ECLI:NL:GHSGR:2005:AU2918, Gerechtshof 's-Gravenhage, 28-09-2005, 2003/0994
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2005-09-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Geschil over scheiding en deling van de echtelijke woning.

Uitspraak	:   28 september 2005
      Rolnummer	:   2003/0994 	
      Rolnr. rb.	:	01.54	
    
    			
    
    						
    
    
    
    
      	GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE	
      	FAMILIEKAMER
    
    
    
      	A r r e s t
      	in de zaak van:
    
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: de man,
      procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
    
    
    tegen
    
    
      [verweerster], 
      wonende te Wilnis,
      geïntimeerde, tevens incidenteel appellant, 
      hierna te noemen: de vrouw,
      procureur mr. H.J.A. Knijff.
    
    
    
    HET GEDING
    
    Bij exploot van 11 juli 2003 is de man in hoger beroep gekomen van het vonnis van 7 mei 2003, door de recht-bank te ‘s-Gravenhage tussen de partijen gewezen. 
    
    Voor de loop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar hetgeen de rechtbank daaromtrent in het  be-stre-den vonnis heeft ver-meld.
    
    Bij memorie van grieven (met producties) heeft de man twee grie-ven aangevoerd.
    
    Bij memorie van antwoord (met producties) heeft de vrouw de grie-ven bestreden. Tevens heeft zij incidenteel hoger beroep ingesteld onder aanvoering van twee grieven.
    
    Bij memorie van antwoord in het incidentele hoger beroep heeft de man de grieven bestreden.
    
    De partijen heb-ben hun procesdossiers aan het hof over-ge-legd en arrest gevraagd.
    
    
    BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE  BEROEP
    
    1. Tegen de feiten zoals door de rechtbank vastgesteld onder 1 in het bestreden vonnis is niet opgekomen, zodat het hof in dit hoger beroep van die feiten uitgaat. 
    
    2.  De eerste grief van de man heeft betrekking op het oordeel van de rechtbank dat tussen partijen terzake van een convenant geen overeenstemming is bereikt, zodat dit niet aan de onderhavige vordering in de weg staat. De man wijst erop dat het convenant is opgesteld door de advocaat van de vrouw en dat partijen zich volledig naar de inhoud ervan hebben gedragen. Hij meent dat het enkele feit dat hij een voorbehoud heeft gemaakt met betrekking tot het beheer over de eigendom van de kinderen niet de conclusie rechtvaardigt dat tussen partijen geen overeenstemming is bereikt.
    
    3. De vrouw bestrijdt dit betoog. Zij wijst erop dat beide partijen op- en aanmerkingen hadden ten aanzien van het toegestuurde concept.
    
    4. De grief faalt. De stelling van de man in hoger beroep dat partijen zich volledig naar de inhoud van het convenant hebben gedragen spoort niet met hetgeen hij daaromtrent in zijn conclusie van antwoord in eerste aanleg heeft gesteld, te weten dat het convenant niet is afgewikkeld ten aanzien van het pensioen en de woning en dat de vrouw de in het concept-convenant opgenomen afspraken ten aanzien van de omgang stelselmatig niet is nagekomen. Dat het convenant is opgesteld door de advocaat van de vrouw leidt evenmin tot de conclusie dat de partijen zelf daaromtrent overeenstemming hebben bereikt. In dit verband is van belang dat in het algemeen de bepalingen in een echtscheidingsconvenant zozeer met elkaar samenhangen, althans door partijen zozeer als een samenhangend pakket worden beschouwd, dat niet snel geconcludeerd kan worden dat wanneer overeenstemming ten aanzien van één of enkele onderdelen ontbreekt, partijen zich voor het overige toch aan het convenant gebonden achten.  De man heeft, tegenover de betwisting door de vrouw, onvoldoende aangevoerd om die conclusie voor dit geval toch te kunnen trekken.
    
