ECLI:NL:RBSGR:2002:AE6294, Rechtbank 's-Gravenhage, 11-04-2002, AWB 01/23713 ONGEWN
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2002-04-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Ongewenstverklaring / toepasselijk recht / onvoorwaardelijke gevangenisstraf.
        Eiser is veroordeeld tot in totaal 175 dagen jeugddetentie. Ook is hem de maatregel ex artikel 77h, vierde lid, WvSr opgelegd (twee jaren plaatsing in een inrichting voor jeugdigen). Verweerder stelt dat de opgelegde maatregel is te bezien als een onherroepelijke veroordeling onder het strafrecht aangezien deze samenhangt met het plegen van een strafbaar feit. De opgelegde maatregel betreft echter geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf als bedoeld in artikel 21, aanhef en onder c, Vw j° hoofdstuk A5/6.2 Vc-1994. Op grond van hoofdstuk A4/4.3.2.1 Vc-1994 wordt eerste toelating geweigerd op grond van elke onvoorwaardelijke gevangenisstraf of vrijheidbenemende maatregel wegens een misdrijf. De zinsnede 'of vrijheidsbenemende maatregel' ontbreekt in artikel 21, aanhef en onder c, Vw en hoofdstuk A5/6.2 Vc-1994, zodat verweerder zelf kennelijk onderscheid heeft willen maken tussen de gronden voor ongewenstverklaring en het weigeren van eerste toelating.
        De beslissing op bezwaar wordt beheerst door het regime van de Vw 2000 en aanverwante regelingen. Op grond van artikel 6.5, onder c, Vb 2000 kan eiser in dat geval wel (mede) op basis van de hem opgelegde maatregel ongewenst worden verklaard. Nu echter zowel de aanvraag om een vtv als de beslissing in primo tot ongewenstverklaring dateert van vóór 1 april 2001, is het voor eiser meest gunstige recht, zijnde de Vw en aanverwante regelingen, van toepassing. Het besluit tot ongewenstverklaring wordt niet gedragen door zijn motivering.
        Verweerder heeft bij de beoordeling van de vraag of aan eiser toelating kan worden geweigerd wegens gevaar voor de openbare orde de wederzijdse belangen onvoldoende gemotiveerd afgewogen. Eiser heeft gesteld dat de strafbare feiten op jeugdige leeftijd zijn gepleegd, dat de maatregel tot plaatsing in een inrichting voor jeugdigen was gericht op een voor hem zo gunstig mogelijke verdere ontwikkeling, alsmede dat uit de overgelegde rapporten blijkt dat geen sprake is van recidive. Het feit dat de strafrechter rekening houdt met de omstandigheden waaronder een strafbaar feit is gepleegd, brengt niet mee dat verweerder niet zelf gemotiveerd zou hoeven in te gaan op dergelijke gestelde feiten en belangen aan de zijde van eiser. In een nieuw te nemen besluit dient verweerder in elk geval aandacht te besteden aan de eisers leeftijd ten tijde van begaan van de strafbare feiten, de ernst van de strafbare feiten, de tijd die is verstreken tussen het begaan van de strafbare feiten en de te nemen beschikking en de prognose die spreekt uit de door eiser overgelegde rapporten ten aanzien van de aan de strafbare feiten ten grondslag liggende problematiek. Beroep gegrond.

Rechtbank te 's-Gravenhage
      zittinghoudende te Amsterdam
      enkelvoudige kamer vreemdelingenzaken
    
    
    
    
             	Uitspraak
             	artikel 8:70 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
             	jo artikel 71 van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000)
    
    
    reg. nr.: 	AWB 01/23713 ONGEWN
    
    
      inzake:  	A, geboren op [...] 1982, van Marokkaanse nationaliteit, zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande, 		eiser,
      	gemachtigde: mr. R.G.Ch. Stevens, advocaat te Amsterdam,
    
    
    
      tegen:  	de Staatssecretaris van Justitie, verweerder,
      	gemachtigde: mr. J.W. de Graaf, ambtenaar bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst van verweerders 		ministerie.
    
    
    
    I. PROCESVERLOOP
    
    1. Eiser verblijft naar eigen zeggen sedert 22 november 1995 als vreemdeling in de zin van de Vreemdelingenwet (Vw) in Nederland. Op 12 september 2000 heeft hij bij de korpschef van de regiopolitie Gooi- en Vechtstreek een aanvraag ingediend om verlening van een vergunning tot verblijf (vtv) met als doel „klemmende redenen van humanitaire aard“. Bij besluit van 29 december 2000 is deze aanvraag niet ingewilligd en is eiser ongewenst verklaard ex artikel 21 van de Vw. Deze beschikking is op 25 januari 2001 aan eiser in persoon uitgereikt. Bij bezwaarschrift van 26 januari 2001 heeft eiser tegen het besluit in primo bezwaar gemaakt. De gronden van het bezwaar zijn ingediend bij brief van 6 februari 2001 en aangevuld bij brief van 2 maart 2001. Bij beschikking van 9 mei 2001 is het bezwaar ongegrond verklaard.
    
