ECLI:NL:GHARN:2005:AT9565, Gerechtshof Arnhem, 12-07-2005, 2004/920
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2005-07-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Eenzijdig verzoek om gezamenlijk gezag van vader die nimmer met de moeder gehuwd is geweest en die nimmer het gezag samen met de moeder heeft uitgeoefend is ontvankelijk cfm HR 27-5-05 R 2005,78. Maatstaf is of het gezamenlijk gezag in het belang van kind wenselijk is, art 1:253clid 2 BW

12 juli 2005
      Familiekamer
      Rekestnummer 2004/920
    
    
    
    
    
    G E R E C H T S H O F     T E     A R N H E M
    
    
    Beschikking
    
    
    
      in de zaak van:
      [verzoeker],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker, verder te noemen “de vader”,
      procureur mr E.C.N. Amory,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [verweerster], 
      wonende te [woonplaats],
      verweerster, verder te noemen “de moeder”,
      procureur mr P-P.F. Tummers.
    
    
    
    1	Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    1.1	Voor het verloop van het geding tot 22 maart 2005 verwijst het hof naar zijn tussenbeschikking van die datum, waarin het hof de behandeling van de zaak heeft aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de in de onderhavige zaak van belang zijnde op 14 februari 2005 bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal ingediende nota van wijzigingen, vergaderjaar 2004-2005, 29 353, nr. 8.  
    
    1.2	Het hof heeft nadien kennisgenomen van een brief met bijlagen van de procureur van de vader van 4 april 2005 en van een brief met bijlagen van de procureur van de moeder van 13 april 2005. 
     
    2	De verdere beoordeling van het geding in hoger beroep
    
    2.1	Allereerst zal het hof beslissen over de ontvankelijkheid van de vader in zijn verzoek. Het hof volhardt bij zijn tussenbeschikking, met dien verstande dat de vraag naar de ontvankelijkheid van de vader in zijn primaire verzoek tot wijziging van het eenhoofdig gezag van de moeder over [C.] in het gezamenlijk gezag van beide ouders ook aan de orde is geweest in een geschil tussen andere ouders met betrekking tot een andere minderjarige dat door de Hoge Raad in zijn arrest van 27 mei 2005 (R04/088HR, RvdW 2005,78) is berecht. Het hof zal voor de beoordeling van de ontvankelijkheid van de vader in zijn primaire verzoek dan ook van dat arrest uitgaan.
    
    2.2	De vraag, of de in artikel 1:252 BW besloten liggende regel dat de rechter het gezamenlijk gezag over een kind van ouders die niet met elkaar gehuwd zijn (geweest) en die nimmer het gezag over hun kind gezamenlijk hebben uitgeoefend, slechts op gezamenlijk verzoek van de ouders en niet enkel op verzoek van de vader kan toekennen, een ongeoorloofde beperking is van het door artikel 6 lid 1 EVRM aan de vader gegarandeerde recht op toegang tot de rechter ter vaststelling van zijn aan artikel 8 lid 1 BW ontleende aanspraak op bescherming van zijn recht op “the exercise of parental rights”, beantwoordt de Hoge Raad in dat arrest bevestigend. Daartoe heeft de Hoge Raad overwogen dat tussen de vader en het kind dat hij heeft erkend in beginsel een band bestaat die als familie- en gezinsleven in de zin van artikel 8 lid 1 EVRM kan worden aangemerkt en dat een “fundamental element” van het familie- en gezinsleven van ouder en kind wordt gevormd door “the exercise of parental rights”, ook indien sprake is van een “natural family”. De vader ontleent aan artikel 8 lid 1 EVRM een aanpraak op bescherming van zijn recht op “the exercise of parental rights”, welk recht tevens is te beschouwen als een burgerlijk recht in de zin van artikel 6 lid 1 EVRM, zodat dat artikellid de vader eveneens het recht op toegang tot de rechter garandeert ter vaststelling van dat recht. De vader moet, aldus de Hoge Raad, ten minste aan de rechter de vraag kunnen voorleggen of grond bestaat tot wijziging van het eenhoofdig gezag van de moeder in gezamenlijk gezag, hetgeen ertoe leidt dat in overeenstemming met artikel 6 lid 1 EVRM artikel 1:253c lid 1 BW aldus moet worden uitgelegd dat de vader niet alleen om toekenning van eenhoofdig, maar ook van gezamenlijk gezag over het kind kan verzoeken en dat, indien dat verzoek wordt ingewilligd, dit tot gevolg heeft dat de moeder die het gezag voorheen alleen uitoefende dat voortaan gezamenlijk met de vader uitoefent.
    
