ECLI:NL:GHAMS:2011:BT7148, Gerechtshof Amsterdam, 19-07-2011, 200.083.344/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-07-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Nederlandse rechter onbevoegd.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      		MEERVOUDIGE FAMILIEKAMER
    
    
    
    
    BESCHIKKING van 19 juli 2011 in de zaak met zaaknummer 200.083.344/01 van:
    
    
    
    
    
      […],
      wonende te […], 
      APPELLANT in principaal hoger beroep,
      GEÏNTIMEERDE in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. W.A. van der Stroom-Willemsen te Rotterdam,
    
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
    
      […],
      wonende te […],
      GEÏNTIMEERDE in principaal hoger beroep,
      APPELLANTE in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. P. van de Kolk te Haarlem.
    
     
    
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1. Appellant in principaal hoger beroep tevens geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, en geïntimeerde in principaal hoger beroep tevens appellante in incidenteel hoger beroep, worden hierna respectievelijk de vader en de moeder (hierna tezamen: de ouders) genoemd.
    
    1.2. De vader is op 4 maart 2011 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 7 december 2010 van de rechtbank Haarlem met kenmerk 173665/10-3120, hersteld bij beschikking van 21 december 2010.
    
    1.3. De moeder heeft op 22 april 2011 een verweerschrift ingediend en heeft daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld.
    
    1.4. Op 13 mei 2011 zijn zowel van de moeder als van de vader nadere stukken binnengekomen. 
    
    1.5. De vader heeft op 23 mei 2011 een verweerschrift in incidenteel appel ingediend. 
    
    1.6. De zaak is op 25 mei 2011 ter terechtzitting behandeld.
    
    
      1.7. Ter terechtzitting zijn verschenen:
      -  de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
      -  de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
      -  mevrouw V. Regout, vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming, regio Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de Raad). 
    
    
    
    2. De feiten
    
    2.1. Partijen hebben tot 1 februari 2010 een relatie gehad. Uit hun relatie zijn geboren [kind A] [in] 2006 en [kind B] [in] 2009 (hierna tezamen: de kinderen). De vader heeft de kinderen erkend. Op het moment van indiening van het inleidend verzoekschrift bij de rechtbank, blijkens de bestreden beschikking op 20 september 2010, had de moeder van rechtswege het eenhoofdig gezag over de kinderen.
    
    2.2. De moeder en de kinderen zijn op 10 augustus 2010 naar de moeder en stiefvader van de moeder (hierna tezamen: de (stief-)ouders) in [a],  Spanje, vertrokken, aanvankelijk met het doel aldaar op vakantie te gaan. Zij verblijven daar sindsdien.  
    
    3. Het geschil in hoger beroep
    
    
      3.1. Bij de bestreden beschikking is - voor zover van belang - bepaald dat de ouders gezamenlijk zijn belast met het gezag over de kinderen. Tevens is een verdeling van zorg- en opvoedingstaken vastgesteld, als volgt: 
      week 1: de vader en de kinderen hebben omgang met elkaar een keer per veertien dagen van zaterdagochtend tot zondagavond in Spanje, waarbij de vader de kinderen ophaalt bij de moeder en weer terugbrengt; 
      week 2: er zal geen omgang plaats vinden; 
      week 3: de vader en de kinderen hebben omgang met elkaar een keer per veertien dagen van zaterdagochtend tot zondagavond in Nederland, waarbij de moeder de kinderen brengt naar de vader en weer ophaalt; 
      week 4: er zal geen omgang plaats vinden; 
      de vader heeft op dinsdag en donderdag om 18:00 uur een skype-contact met de kinderen.
      Deze beschikking is gegeven op het inleidend verzoek van de vader - kort samengevat en naar het hof begrijpt - te bepalen dat de man mede wordt belast met het ouderlijk gezag over de kinderen, en te bepalen dat zowel in geval de moeder buiten Nederland woont als in geval de moeder in Nederland woont, de kinderen hoofdverblijfplaats bij de vader zullen hebben, met vaststelling van een zorgregeling na onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de Raad) naar de meest geëigende zorgsetting ten behoeve van de kinderen, op straffe van een dwangsom in geval de moeder nalaat het door de rechtbank bepaalde na te komen. 
    