    2. Bij beroepschrift van 1 juni 2001, aangevuld bij brief van 3 juli 2001, heeft eiser beroep ingesteld tegen dit besluit. De op de zaak betrekking hebbende stukken van verweerder zijn op 8 januari 2002 ter griffie ontvangen. In het verweerschrift van 31 januari 2002 heeft verweerder geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 februari 2002. Eiser is aldaar in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn voornoemde gemachtigde. Tevens was ter zitting aanwezig A.J.H. Dekwaadsteniet, trajectbegeleidster van stichting 'Het Juttersdok'.
    
    II. FEITEN
    
    
      In dit geding gaat de rechtbank uit van de volgende feiten. Eiser is naar eigen zeggen op 22 november 1995 Nederland ingereisd. Hij heeft op 17 oktober 1996 een aanvraag ingediend om verlening van een vtv met als doel 'verblijf bij ouders'. Bij beschikking van 10 december 1996 is deze aanvraag buiten behandeling gesteld. Tegen deze beschikking zijn verder geen rechtsmiddelen aangewend.
      Eiser is bij onherroepelijk geworden vonnis van 26 juli 1996 door de Kinderrechter te Amsterdam veroordeeld tot 150 dagen jeugddetentie waarvan 50 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren met bijzondere voorwaarden ter zake van overtreding van de artikelen 310, 312, tweede lid, aanhef en sub 2, en artikel 246 van het Wetboek van Strafrecht. Verder is eiser bij onherroepelijk geworden vonnis van 5 juli 1997 door de Kinderrechter te Amsterdam veroordeeld tot 100 dagen jeugddetentie waarvan 25 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren ter zake van overtreding van de artikelen 310, en 312, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht. Tenslotte is eiser bij onherroepelijk geworden vonnis van 8 januari 1999 door de Meervoudige Kamer van de rechtbank te Amsterdam veroordeeld tot twee jaren plaatsing in een inrichting voor jeugdigen ter zake van overtreding van de artikelen 310 en 312, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht. Op 12 september 2000 heeft eiser de thans in het geding zijnde aanvraag ingediend.
      De maatregel ex artikel 77h van het Wetboek van Strafrecht, die, laatstelijk bij beschikking van 29 januari 2001 door de rechtbank te Amsterdam tussentijds is verlengd, is op 7 januari 2002 beëindigd.
    
    
    III. STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
    
    
      1. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiser niet in aanmerking komt voor de gevraagde verblijfsvergunning en op goede gronden ongewenst is verklaard. Daartoe voert verweerder het volgende aan. Eiser is meermalen veroordeeld tot onherroepelijke gevangenisstraffen ter zake van strafbare feiten, op grond waarvan de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning kon worden afgewezen. Niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die nopen gebruik te maken van de inherente afwijkingsbevoegdheid. Eiser heeft niets aangevoerd omtrent het door hem gevraagde verblijfsdoel.
      Dat eiser een maatregel is opgelegd die gericht is op resocialisatie in de Nederlandse samenleving, alsmede dat eiser hiertoe serieuze inspanningen verricht, staat niet in de weg aan ongewenstverklaring. Evenmin leidt de omstandigheid dat eisers vader en andere kinderen uit het gezin hier te lande verblijven tot het oordeel dat ongewenstverklaring achterwege kan blijven. Eisers moeder en verdere gezinsleden verblijven in zijn herkomstland. Er is geen sprake van schending van artikel 8 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). De inmenging die de ongewenstverklaring oplevert is gerechtvaardigd in het belang van de bescherming van de openbare orde en het voorkomen van strafbare feiten. Nu het een eerste toelating betreft weegt het algemeen belang zwaarder dan het persoonlijk belang van eiser.
    
    
    
