander bezien in samenhang met de pedagogische vaardigheden van de ouders, waarbij tevens de vraag dient te worden betrokken of sprake is van een situatie dat de minderjarigen ‘klem’ zitten of dreigen te geraken als gevolg van de gebleken communicatieproblemen tussen de ouders die maakt dat een eventuele gezagswijziging noodzakelijk is. 
      De raad is tevens verzocht onderzoek te doen naar en te adviseren over een contactregeling in het kader van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken. 
      Het hof heeft iedere verdere beslissing aangehouden.
    
    
    6. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    6.1. Op 4 oktober 2011 is ter griffie ingekomen het rapport van de raad d.d. 3 oktober 2011.
    
    
      6.2. Bij geheel subsidiair incidenteel verzoek, ingekomen ter griffie op 21 oktober 2011, heeft de vader verzocht een zorg- en contactregeling tussen hem en de beide kinderen vast te stellen voor het geval het hof zou besluiten het hoofdverblijf van [minderjarige sub 1.] en [minderjarige sub 2.] bij de moeder te bepalen, inhoudende:
      - een weekend per veertien dagen van vrijdag na school tot zondagavond 18.00 uur en de helft van de schoolvakanties.
    
    
    6.3. Bij verweerschrift op het geheel subsidiaire incidenteel verzoek van de vader, ingekomen ter griffie op 8 november 2011, heeft de moeder verzocht een zorg- en contactregeling tussen de vader en de kinderen vast te stellen inhoudende een weekend per veertien dagen van vrijdag 18.00 uur tot zondag 18.00 uur, waarbij de vader de kinderen bij de moeder ophaalt en ook bij haar terugbrengt.
    
    
      6.4. De voortzetting van de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 17 januari 2012.  Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - de moeder, bijgestaan door mr. Changoer;
      - de vader, bijgestaan door mr. van Boekel;
      - de raad, vertegenwoordigd door de heer R. Heckers.
    
    
    
      6.5. Het hof heeft kennisgenomen van de inhoud van:
      - de brief van de raad d.d. 24 augustus 2011;
      - het rapport van de raad d.d. 3 oktober 2011;
      - de brieven met bijlagen van de advocaat van de vader d.d. 20 oktober 2011 en 6 januari 2012;
      - de brief van de moeder d.d. 21 oktober 2011.
    
    
    7. De verdere beoordeling
    
    
      7.1. De raad heeft in het rapport van 3 oktober 2011 het hof geadviseerd:
      - het verzoek van de moeder om het hoofdverblijf van [minderjarige sub 1.] en [minderjarige sub 2.] bij haar te bepalen toe te wijzen;
      - een contactregeling vast te stellen tussen de vader en [minderjarige sub 1.] en [minderjarige sub 2.] van een weekend per veertien dagen en de helft van de vakanties en feestdagen;
      - het verzoek van de moeder om haar te belasten met het eenhoofdig ouderlijk gezag over [minderjarige sub 1.] en [minderjarige sub 2.] af te wijzen en het gezamenlijk gezag in stand te laten.
    
    
    7.2. De moeder heeft het hof bij brief van 21 oktober 2011 bericht dat zij zich kan vinden in het advies van de raad dat het hoofdverblijf van [minderjarige sub 1.] en [minderjarige sub 2.] bij haar wordt bepaald, doch niet in het advies dat het gezamenlijk gezag in stand moet blijven. Zij stelt dat de vader agressief is jegens haar en dat hij zich negatief uitlaat over haar tegenover de kinderen. Zij is voorts van mening dat indien het hof besluit om niet het hoofdverblijf bij haar te bepalen aanvullend onderzoek nodig is naar de drugsproblematiek van de vader. 
    
    
      7.3. De vader heeft het hof bij brief van 20 oktober 2011 bericht dat hij het raadsonderzoek onvolledig acht en dat het rapport geen dan wel onvoldoende onderbouwing biedt voor de conclusies van de raad. Er wordt ten aanzien van de situatie van de moeder zeer beperkt gerapporteerd. 
      De vader kan zich derhalve niet vinden in het advies van de raad om het hoofdverblijf van de kinderen bij de moeder te bepalen. 
      Ter zitting heeft de vader hier aan toegevoegd dat de risicofactoren aan de zijde van de moeder onvoldoende belicht zijn. De handelwijze van de moeder in het verleden zegt iets over de risicofactoren nu en in de toekomst. 
      De vader heeft erkend dat hij de neiging heeft geagiteerd te reageren. Hij heeft ook nogal wat stormen doorstaan met twee jonge kinderen voor wie hij moest zorgen en de financiële situatie waarin hij verkeerde. De schuldsaneringsregeling verloopt goed en de gesprekken die de vader nu met de reclassering voert maken dat hij tegenwoordig rustig kan blijven.
      De vader betwist uitdrukkelijk dat hij drugs gebruikt. 
    
