ECLI:NL:GHSGR:2010:BO4161, Gerechtshof 's-Gravenhage, 27-10-2010, 200.058.707-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-10-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Partneralimentatie. B.V.-constructies en kasstromen en (geen) draagkracht.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Familiesector
    
    
    
    
    
      Uitspraak		: 27 oktober 2010
      Zaaknummer		: 200.058.707/01
      Rekestnr. rechtbank	: FA RK 09-3799
    
    
    
    
    
      [De man],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de man, 
      advocaat mr. E.M.T. van Ruitenbeek-de Bekker te ‘s-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      [de vrouw], 
      wonende te [woonplaats],
      verweerster in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat mr. Y.M. Schrevelius te Rotterdam. 
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De man is op 1 maart 2010 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 1 december 2009 van de rechtbank 's-Gravenhage. 
    
    De vrouw heeft op 18 mei 2010 een verweerschrift ingediend. 
    
    Van de zijde van de man zijn bij het hof op 26 maart 2010, 2 juni 2010, 5 oktober 2010 en 12 oktober 2010 aanvullende stukken ingekomen.
    
    Van de zijde van de vrouw zijn bij het hof op 6 oktober 2010 aanvullende stukken ingekomen.
    
    Op 15 oktober 2010 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de man, bijgestaan door zijn advocaat, en de vrouw, bijgestaan door haar advocaat. Partijen hebben het woord gevoerd, de raadslieden van partijen onder meer aan de hand van de bij de stukken gevoegde pleitnotities. 
    
    
    HET PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
    
    
      Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking. 
      Bij die beschikking is - met wijziging in zoverre van de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 22 december 2006 - de door de man aan de vrouw te betalen alimentatie met ingang van 1 december 2009 bepaald op € 4.290,- per maand en met ingang van 1 september 2010 op € 3.790,- per maand. 
    
    
    
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
    
    1. In geschil zijn ten aanzien van de alimentatie voor de vrouw, de behoeftigheid en de behoefte van de vrouw en de draagkracht van de man.
    
    2. De man verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de door hem aan de vrouw te betalen alimentatie met ingang van 1 december 2009 te bepalen op nihil, althans te bepalen op een zodanig bedrag en met ingang van een zodanige datum als het hof juist acht. Voorts verzoekt de man te bepalen dat de vrouw dient terug te betalen hetgeen hij na 1 december 2009 aan haar heeft betaald. 
    
    3. De vrouw verzoekt de man niet-ontvankelijk te verklaren in hoger beroep danwel het beroep ongegrond te verklaren. Voorts verzoekt de vrouw de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende, de door de man aan haar te betalen alimentatie met ingang van 1 december 2009 te bepalen op € 4.408,89 per maand, bij vooruitbetaling te voldoen, althans een zodanige beslissing te nemen als het hof vermeent te behoren.
    
    4. Het hof ziet in het verzoek van de vrouw, om een hogere dan de door de rechtbank bepaalde bijdrage vast te stellen, geen incidenteel appel. Het door de vrouw verzochte bedrag is immers een gevolg van de door de vrouw berekende draagkracht van de man.    
    
    Behoeftigheid
    
    5. De grieven 1, 2 en 3 van de man hebben betrekking op de rechtsvraag of de vrouw in haar eigen levensonderhoud kan voorzien. 
    
    6. De man heeft gesteld dat bij het bepalen van de alimentatie in 2007 is uitgegaan van een periode van 3 jaar aangezien de vrouw na die periode in haar eigen levensonderhoud zou kunnen voorzien. De vrouw kon zich volledig concentreren op haar werkzaamheden aangezien de kinderen van partijen bij de man verbleven. 
    
    7. Voorts heeft de man nog aangevoerd dat de vrouw een partner heeft die deels in de behoefte van de vrouw voorziet. 
    
    8. De vrouw heeft aangevoerd dat zij om medische redenen niet volledig kon werken. De vrouw erkent dat zij een vriend heeft maar betwist dat hij in haar levensonderhoud voorziet dan wel deels daarin voorziet. Tenslotte heeft de vrouw aangevoerd dat zij vanaf 5 februari 2010 als verzorgende IG bij de Stichting [naam Stichting] werkzaam is. Uit dien hoofde verdient zij een inkomen van € 1.131,11 bruto per maand, exclusief vakantiegeld. 
    
