ECLI:NL:GHAMS:2005:AR7851, Gerechtshof Amsterdam, 20-01-2005, 04/00228
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2005-01-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Verwijzingszaak Hoge Raad. Huwelijkse voorwaarden. Afrekening op basis van nieuw Amsterdams verrekenbeding. Vermogensvermeerdering door belegging uit overgespaarde maar onverdeeld gebleven inkomsten. Uitleg begrip “inkomen in de zin van de Rijksinkomstenbelasting” in huwelijkse voorwaarden, betekenis winst uit aanmerkelijk belang in dit kader. Belegging gefinancierd met geleend geld.

Datum: 20 januari 2005
      C: AB
    
    
    
    
    
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM                                                                                                                                                                  
      EERSTE MEERVOUDIGE FAMILIEKAMER   
    
    
    
    ARREST
    
    
    in de zaak van:
    
    
    
      [...]
      wonende te [woonplaats],
      APPELLANT,
      procureur:  mr. C.J. van Raam
    
    
    
        t e g e n
    
    
    
      [...],
      wonende te [woonplaats]
      GEÏNTIMEERDE,
      procureur: mr. I.M.C.A Reinders Folmer
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      1. Het geding in hoger beroep
      1.1 In deze zaak heeft de Hoge Raad bij arrest van 18 april 2003 met zaaknummer C01/234HR een arrest van het gerechtshof te Den Haag van 23 mei 2001 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing naar dit hof verwezen. De inhoud van de beslissing wordt hier als ingelast beschouwd. Voor het verloop van de procedure tot het arrest van de Hoge Raad verwijst het hof naar en neemt over hetgeen de Hoge Raad dienaangaande heeft overwogen in rechtsoverweging 1. 
    
    
    
      1.2 Voor een goed begrip van het geschil na verwijzing memoreert het hof voor zover thans van belang het volgende. De vrouw heeft in eerste aanleg als eiseres in conventie, verweerster in reconventie een vordering ingesteld tegen de man, gedaagde in conventie, eiser in reconventie, op grond van het hierna te noemen verrekenbeding van artikel 3 van de huwelijksvoorwaarden, tot betaling van f 389.000,-. In het beroepen tussenvonnis van 16 december 1999 heeft de rechtbank geoordeeld dat de vrouw aanspraak kan maken op de helft van [appellant]len van de man in [de beheer BV] en dat bij de bepaling van deze waarde rekening moet worden gehouden met deelneming van [de beheer BV] in het accountantskantoor [A] BV, omdat deze deelneming het enige relevante vermogensbestanddeel van [de beheer BV] vormt. Met betrekking tot de precieze waarde en de vraag of, en zo ja, tot welk bedrag rekening gehouden moet worden met goodwill, achtte de rechtbank rapportage door een of meer deskundigen noodzakelijk. De rechtbank heeft vervolgens in conventie en in reconventie een comparitie gelast teneinde de inrichting van het deskundigenonderzoek met partijen te bespreken. Afgezien van een beslissing in conventie waarbij de man is veroordeeld om zijn medewerking te verlenen aan de splitsing van een polis van een levensverzekering ten name van de man, heeft de rechtbank iedere beslissing aangehouden.
      Bij arrest van 23 mei 2001 heeft het hof weliswaar enkele grieven gegrond bevonden maar desalniettemin het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, zij het met aanvulling van gronden.
    
    
    1.2 Na verwijzing heeft de vrouw de zaak bij dit hof aanhangig gemaakt en op 4 februari 2004 een memorie na verwijzing in het geding gebracht, met twee producties en conclusie tot persistit, hetgeen het hof aldus verstaat, mede gezien de memorie van antwoord die de vrouw destijds heeft ingediend in de procedure bij het hof te Den Haag,  zakelijk weergegeven, dat het hof de man in zijn grieven en hoger beroep niet ontvankelijk verklaart, althans de grieven ongegrond verklaart, onder bekrachtiging van het beroepen tussenvonnis, met veroordeling van de man in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    1.3 De man heeft vervolgens op 15 april 2004 een memorie van antwoord na verwijzing in het geding gebracht, met conclusie, naar het hof verstaat, mede gezien de memorie van grieven die de man destijds heeft ingediend in de procedure bij het hof te Den Haag, dat het hof het beroepen tussenvonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van de vrouw in conventie zal afwijzen en van de man in reconventie zal toewijzen met veroordeling van de vrouw in de kosten van de procedure in beide instanties. 
    
