ECLI:NL:RBSGR:2002:AE2704, Rechtbank 's-Gravenhage, 05-02-2002, AWB  01/10119
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2002-02-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Mvv-vereiste / buitenbehandelingstelling.
        De aanvraag is buiten behandeling gesteld vanwege het ontbreken van een mvv. Ten tijde van de aanvraag is geen beroep gedaan op de hardheidsclausule, wel in bezwaar. De uitspraak van de ABRS van 4 januari 2001, waarin is overwogen dat met de beslissing een aanvraag buiten behandeling te stellen een eind komt aan het besluitvormingstraject, is niet van toepassing, gelet op de bij artikel 16a, zede lid, Vw aan verweerder gegeven discretionaire bevoegdheid om af te zien van het bezit van een mvv.  De rechtbank houdt vast aan de REK-uitspraak van 5 juni 2001 waarin is overwogen dat verweerder eerst de vraag dient te beantwoorden of het beroep op de hardheidsclausule tot vrijstelling van het mvv-vereiste dient te leiden en bij negatieve beantwoording van deze vraag toekomt aan toepassing van artikel 4:5 Awb. In bezwaar zal verweerder deze vraag opnieuw, in dezelfde volgorde dienen te beantwoorden. Daarbij dienen - gelet op artikel 7:11 Awb - ook feiten en omstandigheden die eerst in bezwaar zijn aangevoerd te worden meegewogen. Een volledige materiële beoordeling van het beroep op de hardheidsclausule is in casu door verweerder in bezwaar achterwege gebleven. Beroep gegrond.

Rechtbank te 's-Gravenhage
      zittinghoudende te Amsterdam
      Vreemdelingenkamer, enkelvoudig
    
    
    
             Uitspraak
      artikel 8:70 Algemene wet bestuursrecht (Awb)
      jo artikel 33a Vreemdelingenwet (Vw)
    
    
    reg. nr.: AWB 01/10119 VRWET
    
    
      inzake: A, geboren op [...] 1973, van Turkse nationaliteit, wonende te B, eiseres,
      gemachtigde: mr. J.A. de Jonge, advocaat te Amsterdam,
    
    
    
      tegen: de Staatssecretaris van Justitie, verweerder,
      gemachtigde: mr. L.J.J. Stams, ambtenaar bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst van verweerders ministerie.
    
    
    I. PROCESVERLOOP
    
    1. Op 4 augustus 2000 heeft eiseres bij de korpschef van de regiopolitie Amsterdam-Amstelland een aanvraag ingediend om verlening van een vergunning tot verblijf (vtv) met als doel „verblijf bij echtgenoot“, mede ten behoeve van haar minderjarig kind C, geboren op [...] 1999 te Adapazari in Turkije. Bij besluit van 21 september 1999 heeft verweerder deze aanvraag buiten behandeling gesteld. Bij bezwaarschrift van 19 oktober 2000 heeft eiseres tegen dit besluit bezwaar gemaakt. De gronden van het bezwaar zijn ingediend bij brief van 3 november 2000. Het bezwaar is bij besluit van 14 februari 2001 ongegrond verklaard.
    
    2. Bij beroepschrift van 12 maart 2001 heeft eiseres tegen dit besluit beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft partijen meegedeeld het beroep versneld te zullen behandelen. Op 13 juli 2001 zijn de op de zaak betrekking hebbende stukken van verweerder ter griffie ontvangen. In het verweerschrift van 10 oktober 2001 heeft verweerder geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 november 2001. Eiseres is aldaar vertegenwoordigd door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn voornoemde gemachtigde.
    
