ECLI:NL:GHSHE:2010:BX7352, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-06-2010, HV 200.030.908
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-06-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Partneralimentatie
        HR16-03-2012 LJN BU9882

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH 
      
    Sector civiel recht 
      
    
      Uitspraak: 29 juni 2010 
      Zaaknummer: HV 200.030.908/01 
      Zaaknummer eerste aanleg: 172584 FA RK 08-1376 
    
      
    in de zaak in hoger beroep van: 
      
    
      [X.], 
      wonende te [woonplaats], 
      appellant in principaal appel, 
      geïntimeerde in incidenteel appel, 
      hierna te noemen: de man, 
      advocaat: mr. M.A.P.J. van den Biggelaar, 
    
      
    tegen 
     
    
      [Y.] 
      wonende te [woonplaats], 
      geïntimeerde in principaal appel, 
      appellante in incidenteel appel, 
      hierna te noemen: de vrouw, 
      advocaat:mr. A.H. van Gerwen. 
    
        
    1. Het geding in eerste aanleg 
      
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 20 januari 2009. 
      
    2. Het geding in hoger beroep 
      
    
      2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 16 april 2009, heeft de man verzocht, verkort weergegeven, voormelde beschikking te vernietigen voor zover deze betrekking heeft op de periode tot 1 oktober 2008 en, in zoverre opnieuw rechtdoende, met wijziging van de beschikking van dit hof van 19 april 2005, de door hem aan de vrouw te betalen partneralimentatie nader vast te stellen: 
      -  met ingang van 16 augustus 2005 op € 1.050,-- per maand (tijdens de mondelinge behandeling van 27 april 2010 gewijzigd in € 1.299,32 per maand conform productie 38 bij de brief van de advocaat van de man van 26 november 2009); 
      -  met ingang van 10 maart 2008 op nihil; 
      althans met ingang van een door het hof te bepalen datum op een door het hof te bepalen bedrag, met veroordeling van de vrouw tot terugbetaling aan hem van hetgeen zij ter zake van alimentatie teveel heeft ontvangen. 
    
    
    
      2.2. Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 29 mei 2009, heeft de vrouw verzocht de grieven van de man af te wijzen. 
      Tevens heeft de vrouw incidenteel appel ingesteld en daarin verzocht de bestreden beschikking in zoverre te vernietigen, dat de verzoeken van de man alsnog worden afgewezen. 
    
      
    2.3. Bij verweerschrift in incidenteel appel met producties, ingekomen ter griffie op 9 juli 2009, heeft de man verzocht het incidenteel appel van de vrouw af te wijzen. 
      
    
      2.4. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 8 december 2009 en is voortgezet op 27 april 2010. Bij beide gelegenheden zijn gehoord: 
      -  de man, bijgestaan door mr. Van den Biggelaar; 
      -  de vrouw, bijgestaan door mr. Van Gerwen. 
    
      
    
      2.5. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van: 
      -  brieven met bijlage(n) van mr. Van den Biggelaar van 20 en (tweemaal) 26 november 2009 en zonder bijlage van 12 januari 2010; 
      -  de brief met bijlagen van mr. Van Gerwen van 9 april 2010. 
    
     
    3. De beoordeling 
      
    In het principaal en incidenteel appel 
      
    
      3.1. Partijen zijn op 6 februari 1964 met elkaar gehuwd. Bij beschikking van voormelde rechtbank van 4 juni 2004 is de echtscheiding tussen hen uitgesproken. Die beschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand op 16 augustus 2005. 
      De door de man aan de vrouw te betalen partneralimentatie is door dit hof bij beschikking van 19 april 2005 met ingang van de datum van de hiervoor bedoelde inschrijving vastgesteld op € 3.450,-- per maand. 
    
    
    3.2. Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank die beschikking van het hof gewijzigd en, onder afwijzing van het meer of anders verzochte, de door de man aan de vrouw te betalen partneralimentatie met ingang van 10 maart 2008 (tot 1 oktober 2008) nader vastgesteld op € 950,-- per maand en met ingang van 1 oktober 2008 op nihil. 
      