    
    7.4. De raad heeft ter zitting naar aanleiding van de reacties van partijen op het voornoemde raadsrapport het advies, zoals opgenomen in het raadsrapport, gehandhaafd. De raad merkt op dat er risico’s gelegen zijn in het gedrag van de vader. Deze heeft zich meerdere malen, ook bij de raad, agressief getoond. De vader heeft ook niet meegewerkt aan het onderzoek van de raad naar zijn strafrechtelijk verleden. Verder laat de vader zich ten opzichte van de kinderen negatief uit over de moeder en biedt hij hen onvoldoende ruimte om contact met de moeder te hebben. Tevens is de raad van mening dat de vader onvoldoende in staat is om de kinderen te begeleiden in hun sociaal-emotionele ontwikkeling en bij het maken van huiswerk.
    
    Gezag
    
    7.5. Het hof stelt vast dat de moeder en de vader sinds 27 februari 2009 gezamenlijk het ouderlijk gezag over [minderjarige sub 1.] en [minderjarige sub 2.] uitoefenen.
    
    
      7.6. Ingevolge artikel 1:253n van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen indien nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. 
      De rechter bepaalt dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:
      a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
      b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
    
    
    
      7.7. Het hof is gelet op hetgeen hierna ten aanzien van het hoofdverblijf wordt overwogen en met inachtneming van het advies van de raad, op dezelfde gronden als de rechtbank, welke het hof overneemt en tot de zijne maakt, van oordeel dat er geen aanleiding is om het gezamenlijk gezag te wijzigen in eenhoofdig ouderlijk gezag bij de moeder.
      Het hof zal derhalve ook in hoger beroep het desbetreffende verzoek van de moeder afwijzen.
    
    
    Hoofdverblijfplaats
    
    7.8. Ten aanzien van het hoofdverblijf overweegt het hof als volgt.
    
    7.8.1. Ingevolge artikel 1:253a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag aan de rechter worden voorgelegd. Daartoe behoort ook, gelet op artikel 1:253a lid 2, aanhef en sub b BW, het geschil bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. 
    
    7.8.2. Het hof overweegt dat het wijzigen van de hoofdverblijfplaats voor kinderen in het algemeen een ingrijpende gebeurtenis is. Vaststaat dat [minderjarige sub 1.] en [minderjarige sub 2.] inmiddels drie jaar  bij de vader wonen en door hem verzorgd en opgevoed worden. Toen de moeder in januari 2009 naar Curaçao vertrok, de kinderen in Nederland achterliet en de kinderen bij de vader gingen wonen waren [minderjarige sub 1.] en [minderjarige sub 2.] respectievelijk 6 jaar en 4 jaar oud. 
    
    
      Uit het raadsrapport blijkt dat de vader een sterke betrokkenheid bij de kinderen toont, dat de kinderen naar hem luisteren, dat hij de zorg aan kan en dat hij de kinderen stimuleert op leergebied. Er is geen sprake van agressie jegens de kinderen. Voorts blijkt uit de overgelegde stukken dat het met [minderjarige sub 1.] en [minderjarige sub 2.] goed gaat op school. De overplaatsing van [minderjarige sub 1.] van de Don Sarto school naar De Zonnesteen in augustus 2011 had niet zozeer te maken met gedragsproblemen of stoornissen doch met het feit dat hij moeilijk lerend is. De school heeft geen zorgen over de thuissituatie bij vader. 
      Voor [minderjarige sub 1.] en [minderjarige sub 2.] zou wijziging van hun hoofdverblijf betekenen dat zij moeten verhuizen naar [plaatsnaam A.] en daar deel zullen gaan uitmaken van het gezin van de moeder en haar partner en het eind 2011 uit deze relatie geboren kind. Een en ander zou ook betekenen dat de beide jongens van school moeten veranderen. 
    
    
    
