ECLI:NL:RBSGR:2012:BW3464, Rechtbank 's-Gravenhage, 02-04-2012, AWB 11/21449, 11/21451, 11/21461 & 11/12941
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-04-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Eiser heeft een aanvraag ingediend voor het doel “gezinsleven conform art. 8 EVRM”. Verweerder heeft de aanvraag afgewezen. In het besluit is eiser tevens ongewenst verklaard. De Rb. is van oordeel dat verweerder de belangen van de overige gezinsleden van eiser, en met name de kinderen, onvoldoende heeft betrokken. Verweerder heeft slechts bekeken of er objectieve belemmeringen zijn om het gezinsleven in Nigeria uit te oefenen, geoordeeld dat die er niet zijn en overwogen dat van jonge kinderen mag worden verwacht dat zij zich elders weten aan te passen. Met deze redenering is verweerder voorbij gegaan aan de rechten die de kinderen rechtstreeks ontlenen aan hun (verworven) Nederlanderschap en hun verblijf in Nederland sinds hun geboorte, op grond waarvan zij er een gerechtvaardigd belang bij hebben om in Nederland te worden opgevoed en opgeleid. Verweerder heeft slechts gesteld dat het de keuze is van eiser en zijn partner om de kinderen eventueel in Nederland achter te laten. Verweerder heeft geen woorden gewijd aan een verdere uitwerking van dit scenario. De Rb. verklaart het beroep gegrond wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 Awb en treft ambtshalve een voorlopige voorziening. De Rb. verklaart het beroep gericht tegen de afwijzing van de aanvraag niet-ontvankelijk. De voorzieningenrechter wijst de twee ingediende verzoeken om een voorlopige voorziening af.

RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE
    
    Sector bestuursrecht
    
    Nevenzittingsplaats Haarlem
    
    
      zaaknummers: 	AWB 11 / 21449 (beroep ongewenstverklaring)
      AWB 11 / 21451 (vovo ongewenstverklaring)
      AWB 11 / 21461 (beroep afwijzing aanvraag)
      AWB 11 / 12941 (vovo afwijzing aanvraag)
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken en de voorzieningenrechter van 2 april 2012 
    
    in de zaken van:
    
    
      [naam eiser],
      geboren op [geboortedatum], van Nigeriaanse nationaliteit,
      eiser/verzoeker,
      verder te noemen eiser,
      gemachtigde: mr. J. van Koesveld, advocaat te Amsterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      de minister voor Immigratie, Integratie en Asiel,
      verweerder,
      gemachtigde: mr. C. Brand, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst te               ’s-Gravenhage.
    
    
    
    1.	Procesverloop
    
    1.1	Eiser heeft op 9 juli 2010 een aanvraag ingediend tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd voor het doel “gezinsleven conform artikel 8 van het Verdrag tot de bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM)”. Verweerder heeft de aanvraag bij besluit van 11 februari 2011 afgewezen. In het besluit is eiser tevens ongewenst verklaard. Eiser heeft tegen het besluit op 14 april 2011 bezwaar gemaakt. Verweerder heeft het bezwaar bij besluit van 29 juni 2011 ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen beide onderdelen van het besluit afzonderlijk beroep ingesteld.
    
    1.2	Eiser heeft op 29 juni 2011 twee afzonderlijke verzoeken tot het treffen van een voorlopige voorziening ingediend. Hij verzoekt verweerder te verbieden hem uit te zetten voordat de rechtbank op de beroepen heeft beslist.
    
    1.3	Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    1.4	De openbare behandeling van de geschillen heeft plaatsgevonden op 10 januari 2012. Eiser is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde.
    