    5. De tweede grief van de man richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering van de vrouw terzake van de woning tot een bedrag van € 181.299,04 toewijsbaar is. De man wijst erop dat hij ter comparitie van partijen van 5 juni 2001 wel degelijk heeft gesteld dat de woning is verworven met andere middelen dan met gelden afkomstig van c.q. een lening die werd afgelost uit opgespaarde inkomsten als bedoeld in artikel 5 van de huwelijkse voorwaarden. Voorts wijst hij erop dat hij zeer aanzienlijke bedragen in de woning heeft geïnvesteerd uit middelen die niet voor verdeling in aanmerking komen. De man stelt dat dit laatste niet tussen partijen ter discussie staat. De man heeft vervolgens een groot aantal producties in het geding gebracht die verband houden met de gestelde uitgaven. Onder 8 van zijn memorie van grieven kondigt hij aan dat hij, in verband met het grote aantal producties, bij akte nog een gedetailleerde specificatie in het geding zal brengen, inhoudende een overzicht van alle bedragen die hij ten behoeve van de woning heeft voldaan. Hij wijst er verder op dat uit een in 1995 opgemaakt taxatierapport blijkt dat de woning toen ƒ 360.000,- waard was. Tenslotte doet de man een bewijsaanbod terzake van de gestelde uitgaven en de middelen waaruit de verbouwingskosten zijn betaald.
    
    
      6. De vrouw bestrijdt de grief. Zij wijst erop dat de man het in het vooruitzicht gestelde overzicht niet in het geding heeft gebracht en stelt dat zij daardoor in haar verweer wordt gehinderd, met name ook omdat de man niet aangeeft welke bedragen hij meent op de waarde van de voormalige echtelijke woning in mindering te moeten brengen, waardoor de vrouw niet kan nagaan of de man alle genoemde bedragen in mindering wil brengen, dan wel wil aantonen uit welke bron hij die bedragen heeft voldaan. Vervolgens gaat zij in op een aantal van de overgelegde producties. De vrouw betwist in dat verband dat de man de aankoopsom heeft gefinancierd en de gestelde investeringen heeft gedaan uit middelen die niet voor verrekening in aanmerking komen. Ten aanzien van de waarde in 1995 wijst de vrouw erop dat de man zelf de woning in 1994 voor een vraagprijs van eerst ƒ 650.000,- en later ƒ 685.000,- in de verkoop heeft gegeven, alsook op het feit dat de woning in 1998 voor 
      ƒ 950.000,- is verkocht.
    
    
    7.  Ten aanzien van de aankoop van de woning oordeelt het hof als volgt. Uit het proces-verbaal van comparitie van 5 juni 2001 blijkt niet dat de man toen gesteld heeft dat hij de aankoop van de woning uit niet voor verrekening vatbare middelen heeft gefinancierd, c.q. de daarop betrekking hebbende lening (uit dergelijke middelen) heeft afgelost. Voor zover de man bedoelt dit opnieuw of alsnog te stellen, geldt dat hij die stelling, in het licht van de gemotiveerde betwisting door de vrouw, onvoldoende heeft onderbouwd. Zo heeft hij niet aangegeven uit welke middelen de aanschaf van de woning dan wel is gefinancierd, c.q. de lening is afgelost. Dit lag, gelet op het ten deze toepasselijke art. 1:141 lid 3 BW en het daarin neergelegde bewijsvermoeden, wel op zijn weg.  Derhalve komt de overwaarde van de woning per juni 1994 voor verrekening in aanmerking, tenzij – en voor zover – de man zou hebben aangetoond dat die overwaarde geheel of gedeeltelijk het gevolg is van door hem uit niet voor verrekening in aanmerking komende middelen gepleegde investeringen.
    
    8.  De man heeft terzake een pak producties overgelegd zonder het daarbij beloofde overzicht in het geding te brengen en zonder daaraan in de memorie van grieven duidelijke conclusies te verbinden. Gelet op de betwisting van de betreffende (in het laatste zinsdeel van r.o. 7 weergegeven) stelling door de vrouw en het bepaalde in art. 1:141 lid 3 BW, heeft de man aldus ook in dit opzicht niet aan zijn stelplicht voldaan. Dit brengt mee dat er ook geen plaats is voor nadere bewijslevering door de man.
    
    
      9. Voor wat betreft de – kennelijke – stelling dat de woning in 1994 geen ƒ 685.000,- waard was, maar ƒ 360.000,- geldt dat de man deze stelling, in het licht van de uit de stukken blijkende aanbieding van de woning in datzelfde jaar voor ƒ 650.000,- respectievelijk 
      ƒ 685.000,-, niet aannemelijk heeft gemaakt.
    