    
      3.3. Tijdens de mondelinge behandeling van 8 december 2009 heeft het hof met partijen de mogelijkheid van mediation besproken. Nadat partijen hadden verklaard gebruik te willen maken van de mogelijkheid om door middel van mediation tot oplossing van hun geschilpunten te komen, is de zaak in afwachting van het verloop van het mediationtraject aangehouden. 
      Bij brief van 12 januari 2010 heeft de advocaat van de man het hof laten weten dat de mediation is beëindigd zonder dat dit tot enig resultaat heeft geleid. Om die reden is de zaak opnieuw inhoudelijk behandeld ter zitting van 27 april 2010. 
    
      
    
      3.4. De rechtbank heeft de man niet-ontvankelijk verklaard in een wijziging van zijn verzoek ter terechtzitting in eerste aanleg. De rechtbank beoordeelde deze wijziging als tardief en in strijd met een goede procesorde. 
      Daartegen was de eerste grief van de man gericht. Tijdens de mondelinge behandeling van 27 april 2010 heeft de man die grief ingetrokken omdat een eerdere ingangsdatum van de partneralimentatie ook zonder deze grief in hoger beroep aan de orde komt. 
    
      
    
      3.5. De tweede grief van de vrouw faalt voor zover deze is gebaseerd op het standpunt dat de man ook na 1 oktober 2008, vanaf welk moment hij naast een pensioen van € 486,-- bruto per maand een AOW-uitkering ontvangt, nog inkomsten heeft of kan hebben uit na te melden onderneming. De man heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zulks niet het geval is. Daarmee staat vast dat de rechtbank het inkomen van de man vanaf 1 oktober 2008 juist heeft beoordeeld. Tegen de door de rechtbank vanaf 1 oktober 2008 in aanmerking genomen lasten van de man heeft de vrouw geen grieven aangevoerd. 
      De vaststelling van de partneralimentatie op nihil per 1 oktober 2008 blijft derhalve in stand. 
    
      
    
      3.6. De man heeft in eerste aanleg gesteld dat de beschikking van dit hof van 19 april 2005, waarbij de partneralimentatie met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheiding op € 3.450,-- per maand is bepaald, van de aanvang af niet heeft beantwoord aan de wettelijke maatstaven doordat daarbij is uitgegaan van onjuiste gegevens. Met zijn tweede grief komt de man op tegen de omstandigheid dat de rechtbank aan die stelling is voorbijgegaan. 
      In zijn voormelde beschikking heeft het hof de vaststelling van de door de man te betalen partneralimentatie gebaseerd op zowel diens salaris uit Metaaldraaierij [Metaaldraaierij] B.V. als op onbelaste inkomsten ter grootte van de privé onttrekkingen door de man uit die onderneming. Na enkele relevante cijfers te hebben opgesomd, overwoog het hof dat in zijn algemeenheid privé bestedingen tot het aangegeven beloop bij een te verwaarlozen bedrijfsresultaat in bedrijfseconomisch opzicht niet verantwoord worden geacht omdat een dergelijke bedrijfsvoering uiteindelijk onafwendbaar tot het einde van het bedrijf leidt. Niettemin heeft het hof het toen verantwoord geoordeeld om de partneralimentatie mede te baseren op het saldo van de privé onttrekkingen en de privé stortingen, omdat - kort gezegd - al geruime tijd van een dergelijke bedrijfsvoering sprake was en de man had verklaard dat de onderneming op korte termijn zou worden verkocht. 
      De onderneming is echter nog steeds niet verkocht. Volgens de man ziet het er niet naar uit dat verkoop op korte termijn te verwachten is. Het hof deelt niet het standpunt van de vrouw dat de omstandigheid dat de onderneming nog steeds niet is verkocht voor rekening en risico van de man dient te blijven. De man heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat het uitblijven van de verkoop van de onderneming niet aan een van partijen is te wijten. 
      De toekomstverwachting waarop het hof in 2005 zijn alimentatiebeslissing heeft gebaseerd, is niet uitgekomen. Naar vaste jurisprudentie geldt zulks als een onjuist gegeven in de zin van artikel 1:401 lid 4 B.W. waardoor de destijds vastgestelde partneralimentatie van de aanvang af niet heeft voldaan aan de wettelijke maatstaven. 
      Grief 2 van de man slaagt dus. 
    
