ECLI:NL:RBAMS:2011:BV0318, Rechtbank Amsterdam, 13-12-2011, AWB 11-4394 GEMWT
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-12-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Bestuursstrafrecht

Samenvatting: Invorderingsbesluit. Tweeledige last onder dwangsom: niet duidelijk terzake van welke overtreding de dwangsom wordt ingevorderd. Zelf voorzien: het is in strijd met de rechtszekerheid en de goede procesorde als verweerder in een nieuwe beslissing op bezwaar alsnog ter zake van een andere overtreding andere dwangsommen invordert, nog daargelaten of dit gelet op het bepaalde in artikel 5:35 van de Algemene wet bestuursrecht (de verjaringstermijn van één jaar) mogelijk is. Herstel van de gebreken klevend aan het primaire besluit door het nemen van een nieuw besluit op bezwaar is dus niet mogelijk. Herroeping van het primaire besluit.

RECHTBANK AMSTERDAM
      Sector bestuursrecht
      zaaknummer: AWB 11/4394 GEMWT 
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [b.v.] B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres,
      gemachtigde mr. D. op de Hoek,
    
    
    en
    
    
      het dagelijks bestuur van het stadsdeel Centrum van de gemeente Amsterdam,
      verweerder,
      gemachtigde mr. H.D. Hosper.
    
    
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 20 januari 2011 (het primaire besluit) heeft verweerder besloten tot invordering van verbeurde dwangsommen ten bedrage van € 24.000. 
      
    Bij besluit van 2 augustus 2011 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. 
    
    Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 30 november 2011. Eiseres is vertegenwoordigd door haar gemachtigde. Tevens waren [vertegenwoordiger 1] en [vertegenwoordiger 2] namens eiseres aanwezig. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. 
    
    Overwegingen
    
    1.	De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden
    
    1.1.	Eiseres is exploitant van het hotel [hotel] te Amsterdam. De vennootschap heeft als postadres [adres] te [plaats]. Op hetzelfde adres is [X] B.V. gevestigd, het bedrijf dat huurder is van het naast het hotel gelegen pand aan het [straat] [nr] te Amsterdam (hierna: het pand). Op de eerste bouwlaag van het pand is Club [Y] gevestigd, op de bovenverdiepingen bevinden zich de in geding zijnde woonruimten. 
      
    1.2.  	Op 13 juli 2010 heeft een controle in het pand plaatsgevonden, waarbij elf toeristen zijn aangetroffen die verklaarden voor korte tijd in de kamers te verblijven. Niet in geschil is dat de bovenverdiepingen op dat moment hotelmatig werden gebruikt. 
    
    
      1.3.	Bij besluit van 2 augustus 2010 heeft verweerder eiseres op straffe van een dwangsom van gelast om: 
      1)	het bedrijfsmatige gebruik van de woningen op het adres [straat] [nr] A, [nr] C t/m [nr] F, tweede bouwlaag en hoger, te (laten) staken en gestaakt te houden binnen een termijn van twee weken, na dagtekening van dit besluit, en
      2)	de woningen wederom als zelfstandige woonruimte in gebruik te (laten) nemen door één huishouden, binnen een termijn van acht, na dagtekening van dit besluit.
      Indien eiseres niet aan deze lastgeving voldoet, is eiseres de volgende dwangsommen verschuldigd aan stadsdeel Centrum:
      1)	12.000 euro per eerst geconstateerde overtreding per dag, 18.500 euro per tweede geconstateerde overtreding per dag en 25.000 euro per derde geconstateerde overtreding per dag (met in totaal een maximum van 277.500 euro).
      2)	10.000 euro per maand met een maximum van 60.000 euro.
      De dwangsombedragen zijn per woning, in dit geval is er sprake van vijf zelfstandige woningen die bedrijfsmatig worden verhuurd. De hoogte van de dwangsommen onder 1 is mede gebaseerd op de beleidsnotitie bestuurlijke boete Huisvestingswet. 
    