    II. FEITEN
    
    
      In dit geding gaat de rechtbank uit van de volgende feiten.
      Eiseres is op [...] 1998 te Sakarya (Turkije) getrouwd met D, nader te noemen D. D verblijft sedert 1971 in Nederland en is in het bezit van een vergunning tot vestiging.
      Op 13 december 1999 zijn eiseres en haar kind in het bezit van een reisvisum Nederland ingereisd.
      Eiseres beschikte niet over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf, verder te noemen mvv, zoals voorgeschreven in artikel 16a, eerste lid, van de Vreemdelingenwet (oud; verder Vw)
    
    
    III. STANDPUNTEN PARTIJEN
    
    
      1. Eiseres stelt zich op het standpunt dat haar aanvraag om verlening van een vtv ten onrechte buiten behandeling is gesteld omdat sprake is van zeer bijzondere omstandigheden, welke vrijstelling van het mvv-vereiste rechtvaardigen. Zij heeft daartoe het volgende aangevoerd.
      Op 18 augustus 1999 werd haar huis in Turkije, waar zij met haar kind woonde bij een zware aardbeving verwoest. Eiseres heeft drie maanden met haar kind in een tent gebivakkeerd waarna zij op 29 november 1999 op een reisvisum Nederland inreisde. Omdat herstel van de woning in Adapazari niet mogelijk bleek en de herbouw van woningen langer zou gaan duren dan voorzien, is eiseres na expiratie van het visum in Nederland gebleven.
      Aan eiseres werd een visum verleend in verband  met de noodsituatie waarin zij verkeerde hoewel in feite een mvv vereist was. Gegeven dit feit kan niet worden volgehouden dat eiseres aan het mvv-vereiste zou dienen te voldoen; dit zou in strijd zijn met het evenredigheidsbeginsel. Het zou onevenredig hard en onaanvaardbaar zijn om van eiseres met een jong kind te verlangen naar Turkije terug te keren om aldaar een mvv aan te vragen en de afgifte daarvan af te wachten zonder dat er ter plaatse adequate opvang en onderdak aanwezig is.
      Ten slotte is voldaan aan de vereisten voor gezinshereniging en vloeit in dit geval uit artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens (EVRM) een positieve verplichting voort om eiseres en haar kind verblijf toe te staan, gezien de noodsituatie waarin zij met haar baby kwam te verkeren.
    
    
    
      2. Verweerder heeft zich in de bestreden beslissing op het standpunt gesteld dat de aanvraag van eiseres terecht buiten behandeling is gesteld aangezien er geen omstandigheden zijn aangevoerd welke verweerder ertoe zouden verplichten aan eiseres vrijstelling van het mvv-vereiste te verlenen. Door eiseres is in verband bij haar aanvraag een zogenaamde checklist mvv-vereiste (model D50) ingevuld en ondertekend, waarop door haar is aangegeven dat het op grond van individuele omstandigheden van bijzondere hardheid zou getuigen het mvv-vereiste te stellen. Uit de door eiseres ingevulde toelichting hierop blijkt echter dat eiseres op geen enkele wijze heeft aangegeven ten gevolge van de aardbeving in Turkije dakloos te zijn geworden en om die reden in aanmerking te willen komen voor vrijstelling van het mvv-vereiste. Zij heeft slechts aangegeven al enige tijd in Amsterdam samen te wonen met haar echtgenoot en kind en met hen een gezin te vormen. Deze omstandigheden zijn bij de besluitvorming in primo meegenomen maar vormden geen aanleiding om aan te nemen dat terugkeer van eiseres naar Turkije teneinde daar een mvv aan te vragen en de behandeling daarvan af te wachten een onevenredige hardheid zou betekenen. De omstandigheid dat eiseres heeft verzuimd om aan te geven dat zij in aanmerking wilde komen voor vrijstelling van het mvv-vereiste in verband met het feit dat zij als gevolg van de aardbeving in Turkije dakloos was geworden, komt voor haar eigen rekening en risico.
      Eiseres is niet gehoord omdat daartoe, gelet op het bepaalde in artikel 32, tweede lid, van de Vw geen verplichting bestaat en dit evenmin door de zorgvuldigheid wordt gevorderd.
    