    9. Het hof overweegt als volgt. Uit de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting volgt dat er tussen partijen sprake is van een vechtscheiding en dat dat mogelijk voor de vrouw een beletsel is geweest om zich te concentreren op haar studie en haar werk. Het hof is van oordeel dat, ondanks de scheidingsperikelen van partijen, van de vrouw in alle redelijkheid kan worden verlangd dat zij al datgene doet om in haar eigen levensonderhoud te voorzien. Daaraan doet niet af dat de thans 12-jarige dochter weer woonachtig is bij de vrouw. Door de vrouw is geen medische verklaring in het geding gebracht dat zij niet fulltime kan werken. 
    
    10. Voor wat betreft de behoeftigheid van de vrouw gaat het hof uit van het eerder genoemde inkomen van € 1.131,11 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag, aangezien zij dat inkomen vanaf 5 februari 2010 feitelijk geniet. Door het accepteren van voormeld dienstverband is het hof van oordeel dat de vrouw voldoende inzicht heeft gekregen in haar inspanningen om in haar eigen levensonderhoud te gaan voldoen.  
    
    Draagkracht
    
    
      11. Het hof leest in de vierde grief van de man dat hij aan de rechtbank voldoende inzicht heeft gegeven in zijn financiële omstandigheden en dat van de met hem gelieerde vennootschappen.
      Uit het betoog van de man volgt dat hij van mening is dat hij geen draagkracht meer heeft om de verschuldigde partneralimentatie te kunnen voldoen. 
    
    
    12. De vrouw is van mening dat de man nog steeds onvoldoende inzicht heeft verstrekt in zijn financiële omstandigheden. 
    
    13. Het hof oordeelt als volgt. Door de man zijn bij brief van 1 juni 2010 een groot aantal recente financiële stukken in het geding gebracht waaronder een brief van zijn accountant van 19 mei 2010. Uit deze brief volgt dat de man directeur grootaandeelhouder is van [B.V. A] 
    
    
      14. [B.V. A] vormt een fiscale eenheid met [B.V. B]
      [B.V. B] heeft een 90 % deelneming in [naam Ltd.] 
    
    
    15. Het organogram van de groep [B.V. A] ziet er als volgt uit:
    
                                                                         [Naam man]
    
                                                                                [B.V. A]
    
                                        [B.V. B]       [B.V. C]       [B.V. D]      [Onderneming E]     [B.V. F]
                                 
                                    [naam Ltd.]
                                                                        
    
    
    Kasstroomoverzicht
    
    
      16. Door de man is een kasstroomoverzicht in het geding gebracht met betrekking tot:
      1.	kasstroom uit operationele activiteiten;
      2.	kasstroom uit investeringsactiviteiten;
      3.	kasstroom uit financieringsactiviteiten.
    
    
    Kasstroom uit operationele activiteiten.
    
    
      17. Uit dit overzicht volgt dat vanaf het jaar 2004 tot en met 2009 een navolgende kasstroom is gerealiseerd:
      1.	2004    € 110.112,-	
      2.	2005  - € 989.907,-
      3.	2006  - € 675.297,-
      4.	2007  - € 284.032,-
      5.	2008  - €   18.608,-
      6.	2009  - €   71.437,-
    
    
    
    Kasstroom overzicht uit investeringsactiviteiten.
    
    
      18. Uit het kasstroom overzicht uit investeringsactiviteiten volgt dat er in de periode van 2004 tot en met 2009 alleen sprake is geweest van desinvesteringen. De kassstroom bedraagt derhalve:
      2004   - € 5.183,-
      2006   - € 3.352,-
      2009   - € 8.013,-
    
    
    
    
      19. Uit het kasstroom overzicht financieringsactiviteiten volgt dat de groep in de periode van 2005 tot en met 2009 veel langlopende schulden heeft aangetrokken hetgeen heeft geresulteerd in de volgende kasstroom uit financieringsactiviteiten met betrekking tot  de jaren 2005 tot en met 2009:
      1.	2005     € 890.770,-
      2.	2006     € 630.372,-
      3.	2007     € 300.763,-
      4.	2008   - €    2.348,-
      5.	2009     €   81.363,-
    
    
    20. Uit de kasstroomoverzichten volgt naar het oordeel van het hof dat de negatieve kasstroom uit operationele activiteiten is opgevangen door een positieve kasstroom uit de financieringsactiviteiten, namelijk door het aantrekken van vreemd vermogen. 
    
    
      21. Uit de jaarrekeningen van [B.V. A] betreffende de jaren 2006, 2007 en 2008 volgt dat:
      1.	over 2006 een verlies is geleden van        €     276.878,-
      2.	over 2007 een winst is gerealiseerd van  €       57.221,-
      3.	in 2008 een verlies is geleden van            €       34.497,-
      4.	in 2009 een verlies is geleden van            €  1.181.875,-
    
    
    22. Uit de jaarrekening Van [B.V. A] 2009 volgt dat het groepsvermogen negatief is en wel voor een bedrag van € 982.348,-. 
    