    
    1.4.	Eiseres heeft tegen de last onder dwangsom geen rechtsmiddelen aangewend, naar haar eigen stelling ter zitting omdat zij voornemens was om aan de last te voldoen. 
    
    
      1.5.	Op 25 oktober 2010 heeft opnieuw een controle in het pand plaatsgevonden. Daarbij is op de tweede verdieping (officieel huisnummer [nr] D) aan de voorzijde mevrouw [persoon 1] aangetroffen, dochter van de gebruiker van het appartement met huisnummer [nr] C. Zij geeft aan dat zij officieel staat ingeschreven op de [B-straat nr] te [plaats]. Volgens de bedrijfsleider van het [hotel] hotel maakt zij schoon in club [Y]. In de kamer zijn persoonlijke spullen aanwezig. Er is geen mogelijkheid om te koken. Aan de achterzijde (rechts) is een smalle kamer, waar zich een bed bevindt en die niet in gebruik is als woning. De kamer heeft een hoteluitstraling en er zijn geen persoonlijke spullen aanwezig. Aan de achterzijde (links) is een kamer met drie bedden, tv toestel en dezelfde witte dekbedhoes en onderlakens als op de kamer op de achterzijde rechts. In deze kamer zijn geen persoonlijke spullen aanwezig. 
      Op de derde verdieping (officieel huisnummer [nr] F) is in de kamer aan de voorzijde [persoon 2] aangetroffen. Hij gaf aan dat hij hier had geslapen, vooruitlopend op een huurcontract, en dat hij familie is van de eigenaar. Hij gaf voorts aan dat hij ingeschreven staat op de [C-straat nr]. In deze ruimte staan vier bedden en er is een badkamer en toilet, geen keukenblok. Wel zijn er persoonlijke spullen aanwezig. Aan de achterzijde (rechts) is een kamer met één bed. Dit bed heeft een identieke witte dekbedhoes en onderlaken als de twee kamers op de achterzijde van de tweede verdieping. Er zijn geen persoonlijke spullen in de ruimte aanwezig. In de kamer aan de achterzijde (links) staan drie bedden. Deze drie bedden hebben ook dezelfde witte dekbedhoes en onderlakens als de andere kamers in het pand en er zijn geen persoonlijke spullen in de kamer aanwezig. 
    
    
    1.5.	Op 6 december 2010 heeft verweerder het voornemen tot invordering van de verbeurde dwangsom ten bedrage van € 24.000 bekendgemaakt omdat volgens verweerder twee van de zes woningen nog steeds hotelmatig in gebruik zijn. Eiseres heeft daarop haar zienswijze uitgebracht. Op 20 januari 2011, aangevuld bij brief van 16 februari 2011, heeft verweerder de verbeurde dwangsom ingevorderd. 
    
    2.	De rechtbank gaat uit van de volgende relevante regelgeving
    
    2.1.	Ingevolge artikel 5:32a, eerste lid, van de Awb omschrijft de last onder dwangsom de te nemen herstelmaatregelen.
    
    2.2.	Ingevolge artikel 5:33 van de Awb wordt een verbeurde dwangsom betaald binnen zes weken nadat zij van rechtswege is verbeurd.
    
    2.3.	Ingevolge artikel 5:37, eerste lid, van de Awb, beslist het bestuursorgaan, alvorens aan te manen tot betaling van de dwangsom, bij beschikking omtrent de invordering van een dwangsom. 
    
    
      2.4.	Volgens de memorie van toelichting op artikel 5:37 (Kamerstukken II, 2003/04, 29 702, nr. 3, blz. 115) behelst het dictum van de invorderingsbeschikking de beslissing om over te gaan tot invordering van een bepaald bedrag aan verbeurde dwangsommen. Ter motivering van deze beslissing zal het bestuursorgaan allereerst moeten aangeven op welke gronden het van oordeel is dat dwangsommen zijn verbeurd (dus: dat de last is overtreden),
      alsmede tot welk bedrag deze zijn verbeurd.
    
