ECLI:NL:HR:2007:BA1732, Hoge Raad, 28-09-2007, 42858
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2007-09-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Conclusie PG
        De bovenvermelde zaken hebben betrekking op de aansprakelijkstelling van een bestuurder van een drietal vennootschappen voor de door hen verschuldigde, maar niet betaalde omzetbelasting en/of loonbelasting/premie volksverzekeringen. De conclusies in deze zaken zijn genomen op verzoek van de Raad.
      
      
      Per 1 januari 1987 is de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid1 (hierna: WBA) in werking getreden. De WBA maakt het mogelijk om onder bepaalde voorwaarden bestuurders van rechtspersonen persoonlijk aansprakelijk te stellen voor de door de rechtspersoon verschuldigde maar niet betaalde sociale verzekeringspremies, bijdragen aan verplichte bedrijfspensioenfondsen en loon- en omzetbelasting. Een belangrijk onderdeel van de regeling van de bestuurdersaansprakelijkheid is de verplichting van de bestuurder om de betalingsonmacht te melden.
      
      Een lichaam dat niet in staat is tot betaling van omzetbelasting en/of loonbelasting/premie volksverzekeringen is ingevolge artikel 36, lid 2, Invorderingswet 1990 (hierna: IW 1990) verplicht daarvan onverwijld mededeling te doen aan de ontvanger. Onverwijld wil zeggen uiterlijk twee weken na de dag waarop ingevolge artikel 19 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen de verschuldigde belasting op aangifte behoort te zijn afgedragen (artikel 7, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990; hierna: UB IW 1990). Indien niet of niet op de juiste wijze is voldaan aan de mededelingsplicht is een bestuurder op grond van het vierde lid van artikel 36 IW 1990 aansprakelijk, met dien verstande dat wordt vermoed dat de niet betaling aan hem is te wijten. Tot de weerlegging van dit vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat het lichaam niet aan de mededelingsplicht heeft voldaan. De bestuurder draagt dus het bewijs dat hem inzake het niet-melden geen enkel verwijt treft.
      
      In de onderhavige conclusies wordt nader ingegaan op de meldingsplicht in het algemeen en in het bijzonder op de vraag onder welke omstandigheden een bestuurder niet kan worden verweten dat het lichaam niet aan de meldingsplicht heeft voldaan en naar welk moment moet worden beoordeeld of de bestuurder kan worden verweten dat hij de betalingsonmacht van het lichaam niet heeft gemeld.
      
      De belanghebbende in de onderhavige zaken heeft gesteld dat hij door ziekte niet in staat was om de betalingsonmacht van de vennootschappen te melden. Overwogen wordt dat bij de beoordeling of een zieke bestuurder een verwijt treft, de volgende regels van belang zijn:
      
      
        - de vraag of het de zieke bestuurder kan worden verweten dat het lichaam niet aan zijn meldingsplicht heeft voldaan, dient altijd te worden beoordeeld naar de omstandigheden van het concrete geval. De vraag is altijd: was hij ondanks zijn ziekte in staat te melden?
        - in geval van onverwachte of onvoorzienbare omstandigheden, zoals een vlak voor het einde van de termijn opgekomen ziekte of ongeval, valt de bestuurder (doorgaans) niets te verwijten. 
        - in geval de bestuurder beseft of redelijkerwijs behoort te beseffen dat hij vanwege zijn psychische of fysieke gesteldheid naar verwachting de mogelijke verplichting van het lichaam om een betalingsonmacht onverwijld te melden, niet kan nakomen, dan dient hij maatregelen te treffen.2 Treft de bestuurder in zo'n geval geen maatregelen dan is hij verwijtbaar nalatig. 
        - indien de bestuurder door ziekte niet heeft kunnen beseffen dat hij voorzorgsmaatregelen had moeten nemen, kan hem in redelijkheid niet worden verweten dat hij die niet heeft genomen. Resteert ook voor deze bestuurder de vraag of hij ook tijdens de periode waarin de betalingsonmacht had moeten worden gemeld nog steeds door ziekte verhinderd was. 
        - in geval een zieke bestuurder voorzorgsmaatregelen heeft genomen, is hij niet gedisculpeerd wanneer er niet gemeld is door zijn zaakwaarnemer en hij toch zelf in staat is de betalingsonmacht van het lichaam te melden en dat nalaat.
      
      
      
        De conclusie strekt tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie en verwijzing van het geding. 
        's Hofs oordeel dat belanghebbende zich in alle drie gevallen ruimschoots vóór het uiterste tijdstip waarop de betalingsonmacht had moeten worden gemeld redelijkerwijs moet hebben gerealiseerd dat hij niet meer voldoende in staat was om de BV's te besturen en daarom voorzorgsmaatregelen had moeten treffen, is onvoldoende gemotiveerd. Onduidelijk is of het Hof heeft beoordeeld of belanghebbende er in redelijkheid van kon uitgaan dat hij in staat was tijdig een melding van eventuele betalingsonmacht aan de ontvanger te doen. Indien het Hof dit wel heeft beoordeeld en deze vraag ontkennend heeft beantwoord, is dat oordeel zonder een nadere motivering onbegrijpelijk. 
        Belanghebbende heeft bovendien voor het Hof gesteld dat hij niet de "common sense" had om een zaakwaarnemer aan te stellen, omdat hij niet zag dat hij niet functioneerde. Het Hof had deze stelling niet, zoals het kennelijk heeft gedaan, kunnen afwijzen met de overweging dat belanghebbende zich gerealiseerd had of zich had moeten realiseren dat hij het substantiële risico liep dat hij niet voldoende in staat was de BV te besturen.
        Ten slotte heeft het Hof ten onrechte in alle drie gevallen slechts één meldingstijdstip in aanmerking genomen.
      
      
      
        (1) Wet (van 21 mei 1986) tot nadere wijziging van enige sociale verzekeringswetten, de Wet betreffende verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds en enige fiscale wetten in verband met het misbruik van rechtspersonen, Stb. 1986, 276.
        (2) Dat geldt ook als de bestuurder op vakantie of zakenreis gaat. Zie het Hof 's-Hertogenbosch in r.o. 4.9 in zijn uitspraak, waartegen het beroep is behandeld in het arrest HR 31 mei 1996, nr. 15 998, NJ 1996/671.

Uitspraak wordt niet gepubliceerd.