    
    3.2. De vader verzoekt in het principaal appel, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, alsnog te bepalen dat de kinderen hun hoofdverblijfplaats zullen hebben bij de vrouw, als zij in Nederland woont, met vaststelling van een zorgregeling als nader omschreven in het appelschrift, subsidiair, in geval de moeder in Spanje woonachtig blijft, de kinderen hoofdverblijfplaats bij de vader hebben, met vaststelling van een ruime contactregeling tussen de moeder en de kinderen, alsmede, afhankelijk van de verblijfplaats van de kinderen, een vakantieregeling vast te stellen als in het appelschrift omschreven. 
    
    
      3.3. De moeder verzoekt in het principaal appel primair de bestreden beschikking te bekrachtigen en de verzoeken van de vader in hoger beroep af te wijzen, subsidiair de beschikking ten aanzien van het hoofdverblijf van de kinderen bij de moeder te bekrachtigen en de omgangsregeling tussen de vader en de kinderen nader te bepalen na onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming. 
      In het incidenteel appel verzoekt zij primair dat het hof zich alsnog onbevoegd verklaart om van de verzoeken ten aanzien van de kinderen kennis te nemen en dat het hof de zaak naar de Spaanse rechter verwijst, en subsidiair dat het hof de zaak op grond van artikel 15 van de Verordening (EG) nr. 2201/2003 (hierna: Brussel IIbis) (geheel of gedeeltelijk) naar de Spaanse rechter verwijst dan wel de zaak aanhoudt en partijen uitnodigt om de inleidende verzoeken aan de Spaanse rechter te richten. 
    
    
    3.4. De vader verzoekt in het incidenteel appel - kort samengevat en naar het hof begrijpt - dat het hof zich bevoegd zal verklaren van de zaak kennis te nemen en de beschikking van de rechtbank in zoverre te bekrachtigen. 
    
    
    4. Beoordeling van het hoger beroep
    
    In incidenteel appel: 
    
    4.1. Vooreerst is in geschil of de Nederlandse rechter bevoegd is van het inleidend verzoek van de vader kennis te nemen. 
    
    4.2. Op grond van artikel 8 leden 1 en 2 Brussel IIbis zijn ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebeid waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt, behoudens het bepaald in de artikelen 9, 10 en 11 Brussel IIbis. Onder het begrip ouderlijke verantwoordelijkheid valt op grond van artikel 1 lid 1 aanhef en onder b in verbinding met artikel 1 lid 2 aanhef en onder a Brussel IIbis (mede) het gezagsrecht en het omgangsrecht. Het ‘gezagsrecht’ omvat volgens artikel 2 aanhef en onder 9. Brussel IIbis in het bijzonder het recht de verblijfplaats van een kind te bepalen. 
    
    Nu de moeder ten tijde van haar vertrek naar Spanje het eenhoofdig gezag over de kinderen had, was zij bevoegd zelfstandig te beslissen over de verblijfplaats van de kinderen en is het verblijf van de kinderen in Spanje dan ook regelmatig te noemen. Dat zij daarmee de vader belette om het door hem gewenste intensieve contact met de kinderen te onderhouden, en dat, naar de vader stelt, zij hem eerder had toegezegd mede te zullen werken aan de totstandkoming van gezamenlijk gezag, doet aan haar beslissingsbevoegdheid over de overbrenging van de kinderen naar Spanje niet af. De situatie bedoeld in de artikelen 10 en 11 Brussel IIbis (ongeoorloofde overbrenging van een minderjarige) doet zich dan ook niet voor. Dat geldt evenmin voor het in artikel 9 Brussel IIbis bedoelde geval, nu in het onderhavige geval geen sprake is van wijziging van een reeds door de Nederlandse rechter vastgestelde omgangsregeling.
    
    Voor de bevoegdheid van de Nederlandse rechter is dus doorslaggevend of de kinderen ten tijde van het indienen van het inleidend verzoekschrift door de vader in Nederland hun gewone verblijfplaats hadden. De rechtbank heeft die vraag bevestigend beantwoord.
    
    Ingevolge de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 2 april 2009, NJ 2009/457, moet het begrip ‘gewone verblijfplaats’ van een kind aldus worden uitgelegd dat dit de plaats is die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Daartoe moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een lidstaat en van de verhuizing van het gezin naar die staat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het kind naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat.
    
