ECLI:NL:RBROE:2000:AA7329, Rechtbank Roermond, 12-09-2000, 99/786 GEMWT K1
Rechtbank Roermond — Uitspraak 
Datum: 2000-09-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Nu voor 01-01-1999 een aanvang is gemaakt met de plaatsing van het bouwwerk, dient oud in plaats van nieuw recht te worden toegepast. Ondeelbaarheid bouwwerk.
      
      
        Weigering bestuursdwang m.b.t. hekwerk rond bosperceel. De omheining is achter de voorgevelrooilijn geplaatst, vanaf de voet gemeten niet hoger dan 2 meter en  is niet geplaatst als afscheiding van een erf. Mitsdien kon de omheining alleen vergunningvrij worden geplaatst indien het voor 01-01-1999 geldende recht (art. 43.1.j  Woningwet (oud)) van toepassing is. Daarvoor is niet bepalend dat de melding van het voornemen het hekwerk te plaatsen dateert van voor 01-01-1999. Evenmin is bepalend het antwoord van verweerder  daarop bij brief van 13-11-1998 dat er vergunningvrij kan worden geplaatst, nu deze brief niet op rechtsgevolg is gericht. Dat voor 01-01-1999 een aanvang is gemaakt met de plaatsing van het hekwerk leidt wel tot het oordeel dat oud recht moet worden toegepast. Volgens vaste jurisprudentie dient het bouwwerk als een geheel te worden beschouwd. Geen splitsing. Derhalve dient ook op het deel van het hekwerk dat na 01-01-1999 is opgericht oud recht te worden toegepast. 
        B&W hebben zich terecht onbevoegd geacht om bestuursdwang toe te passen.
      
      
      
        Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Roerdalen, verweerder.
        mr. W.M. Callemeijn

ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ROERMOND
      enkelvoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
    
    
    UITSPRAAK
    
     Procedurenr.: 99/786 GEMWT K1
    
    Inzake   : A, wonende te B, eiser,
    
    
      tegen    : het college van Burgemeester en Wethouders van
              de gemeente Roerdalen, verweerder.
    
    
     Datum en aanduiding van het bestreden besluit: de brief d.d. 22 juli 1999, kenmerk: 99/677 WEL JVW 175.
    
    Datum van terechtzitting: 21 augustus 2000.
    
     I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING.
    
    Bij besluit van 30 maart 1999 heeft verweerder afwijzend beslist op het verzoek van eiser om bestuursdwang toe te passen met betrekking tot het door C rond diens bosperceel geplaatste hekwerk.  Tegen dat besluit heeft eiser bij brief van 14 april 1999 bezwaar gemaakt.
    
    Bij het in de aanhef van deze uitspraak genoemde besluit op bezwaar heeft verweerder de bezwaren van eiser ongegrond verklaard. 
    
    Tegen dat besluit heeft eiser bij deze rechtbank beroep ingesteld.
    
    De rechtbank heeft met toepassing van artikel 8:26, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) C in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen. Het beroepschrift is hem in afschrift toegezonden. 
    
    De door verweerder ter uitvoering van artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ingezonden stukken en het verweerschrift zijn in afschrift gezonden aan de gemachtigde van eiser en C voornoemd.
    
    Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank op 21 augustus 2000, alwaar alle partijen zijn verschenen.
    
    
    II. OVERWEGINGEN.
    
    II.1. De feiten.
    
    De rechtbank gaat bij de beoordeling van het onderhavige geschil uit van de navolgende feiten.
    
    Bij brief van 19 oktober 1998 heeft C aan verweerder medegedeeld dat hij het perceel […] te D in verweerders gemeente zal afrasteren en dat de hoogte van de afrastering vanaf de voet gemeten 2 meter zal bedragen. 
    
    In antwoord hierop heeft verweerder bij brief van 13 november 1998 medegedeeld dat op grond van artikel 43, lid 1 onder j van de Woningwet geen bouwvergunning nodig is voor het plaatsen van een erf- of terreinafscheiding waarvan de hoogte vanaf de voet gemeten niet meer is dan 2 meter, mits gelegen achter de voorgevelrooilijn. 
    
    Bij brief van 26 januari 1999 heeft verzoeker zich gewend tot de burgemeester van verweerders gemeente en verzocht om naleving van bestemmingsplanvoorschriften. 
    