    
    3.	Inhoudelijke beoordeling
    
    3.1.	Eiseres stelt dat tijdens de controle op 25 oktober 2010 geen toeristen zijn aangetroffen, alleen werknemers van [X] B.V. en dat in de meeste kamers geen persoonlijke spullen zijn aangetroffen, zodat geen sprake is van hotelmatig gebruik. De omstandigheid dat sprake zou zijn van identiek beddengoed betekent niet dat sprake is van hotelmatig gebruik.
    
    3.2.	Verweerder heeft in het bestreden besluit overwogen dat er sprake is van bedrijfsmatige want hotelmatige verhuur, omdat in de twee woningen [nr] D en [nr] F acht slaapplaatsen aanwezig zijn, er identiek beddengoed is, persoonlijke spullen ontbreken, een bedrijfsleider van het naastgelegen hotel over de sleutels beschikt, op nummer [nr] F niemand staat ingeschreven en de kamers daar hetzelfde zijn aangetroffen als bij de controle in juli. Dat er op het moment van de controle op 25 oktober 2010 geen toeristen zijn aangetroffen doet daar niets aan af, aldus verweerder. 
    
    3.3.	Naar het oordeel van de rechtbank moet bij de invordering van een dwangsom volstrekt duidelijk zijn terzake van welke overtredingen dwangsommen worden ingevorderd en moeten de bedragen ook overeenstemmen met de last onder dwangsom, tenzij verweerder motiveert waarom daarvan is afgeweken.
    
    3.4.	 In dit geval bevat de op 2 augustus 2010 gegeven last onder dwangsom twee overtredingen, te weten onderdeel 1 (de bedrijfsmatige verhuur) of onderdeel 2 (het terugbrengen in de staat van zelfstandige woonruimte). De rechtbank stelt allereerst vast dat verweerder noch in het (primaire) besluit tot invordering van de dwangsom, noch in het bestreden besluit, duidelijk heeft aangegeven aan welk van deze twee onderdelen van de last eiseres ten tijde van de controle niet voldeed. Niet duidelijk is mitsdien terzake van welke overtredingen dwangsommen worden ingevorderd. Ook ter zitting kon verweerder hierover geen helderheid geven. 
    
    3.5.	Uit het invorderingsbesluit en de hoogte van de ingevorderde dwangsommen leidt de rechtbank af dat het verweerder gaat om twee overtredingen van onderdeel 1 van de last.  Voor de tweede geconstateerde overtreding op die dag is alsdan niet de in het vooruitzicht gestelde 18.500 euro is opgelegd. De in het invorderingsbesluit genoemde bedragen stemmen dus niet overeen met de last onder dwangsom, en verweerder motiveert niet waarom daarvan is afgeweken.
    
    3.6.	Ervan uitgaande dat verweerder het oog heeft op twee overtredingen van onderdeel 1 van de last, is alleen sprake van een overtreding als sprake is van bedrijfsmatig gebruik, waaronder de rechtbank in dit geval verstaat: hotelmatig gebruik.
    
    3.7.	Verweerder heeft in het bestreden besluit niet duidelijk aangegeven op welke kamers de geconstateerde overtredingen precies betrekking hebben. Waar in de last onder dwangsom werd gesproken over vijf woonruimten spreekt het invorderingsbesluit over overtreding in twee van de zes woonruimten. Ter zitting kon verweerder hierover geen uitsluitsel geven.
    
    3.8.	De rechtbank begrijpt uit het controlerapport en het bestreden besluit dat verweerder het oog heeft op de twee kamers aan de achterzijde van de verdiepingen, aan de rechterzijde, die tijdens de controle op 25 oktober 2010 hotelmatig waren ingericht, maar waar geen toeristen en ook geen persoonlijke spullen zijn aangetroffen. 
    