    4.3. De moeder betoogt dat ten tijde van het indienen van het inleidende verzoekschrift bij de rechtbank, 20 september 2010, de kinderen niet in Nederland doch in Spanje hun gewone verblijfplaats hadden, aangezien zij toen het gezag over de kinderen had, zij met de kinderen daadwerkelijk in Spanje verbleef, zij op dat moment zichzelf en de kinderen in de gemeente [a],  Spanje, had ingeschreven, zij in Spanje over huisvesting beschikte, [kind A] op dat moment daar al de lagere school bezocht en haar familie daar woont.
    
    
      4.4. De vader stelt zich op het standpunt dat op het moment van aanhangig maken van de zaak de kinderen nog steeds in Nederland hun gewone verblijfplaats hadden, aangezien de kinderen altijd in Nederland hebben gewoond totdat zij met de moeder naar Spanje vertrokken, zowel de kinderen als de ouders de Nederlandse nationaliteit hebben en de kinderen op dat moment niet de Spaanse doch enkel de Nederlandse taal beheersten. Daarnaast betoogt de vader dat op dat moment geen sprake was van enige sociale band van de kinderen met Spanje. 
      Ook voert de vader aan dat de moeder met de kinderen naar Spanje is vertrokken met de intentie om daar voor een vakantie te verblijven en dat hij er op het moment van indienen van het inleidend verzoek vanuit ging en vanuit mocht gaan dat de moeder de vakantie met enkele maanden had verlengd, zodat van duurzaam verblijf in Spanje op dat moment nog geen sprake was.
    
    
    
      4.5. Het hof overweegt als volgt. De moeder heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat zij in augustus 2010 met de kinderen naar Spanje is gevlucht omdat zij zich door de vader onder druk gezet voelde. Ook heeft zij verklaard dat de vader was gestopt met het betalen van een bijdrage in de verzorging en opvoeding van de kinderen, zodat zij, bij gebrek aan andere inkomstenbronnen, de betaling van de huur van haar huurwoning in Haarlem niet meer kon volhouden. In Spanje had zij uitzicht op werk en onderdak bij haar familie, hetgeen zij ook daadwerkelijk heeft verkregen, zo heeft zij verder verklaard. 
      De vader heeft daar tegenover gesteld dat de moeder de huurovereenkomst met betrekking tot haar huurwoning in Haarlem niet had hoeven beëindigen, gezien de in juli 2010 door hem aan haar overgemaakte bijdrage in het levensonderhoud. Daarnaast moet zij in staat worden geacht in Nederland werk te vinden teneinde inkomen te genereren en huisvesting in Nederland te behouden.   
      Het hof vermag evenwel, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom deze stellingen van de vader van belang zijn voor het antwoord op de vraag in welk land de kinderen op 20 september 2010 hun gewone verblijfplaats hadden. De vader heeft onvoldoende betwist dat bij de moeder, nadat hij haar in zijn e-mail van 12 augustus 2010 te kennen had gegeven niet akkoord te gaan met een langdurig verblijf van de kinderen in Spanje, de overtuiging heeft postgevat met de kinderen niet meer terug te keren naar Nederland. Dat het mogelijk niet nodig was op deze manier haar schepen achter zich te verbranden, maakt dat niet anders. Na 12 augustus 2010 zijn de handelingen van de vrouw ook steeds gericht geweest op een langdurig verblijf van haar en de kinderen in Spanje. 
    
    
    
      Niet in geschil is dat de moeder zich met de kinderen op 10 augustus 2010 daadwerkelijk bij haar (stief )ouders heeft gevoegd, dat de moeder sindsdien in het bedrijf van haar (stief-)ouders werkt en met de kinderen in een zelfstandig appartement op het terrein van haar (stief-)ouders verblijft. Evenmin is in geschil dat de moeder de huur van haar woning in Nederland heeft opgezegd, de kinderen op 20 augustus 2010 heeft uitgeschreven uit de GBA van de gemeente Haarlem en op 2 september 2010 heeft ingeschreven in het Centraal register voor buitenlanders van Spanje, dat op 13 september 2010 de moeder zichzelf en de kinderen heeft ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand van de gemeente [a] in Spanje, dat [kind A] sinds 10 september 2010 aldaar naar school gaat en dat [kind B] daar is ingeschreven in een peuterspeelzaal. Daartegenover staat slechts dat [kind A] op 20 september 2010 nog niet was uitgeschreven van zijn Nederlandse basisschool en dat de peuterspeelzaal nimmer op de hoogte is gebracht van het verblijf van de moeder in Spanje. De uitschrijving van de basisschool volgde op 1 oktober 2010.
      Het hof is van oordeel dat al met al uit genoemde omstandigheden volgt dat het verblijf van de kinderen in Spanje op het moment van indiening van het inleidend verzoekschrift op 20 september 2010, hoewel feitelijk op dat moment nog van relatief korte duur, reeds een duurzaam karakter had. 
    