    Bij brief van 17 maart 1999 heeft verweerder aan verzoeker meegedeeld dat genoemde brief is doorgeleid naar het bevoegde bestuursorgaan -zijnde verweerder- en dat niet het voornemen bestaat om handhavend op te treden ter zake van door verzoeker gestelde strijdigheid met het bestemmingsplan van een op het bosperceel […] sectie […] nr. […] geplaatste erfafscheiding.
    
    Bij brief van 24 maart 1999 heeft verzoeker bezwaren geuit tegen het toestaan van de erfafscheiding. 
    
    Daarop heeft verweerder in zijn brief van 31 maart 1999 -onder meer- als volgt gereageerd: "Voorts merken wij op dat wij aan de heer C geen toestemming hebben verleend tot plaatsing van een hekwerk op zijn eigendom. In onze brief aan de heer C van 13 november 1998 nummer 98/2106 hebben wij, op basis van de toen geldende wetgeving, de mededeling gedaan c.q. geconstateerd dat voor het plaatsen van het beoogde hekwerk geen bouwvergunning nodig is. Gezien het vorenstaande zijn wij niet bereid de heer C aan te schrijven om alsnog een bouwvergunning bij ons aan te vragen. Gezien het feit dat u geen zienswijze geeft op de overige aspecten, hebben wij heden besloten om niet over te gaan tot handhaving van de bestemmingsvoorschriften, zoals door u gevraagd in uw brief van 26 januari 1999 en uw brief van 24 maart 1999. Voor de motivatie die ten grondslag ligt aan onze besluitvorming wijzen wij u op het gestelde in deze brief alsmede in onze brief van 17 maart 1999."
    
    Tegen de weigering handhavend op te treden heeft eiser bezwaar gemaakt bij bezwaarschrift van 14 april 1999. Tevens heeft hij bij verzoekschrift van 26 april 1999 verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Dit verzoek is bij uitspraak van 10 mei 1999 van de president van deze rechtbank wegens het ontbreken van een spoedeisend belang afgewezen.
    
    
      Op 9 juni 1999 is eiser op zijn bezwaar gehoord door de commissie voor bezwaar- en beroepschriften. Bij advies van 12 juli 1999 heeft de commissie op de navolgende gronden geadviseerd het bezwaar ongegrond te verklaren.  "De commissie constateert dat het onderhavige bezwaar zich de facto toespitst op de vraag welke rechtsregels in casu op de plaatsing/oprichting van de omheining van toepassing zijn c.q. van toepassing dienen te worden verklaard. Voor de beantwoording van bovenstaande vraag is allereerst van belang welke rechtsregels golden ten tijde van de brief van de gemeente aan de heer C. De commissie stelt  vast dat de brief van de gemeente dateert van 13 november 1998, op welk tijdstip weliswaar bekend was dat de Woning- wet een terzake relevante wijziging zou ondergaan, maar deze wijziging niettemin nog niet van kracht was. Het vigerende  recht was derhalve de (oude) Woningwet, en met name artikel 43 lid 1 sub j, op basis waarvan voor de plaatsing van een  erf- of terreinafscheiding géén bouwvergunning nodig was indien de hoogte van de afscheiding, vanaf de voet gemeten, niet meer bedroeg dan twee meter. Gezien het verzoek van de heer C om een maximaal twee meter hoge omheining te plaatsen komt de commissie, gelet op het bovenstaande, dan ook tot de conclusie dat de gemeente er terecht van is uitgegaan dat een bouwvergunning niet vereist was.
       (........)
       De beoordeling of het verzoek van de heer A tot handhaving van de bestemmingsplanvoorschriften c.q. tot toepassing van bestuursdwang d.d. 26.01.1999 respectievelijk 03.03.1999 alsnog reden voor de gemeente had moeten zijn om een bouwvergunning verplicht te stellen is afhankelijk van het tijdstip van plaatsing/oprichting, als- ook van de uiteindelijke hoogte, van de omheining. De commissie is van mening dat ter zitting afdoende is komen vast te staan dat de omheining, uitgezonderd enkele  verticale staanders, niet hoger is dan twee meter. De  commissie gaat er van uit dat deze staanders nog op de maximale hoogte worden gebracht, zoals door de heer C aangegeven. 
       Wat het tijdstip van plaatsing/oprichting van de omheining aangaat volgt de commissie het standpunt van de heer C. Juridisch gezien is niet het tijdstip van realisatie van het bouwwerk van belang, maar het tijdstip wanneer met de  oprichting ervan een aanvang is gemaakt. Bepalend is  wanneer met activiteiten is begonnen die kenbaar bedoeld zijn om met de bouw een aanvang te maken. Aangezien de plaatsing  van de poorten zowel als de plaatsing van de verticale  staanders heeft plaatsgevonden voor 1 januari 1999, stelt de commissie vast dat met de plaatsing/oprichting een feitelijk constateerbare c.q. voor iedereen kenbare aanvang is gemaakt  voor 1 januari 1999. 
       Concluderend stelt de commissie vast dat de plaatsing/op- richting van de omheining, gezien het bovenstaande  ressorteert onder de oude regelgeving van de Woningwet. Er  bestond derhalve, ook na de wetswijziging per 1 januari 1999, geen aanleiding voor de gemeente om handhavend op te treden,  zoals door de heer A verzocht."
    