      
    3.7. Gelet op het vorenstaande moet naar het oordeel van het hof de draagkracht van de man alsnog met ingang van 16 augustus 2005 tot 1 oktober 2008 uitsluitend worden gebaseerd op diens salaris uit Metaaldraaierij [Metaaldraaierij] B.V. Nu de onderneming niet blijkt te zijn verkocht, kan naar het oordeel van het hof het saldo van op opnamen en stortingen in rekening-courant geen rol spelen bij de vaststelling van de partneralimentatie. Dit geldt temeer nu deze opnames in het kader van de verdeling van de (opbrengst van de ) onderneming volledig voor rekening van de man komen. De vrouw heeft geen het hof thans overtuigende argumenten aangevoerd op grond waarvan ondanks het onverkocht blijven van de onderneming de partneralimentatie vanaf 16 augustus 2005 mede gebaseerd zou moeten blijven op het saldo van bedoelde opnamen. 
      
    3.8. Met betrekking tot de financiële situatie van de man gaat het hof uit van de volgende gegevens. Voor zover die gegevens in hoger beroep zijn betwist, zal het hof daarop gemotiveerd ingaan bij het desbetreffende onderdeel. 
    
    A.  Inkomen van de man 
      
    
      Het hof gaat niet uit van de jaaropgaven omdat daarin een fiscale bijtelling voor privégebruik van de leaseauto is begrepen en omdat de man zichzelf in 2005 een 50% lager salaris heeft toegekend dan voorheen, hetgeen hij in 2006 weer heeft gecorrigeerd. 
      Het hof acht het redelijk, voor 2005, 2006 en 2007 uit te gaan van een bruto maandsalaris van € 3.222,-- plus vakantietoeslag, steeds vermeerderd met € 478,-- bruto pensioen per maand en in 2008 een bruto maandsalaris van € 3.436,-- plus vakantietoeslag, vermeerderd met € 486,- bruto pensioen per maand. 
    
      
    
      De man woont sinds 5 maart 2007 samen met mevrouw [partner van de man], die onvoldoende inkomsten heeft om zelfstandig in de kosten van haar levensonderhoud te voorzien. 
      Vóór de samenwoning met de man ontving mevrouw [partner van de man] partneralimentatie van haar ex-echtgenoot. De vrouw heeft niet aannemelijk gemaakt dat mevrouw [partner van de man], die een arbeidsongeschiktheidsuitkering ontvangt, volledig in eigen levensonderhoud heeft of zou kunnen voorzien. De man heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat mevrouw [partner van de man] vanaf de datum van de samenwoning niet over relevant vermogen heeft beschikt. 
      Vanaf 5 maart 2007 houdt het hof derhalve rekening met de volgende inkomsten van mevrouw [partner van de man] : 
    
      
    
      2007 
      Het hof gaat uit van het fiscaal rapport IB 2007. Daaruit blijkt van een arbeidsongeschiktheidsuitkering van € 7.876,-- bruto, waarover geen heffing verschuldigd was. Dat komt derhalve neer op ongeveer € 656,-- netto per maand. 
    
      
    
      2008 
      Het hof gaat uit van het fiscaal rapport IB 2008. Daaruit blijkt van inkomsten uit hoofde van een arbeidsongeschiktheidsuitkering en een pensioen (vanaf 1 mei 2008) van in totaal € 9.926,--, waarover geen heffing verschuldigd was. Dat komt derhalve neer op ongeveer € 827,-- netto per maand. 
    
      
    B.  Lasten van de man 
      
    
      Wwb-normbedrag 
      Tot 5 maart 2007 houdt het hof rekening met het op de Wet werk en bijstand (Wwb) gebaseerde normbedrag, exclusief de ondergrens woonkostencomponent, voor een zelfstandig wonende alleenstaande, inclusief de maximale toeslag en vanaf 5 maart 2007 met het op die wet gebaseerde normbedrag, exclusief de ondergrens woonkostencomponent, voor een echtpaar, ter voorziening in de noodzakelijke kosten van levensonderhoud. 
      Grief 4 van de man slaagt. 
    
      
    
      Woonlasten 
      Het hof houdt rekening met de navolgende maandelijkse lasten: 
      tot 1 januari 2008 € 582,-- aan huur inclusief servicekosten (productie 23); 
      vanaf 1 januari 2008 € 724,29 aan huur inclusief servicekosten (productie 24); 
      Grief 5 van de man slaagt. 
    