    
    
      3. In beroep heeft eiseres gesteld dat het bestreden besluit is gebaseerd op onjuiste feiten en onvoldoende is gemotiveerd. Verweerder heeft in bezwaar een volledige heroverweging nagelaten en de hoorplicht geschonden.
      Eiseres heeft ten overstaan van de korpschef bij het beroep op de hardheidsclausule wel degelijk vermeld dat zij slachtoffer van de aardbeving was. In ieder geval is het beroep op de hardheidsclausule in bezwaar wel voldoende toegelicht en diende ingevolge artikel 7:11 van de Awb op basis van de in bezwaar aangevoerde feiten alsnog te worden beoordeeld of vrijstelling van het mvv-vereiste aangewezen is.
      Verweerder heeft voorts nagelaten in te gaan op de individuele omstandigheden van eiseres, de humanitaire aspecten, de vraag of handhaving van het mvv-vereiste niet onevenredig is, en de verplichting tot eerbiediging van het gezinsleven.
      Ten slotte is de hoorplicht geschonden door eiseres niet te horen.
    
    
    
      4. In het verweerschrift heeft verweerder het in het bestreden besluit ingenomen standpunt gehandhaafd. Met betrekking tot de stelling van eiseres in beroep dat verweerder in bezwaar heeft nagelaten te komen tot een volledige heroverweging wordt het volgende opgemerkt.
      Het uitgangspunt dat de toetsing in bezwaar ex nunc dient te geschieden, leidt uitzondering in geval het gaat om een buitenbehandelingstelling; uitgangspunt is dan dat ex tunc wordt getoetst. Met de strekking van artikel 4:5 van de Awb valt niet te verenigen dat de aanvrager het in zijn macht zou hebben de gevolgen van de buitenbehandelingstelling ongedaan te maken door – gedurende de bezwaartermijn – de oorspronkelijke aanvraag alsnog aan te vullen. Artikel 16a van de Vw bevat een wettelijk vereiste waaraan moet zijn voldaan voor het in behandeling nemen van een aanvraag. Daarbij wordt tevens en voorafgaand aan het besluit getoetst of een geslaagd beroep op een vrijstellingscategorie kan worden gedaan, nadat de vreemdeling in de gelegenheid is gesteld binnen een daarvoor gestelde termijn alsnog een mvv over te leggen danwel nader te onderbouwen dat voor hem een vrijstellingscategorie geldt. Indien geen succesvol beroep op een vrijstellingcategorie wordt gedaan en geen mvv wordt overgelegd, wordt op de voet van en met inachtneming van de termijnen van artikel 4:5 van de Awb tot buitenbehandelingstelling overgegaan. Wanneer dat besluit eenmaal genomen is, verhoudt zich daarmee niet dat in bezwaar alsnog een beroep op een vrijstellingscategorie kan worden gedaan dan wel dat hiertoe nieuwe feiten en omstandigheden worden aangevoerd. Derhalve is in bezwaar terecht het nieuwe feit dat door eiseres in bezwaar is aangevoerd, namelijk dat zij vanwege een aardbeving in Turkije een geslaagd beroep op de hardheidsclausule kan doen, niet meegenomen.
    
    
    IV. OVERWEGINGEN
    
    1. Aan de orde is de vraag of het bestreden besluit in rechte stand kan houden.
    
    2. Het bestreden besluit dateert van 14 februari 2001. Het is derhalve genomen vóór inwerkingtreding van de Vw 2000 (Wet van 23 november 2000 tot algehele herziening van de Vreemdelingenwet, Stb. 2000, 495) op basis van de Vw (Wet van 13 januari 1965, Stb.40) en aanverwante regelingen. De rechtbank zal zich, ex tunc toetsend, moeten uitlaten over de rechtmatigheid van dit besluit. Derhalve worden bij de toetsing van het bestreden besluit de Vw en aanverwante regelingen toegepast.
    