    
    4.6. Alle genoemde feiten en omstandigheden in aanmerking genomen is het hof van oordeel dat de kinderen op het moment van indienen van het inleidend verzoekschrift door de vader hun gewone verblijfplaats in Spanje hadden. Dat er op dat moment nog geen sprake was van sociale banden van de kinderen met Spanje, kan - mede gezien de jonge leeftijd van de kinderen - geen doorslaggevende betekenis hebben. Dat de kinderen de Nederlandse nationaliteit hebben en de Spaanse taal nog niet beheersten, maakt, opnieuw mede gezien hun jonge leeftijd, het voorgaande evenmin anders. 
    
    4.7. De vader voert nog aan dat de moeder in ieder geval nog tot begin september 2010 jegens hem niet eenduidig is geweest over de status van haar verblijf met de kinderen in Spanje en dat zij daarover zelf ook heeft getwijfeld. Hij verwijst naar een e-mailbericht van de moeder aan hem van 7 september 2010 waarin onder meer staat vermeld dat zij nog niet wist wanneer zij weer zou terugkomen naar Nederland. Dat doet echter niet af aan eerdergenoemde, op permanent verblijf in Spanje gerichte handelingen van de vrouw. De vader wijst er voorts nog op dat de mediation tussen partijen op 20 september 2010 nog niet (formeel) was geëindigd. Dienaangaande is het hof van oordeel dat daaruit niet kan worden afgeleid dat het centrum van de activiteiten van de moeder nog steeds in Nederland lag, nog daargelaten het feit dat na de door de vrouw afgezegde afspraak van 1 september 2010 geen nadere mediation afspraak was gepland. Voor zover de vader met dit alles heeft willen aanvoeren dat hij, gelet op alle omstandigheden, gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat de kinderen bij het indienen van zijn verzoekschrift nog steeds hun gewone verblijfplaats in Nederland hadden, overweegt het hof dat artikel 8 Brussel IIbis voor toepassing van een dergelijk vertrouwensbeginsel geen ruimte laat. De gewone verblijfplaats van een kind is immers een rechtsfeit met een absoluut karakter. Daar komt nog bij dat de bepalingen inzake de bevoegdheid in zaken van ouderlijke verantwoordelijkheid blijkens punt 12 van de preambule van Brussel IIbis zijn gegeven in het belang van de kinderen, niet van de ouders.
    
    4.8. De conclusie is dat het incidenteel appel slaagt. De bestreden beschikking kan niet in stand kan blijven. Het hof zal de Nederlandse rechter onbevoegd verklaren van het inleidend verzoek van de man kennis te nemen, nu de Spaanse rechter op grond van artikel 8 Brussel IIbis bevoegd is. Anders dan de vrouw kennelijk meent, biedt artikel 8 Brussel IIbis geen mogelijkheid de zaak naar de Spaanse rechter door te verwijzen. Ook overigens bevat Brussel IIbis geen bepaling die daartoe grond biedt. In zoverre moet het primaire verzoek van de vrouw worden afgewezen. Voor het overige zal het worden toegewezen. Hierin ligt besloten dat het subsidiaire verzoek van de vrouw, dat uitgaat van het geval dat de Nederlandse rechter wel rechtsmacht heeft, geen bespreking meer behoeft, evenals al hetgeen in principaal appel is verzocht.  Bij deze stand van zaken komt het hof daaraan niet toe.
    
    4.9. Dit leidt tot de volgende beslissing. 
    
    
    5. Beslissing
    
    Het hof:
    
    In het incidenteel en in het principaal appel: 
    
    vernietigt de beschikking waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
    
    verklaart de Nederlandse rechter onbevoegd van het inleidend verzoek van de man kennis te nemen. 
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. M.M.A. Gerritzen-Gunst, A. van Haeringen en A.V.T. de Bie in tegenwoordigheid van mr. T. Mekkelholt als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2011 door de jongste raadsheer.