    1.4 Ten slotte zijn de stukken van het geding in alle instanties, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt, voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
    
    
      2. Waar het hof van uit gaat 
      2.1 Wat betreft de feiten welke in deze fase van het geding als ten processe vaststaand dienen te worden beschouwd, verwijst het hof naar en neemt over hetgeen de Hoge Raad dienaangaande onder rechtsoverweging 3.1, onder verwijzing naar de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1.1-1.1.5 en 1.2.1- 1.2.4, heeft overwogen. Voor een goed begrip van het arrest van dit hof, memoreert het hof enige van de daar genoemde feiten en omstandigheden, voor zover thans relevant.
    
    
    2.1.1 Partijen zijn op 27 augustus 1982 buiten iedere gemeenschap van goederen gehuwd. Het huwelijk is op 12 december 1995 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking. De akte van huwelijkse voorwaarden bevat in artikel 3 een jaarlijks verrekenbeding met onder andere de volgende inhoud:
    
    “ De overschotten van inkomsten der echtgenoten worden jaarlijks door de echtgenoten tussen hen bij helfte verdeeld. (..) Onder de bovenbedoelde inkomsten van de echtgenoten zal worden verstaan, datgene, wat voor de Rijksinkomstenbelasting als inkomen wordt aangemerkt.(...)”
    
    Partijen zijn gedurende hun huwelijk niet overgegaan tot verrekening van de jaarlijks overschotten van hun inkomsten.
    
    2.1.2 De man heeft op 1 september 1998, dus tijdens het huwelijk, de aandelen in een besloten vennootschap gekocht. De aandelen waren reeds volgestort door de oorspronkelijke eigenaren. De naam van de vennootschap is gewijzigd in [de beheer BV]. Een van de verkopers heeft aan de man in privé een lening verstrekt van f 30.000,- om de koopsom te kunnen voldoen. Na overdracht heeft [de beheer BV] deze privé-schuld ten behoeve van de man betaald, ten gevolge waarvan een dienovereenkomstige schuld in rekening courant ontstond van de man aan [de beheer BV]. 
    
    2.1.3 Op 1 juli 1989 is de man in dienst getreden bij [de beheer BV]. In de jaren tot 1991 is f 11.000,- (11/30ste deel) op genoemde rekeningcourantschuld afgelost uit het salaris en dividend dat de man ontving als directeur van [de beheer BV]. 
    
    2.1.4 In 1991 is het restant van de rekening-courantschuld afgelost doordat de vrouw f 19.000,- heeft betaald. Dit bedrag was afkomstig uit smartengeld dat zij na een aan haar overkomen ongeval van een derde had ontvangen.
    
    2.1.5 [de beheer BV] bezit 1/3 van de aandelen in het accountantskantoor [A] BV. De man vervult als directeur van [de beheer BV] in dit accountantskantoor een directiefunctie, naast twee anderen. Het accountantskantoor betaalt aan [de beheer BV] daarvoor een maandelijkse beheersvergoeding.
    
    2.2 Voorts dient er, wat de nog na verwijzing te beslissen kwesties betreft, van te worden uitgegaan dat het hof te Den Haag het volgende, in cassatie onbestreden, heeft vastgesteld.
    
    2.2.1. De bovengenoemde beheersvergoeding vormt het inkomen van de man als directeur van zijn beheersmaatschappij. 
    
    2.2.2 De uitkering van smartengeld aan de vrouw van f 50.000,- kan niet kan worden aangemerkt als overgespaard inkomen in de zin van artikel 3 van de huwelijks voorwaarden.
    
    2.2.3 De aandelen in [de beheer BV] zijn ten tijde van het huwelijk aangeschaft, zodat de verwervingsprijs vaststaat.
    
    2.2.4 De man dient aan de vrouw een bedrag van f 19.000,- terug te betalen ter zake van voormelde aflossing.   
    
    
    
      3. Omvang van het geschil na verwijzing
      3.1 De man verzoekt het hof het tussenvonnis waarvan beroep alsnog te vernietigen en blijkens zijn memorie na verwijzing, de huwelijksvoorwaarden zodanig te interpreteren dat, primair met de waardestijging van de aandelen in [de beheer BV] geen rekening wordt gehouden en subsidiair dat deze waardestijging slechts wordt verrekend voor zover [appellant] in staat is het te verrekenen bedrag uit het bedrijfsvermogen te financieren. Voorts heeft hij eveneens subsidiair verzocht dat het hof bepaalt dat het aldus voor verrekening in aanmerking komende bedrag slechts voor 11/30ste deel in de verrekening wordt betrokken en dat aan de vrouw slechts de helft van dit bedrag toekomt. Daarnaast heeft hij, nog steeds subsidiair, verzocht dat het hof met partijen overlegt over de benoeming van een deskundige die de waarde van de aandelen in [de beheer BV] vaststelt per 1 september 1994.
      Tot slot heeft hij het hof verzocht met partijen in overleg te treden over de benoeming van een deskundige met betrekking tot een geschilpunt tussen partijen aangaande pensioenverevening.
    