    2.3	Dit leidt ertoe dat de vader in zijn primaire verzoek ontvankelijk is.
    
    2.4	Vervolgens is ter beoordeling of dat verzoek voor toewijzing in aanmerking kan komen. Het hof acht zich op dit punt voldoende geïnformeerd en gaat voorbij aan het verzoek van de vrouw tot het verkrijgen van (nadere) informatie van een onderzoekster van de raad te Roermond. 
    
    2.5	Omdat overeenkomstig de hiervoor weergegeven uitlegging door de Hoge Raad van artikel 1:253c lid 1 BW het verzoek van de vader op dat artikel en lid is gegrond, geldt de in artikel 1:253c lid 2 BW geformuleerde maatstaf, namelijk of inwilliging van het verzoek in het belang van het kind wenselijk is.
    
    2.6	Het mag zijn dat het in het algemeen in het belang van het kind zal zijn dat ook de niet verzorgende ouder het gezag na echtscheiding blijft behouden, zulks overeenkomstig het uitgangspunt van de huidige wetgeving om het gezamenlijk gezag na echtscheiding te handhaven, en dat dit belang van het kind niet anders zal zijn in het geval de ouders niet gehuwd zijn geweest. In dit geval echter bestaat grond om daarover ten aanzien van [C.] anders te oordelen.
    
    2.7	De vader, die bij de mondelinge behandeling niet in persoon is verschenen, heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat momenteel geen communicatie tussen partijen mogelijk is en dat tot nu toe iedere vorm van bemiddeling bij een mogelijke verbetering van hun communicatie tot geen enkel resultaat heeft geleid. Een omgangsregeling tussen de vader en [C.] is niet van de grond gekomen. Inmiddels heeft de vader een procedure tot het vaststellen van een omgangsregeling met [C.] geëntameerd, waartegen de moeder zich heeft verweerd, maar daarop is nog niet beslist. De moeder heeft met zoveel woorden aangegeven dat zij gezamenlijk gezag niet in het belang van [C.] acht met name met het oog op de mogelijk tot stand te brengen omgangsregeling. Zij voorziet dat [C.] alsdan tussen twee vuren komt te zitten. Het ontbreken, althans het moeizaam verlopen van communicatie tussen partijen en de strijd om de omgangsregeling, in samenhang bezien met de nog jeugdige leeftijd van [C.], geven voldoende aanknopingspunt om te verwachten dat indien thans tegen de wil van de moeder gezamenlijk gezag zou worden opgelegd, de verdere communicatie tussen partijen zodanig onder druk komt te staan dat dat zijn weerslag zal hebben op de relatie tussen de moeder en [C.] en op [C.] zelf, waarmee ook een mogelijke totstandkoming van een omgangsregeling, die in het algemeen in het belang van [C.] moet worden geacht, in gevaar dreigt te geraken. Een en ander kan niet in het belang van [C.] wenselijk worden geacht. Omdat het belang van de vader bij gezamenlijk gezag aan het belang van [C.] ondergeschikt is, dient op dit moment dan ook het eenhoofdig gezag van de moeder te worden gehandhaafd.
    
    2.8	Dit brengt met zich dat zowel het primaire en het in de lijn daarvan liggende subsidiaire verzoek van de vader, alsook het meer subsidiaire verzoek van de vader, strekkend tot verkrijging van het eenhoofdig gezag van de vader over [C.], dat overigens geenszins is onderbouwd, zullen worden afgewezen. 
    
    3 	De slotsom
    
    3.1	Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dient het hof de bestreden beschikking te bekrachtigen.
    
    3.2	Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren nu partijen een relatie hebben gehad en de procedure het uit die relatie geboren kind betreft.    
    
    
    4 	De beslissing
    
    Het hof, beschikkende in het hoger beroep:
    
    	bekrachtigt de beschikking van de rechtbank te Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen van 16 juli 2004;
    
    	compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt.
     
    Deze beschikking is gegeven door mrs Hooft Graafland, Wesseling-Lubberink en Van den Dungen en is op 12 juli 2005 uitgesproken ter openbare terechtzitting in tegenwoordigheid van de griffier.