    2.	Overwegingen
    
    Het beroep met kenmerk AWB 11 / 21449 
    
    2.1	Met betrekking tot het beroep van eiser tegen de ongewenstverklaring overweegt de rechtbank als volgt.
    
    2.2	Verweerder heeft eiser ongewenst verklaard, omdat gebleken is dat eiser door de meervoudige strafkamer van deze rechtbank op 25 januari 2008 is veroordeeld tot een (onvoorwaardelijke) gevangenisstraf van negen maanden wegens de overtreding van de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en artikel 47 van het Wetboek van Strafrecht. Gelet hierop vormt eiser een gevaar voor de openbare orde, terwijl hij geen rechtmatig verblijf in Nederland heeft op grond van artikel 8, onder a tot en met e, dan wel l Vreemdelingenwet 2000 (Vw). Deze omstandigheid geeft aanleiding om eiser ongewenst te verklaren. Met betrekking tot de gevolgen van de ongewenstverklaring is er geen sprake van schending van artikel 8 EVRM.
     
    2.3	Gelet op de veroordeling van 25 januari 2010 had verweerder op grond van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder c, Vw, de bevoegdheid eiser ongewenst te verklaren. De vraag die vervolgens dient te worden beantwoord, is of verweerder van deze bevoegdheid op toereikende gronden gebruik heeft kunnen maken. 
    
    2.4	In de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc) heeft verweerder beleidsregels over de toepassing van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder c, Vw vastgesteld. In A5/2 Vc is bepaald dat een vreemdeling met toepassing van deze bepaling ongewenst kan worden verklaard in gevallen waarin de vreemdeling is veroordeeld ter zake van een misdrijf tot een gevangenisstraf waarbij het onvoorwaardelijk ten uitvoer te leggen gedeelte van de straf of maatregel ten minste een maand bedraagt. Deze paragraaf bepaalt verder dat, indien wordt overgegaan tot ongewenstverklaring van een vreemdeling, ook bij eerste toelating – tenzij ook de gezinsleden Nederland (moeten) hebben verlaten – steeds sprake is van inmenging in het gezinsleven. Daarbij wordt beoordeeld of die inmenging gerechtvaardigd is op grond van artikel 8, tweede lid, EVRM. Hiertoe wordt een belangenafweging gemaakt tussen het belang van de vreemdeling en het belang van de Staat. De omstandigheden die bij deze belangenafweging worden betrokken zijn opgenomen in paragraaf B2/10.2.3 Vc.
    
    
      2.5	In paragraaf B2/10.2.3.1 Vc is neergelegd dat wanneer openbare orde aspecten een rol spelen in de weigering (verder) verblijf toe te staan in ieder geval de uit het arrest van het EHRM van 2 augustus 2001 inzake Boultif (nr. 54273/00) volgende ‘guiding principles’ in de belangenafweging dienen te worden betrokken:
      -  de aard en ernst van het gepleegde misdrijf; 
      -  de duur van het verblijf in het gastland; 
      -  het tijdsverloop sinds het misdrijf en de gedragingen van de betrokkene gedurende 
       die tijd; 
      -  de nationaliteiten van alle betrokkenen; 
      -  de gezinssituatie van de vreemdeling, zoals de duur van het huwelijk; 
      -  andere factoren die uitdrukking geven aan de feitelijke invulling van het huwelijk; 
      -  de vraag of de (huwelijks)partner op de hoogte was van het misdrijf toen hij/ zij met   
         de vreemdeling in het huwelijk trad of de relatie aanging; 
      -  de vraag of er kinderen uit het huwelijk zijn geboren en, als dit het geval is, hun  
         leeftijd; 
      -  de ernst van de moeilijkheden die de echtgeno(o) t(e) zal ondervinden als hij/ zij de vreemdeling zou volgen naar het land van herkomst, waarbij het enkele feit dat hij/zij meegaat zekere problemen met zich zal brengen op zichzelf de verblijfsbeëindiging niet in de weg staan. 
      Blijkens de uitspraak van het EHRM inzake Üner, van 18 oktober 2006, nr. 46410/99 dient, naast deze criteria tevens gekeken te worden naar: 
      -   het belang en welzijn van de kinderen, in het bijzonder de ernst van de problemen die kinderen waarschijnlijk zouden ondervinden in het land van herkomst van de vreemdeling; en 
      -   de hechtheid van de sociale, culturele en familiebanden van de vreemdeling met het gastland en met zijn land van herkomst. 
    