      7.8.3. Gelet op het voorgaande moeten er naar het oordeel van het hof dan ook zwaarwegende argumenten zijn om de kinderen uit hun vertrouwde omgeving te halen en hun hoofdverblijf te wijzigen. In ieder geval zal daarvoor vast moeten staan dat de pedagogische vaardigheden van de vader ontoereikend zijn om te voorzien in de zorg en opvoeding van de kinderen en dat die vaardigheden bij de moeder wel in voldoende mate aanwezig zijn, opdat zij de kinderen een betere opvoedingssituatie kan bieden dan de vader. 
      Naar het oordeel van het hof kan deze conclusie uit het voornoemde raadsrapport niet worden getrokken 
      Uit de rapportage komt naar voren dat de materiële en basale zorg bij de vader goed is en dat de raad vaststelt dat beide ouders in staat zijn om voor de kinderen te zorgen al lijkt de moeder, aldus de raad, meer oog te hebben voor de sociaal-emotionele ontwikkeling van de kinderen. Wel ziet de raad aan de zijde van de vader risicofactoren in zijn agressieproblematiek en in het diskwalificeren en buitensluiten van de moeder. 
      De conclusie van de raad ten aanzien van de vader is gebaseerd op grondig onderzoek, doch de situatie van de moeder en haar handelwijze in het verleden ten aanzien van de kinderen is in het raadsrapport volstrekt onderbelicht gebleven. Zo is niets bekend over de periode dat de moeder met de kinderen op Curaçao en in [plaatsnaam B.] woonde. Dienaangaande heeft de raadsvertegenwoordiger ter zitting opgemerkt dat de raad zijn advies niet kan baseren op informatie die ouder is dan twee jaar, dat de periode in [plaatsnaam B.] te kort was om informatie over op te vragen en dat de periode in Curaçao niet is meegenomen omdat de raad een beoordeling dient te geven van de huidige situatie en niet van het verleden. 
      Dit uitgangspunt, hoe verdedigbaar ook, brengt echter met zich mee dat de door de raad geformuleerde conclusie dat de kinderen beter bij hun moeder kunnen opgroeien slechts gebaseerd is op twee door de raadsonderzoeker met de moeder gevoerde gesprekken. 
      Gezien het feit dat de moeder in 2009 voor onbepaalde tijd zonder de kinderen naar Curaçao is vertrokken en het feit, dat de moeder ook tijdens de zitting het hof niet heeft kunnen overtuigen van de noodzaak van haar vertrek, was een verdergaand onderzoek naar de  pedagogische vaardigheden van de moeder en haar mogelijkheden om de kinderen nu wel een stabiele opvoedingssituatie te bieden, op zijn plaats geweest. Of er al dan niet risicofactoren zijn aan de zijde van de moeder is in het raadsonderzoek onbelicht gebleven en mitsdien is niet komen vast te staan, dat die ontbreken. 
    
     
    7.8.4. In het raadsrapport wordt als argument voor de wijziging van het hoofdverblijf tevens genoemd dat de moeder beter lijkt te kunnen aansluiten bij de sociaal-emotionele ontwikkeling van de kinderen dan de vader. Deze conclusie wordt niet nader onderbouwd. Het feit dat de moeder het advies van de raad met de kinderen heeft besproken, zoals zij ter zitting heeft verklaard, lijkt deze conclusie ook niet te bevestigen.
    
    
      7.8.5. Voorts stelt het hof vast dat de vader de kinderen wel de ruimte biedt voor contact met de moeder, nu er al enige tijd een contactregeling wordt uitgevoerd waarbij de kinderen een weekend per veertien dagen bij de moeder verblijven. De vader heeft onweersproken gesteld dat het telefonisch contact tussen hem en de moeder goed verloopt en dat hij goed overweg kan met de partner van de moeder. 
      Hij heeft tevens verklaard dat hij meerdere malen aan de moeder heeft voorgesteld om samen met de kinderen en de wederzijdse partners iets te ondernemen, maar dat de moeder daar niet op in gaat. De moeder heeft dit ter zitting niet betwist. 
    
    
    7.9. Op grond van het voorgaande acht het hof het thans in het belang van [minderjarige sub 1.] en [minderjarige sub 2.] dat zij hun hoofdverblijf bij de vader behouden. 
    
    Contactregeling
    
    
      7.10. Ter zitting is komen vast te staan dat de kinderen om de twee weken een weekend bij de moeder en haar partner verblijven en dat ook de vakanties worden verdeeld. De moeder heeft verklaard dat het contact met de kinderen goed verloopt.
      Nu het hof van oordeel is dat het hoofdverblijf van [minderjarige sub 1.] en [minderjarige sub 2.] bij de vader moet blijven, zal het hof de thans lopende contactregeling tussen de moeder en de kinderen in deze beschikking vastleggen.
    
    
    Proceskosten
    
    7.11. Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen een relatie hebben gehad.
    
    8. De beslissing
    
    Het hof:
    
    op het principaal en incidenteel appel:
    
    vernietigt de beschikking van de rechtbank Breda van 1 september 2010 voor wat betreft de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken;
    
    en, in zoverre, opnieuw rechtdoende:
    
    
      stelt omtrent de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de vader en de moeder met betrekking:
      - [minderjarige sub 1.], geboren op [geboortedatum] 2003 te [geboorteplaats],
      - [minderjarige sub 2.], geboren op [geboortedatum] 2005 te [geboorteplaats],
      de volgende regeling vast: 
      de moeder is gerechtigd tot contact met de hiervoor genoemde minderjarigen:
      - eenmaal per twee weken van vrijdag 18.00 uur tot zondag 18.00 uur, waarbij de vader de beide minderjarigen op vrijdag naar de moeder brengt en de moeder hen op zondag naar de vader brengt;
      - tijdens de helft van de feestdagen en schoolvakanties, waarbij het halen en brengen in onderling overleg wordt geregeld;
    
    
    bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor het overige;
    
    
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. P.C.G. Brants, C.D.M. Lamers en C.E.M. Renckens en in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2012.