      2. In het verweerschrift heeft verweerder nog het volgende aangevoerd. Naast een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 175 dagen is eiser eveneens een maatregel opgelegd tot plaatsing in een inrichting voor jeugdigen, voor de duur van twee jaren. Aangezien deze maatregel samenhangt met het plegen van een strafbaar feit waarvoor eiser strafrechtelijk is veroordeeld telt deze maatregel mee in de beoordeling voor de ongewenstverklaring. De rapportages van de psycholoog drs. B.C. Filet en de psychiater G.O. Helberg zijn betrokken bij de beoordeling in de strafrechtelijke procedure. De omstandigheden die hebben geleid tot de plaatsing in de inrichting voor jeugdigen blijven derhalve buiten beschouwing bij de door verweerder te maken belangenafweging tussen het algemeen belang dat wordt gediend met de bescherming van de openbare orde en het bijzonder belang van eiser. De stelling dat er geen, dan wel een onvoldoende, belangenafweging heeft plaatsgevonden wordt dan ook niet gevolgd.
      Dat er, zoals in de voortgangsrapportage van de directeur A. Jonker van 'Den Engh' werd gesteld, uiteindelijk een verwaarloosbaar risico voor recidive zal zijn, is geen reden gebruik te maken van de inherente afwijkingsbevoegdheid. Verweerder verwijst hiervoor naar A4/4.3.2.1 van de Vreemdelingencirculaire (Vc) 1994. Niet gebleken is van bijzondere omstandigheden die, in samenhang met het ontbreken van risico op recidive, nopen tot gebruikmaking van de inherente afwijkingsbevoegdheid.
    
    
    3. Eiser stelt zich op het standpunt dat verweerder hem op onjuiste gronden ongewenst heeft verklaard, nu hij – in totaal – is veroordeeld tot een onvoorwaardelijke jeugddetentie van 175 dagen, hetgeen onvoldoende is voor een ongewenstverklaring. Voorts heeft verweerder in onvoldoende mate rekening gehouden met de bijzondere omstandigheden van eiser. Verweerder heeft niet, dan wel in onvoldoende mate, een belangenafweging gemaakt tussen het algemeen belang en het bijzondere belang van eiser. Eiser verwijst in dit verband naar de inhoud van de rapportages van de psycholoog drs. B.C. Filet en de psychiater G.O. Helberg die hebben geleid tot het opleggen van de maatregel. Deze maatregel is opgelegd aangezien deze in het belang is van een zo gunstig mogelijke verdere ontwikkeling van eiser, die zich ook in positieve zin heeft ontwikkeld. Er is geen gevaar voor recidive. Gedwongen terugkeer naar Marokko getuigt van grote hardheid, nu aldaar voor eiser geen toekomst is weggelegd en hij vanaf zijn dertiende jaar niet meer in dat land is geweest.
    
    
      4. Ter zitting heeft eiser nog het volgende aangevoerd. Eiser heeft zijn eerste strafbare feiten reeds op 13-jarige leeftijd gepleegd. Uit het feit dat de rechtbank ter zake van het laatste door eiser gepleegde strafbare feit de maatregel tot plaatsing in een inrichting voor jeugdigen heeft opgelegd en niet (slechts) een gevangenisstraf voor tenminste de duur van het - uitzonderlijk lange - voorarrest van 215 dagen, blijkt dat de rechtbank daarbij oog heeft gehad voor eisers resocialisatie in de Nederlandse samenleving. Eiser is ongelukkigerwijze na zijn komst naar Nederland niet in het bezit gekomen van een verblijfstitel, hetgeen thans in zijn nadeel werkt. Voorts heeft verweerder, in het kader van het afwijzen van de aanvraag om de vergunning tot verblijf, onvoldoende oog gehad voor de bijzondere omstandigheden aan de zijde van eiser.
      Uit de omstandigheid dat de inrichting eiser met ingang van 1 juni 2001 proefverlof heeft toegestaan is af te leiden dat het gevaar voor recidive op nul werd geschat. Verder is eiser inmiddels ingeburgerd in Nederland, of doet althans zijn uiterste best daarvoor, en is er voor hem geen toekomst weggelegd in Marokko.
    
    
    IV. OVERWEGINGEN
    
    1. Aan de orde is de vraag of het bestreden besluit in rechte stand kan houden.
    
    2. Met betrekking tot de ongewenstverklaring van eiser oordeelt de rechtbank als volgt.
    
    3. Ingevolge artikel 21, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw kan een vreemdeling ongewenst worden verklaard indien hij een gevaar vormt voor de openbare orde of de nationale veiligheid, en het hem niet krachtens één der bepalingen van de artikelen 9, 9a of 10, van de Vw is toegestaan in Nederland te verblijven. In A5/6.2 van de Vc 1994 was als beleidsregel opgenomen dat de ongewenstverklaring plaats kon vinden indien de vreemdeling was veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van ten minste zes maanden of indien sprake was van meerdere onvoorwaardelijke veroordelingen wegens misdrijf en de gezamenlijke duur van de opgelegde straffen zes maanden bedroegen.
    
    4. Ingevolge artikel 67, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 kan een vreemdeling ongewenst worden verklaard indien hij in Nederland verblijft anders dan op grond van artikel 8, onder a tot en met e dan wel l, van de Vw 2000, en hij een gevaar vormt voor de openbare orde of de nationale veiligheid. In dit geval kan de ongewenstverklaring, gelet op het bepaalde in artikel 6.5, onder b, van het Vreemdelingenbesluit (Vb) 2000 plaatsvinden indien de vreemdeling wegens een misdrijf bij rechterlijk gewijsde is veroordeeld tot een of meer vrijheidsontnemende straffen of maatregelen, waarvan de totale duur zes maanden of meer bedraagt.
    