    
    2.6	Eiser stelt zich in beroep op het standpunt dat verweerder ontoereikend heeft gemotiveerd dat zijn ongewenstverklaring geen inbreuk vormt op de rechten die hijzelf en zijn gezin kunnen ontlenen aan artikel 8 EVRM en 3 IVRK en dat de ongewenstverklaring daarom disproportioneel is.
    
    2.7	Eiser voert in beroep met betrekking tot hetgeen verweerder heeft overwogen over de aard en de ernst van het misdrijf onder meer aan dat verweerder ten onrechte heeft overwogen dat de strafrechter de in het bezwaar aangevoerde omstandigheden die tot het strafbare feit hebben geleid, heeft meegewogen. 
    
    2.8	Deze beroepsgrond faalt. Het is niet aan de bestuursrechter om in het kader van een vreemdelingenrechtelijke procedure in het oordeel van de strafrechter te treden. Eiser had eventueel rechtsmiddelen kunnen aanwenden tegen zijn veroordeling, indien hij van mening was dat de strafrechter ten onrechte tot deze veroordeling is gekomen. Nu dit niet is gebeurd, moet worden geconcludeerd dat de veroordeling in rechte onaantastbaar is geworden, en mocht verweerder van deze veroordeling uitgaan. Dat de advocaat in het strafproces niet zou hebben gewezen op de vreemdelingrechtelijke consequenties maakt dit niet anders. Ook de aard en ernst van het delict, het tijdsverloop en de afwezigheid van recidive heeft verweerder in het bijzonder blijkens de overwegingen in het primaire besluit voldoende bij de beoordeling betrokken.
    
    2.9	Eiser heeft voorts in beroep aangevoerd dat verweerder met betrekking tot eisers verblijfsduur in Nederland ten onrechte veel belang hecht aan de omstandigheid dat eiser sinds zijn aankomst in Nederland (in 1998) nimmer in het bezit is geweest van een verblijfsvergunning, terwijl niet kenbaar rekening is gehouden met het gegeven dat eiser, met uitzondering van drie maanden, steeds in procedure is geweest in afwachting van een hem mogelijk te verlenen verblijfsvergunning. 
    
    2.10	De rechtbank stelt vast dat uit het dossier van verweerder het volgende blijkt. De asielprocedure naar aanleiding van de asielaanvraag die eiser in 1998 heeft ingediend, is op 3 juni 2003 geëindigd met de rechterlijke uitspraak van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Amsterdam, van 3 juni 2003 (kenmerk: AWB 01/8179). Op 8 september 2003 heeft eiser een beroep gedaan op de destijds geldende pardonregeling (TBV 2003/38). Deze procedure lijkt te zijn geëindigd met de brief van verweerder van 30 juli 2004 waarin aan eiser is meegedeeld dat hij niet in aanmerking komt voor de gevraagde vergunning. Eiser heeft vervolgens op 12 februari 2007 aan verweerder verzocht gebruik te maken van zijn discretionaire bevoegdheid ingevolge artikel 14 Vw. Voorts heeft eiser op 10 april 2008 bezwaar gemaakt tegen de weigering van verweerder om hem een aanbod te doen in het kader van de regeling ter afwikkeling van de nalatenschap van de oude Vreemdelingenwet (WBV 2007/11). Deze procedure is met de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 6 april 2010 (nr. 200908807/1/V2) tot een voor eiser negatief einde gekomen. Hoewel eiser, gelet op het vorenstaande niet zonder meer wordt gevolgd in de stelling dat hij steeds gedurende zijn hele verblijf in Nederland, met uitzondering van drie maanden, in procedure over zijn verblijfsrecht is geweest, volgt de rechtbank eiser wel in de stelling dat verweerder de periodes van rechtmatig verblijf ontleend aan gevoerde procedures en de omstandigheid dat sommige procedures lang hebben geduurd, zonder dat is vastgesteld dat dit aan eiser was toe te rekenen, kenbaar bij de belangenafweging in het kader van artikel 8 EVRM had moeten betrekken. Dat verweerder zulks heeft nagelaten, levert een motiveringsgebrek op.
    