    3. Ingevolge artikel 4:5 van de Awb kan een aanvraag buiten behandeling worden gesteld indien de aanvrager niet heeft voldaan aan enig wettelijk voorschrift voor het in behandeling nemen van de aanvraag of indien de verstrekte gegevens of bescheiden onvoldoende zijn voor beoordeling van de aanvraag of voor de voorbereiding van de beschikking, mits de aanvrager de gelegenheid heeft gehad binnen een door het bestuursorgaan gestelde termijn de aanvraag aan te vullen.
    
    4. Ingevolge artikel 16a, eerste lid, van de Vw, in werking getreden op 11 december 1998, wordt een aanvraag om toelating slechts in behandeling genomen, indien de vreemdeling beschikt over een geldige mvv, welke hij heeft aangevraagd bij en welke hem verstrekt is door de Nederlandse diplomatieke of consulaire vertegenwoordiging in het land van zijn herkomst of het land van zijn bestendig verblijf.
    
    5. Gesteld noch gebleken is dat eiseres beschikt over een geldige mvv dan wel dat zij onder één van de categoriëen valt die krachtens artikel 16a, derde lid, van de Vw  en artikel 52a van het Vreemdelingenbesluit (Vb) in aanmerking komen voor vrijstelling van het mvv-vereiste.
    
    
      6. Eiseres heeft aangevoerd dat verweerder gebruik had moeten maken van de in artikel 16a, zesde lid, van de Vw neergelegde bevoegdheid om in zeer, bijzondere, individuele gevallen voor het in behandeling nemen van de aanvraag om toelating af te zien van het eisen van het bezit van een geldige mvv, dat wil zeggen de zogenaamde hardheidsclausule had dienen toe te passen. De rechtbank stelt voorop dat niet is gebleken dat eiseres ten tijde van de aanvraag een beroep op de hardheidsclausule heeft gedaan. De stukken in het dossier bieden hiervoor geen enkel aanknopingspunt en ook overigens is dit niet aannemelijk geworden.
      Geschilpunt vormt het antwoord op de vraag of in het geval van een negatieve beslissing in primo met betrekking tot de toepassing van de hardheidsclausule, om welke reden de aanvraag wegens het ontbreken van een geldige mvv buiten behandeling wordt gesteld, zoals in dit geval door verweerder is gebeurd, verweerder in bezwaar opnieuw het beroep op toepassing van de hardheidsclausule dient te heroverwegen op basis van hetgeen op dit punt in het bezwaarschrift is aangevoerd dan wel kan volstaan met toetsing van de ten tijde van het besluit in primo voorhanden zijnde gegevens en zich bij de beoordeling in bezwaar kan beperken tot de vraag of het bestuursorgaan op grond van deze gegevens in redelijkheid tot de beslissing tot buitenbehandelingstelling heeft kunnen komen.
    
    
    
      7. Verweerder heeft  ter beantwoording van deze vraag onder meer verwezen naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 4 januari 2001, JB 2001/36, waarin is overwogen dat met de beslissing een aanvraag buiten behandeling te stellen in principe een eind komt aan het besluitvormingstraject.
      Deze uitspraak betrof de beslissing op bezwaar tegen een besluit om, met toepassing van artikel 4:5 van de Awb, een aanvraag niet te behandelen om de reden dat deze onvolledig was en niet binnen de daartoe gestelde termijn met de gevraagde nadere gegevens en bescheiden was aangevuld. De strekking van artikel 4:5 van de Awb is, aldus de Afdeling, het bestuursorgaan de mogelijkheid te bieden tot vereenvoudigde afdoening van een aanvraag die niet voldoet aan de wettelijke vereisten of waarbij onvoldoende gegevens of bescheiden zijn gevoegd om een verantwoorde behandeling en beoordeling mogelijk te maken. Daarmee valt niet te verenigen dat de aanvrager het in zijn macht zou hebben de gevolgen van dit besluit ongedaan te maken door – gedurende de bezwaartermijn – de oorspronkelijke aanvraag alsnog aan te vullen.
    