    
    3.2 De vrouw verzoekt het hof het tussenvonnis waarvan beroep alsnog te bekrachtigen en bij de verdere behandeling en beslissing rekening te houden met haar in haar memorie van antwoord na verwijzing opgeworpen stelling dat door de man niet inzichtelijk is gemaakt hoe hij de lening van f 30.000,- feitelijk heeft afgelost en hoe de rekening-courantverhouding tussen [de beheer BV] en de man zich vanaf 1998 heeft ontwikkeld, zodat er op dit punt een deskundigenonderzoek dient plaats te vinden. In ieder geval kan er volgens de vrouw niet van worden uitgegaan dat de rekening-courantschuld voor 11/30ste deel door de man werd afgelost.
    
    
      3.3 Blijkens de hierboven weergegeven standpunten van partijen na verwijzing, gaan beide partijen er ten onrechte van uit dat er een volledig nieuwe behandeling bij dit hof plaatsvindt. De procedure na cassatie en verwijzing is immers blijkens artikel 424 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geen zelfstandige instantie, maar vormt een voortzetting van de instantie die voorafging aan het geding in cassatie. Daarbij geldt als uitgangspunt dat partijen de rechtsstrijd na verwijzing niet kunnen uitbreiden. Dit brengt voor de onderhavige procedure met zich mee dat het hof zich niet zal uitlaten over de hierboven door de vrouw aangevoerde stelling omtrent het verloop van de rekening-courant verhouding nu reeds in eerste aanleg door de rechtbank en in hoger beroep bij het gerechtshof te Den Haag onbetwist is vastgesteld dat vanaf juli 1989 tot 1991 f 11.000,-, zijnde 11/30ste deel, op de rekening-courantschuld is afgelost uit salaris en dividend dat de man ontving als directeur van [de beheer BV].      
      Voorts kan de door de man in zijn memorie van verwijzing geponeerde nieuwe, subsidiaire stelling dat de waardestijging van de aandelen slechts kan worden verrekend voor zover de man in staat is het te verrekenen bedrag uit het bedrijfsvermogen te financieren, evenmin aan de orde komen, nog daargelaten hoe het hof zal oordelen over zijn primaire stelling. De man heeft immers in de eerdere feitelijke instanties niet aangevoerd dat de vrouw meer vordert dan dat hij zou kunnen financieren uit zijn bedrijfsvermogen. De stelling is derhalve tardief en zal hoe dan ook niet bij de beoordeling worden betrokken. 
    
    
    3.4 Gelet op het arrest van de Hoge Raad, behoeft dit hof zich thans slechts uit te laten over de grieven II en VI, zoals destijds naar voren gebracht in de procedure bij het hof te Den Haag. Volledigheidshalve merkt het hof op dat ten gevolge van het arrest van de Hoge Raad slechts rechtsoverweging 2.1 en 4.2 van het arrest van het hof Den Haag niet in stand zijn gebleven. 
    
    
    
      4. Verdere behandeling van het hoger beroep na verwijzing
      4.1 Grief II richt zich tegen de vaststelling van een feit door de rechtbank, namelijk dat de beheersvergoeding die het accountantskantoor [A] betaalt aan [de beheer BV], het inkomen van de man als directeur van zijn beheersmaatschappij, vormt. Dit feit staat inmiddels vast omdat de grief hiertegen is verworpen en de procedure in cassatie hierin geen verandering heeft gebracht. Het hof zal zich echter wel moeten uitlaten over de uitleg van het begrip “inkomen in de zin van de Rijksinkomstenbelasting” in de hierboven geciteerde huwelijkse voorwaarden en dan met name over de vraag of en zo ja welke betekenis er in dit verband moet worden toegekend aan winst uit aanmerkelijk belang. Dienaangaande overweegt het hof het volgende. Een waardestijging van gedeeltelijk uit overgespaarde inkomsten gefinancierde aandelen, kan slechts in de verrekening worden betrokken voor een deel dat overkomt met het uit overgespaarde inkomsten afgeloste deel van de lening waarmee de aankoop van de aandelen is gefinancierd. Met het begrip winst uit aanmerkelijk belang, die nog niet feitelijk is gerealiseerd omdat vervreemding van de betreffende aandelen niet heeft plaatsgevonden, kan slechts in zoverre rekening worden gehouden, dat deze winst is verdisconteerd in de waardestijging van die aandelen. Winst uit aanmerkelijk belang heeft in de onderhavige casus derhalve geen zelfstandige betekenis voor de uitleg van het begrip inkomsten in de huwelijkse voorwaarden. In zoverre verdient het beroepen vonnis naar aanleiding van grief II aanvulling.
    