    23. In de jaarrekening van [B.V. A] 2009 is de navolgende passage - verklaring van de accountant - opgenomen:
    
    
      “Over het boekjaar 2009 is een verlies geleden van € 1.181.875,-. Het eigen vermogen per balansdatum is negatief 
      € 982.348,-. Deze condities duiden op het bestaan van een onzekerheid van materieel belang op grond waarvan gerede twijfel zou kunnen bestaan over de continuïteitsveronderstelling van de vennootschap. Het negatieve eigen vermogen is voornamelijk ontstaan door het verlies binnen de deelneming [B.V. B] Daarvoor is een voorziening voor de negatieve vermogenswaarde gevormd. Binnen de deelnemingen zijn schulden gepresenteerd, die niet op korte termijn zullen worden geïncasseerd. Derhalve zijn de jaarstukken nog op basis van continuïteit opgemaakt”. 
    
    
    24. Het hof begrijpt uit vorenstaande passage, welke in de jaarrekening is opgenomen, dat er sprake is van een ernstige problematiek waarbij de continuïteit van de groep mogelijk in gevaar is. 
    
    25. Naar het oordeel van het hof kan de man op grond van bovenstaande financiële gegevens geen gelden meer onttrekken aan [B.V. A]
    
    26. Het hof gaat uit van de juistheid van de door de man in het geding gebrachte jaarrekeningen. Deze zijn naar het oordeel van het hof consistent. Weliswaar heeft de vrouw ter zitting van het hof aangevoerd het vermoeden te hebben dat de door de man in het geding gebrachte stukken niet deugdelijk zijn doch de vrouw heeft erkend dat zij dat niet kan aantonen.  
    
    Privé vermogen man en inkomen man
    
    
      27. Uit de aangifte IB 2009 volgt dat de man in 2009 slechts een inkomen uit arbeid heeft genoten van € 39.000,-. Voorts volgt uit de aangifte:
      1.	dat hij aan hypotheekrente heeft betaald € 43.195,- en 
      2.	aan partneralimentatie € 64.140,-. 
    
    
    
      28. Uit de aangifte IB 2009 volgt dat de bezittingen van de man per 31 december 2009 € 1.246.898,- waren en zijn schulden € 429.317,-. Uit de aangifte volgt eveneens dat de omvang van de bezittingen van de man in een jaar tijd met ruim 
      € 300.000,- zijn afgenomen. 
    
    
    29. De partneralimentatie is hoger dan het inkomen dat de man werkelijk geniet. Het vorenstaande geldt eveneens voor de hypotheekrente. 
    
    30. Het hof is van oordeel dat van de man in redelijkheid niet meer kan worden verlangd dat hij nog verder op zijn vermogen inteert. 
    
    31. Voor de berekening van de draagkracht van de man dient naar het oordeel van het hof vanaf 1 januari 2009 uitsluitend te worden uitgegaan van zijn inkomen dat hij geniet uit hoofde van zijn arbeid, zijnde € 39.000,-. Rekening houdend met de woonlasten van de man en het feit dat hij in een gezinssituatie samenwoont is het hof van oordeel dat de man geen draagkracht heeft voor het betalen van enige partneralimentatie. 
    
    32. Nu de man per 1 december 2009 nihilstelling verzoekt en het hof van oordeel is dat de man met ingang van die datum geen draagkracht meer heeft om alimentatie te voldoen, zal het hof het verzoek van de man toewijzen. Zulks brengt met zich dat de bestreden beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, dient te worden vernietigd. 
    
    Terugbetaling
    
    33. Gezien het consumptieve karakter van alimenatie kan van de vrouw in redelijkheid niet worden verlangd dat zij alimentatie zal terugbetalen omdat zij daartoe geen middelen heeft. 
    
    34. Hetgeen partijen ieder voor zich nog naar voren hebben gebracht behoeft naar het oordeel van het hof geen bespreking meer aangezien dat niet tot een ander oordeel kan leiden. 
    
    35. Dit alles leidt tot de volgende beslissing. 
    
    
    
    BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    bepaalt - met dienovereenkomstige wijziging van de beschikking van 22 december 2006 van de rechtbank Rotterdam - de alimentatie voor de vrouw ten laste van de man met ingang van 1 december 2009 op nihil;
    
    bepaalt dat de vrouw niet gehouden is terug te betalen hetgeen ter uitvoering van de vernietigde beschikking teveel is betaald of verhaald;
    
    verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Labohm, Stollenwerck en Otter, bijgestaan door Suderée als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 oktober 2010.