    
    10. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het ervoor moet worden gehouden dat de woning uit voor verrekening in aanmerking komende inkomsten is aangeschaft, c.q. de daarop betrekking hebbende lening uit dergelijke inkomsten is afgelost en dat de waardestijging die de woning tot medio 1994 heeft ondergaan geheel is toe te rekenen aan (de investering van) verrekenbare inkomsten, een en ander als bedoeld in art. 1:141 lid 1 BW. Ook de tweede grief van de man faalt mitsdien.
    
    11. Gelet op het bovenstaande is het hoger beroep van de man ongegrond.
    
    
    BEOORDELING VAN HET INCIDENTELE APPEL
    
    12. De eerste grief van de vrouw is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de vrouw onvoldoende heeft gesteld om te oordelen dat tijdens de samenwoning van partijen verworven bedrijfsonroerend goed, de eenmanszaak en de aandelen in de besloten vennootschap zijn gefinancierd uit voor verrekening in aanmerking komende overgespaarde inkomsten in de zin van de huwelijkse voorwaarden. Het betoog van de vrouw komt er, kort gezegd, op neer dat privé- en zakelijke inkomsten en uitgaven door elkaar liepen. Ter staving van die stelling heeft de vrouw een aantal bankafschriften overgelegd. Daaruit blijkt volgens haar dat de man met regelmaat aan haar toebehorende spaargelden aanwendde voor zakelijke transacties. Voorts stelt de vrouw, gedocumenteerd met bankafschriften, dat beide partijen spaarrekeningen hadden, dat zij ook een gezamenlijke spaarrekening hadden en dat hieruit volgt dat sprake was van overgespaarde inkomsten, waaruit – onder meer – het bedrijfsterrein werd gefinancierd.
    
    13. De man erkent dat de vrouw wel eens van haar afkomstig spaargeld aan de man leende, maar volgens hem is dat in alle gevallen weer aan haar terugbetaald. De man betwist dat sprake was van een verstrengeling van privé- en zakelijke geldstromen. Hij stelt verder dat wanneer de vrouw spaargeld van haar rekening naar de gemeenschappelijke spaarrekening heeft overgemaakt, zij dat kennelijk om haar moverende redenen heeft gedaan, bijvoorbeeld omdat op die rekening een hogere rente werd ontvangen.
    
    14. Het hof stelt voorop dat ook ten aanzien van de vraag of terzake van het ondernemingsvermogen van de man sprake is van een verrekenplicht, art. 1:141 BW van toepassing is. Lid 3 daarvan bepaalt dat indien bij het einde van het huwelijk aan een bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen periodieke verrekenplicht niet is voldaan, het alsdan aanwezige vermogen vermoed wordt te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit. De man heeft geen omstandigheden gesteld op grond waarvan uit de redelijkheid en billijkheid zou volgen dat dit bewijsvermoeden in het onderhavige geval geen toepassing behoort te vinden, noch zijn dergelijke omstandigheden gebleken. Aldus is het aan de man om te stellen en, bij betwisting, te bewijzen dat het vermogen waarop deze grief ziet – kort gezegd: het zakelijke vermogen – niet is gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden. 
    
    15. In dit verband is allereerst van belang dat de man niet heeft gesteld dat uit de omschrijving van het begrip “inkomsten” in art. 5 van de huwelijkse voorwaarden volgt dat dit vermogen niet voor verrekening in aanmerking komt. 
    
    
      16. Ten aanzien van zijn aandelen in [x] B.V. 
      – waarvan de naam in 1997 is gewijzigd in: [x] B.V.- betoogt de man (in zijn conclusie van dupliek in eerste aanleg) dat hij, blijkens de staat van aanbrengsten behorend bij de akte houdende huwelijkse voorwaarden, veertien aandelen heeft ingebracht en dat hij de overige 28 aandelen van die B.V pas na de echtscheiding heeft verkregen. Het eerste is juist; het tweede echter niet: uit bijlage 3.2 bij het accountantsrapport over 1993 blijkt immers dat de man reeds in dat jaar houder was van alle 42 geplaatste aandelen in de B.V. Nu de man op geen enkele wijze heeft onderbouwd dat de 28 tijdens de periode van samenwoning verworven aandelen zijn gefinancierd uit andere bronnen dan inkomsten als bedoeld in art. 5 van de huwelijkse voorwaarden terwijl dit, gelet op de – in elk geval in hoger beroep - gemotiveerde en gedocumenteerde betwisting door de vrouw, alsmede het uitgangspunt van art. 1:141 lid 3 BW, wel op zijn weg lag, dient ervan uitgegaan te worden dat tweederde van die aandelen zijn verworven met voor verrekening vatbare inkomsten. Het hof overweegt in dit verband nog dat de enkele stelling dat door de vrouw verstrekte leningen zijn terugbetaald niet tot de conclusie leidt dat het zakelijk vermogen van de man niet (mede) door aanwending van door (één van) partijen overgespaard inkomen is verkregen. 
    