    
    Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder, met overneming van en onder verwijzing naar voormeld advies, het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. 
    
    Tegen dit besluit heeft eiser beroep ingesteld.
    
    II.2. Beoordeling.
    
    De rechtbank dient te beoordelen of handhaving van het besluit tot weigering van bestuursdwang de rechterlijke toets doorstaat. Daartoe wordt als volgt overwogen.
    
    In artikel 5:21 van de Awb is bestuursdwang als volgt gedefinieerd: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten.
    
    Het standpunt van verweerder komt er op neer dat er geen bevoegdheid is om met bestuursdwang tegen de omheining in geding op te treden, aangezien deze niet is geplaatst in strijd met een bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichting. Eiser gaat er ten onrechte vanuit dat het een vergunningplichtig bouwwerk betreft. Nu vóór 1 januari 1999 met de plaatsing/oprichting van de omheining een aanvang is gemaakt, dient het voor die datum geldende recht te worden toegepast en mocht er zonder vergunning worden gebouwd. 
    
    Ingevolge artikel 43 lid 1 sub j, zoals het destijds luidde, was voor de plaatsing achter de voorgevelrooilijn van een erf- of terreinafscheiding géén bouwvergunning nodig indien de hoogte van de afscheiding, vanaf de voet gemeten, niet meer bedroeg dan twee meter en mits werd gebouwd overeenkomstig het bouwbesluit. Mede gelet op de jurisprudentie van de Raad van State is deze bepaling gewijzigd en is per 1 januari 1999 het huidige artikel 43, onderdeel k van de Woningwet in werking getreden. Dit artikel luidt dat geen bouwvergunning is vereist voor het plaatsen van een erf- of terreinafscheiding, waarvan de hoogte, van de voet af gemeten, niet meer is dan 1 m. Indien de afscheiding wordt geplaatst op of rondom een erf of terrein waarop een gebouw staat, dan mag die afscheiding die achter de voorgevelrooilijn staat, ten hoogste 2 m zijn, mits wordt gebouwd overeenkomstig het Bouwbesluit. Uit de memorie van toelichting bij deze wijziging blijkt dat de wetgever van mening is dat ten aanzien van het bouwen van een erf- of terreinafscheiding de jurisprudentie verder is gegaan dan oorspronkelijk de bedoeling is geweest. De oorspronkelijke bedoeling was dat alle voor particulieren van belang zijnde vergunningvrije bouwactiviteiten zijn gerelateerd aan een woning of een ander gebouw. Met deze wijziging wordt, aldus de toelichting, dan ook beoogd beter aan te geven dat het alleen gaat om het plaatsen van een erf- of terreinafscheiding bij een gebouw. Daarbij kan een terreinafscheiding worden beschouwd als het afscheiden van een gedeelte van een erf. Voor het begrip erf verwijst de rechtbank naar de vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Daaruit blijkt dat hieronder dient te worden verstaan een al of niet omheind stuk grond, in ruimtelijk opzicht direct behorende bij, in functioneel opzicht ten dienste van en in feitelijk opzicht direct aansluitend bij een woning of ander gebouw dat in beginsel behoort tot de kavel(s) waarop dat gebouw is geplaatst, zoals dat blijkt uit de kadastrale gegevens. 
    