    2.11	Over de gezinssituatie van eiser blijkt het volgende uit het dossier. Eiser heeft aangegeven, dat hij zijn huidige partner en pleegdochter in 1998 in het asielzoekerscentrum heeft leren kennen. De partner van eiser verder te noemen referente is een voormalige asielzoekster uit Sierra Leone en is in het bezit gesteld van een verblijfsvergunning regulier op grond van tijdsverloop in de asielprocedure. Sinds 2003 voeren eiser en referente een gemeenschappelijke huishouding. Naast eiser en referente bestaat het gezin uit vier kinderen: [naam 1], geboren op [geboortedatum]; [naam 2], geboren op [geboortedatum]; [naam 3], geboren op [geboortedatum] en [naam 4], geboren op [geboortedatum]. De kinderen zijn allen in Nederland geboren. Eiser is de biologische vader van de drie jongste kinderen. Eiser vervult ook de vaderrol voor het oudste kind. In 2007 zijn referente en de kinderen tot Nederlander genaturaliseerd. Eiser vervult binnen het gezin de dagelijkse zorgtaken voor de kinderen, terwijl referente de zorg draagt voor het inkomen van het gezin en op onregelmatige tijden werkt.  
    
    2.12	Uit de arresten Rodrigues da Silva (JV 2006/90) en Nunes (JV 2011/402) volgt, evenals uit de door de Afdeling in de uitspraak van 30 maart 2010 (JV 2010/214) betrokken arresten in de zaken Sen (JV 2002/30), Tuquabo-Tekle (JV 2006/34) en Maslov (JV 2008/267), dat bij de belangenafweging als hier bedoeld een belangrijke plaats toekomt aan de belangen van in Nederland verblijvende kinderen van Nederlandse nationaliteit van de vreemdeling.
    
    2.13	De rechtbank is met eiser van oordeel dat verweerder de belangen van de overige gezinsleden van eiser, en met name de kinderen, onvoldoende heeft betrokken. 
    
    2.14 Verweerder heeft slechts bekeken of er objectieve belemmeringen zijn om het gezinsleven in Nigeria uit te oefenen, geoordeeld dat die er niet zijn en overwogen dat van jonge kinderen mag worden verwacht dat zij zich elders weten aan te passen. Met deze redenering is verweerder (nog los van het feit dat de oudste dochter ten tijde van het bestreden besluit reeds de leeftijd van twaalf jaar had bereikt en ook de twee andere oudste kinderen niet meer zo jong zijn) voorbij gegaan aan de rechten die de kinderen rechtstreeks ontlenen aan hun (verworven) Nederlanderschap en hun verblijf in Nederland sinds hun geboorte, op grond waarvan zij er een gerechtvaardigd belang bij hebben om in Nederland te worden opgevoed en opgeleid. Verweerder heeft slechts gesteld dat het de keuze is van eiser en zijn partner om de kinderen eventueel in Nederland achter te laten. Verweerder heeft geen woorden gewijd aan een verdere uitwerking van dit scenario. Te verwachten is dat een dergelijke gang van zaken niet alleen tot leedtoevoeging bij de kinderen zal lijden, maar ook tot mogelijke schade in hun ontwikkeling. Uit door eiser overgelegde stukken blijkt bijvoorbeeld dat met betrekking tot zijn oudste (pleeg)dochter een melding is gedaan bij het meldpunt kindermishandeling, toen eiser in detentie zat en dat er aanwijzingen waren dat zij in die periode te zwaar werd belast met zorgtaken voor de jongere kinderen. Verweerder is ook niet ingegaan op de stelling van eisers partner dat zij zonder de hulp van eiser niet voor vier kinderen kan zorgen en bij een gedwongen afwezigheid van eiser genoodzaakt zal zijn om één of meer kinderen onder te brengen bij familieleden buiten Nederland, waardoor de eenheid van het gezin nog verder in gevaar komt. 
    