      
    
      Ziektekosten 
      In 2005 € 167,-- per maand (productie 25); 
      In 2006 € 107,-- nominale premie ZVW en € 162,-- ingehouden werkgeversbijdrage ZVW per maand; 
      In 2007 tot 1 maart € 95,-- nominale premie ZVW en € 165,-- ingehouden werkgeversbijdrage ZVW 
      In 2007 vanaf 1 maart € 210,-- nominale premie ZVW, € 165,-- ingehouden werkgeversbijdrage ZVW en € 353,-- extra ziektekosten per maand; 
      In 2008 € 224,-- nominale premie ZVW, € 187,-- ingehouden werkgeversbijdrage ZVW en € 353,-- extra ziektekosten per maand. 
    
      
    Grief 6 en 7 (1) van de man slagen. 
      
    
      Met de voorgenomen aflossing op de rekening-courantschuld houdt het hof geen rekening. De man heeft tegenover de betwisting door de vrouw niet aannemelijk gemaakt en ook anderszins is niet aannemelijk geworden dat aflossing thans noodzakelijk is noch dat hij daadwerkelijk aflost. Tijdens de mondelinge behandeling op 27 april 2010 heeft de man uitsluitend verklaard dat hij “dacht dat hij van de overheid moest aflossen”. 
      Grief 7 (2) van de man faalt derhalve. 
    
      
    Vaststelling van de alimentatie 
      
    
      3.9. Op grond van het vorenstaande en rekening houdend met alle relevante fiscale aspecten kan de man in de periode van 1 maart 2007 tot 1 januari 2008 niet in staat worden geacht tot betaling van een hogere partneralimentatie dan het door hem aangeboden bedrag van (afgerond) € 1.300,-- per maand. 
      In de overige perioden moet hij in staat worden geacht tot betaling van de in het dictum van deze beschikking vast te stellen alimentatie. 
      Grief 2 van de vrouw, voor zover betrekking hebbend op de periode 10 maart 2008 tot 2 oktober 2008, slaagt. 
    
      
    
      3.10. Aan de nader vast te stellen alimentatie heeft de vrouw naar het oordeel van het hof ook behoefte. De man heeft zijn stelling dat de vrouw geen behoefte aan partneralimentatie heeft, gelet op de betwisting door de vrouw, niet naar behoren onderbouwd. Ook heeft hij niet aannemelijk gemaakt, en ook anderszins is niet aannemelijk geworden, dat de vrouw over een aanzienlijk vermogen beschikt. 
      Grief 9 van de man faalt derhalve. 
      De achtste grief van de man mist zelfstandige betekenis. 
    
      
    
      3.11. Het hof kan zich geheel verenigen met hetgeen de rechtbank heeft overwogen ten aanzien van terugbetaling door de vrouw aan de man van te veel betaalde alimentatie en de wijze waarop dat dient te geschieden. De derde grief van de vrouw faalt mitsdien. 
      Het vorenstaande voert tot de volgende beslissingen. 
    
      
    4. De beslissing 
      
    Het hof: 
      
    op het principaal en incidenteel appel: 
      
    vernietigt de op 20 januari 2009 door de rechtbank ’s-Hertogenbosch tussen partijen gegeven beschikking voor zover daarbij werd beslist met betrekking tot de door de man tot 1 oktober 2008 aan de vrouw te betalen partneralimentatie; 
      
    
      in zoverre opnieuw rechtdoende: 
      stelt, met wijziging in zoverre van de op 19 april 2005 door dit hof tussen partijen gegeven beschikking, de door de man aan de vrouw voor haar levensonderhoud te betalen bijdrage als volgt nader vast: 
      -  met ingang van 16 augustus 2005 tot 1 januari 2006 op € 1.420,-- per maand; 
      -  met ingang van 1 januari 2006 tot 1 januari 2007 op € 1.390,-- per maand; 
      -  met ingang van 1 januari 2007 tot 1 maart 2007 op € 1.400,-- per maand 
      -  met ingang van 1 maart 2007 tot 1 januari 2008 op € 1.300,-- per maand 
      -  met ingang van 1 januari 2008 tot 1 oktober 2008 op € 1.445,-- per maand. 
    
      
    verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
      
    bekrachtigt die beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor het overige; 
      
    wijst af het meer of anders verzochte; 
      
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Milar, Renckens en Lamers en in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2010.