    Uit de stukken en het onderzoek ter zitting is komen vast te staan dat de omheining niet is geplaatst als afscheiding van een erf. De rechtbank gaat er verder van uit dat, zoals zijdens verweerder is gesteld, de omheining achter de voorgevelrooilijn is geplaatst en vanaf de voet gemeten niet hoger is dan twee meter. Het tegendeel is door eiser niet aannemelijk gemaakt. Het hiervoor overwogene brengt dan met zich mee dat de omheining alleen vergunningvrij kon worden geplaatst, indien met verweerder geoordeeld moet worden dat het voor 1 januari 1999 geldende recht van toepassing is. Daarbij kunnen relevante gebeurtenissen vóór die datum als aanknopingspunten voor het te geven oordeel dienen. Als zodanig komen in aanmerking de melding door C bij verweerder van het voornemen het hekwerk te plaatsen en het antwoord daarop van verweerder bij brief van 13 november 1998 dat er vergunningvrij kan worden geplaatst, alsmede het feit dat er vóór 1 januari 1999 een aanvang is gemaakt met het plaatsen van de omheining. Dit laatste acht de rechtbank gelet op de stukken en het onderzoek ter zitting voldoende aannemelijk gemaakt. 
    
    Het eerste aanknopingspunt leidt niet tot het oordeel dat het oude recht dient te worden toegepast. Aan de melding wordt noch door de wetgever noch door de jurisprudentie een dusdanige betekenis toegekend dat daarom het oude recht zou moeten worden toegepast. Aan het antwoord op de melding van verweerder zou slechts dan betekenis kunnen worden toegekend, indien geoordeeld moet worden dat het een besluit in de zin van de Awb is. Dat is evenwel niet het geval. Het is vaste jurisprudentie dat een bestuurlijk rechtsoordeel als vervat in de brief van 13 november 1998 slechts in bijzondere omstandigheden als een besluit in de zin van de Awb kan worden aangemerkt en dergelijke omstandigheden doen zich hier niet voor. De brief behelst ook niet meer dan de constatering dat volgens het toen geldende recht vergunningvrij kon worden gebouwd en is als zodanig niet op rechtsgevolg gericht.  
    
    Het laatste aanknopingspunt leidt wél tot het oordeel dat het oude recht dient te worden toegepast. In aanmerking genomen dat ervan uit moet worden gegaan dat de palen en de poort vóór 1 januari 1999 zijn geplaatst en het overige gedeelte van het hekwerk daarna, zou gelet op de wetswijziging per die datum, voor de beantwoording van de vraag of er voor de oprichting van het bouwwerk een bouwvergunning vereist is, het bouwwerk gesplitst dienen te worden. Het is evenwel vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State dat voor de beantwoording van die vraag het bouwwerk als één geheel dient te worden beschouwd (AB 2000/26). Dit betekent in het onderhavige geval, waar een deel van het bouwwerk was geplaatst toen het oude recht nog gold, dat ook op het overige deel het oude recht dient te worden toegepast. 
    
    De slotconclusie luidt dat verweerder zich terecht onbevoegd heeft geacht om in het onderhavige geval met bestuursdwang op te treden en dat het beroep voor ongegrond moet worden gehouden. Eisers stelling dat verweerder, in antwoord op de melding door C, had dienen te anticiperen op het nieuwe recht vindt, zoals zijdens eiser ook erkend, geen steun in de wet of jurisprudentie.  
    
     
    III. BESLISSING.
    
     De arrondissementsrechtbank te Roermond;
    
    gelet op het bepaalde in artikel 8:70 van de Algemene wet bestuursrecht;
    
    verklaart het beroep ongegrond.
    
    Aldus gedaan door mr. W.M. Callemeijn, in tegenwoordigheid van mw. J.C. Kupers-Leenen als griffier en in het openbaar uitgesproken op 12 september 2000.
    
    
    
    
               Voor eensluidend afschrift:
                  de wnd. griffier:
    
    
    
    
    
    
    verzonden op: 12 september 2000 AC-H
    
     Voor belanghebbende en het bestuursorgaan staat tegen deze uitspraak het rechtsmiddel hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. De termijn voor het instellen van het hoger beroep bedraagt zes weken.