    2.15	Gelet op de voorgaande overwegingen zal de rechtbank het beroep gegrond verklaren wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 Algemene wet bestuursrecht (Awb).
    
    2.16	De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen en verweerder opdragen een nieuw besluit te nemen.
    
    2.17	De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb verweerder veroordelen in de kosten die eiser heeft gemaakt. De kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht € 437,- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1). 
    
    2.18	Met toepassing van artikel 8:74, eerste lid, Awb gelast de rechtbank dat verweerder het betaalde griffierecht zal vergoeden.
    
    2.19	De rechtbank ziet in de omstandigheden van dit geval op grond van artikel 8:72, vijfde lid, Awb, aanleiding om ambtshalve een voorlopige voorziening te treffen waarbij de werking van het besluit in primo tot ongewenstverklaring van 11 februari 2011 wordt opgeschort tot vier weken nadat verweerder opnieuw op het bezwaarschrift heeft beslist.
    
    2.20	Verweerder wordt verboden eiser uit te zetten tot vier weken nadat verweerder opnieuw op het bezwaar heeft beslist. 
    
    Verzoek om een voorlopige voorziening met kenmerk: AWB 11 / 21451 
    
    2.21	Eiser heeft verzocht een voorlopige voorziening te treffen, die er op ziet dat de rechtsgevolgen van het besluit op het bezwaar van 29 juni 2011 worden geschorst, waaronder de strafbaarheid op grond van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht (Sr).
    
    2.22	Nu in de hoofdzaak wordt beslist, is aan het verzoek om een voorlopige voorziening voor de duur van de hoofdzaak het belang komen te ontvallen, zodat het zal worden afgewezen.  
    
    2.23	De voorzieningenrechter zal met toepassing van artikel 8:75, eerste, Awb verweerder veroordelen in de kosten die verzoeker heeft gemaakt. De kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht € 437,- in verband met het verzoek om een voorlopige voorziening (1 punt voor het verzoekschrift, wegingsfactor 1). 
    
    2.24	Met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, Awb gelast de voorzieningenrechter dat verweerder het betaalde griffierecht zal vergoeden. 
    
    Het beroep met kenmerk AWB 11 / 21461
    
    2.25	Volgens jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (zie onder meer de uitspraak van 19 juli 2007, LJN BB0912) heeft de vreemdeling geen belang bij toetsing in rechte van een afwijzing van een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning zolang hij ongewenst is verklaard. Dit belang is eerst aan de orde, indien laatstvermeld (primaire) besluit wordt vernietigd of ingetrokken, dan wel de ongewenstverklaring wordt opgeheven. Artikel 67, derde lid, Vw verbindt aan de ongewenstverklaring het gevolg dat de vreemdeling geen rechtmatig verblijf kan hebben, zolang de ongewenstverklaring voortduurt. Het beroep tegen het besluit tot afwijzing van de verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd kan derhalve niet leiden tot het beoogde resultaat, dat wil zeggen het rechtmatig verblijf hier te lande. Dat het besluit tot afwijzing van de regulier aanvraag rechtens onaantastbaar wordt indien beoordeling van het daartegen ingestelde beroep achterwege blijft, leidt evenmin tot het oordeel dat de vreemdeling belang heeft bij die beoordeling. Indien zijn ongewenstverklaring is komen te vervallen, kan de vreemdeling verweerder verzoeken de weigering van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd te heroverwegen, dan wel een nieuwe aanvraag om verlening van een zodanige vergunning indienen, waarbij het algemene rechtsbeginsel dat hetzelfde geschil niet twee keer aan de rechter kan worden voorgelegd niet aan toetsing van het daarop te nemen besluit in de weg staat. 
    