    
    
      4.2 Grief VI richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.2.a dat de vrouw aanspraak kan maken op de helft van de waarde van de aandelen van [de beheer BV]. Gezien rechtsoverweging 3.3 van de Hoge Raad in het arrest van 18 april 2003 gaat het hof van het volgende uit. In geval partijen aan een tussen hen bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen verrekenbeding als waarvan hier sprake is, in zoverre geen uitvoering hebben gegeven dat zij niet jaarlijks de overgespaarde inkomsten hebben verdeeld, moet daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, mede in verband met de aard van het verrekenbeding, het gevolg worden verbonden dat partijen bij het einde van het huwelijk alsnog tot verrekening overgaan. In deze verrekening dient ook te worden betrokken de vermogensvermeerdering, die is ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard maar ongedeeld is gebleven. Voor een belegging die is gefinancierd met geleend geld, geldt hetzelfde voor zo ver de lening is afgelost met bespaarde maar ongedeeld gebleven inkomsten. 
      Aangezien de uitkering van smartengeld aan de vrouw van f 50.000,- niet kan worden aangemerkt als overgespaard inkomen (zie daartoe rechtsoverweging 2.2), brengt een en ander met zich mee dat een vermogensvermeerdering, bestaande in een waardestijging van de aandelen van de man in de beheer BV], slechts in de verrekening behoort te worden betrokken voor een deel dat overeenkomt met het uit overgespaarde inkomsten afgeloste deel van de lening waarmee de aankoop van de aandelen is gefinancierd. Aangezien reeds feitelijk was vastgesteld dat de man f.11.000,- van zijn overgespaarde inkomsten heeft geïnvesteerd in de financiering van de aandelen in [de beheer BV], in de vorm van aflossing op de rekening- courantschuld en aangezien ook reeds was vastgesteld dat dit 11/30ste deel betrof, houdt het hof geen rekening met de primaire stelling van de man na verwijzing en volgt het hof de man in zoverre in zijn subsidiaire stelling dat de vrouw recht heeft op de helft van 11/30ste gedeelte van de waardestijging van de aandelen tussen het moment van aankoop en - naar het hof te Den Haag onbestreden heeft vastgesteld -  de datum van indiening van het verzoekschrift tot echtscheiding. Gezien deze overwegingen slaagt de grief. 
    
    
    4.3 Aangezien over de vraag naar de waarde van de aandelen voorlichting nodig is door deskundige(n), zal het hof het bestreden vonnis van de rechtbank onder aanvulling en verbetering van gronden bekrachtigen en de zaak naar die rechtbank terug wijzen ter nadere afhandeling en beslissing. Partijen zullen aldaar, conform hetgeen de rechtbank had beslist in het beroepen vonnis, in de gelegenheid worden gesteld zich ter gelegenheid van een comparitie uit te laten over de inrichting van het deskundigenonderzoek. Bij de bepaling van de waarde van de aandelen in [de beheer BV] zal door de deskundige(n) rekening moeten worden gehouden met de zakelijk onbelichaamde goodwill. Hieronder verstaat het hof de extra winstcapaciteit die door de ondernemer of onderneming wordt gerealiseerd ten opzichte van vergelijkbare ondernemingen. Eveneens zal rekening moeten worden gehouden met de deelneming van [de beheer BV] in het accountantskantoor [A]. Kortom, in het deskundigenbericht kunnen alle relevante feiten en omstandigheden aan de orde worden gesteld die van belang zijn voor de vaststelling van de waarde van de aandelen. Gezien de fase waarin de procedure zich thans bevindt en de vragen die nog bij de rechtbank voorliggen, acht het hof het niet opportuun de verdere behandeling van de zaak naar zich toe te trekken. Ter volledigheid noemt het hof dat de rechtbank eveneens in overleg zal treden met partijen, conform het beroepen vonnis, over de benoeming van een deskundige met betrekking tot de pensioenverevening.
    
    
    5. Beslissing
    
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt, voorzover aan het oordeel van het hof onderworpen, het beroepen tussenvonnis van de rechtbank, onder verbetering en aanvulling van gronden,
    
    Wijst de zaak terug naar de rechtbank Rotterdam ter verdere afhandeling en beslissing.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Wigleven, Driessen-Poortvliet en Broekhuijsen-Molenaar, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 januari 2005.