    3.9.	De rechtbank begrijpt dat verweerder de inrichting van de woningen doorslaggevend heeft geacht voor zijn oordeel dat sprake is van bedrijfsmatige verhuur, ongeacht of ter plaatse toeristen aanwezig zijn. De rechtbank deelt dit oordeel niet. Naar het oordeel van de rechtbank is pas sprake van gebruik als aannemelijk is dat er toeristen of passanten verblijven, die de kamers voor een of meerdere nachten huren. Een leegstaande hotelkamer waar geen persoonlijke spullen worden aangetroffen, laat staan een toerist, is dus niet in gebruik. Anders dan verweerder acht de rechtbank het dus van doorslaggevend belang dat er op 25 oktober 2010 geen enkele toerist meer is aangetroffen, terwijl er bij de eerdere controle 11 toeristen zijn aangetroffen. Het aantreffen van werknemers van het hotel en/of club [Y] is door verweerder niet ten grondslag gelegd aan de overtreding, terwijl op voorhand niet is in te zien dat de woningen, mits teruggebracht in de staat van zelfstandige woonruimten, niet zouden mogen worden verhuurd aan werknemers van het hotel of van club [Y]. Het bestreden besluit is dan ook niet deugdelijk gemotiveerd. 
    
    
      3.10.	De rechtbank zal daarom het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen omdat het niet deugdelijk is gemotiveerd, hetgeen in strijd is met 
      artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. 
    
    
    
      4.1.	Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in de uitspraak van 
      10 december 2008 (LJN: BG6401) heeft overwogen, dient de rechtbank, ingeval een besluit wordt vernietigd, de mogelijkheden van finale beslechting van het geschil te onderzoeken. 
    
    
    4.2.	Nu naar het oordeel van de rechtbank op 25 oktober 2010 geen sprake was van hotelmatig gebruik, aangezien ter plaatse geen toeristen zijn aangetroffen, is geen sprake van overtreding van de last onder 1. Verweerder heeft zich niet op het standpunt gesteld dat sprake is van een overtreding van de last onder 2, terwijl ook de bedragen van de dwangsommen die worden ingevorderd niet overeenkomen met de bedragen genoemd onder 2. De rechtbank acht het voorts in strijd met de rechtszekerheid en de goede procesorde als verweerder bij een invorderingsbesluit eerst in een na vernietiging te nemen nieuwe beslissing op bezwaar alsnog ter zake van een andere overtreding andere dwangsommen invordert, nog daargelaten of dit gelet op het bepaalde in artikel 5:35 van de Algemene wet bestuursrecht (de verjaringstermijn van één jaar) mogelijk is. Dit betekent dat herstel van de gebreken klevend aan het primaire besluit door het nemen van een nieuw besluit op bezwaar niet mogelijk is. De rechtbank ziet daarom aanleiding om ook het primaire besluit te herroepen, zodat aan dit geschil, behoudens de mogelijkheid van hoger beroep, een einde is gekomen. 
    
    5. 	De rechtbank zal verweerder verder opdragen het door eiseres betaalde griffierecht te vergoeden. De rechtbank zal verweerder tevens veroordelen in de kosten die eiseres voor de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank begroot deze kosten op € 874 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, waarde per punt € 437). 
    
    
     
    Beslissing
    
    De rechtbank 
    
    
      -	verklaart het beroep gegrond; 
      -	vernietigt het bestreden besluit van 2 augustus 2011;
      -	herroept het primaire besluit van 20 januari 2011;
      -	bepaalt dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 302 (zegge: driehonderdtwee euro) vergoedt;
      -	veroordeelt verweerder in de proceskosten van het geding tot een bedrag van € 874 (zegge: achthonderdvierenzeventig euro) te betalen aan eiseres.
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. J.A.A.G. de Vries, rechter, in aanwezigheid van mr. J.B.C. van der Veer, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 december 2011.
    
    de griffier	de rechter
    
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.