    
    8. Naar het oordeel van de rechtbank is de redenering in voormelde uitspraak van de Afdeling niet  toepasbaar op de onderhavige situatie. Immers, de buitenbehandelingstelling die hier aan de orde is, berust op artikel 16a, eerste lid, Vw.  Daarbij wordt in het zesde lid van dit artikel aan verweerder de discretionaire bevoegdheid gegeven in zeer bijzondere, individuele gevallen voor het in behandeling nemen van de aanvraag om toelating af te zien van het eisen van het bezit van een geldige mvv. Ingeval van het ontbreken van een geldige mvv bij de aanvraag, biedt verweerder de aanvrager de mogelijkheid middels invulling van het model D50-formulier „Checklist mvv-vereiste“  aan te geven (en toe te lichten) op welke vrijstellingscategorie een beroep wordt gedaan met daarbij ook vermelding van de hardheidclausule.
    
    9. Indien een beroep wordt gedaan op de hardheidsclausule zal verweerder met betrekking tot de op dit punt aangevoerde omstandigheden moeten toetsen of deze voldoende (bijzonder) zijn om van de  bevoegdheid tot buitenbehandelingstelling gebruik te maken. Eerst na deze toetsing en negatieve beantwoording van de vraag, wordt de aanvraag op grond van artikel 16a, eerste lid, Vw buiten behandeling gesteld. Kortom, aan de beslissing tot buitenbehandelingstelling gaat een materiële toetsing vooraf.
    
    10. Gelet op deze materiële voorafgaande toetsing van het beroep op de hardheidsclausule, zal ook bij indiening van een bezwaarschrift waarbij deze toetsing ter discussie wordt gesteld, door het bestuursorgaan opnieuw een materiële beoordeling dienen plaats te vinden van het beroep op de hardheidsclausule. Deze beoordeling dient - gezien het bepaalde in artikel 7:11 van de Awb -  plaats te vinden op basis van alle feiten en omstandigheden zoals die zijn aangevoerd op het tijdstip van heroverweging. Dit betekent dat ook feiten en omstandigheden die eerst in bezwaar zijn aangevoerd dienen te worden meegewogen. De conclusie is dat de rechtbank geen aanleiding ziet thans anders te oordelen dan de Rechtseenheidskamer voor Vreemdelingenzaken (REK) in de uitspraak van 5 juni 2001, gepubliceerd in JV 2001/167.
    
    11. Vaststaat dat een volledige materiële beoordeling van het door eiseres gedane beroep op de hardheidsclausule door verweerder in bezwaar achterwege is gebleven. Gezien het hiervoor overwogene dient het bestreden besluit derhalve wegens strijd met het bepaalde in artikel 7:11 en 7:12, eerste lid, van de Awb, te weten dat het besluit dient te berusten op een deugdelijke motivering te worden vernietigd en zal het beroep gegrond worden verklaard.
    
    12. Gelet op het voorgaande is er aanleiding om verweerder als de in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn begroot op € 644,-- als kosten van verleende rechtsbijstand.
    
    13. Ingevolge artikel 8:74, eerste lid, van de Awb, dient het griffierecht te worden vergoed door de rechtspersoon, aangewezen door de rechtbank.
    
    De rechtbank beslist daarom als volgt.
    
    V. BESLISSING
    
    De rechtbank
    
    1.   verklaart het beroep gegrond;
    
    2.   vernietigt het bestreden besluit;
    
    3.   bepaalt dat verweerder  een nieuw besluit neemt met inachtneming van deze uitspraak;
    
    4.   veroordeelt verweerder in de proceskosten, begroot op € 644,-- (zegge zeshonderdvierenveertig euro), te betalen door de Staat der Nederlanden aan de griffier.
    
    5.   wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eiseres betaalde griffierecht ad € 102,10,-- (zegge honderdtwee euro en tien cent).
    
    Deze uitspraak is gedaan en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 februari 2002, door  mr. J.M. Sassenburg, rechter, in tegenwoordigheid van mr. A.E. van Duinen, griffier.
    
    Afschrift verzonden op: 5 maart 2002
    
    
      Conc: HS
      Coll:
      Bp: -
      D:
    
    
    Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep open.