    2.26	Gelet op deze jurisprudentie zal de rechtbank eiser in zijn beroep dat is gericht tegen de in bezwaar gehandhaafde weigering om eiser een regulier verblijfsvergunning te verlenen niet-ontvankelijk verklaren.
    
    
      2.27	Er is geen grond een van de partijen te veroordelen in de door de andere partij gemaakte proceskosten.
      Verzoek om een voorlopige voorziening met kenmerk: AWB 11 / 12941 
    
    
    2.28	Indien tegen een besluit beroep bij de rechtbank is ingesteld, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak, ingevolge artikel 8:81, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht (Awb) op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    2.29	Nu in de hoofdzaak wordt beslist, is aan het verzoek het belang komen te ontvallen, zodat dit reeds daarom niet voor toewijzing in aanmerking komt. De voorzieningenrechter zal het verzoek om een voorlopige voorziening afwijzen.
    
    2.30	Er is geen grond een van de partijen te veroordelen in de door de andere partij gemaakte proceskosten.
    
    
    3.	Beslissing
    
    De rechtbank:
    
    
      Met betrekking tot het beroep met kenmerk AWB 11 / 21449:
      3.1	verklaart het beroep gegrond;
      3.2	vernietigt het besluit van 29 juni 2011;
      3.3	draagt verweerder op binnen een termijn van tien weken na verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaarschrift met inachtneming van deze uitspraak;
      3.4	veroordeelt verweerder in de proceskosten en draagt verweerder op € 874,- te betalen aan eiser;
      3.5	draagt verweerder op € 152,- te betalen aan eiser als vergoeding voor het betaalde griffierecht. 
      3.6	treft een voorlopige voorziening in die zin dat de werking van het besluit in primo tot ongewenstverklaring van 11 februari 2011 wordt opgeschort en verweerder wordt verboden verzoeker uit te zetten tot vier weken nadat opnieuw op het bezwaar is beslist.
      Met betrekking tot het beroep met kenmerk AWB 11 / 21461:
      3.7	verklaart het beroep niet-ontvankelijk.
      De voorzieningenrechter:
      Met betrekking tot het verzoek met kenmerk AWB 11 / 21451: 
      3.8	wijst het verzoek om een voorlopige voorziening connex aan het beroep af;
      3.9	veroordeelt verweerder in de proceskosten en draagt verweerder op € 437,- aan eiser te betalen in verband met het verzoek om een voorlopige voorziening;
      3.10	draagt verweerder op om € 152,- aan eiser te betalen als vergoeding voor het betaalde griffierecht voor het verzoek om een voorlopige voorziening. 
    
    
    Met betrekking tot het verzoek met kenmerk AWB 11 / 12941:
    
    3.11	wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
     
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. G.W.S. de Groot, rechter, tevens voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. S.S. de Groot, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 april 2012.
    
    
    
    Afschrift verzonden op:
    
    Coll:
    
    
      Rechtsmiddel
      Partijen kunnen tegen deze uitspraak, voor zover deze de hoofdzaken betreft, hoger beroep instellen bij de Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC, ’s-Gravenhage. Het hoger beroep moet ingesteld worden door het indienen van een beroepschrift, dat een of meer grieven bevat, binnen vier weken na verzending van de uitspraak door de griffier. Bij het beroepschrift moet worden gevoegd een afschrift van deze uitspraak. Van deze uitspraak staat, voor zover deze de voorlopige voorzieningen betreft, geen hoger beroep open.