    
    
      17. Ten aanzien van de eenmanszaak heeft de man slechts betoogd dat geen rechtsgrond is 
      aangevoerd die verrekening rechtvaardigt. Daarmee miskent hij dat het ingevolge het bepaalde in art. 1:141 lid 3 BW aan hem was om te stellen en, bij betwisting, te bewijzen dat het in deze eenmanszaak aanwezige vermogen niet is verworven met voor verrekening vatbare inkomsten. 
    
    
    18. Voor zowel de eenmanszaak als de aandelen in de B.V. geldt, gelet op het bepaalde in art. 1: 141 lid 1, 4 en 5 BW, dat bij de vaststelling van hetgeen verrekend dient te worden rekening dient te worden gehouden met een eventuele waardestijging – tot juni 1994 – als gevolg van het niet uitkeren van winsten waar dat in het maatschappelijk verkeer als redelijk zou zijn beschouwd. De man heeft gesteld dat daarvan geen sprake is geweest, doch uit de stukken blijkt dat in één of meer van de relevante jaren sprake is geweest van winst welke, voor wat betreft de B.V., is toegevoegd aan de algemene reserve en voor wat betreft de eenmanszaak is toegevoegd aan het kapitaal van de man. Het hof verwijst naar wat het hierna, in r.o. 21 zal overwegen.
    
    19.  Als – in het kader van deze grief - laatste onderdeel van te verrekenen vermogen noemt de vrouw het op naam van de man staande bedrijfsonroerend goed. Zij stelt dat dit in 1992 is gekocht middels een hypothecaire geldlening van ƒ 375.000,- en het spaargeld op de rekening van de vrouw, dat voor ƒ 100.000,- afkomstig was van de gezamenlijke spaarrekening. Zij verwijst daarbij naar de met 24 en 25 genummerde bankafschriften.
    
    
      20. Blijkens de door de vrouw genoemde bankafschriften is op 25 augustus 1992 een bedrag van ƒ 100.000,- van de gezamenlijke spaarrekening naar een rekening van de vrouw overgeboekt. Op het bankafschrift met nummer 25 staat voorts vermeld dat op 2 september 1992 een bedrag van ƒ 375.000,- uit hoofde van een verstrekte lening op de rekening van de vrouw is gestort. Op dezelfde datum is ten laste van die rekening een bedrag van 
      ƒ 444.709,93 betaald ten behoeve van de aankoop van het bedrijfsterrein te Nieuwkoop. Dit komt overeen met de vermelding in de akte van verkoop van een deel van dat terrein, de dato 27 augustus 1993, van de eerdere verkrijging op 4 september 1992. In het licht van deze stukken en het bepaalde in art. 1:141 lid 3 BW, mocht van de man verwacht worden dat deze gemotiveerd en gedocumenteerd had aangegeven dat en waarom het terrein niettemin met andere dan voor verrekening vatbare inkomsten is gefinancierd. Uitgangspunt is derhalve dat ook dit vermogensbestanddeel geacht wordt te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden. Voor zover de man het terrein in juni 1994 nog in zijn bezit had dient de waarde daarvan op dat moment, verminderd met de eventueel op dat moment nog op het terrein rustende hypothecaire geldlening tussen partijen te worden verrekend. Voor wat betreft het gedeelte van het terrein dat de man in 1993 heeft verkocht dient de verkoopopbrengst daarvan te worden verrekend.
    
    
    21. Nu de vrouw in hoger beroep slechts vordert een verklaring voor recht dat de door haar genoemde vermogensbestanddelen voor verrekening in aanmerking komen, zullen partijen zelf, aan de hand van de hiervoor weergegeven uitgangspunten, dienen vast te stellen welk bedrag de vrouw uit hoofde van het verrekenbeding toekomt.
    