    5. Niet weersproken is dat eiser is veroordeeld tot in totaal 175 dagen jeugddetentie en dat hem voorts de maatregel ex artikel 77h, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht tot plaatsing in een inrichting voor jeugdigen is opgelegd, ter zake van overtreding van de artikelen 310 en 312, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht. In geding is of de maatregel tot plaatsing in een inrichting voor jeugdigen is te beschouwen als een gevangenisstraf die meetelt bij de beoordeling of eiser ongewenst kon worden verklaard.
    
    
      6. De stelling van verweerder dat de aan eiser opgelegde maatregel is op te vatten als een onherroepelijke veroordeling onder het strafrecht aangezien de maatregel samenhangt met het plegen van een strafbaar feit kan niet worden gevolgd. Zoals hierboven weergegeven is eiser de maatregel ex artikel 77h, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht opgelegd. Er is derhalve geen sprake van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf (of -straffen) als bedoeld in artikel 21, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw jo hoofdstuk A5/6.2 van de Vc 1994.
      De rechtbank overweegt in dit kader verder dat verweerder wat betreft eerste toelating het beleid hanteert – neergelegd in de Vc 1994 onder A4/4.3.2.1 – dat een (voorwaardelijke) vergunning tot verblijf wordt geweigerd op grond van elke onvoorwaardelijke gevangenisstraf of vrijheidbenemende maatregel wegens een misdrijf. Aangezien de zinsnede 'of vrijheidsbenemende maatregel' in artikel 21, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw en hoofdstuk A5/6.2 van de Vc 1994 ontbreekt, ziet de rechtbank hierin aanleiding voor de veronderstelling dat verweerder zelf onderscheid heeft willen maken tussen de gronden voor ongewenstverklaring en het weigeren van (eerste) toelating.
    
    
    7. Verder overweegt de rechtbank dat, nu de bestreden beslissing dateert van 9 mei 2001, deze wordt beheerst door het regime van de Vw 2000 en aanverwante regelingen. Gelet op het bepaalde in artikel 6.5, onder c, van het Vb 2000 kan eiser in dat geval wel (mede) op basis van de hem opgelegde maatregel ongewenst worden verklaard. Nu echter zowel de aanvraag om een vergunning tot verblijf als de beslissing in primo tot ongewenstverklaring dateert van vóór 1 april 2001, is naar het oordeel van de rechtbank het voor eiser meest gunstige recht, zijnde de Vw en aanverwante regelingen, van toepassing.
    
    8. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat verweerder in het besluit, wat betreft de beslissing het bezwaarschrift gericht tegen de ongewenstverklaring ongegrond te verklaren, is uitgegaan van een onjuiste feitelijke grondslag voor de ongewenstverklaring. Gelet hierop kan het besluit niet gedragen worden door de daaraan ten grondslag liggende motivering. Op grond van het bepaalde in artikel 7:12 van de Awb komt het besluit, voor zover dit is gericht tegen de ongewenstverklaring, dan ook reeds hierom voor vernietiging in aanmerking.
    
    9. Met betrekking tot de aanvraag om verlening van een vergunning tot verblijf overweegt de rechtbank als volgt.
    
    10. Ingevolge artikel 11, vijfde lid, van de Vw kan het verlenen van een vergunning tot verblijf aan een vreemdeling worden geweigerd op gronden aan het algemeen belang ontleend. Verweerder voerde bij de toepassing van dit artikel het beleid dat vreemdelingen niet voor toelating in aanmerking komen, tenzij met hun aanwezigheid hier te lande een wezenlijk Nederlands belang is gediend, dan wel klemmende redenen van humanitaire aard of verplichtingen voortvloeiende uit internationale overeenkomsten tot toelating nopen. Dit beleid was neergelegd in de Vc 1994.
    
    11. Ingevolge artikel 13, van de Vw 2000 wordt een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning slechts ingewilligd indien met de aanwezigheid van de vreemdeling een wezenlijk Nederlands belang is gediend, dan wel indien internationale verplichtingen of klemmende redenen van humanitaire aard daartoe nopen. Deze toelatingsgronden zijn uitgewerkt in het Vb 2000 en de Vc 2000.
    
    12. Eiser heeft een aanvraag ingediend om verlening van een vergunning tot verblijf zonder beperkingen. Zoals reeds in het kader van de ongewenstverklaring is overwogen, voerde verweerder wat eerste toelating betreft het beleid dat een (voorwaardelijke) vergunning tot verblijf werd geweigerd op grond van elke onvoorwaardelijke gevangenisstraf of vrijheidbenemende maatregel wegens een misdrijf. