ECLI:NL:GHAMS:2010:BO4671, Gerechtshof Amsterdam, 12-10-2010, 200.069.248-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-10-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: verzoek eenhoofdig gezag toegewezen op grond van bijzondere omstandigheden in het belang van het kind.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      		MEERVOUDIGE FAMILIEKAMER
    
    
    
    
    BESCHIKKING van 12 oktober 2010 in de zaak met zaaknummer 200.069.248/01 van:
    
    
    
    
    
      […],
      wonende te […], 
      APPELLANT,
      advocaat: mr. B.M.C.M. van der Wel – Hiddes 
      te Velsen-Zuid, gemeente Velsen,
    
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
    
      […],
      wonende te […],
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat: mr. R.F. Meijer te Haarlem.
    
     
    
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1. Appellant en geïntimeerde worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.
    
    1.2. De man is op 29 juni 2010 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 30 maart 2010 van de rechtbank Haarlem, met kenmerk 163984 / FA RK 09-4026.
    
    1.3. De vrouw heeft op 16 augustus 2010 een verweerschrift ingediend.
    
    1.4. De zaak is op 1 september 2010 ter terechtzitting behandeld.
    
    
      1.5. Ter terechtzitting zijn verschenen:
      - de advocaat van de man;
      - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
      - de heer W. Daalderop, vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming, regio Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de Raad).
    
    
    1.6. De man is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
    
    
    2. De feiten
    
    Partijen zijn [in] 2006 gehuwd. Hun huwelijk is op 4 augustus 2010 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 30 maart 2010 in de registers van de burgerlijke stand. Uit hun huwelijk is geboren […] (hierna: [het kind]) [in] 2006. [het kind] verblijft bij de vrouw.
    
    
    3. Het geschil in hoger beroep
    
    3.1. Bij de bestreden beschikking is – voor zover in hoger beroep van belang – op verzoek van de vrouw bepaald dat zij alleen met het gezag over [het kind] wordt belast. 
    
    3.2. De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, dat het inleidend verzoek van de vrouw te bepalen dat zij wordt belast met het gezag over [het kind] alsnog wordt afgewezen en dat de hoofdverblijfplaats van [het kind] bij de vrouw zal zijn. Daarnaast verzoekt hij een zorgregeling vast te stellen met dien verstande dat hij gerechtigd is via telecommunicatiemiddelen op maandag, woensdag, vrijdag en zondag contact te hebben met [het kind] en indien hij in Nederland verblijft enkele dagen achtereenvolgens gerechtigd is omgang te hebben met [het kind]. Voorts verzoekt hij te bepalen dat de vakanties in onderling overleg worden verdeeld, zodat [het kind] de man in Spanje kan opzoeken. Tot slot verzoekt hij te bepalen dat de vrouw de man op de hoogte dient te houden ten aanzien van de keuzes die voor [het kind] gemaakt moeten worden en de ontwikkelingen die zij doormaakt.
    
    3.3. De vrouw verzoekt het verzoek van de man af te wijzen.
    
    
    4. Beoordeling van het hoger beroep
    
    4.1. Op grond van artikel 1:251 lid 2 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) blijven de ouders die tijdens het huwelijk gezamenlijk het gezag hebben, dit gezag na ontbinding van het huwelijk door echtscheiding gezamenlijk uitoefenen. De rechter kan echter op grond van artikel 1:251a BW na ontbinding van het huwelijk door echtscheiding op verzoek van de ouders of van één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
    
    4.2. De Raad heeft zich met betrekking tot het gezag van advies onthouden, doch biedt aan, indien het hof daar behoefte aan heeft, een onderzoek te verrichten. Het hof acht zich echter met betrekking tot het gezag voldoende voorgelicht en heeft geen behoefte aan een raadsonderzoek op dit punt.
    
    
      4.3. Het hof is van oordeel dat in het onderhavige geval sprake is van een bijzondere situatie. Gebleken is dat de man die afkomstig is uit Ecuador en in Spanje een verblijfsvergunning heeft, reeds ten tijde van het huwelijk en ook thans, elk jaar van maart tot november in de horeca in Spanje werkzaam is en vanwege zijn werktijden in die periode moeilijk te bereiken is. De stelling van de man dat hij tijdens het huwelijk in de periode van november tot maart bij de vrouw in Nederland was, is gemotiveerd door haar betwist. Zij stelt dat hij in die periode te pas en te onpas bij haar langs kwam waardoor zij in onzekerheid verkeerde of en wanneer hij zou komen. Naar het oordeel van het hof leidt deze situatie er toe dat de vrouw er niet op kan vertrouwen dat zij met de man kan overleggen indien er beslissingen betreffende [het kind] moeten worden genomen, waardoor de praktische uitoefening van het gezag wordt belemmerd.
      De man heeft weliswaar gesteld dat hij zich in Nederland wil vestigen, dat hij een verblijfsvergunning heeft aangevraagd en dat deze waarschijnlijk zal worden verleend zodat het contact met de vrouw en [het kind] regelmatig plaats zal kunnen vinden, doch het hof vindt daarin geen aanleiding tot een ander standpunt dan hiervoor geformuleerd. Voor het hof staat geenszins vast dat de man zich, zoals hij stelt, binnenkort in Nederland kan vestigen, nu de man na een veroordeling wegens mishandeling van de vrouw gedetineerd is geweest en na afloop van zijn detentie naar Spanje is uitgezet.
    
         
    
      Verder heeft de man zijn stelling dat partijen altijd gezamenlijk invulling hebben gegeven aan de uitoefening van het gezag, gelet op de gemotiveerde betwisting door de vrouw, niet aannemelijk gemaakt. Zo is gebleken dat de man heeft geweigerd zijn medewerking te verlenen aan het bijschrijven van [het kind] in het nieuwe paspoort van de vrouw, ondanks herhaalde pogingen van haar daartoe en dat de moeder zich daarvoor tot de rechter heeft moeten wenden. 
      Bovendien is van belang dat de man de Nederlandse taal niet machtig is, terwijl [het kind] niet tweetalig is opgevoed en derhalve de Spaanse taal niet spreekt of begrijpt, waardoor de uitoefening van het gezag door hem eveneens op praktische problemen stuit. 
      Op grond van het vorenstaande acht het hof het evenals de rechtbank in het belang van [het kind] noodzakelijk dat de moeder alleen met het gezag over [het kind] wordt belast. Op grond van het bepaalde in artikel 1:12 BW behoeft op het verzoek van de man de hoofdverblijfplaats van [het kind] bij de vrouw te bepalen niet meer te worden beslist.
    
    
    
      4.4. Vervolgens dient het hof te oordelen over de door de man verzochte contact- en zorgregeling. 
      De vrouw heeft aangeboden haar medewerking te verlenen aan contact tussen de man en [het kind] via telecommunicatiemiddelen gedurende twee maal per week. De Raad heeft ter zitting overeenkomstig geadviseerd. Het hof zal de door de vrouw voorgestelde regeling vaststellen. Hierbij overweegt het hof dat zowel de man als de vrouw een druk bestaan hebben. Een contact met de frequentie zoals de man heeft voorgesteld legt een te grote druk op de vrouw, terwijl er aan kan worden getwijfeld of de man een dergelijk intensief contact kan realiseren.
    
      
    4.5. Het verzoek van de man een vakantieregeling vast te stellen en een omgangsregeling te bepalen voor de momenten dat hij in Nederland is, zal het hof afwijzen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de vrouw onbetwist ter zitting heeft gesteld dat de man niet eerder met [het kind] alleen is geweest en dat [het kind] geen Spaans spreekt, zodat de door de man voorgestelde regeling niet in het belang van [het kind] wordt geacht.  Afgezien van het feit dat de verzochte regeling te onbepaald is, acht het hof het vastleggen van een omgangsregeling onder de hiervoor in 4.3 geschetste omstandigheden niet in het belang van [het kind]. Het hof gaat er van uit dat, gelet op hetgeen de vrouw ter zitting in hoger beroep heeft verklaard, zij zal meewerken aan een vorm van fysieke omgang tussen de vader en [het kind] indien de man in Nederland is. 
    
    4.6. Gelet op de opstelling van de vrouw ten aanzien van de contactregeling, heeft het hof er vertrouwen in dat de vrouw de man op de hoogte zal stellen van alle gewichtige aangelegenheden met betrekking tot [het kind]. Gelet op het verzoek van de man zal het hof in die zin bepalen. 	
    
    4.7. Dit leidt tot de volgende beslissing.
    
    
    5. Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de beschikking waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    bepaalt dat de man tweemaal per week op een moment dat zowel de vrouw als de man daartoe in de gelegenheid zijn contact met [het kind] mag hebben via telecommunicatiemiddelen;
    
    bepaalt dat de vrouw de man op de hoogte zal stellen omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot [het kind];
    
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. G.J. Driessen-Poortvliet, R.G. Kemmers en F.A.A. Duynstee in tegenwoordigheid van mr. H.T. Gitsels als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2010.