    22. In haar tweede grief stelt de vrouw dat in eerste instantie ten onrechte niet aan de orde is gekomen de verrekening van de door de man gehouden effectenportefeuille, een termijndepositorekening en een levensverzekering/oudedagsvoorziening, als genoemd in de berekeningen belastbaar inkomen 1993 en 1994, alsmede een aantal bankafschriften. In haar petitum noemt de vrouw ook andere spaarrekeningen.
    
    23. De man verweert zich tegen deze grief met de primaire stelling dat de vrouw haar vordering in eerste aanleg heeft beperkt tot de aandelen in de B.V., de eenmanszaak en het bedrijfsterrein en dat zij daar thans niet op terug kan komen. Het hof passeert die stelling: het staat de oorspronkelijk eiser immers vrij om zijn vordering in hoger beroep aan te vullen, c.q. omissies in eerste aanleg te herstellen.
    
    24. Voorts stelt de man dat geen sprake is van effecten, een termijndepositorekening en een levensverzekering/oudedagsvoorziening welke voor verrekening in aanmerking komen.
    
    25. Uit de door de vrouw genoemde berekeningen van het belastbaar inkomen blijkt dat de man in de periode waarop de verrekenplicht ziet kennelijk effecten bezat (ook buiten de aandelen in de B.V., welke in het kader van deze grief buiten beschouwing dienen te blijven), alsook dat hij spaartegoeden had en premie voor een levensverzekering betaalde. Gelet op het bepaalde in art. 1:141 lid 3 BW was het aan de man om te stellen en te onderbouwen dat dit vermogen niet is ontstaan uit inkomsten die voor verrekening in aanmerking komen. De enkele stelling dat er geen zodanige vermogensbestanddelen zijn die verrekend dienen te worden volstaat niet. De man heeft mitsdien ook op dit punt niet aan zijn stelplicht voldaan, zodat voor de door hem aangeboden bewijslevering geen plaats is. De door de vrouw terzake gevraagde verklaring voor recht is mitsdien ook in zoverre toewijsbaar. Het hof leest het petitum van de vrouw aldus dat daarin ook begrepen zijn de in haar grief genoemde effecten.
    
    26. De vrouw vordert voorts om de man te veroordelen de bescheiden, betrekking hebbend op de in haar grieven I en II genoemde vermogensbestanddelen in het geding te brengen. Het hof verstaat deze vordering aldus dat gevraagd wordt de man te veroordelen om genoemde bescheiden aan haar af te geven. Voor het in het geding brengen van stukken is immers slechts plaats indien een tussenarrest wordt uitgesproken. Het hof acht de door de vrouw gegeven omschrijving van de stukken die zij, naast die welke in deze procedure reeds zijn overgelegd, evenwel onvoldoende gespecificeerd om deze vordering te kunnen toewijzen. Het hof gaat ervan uit dat partijen in staat zullen zijn om, eventueel met behulp van een accountant of een andere deskundige, vast te stellen welk bedrag de vrouw, met inachtneming van het hiervoor overwogene, uit hoofde van het verrekenbeding toekomt.
    
    27. Het bovenstaande brengt mee dat het bestreden vonnis in het principale hoger beroep dient te worden bekrachtigd en in het incidentele hoger beroep moet worden ver-nie-tigd. 
    
    28.  Nu partijen gewezen echtgenoten zijn, zal het hof de proceskosten compenseren, des dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    BESLISSING VAN DE ZAAK IN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    in het principale hoger beroep:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    in het incidentele hoger beroep: 
    
    vernietigt het vonnis door de rechtbank te ‘s-Gravenhage tussen de partijen op 7 mei 2003 gewezen, voor zover aan het oor-deel van het hof onder-worpen en in zoverre opnieuw rechtdoen-de:
    
    verklaart voor recht dat, naar de stand van zaken in juni 1994, het bedrijfsterrein te [woonplaats], de waarde van de aandelen in [x]. (thans geheten: [x] B.V.), de waarde van Bouwbureau [x], alsmede de op naam van de man staande effecten (de aandelen van [x]. uitgesloten), spaarrekeningen en levensverzekering voor verrekening uit hoofde van art. 5 van de huwelijkse voorwaarden in aanmerking komen, een en ander overeenkomstig het in dit arrest overwogene;
    
    wijst af hetgeen meer of anders gevorderd is;
    
    compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin dat de partijen ieder de eigen kosten dragen;
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van den Wildenberg, Labohm en Tanja en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 september 2005, in tegenwoordigheid van de griffier.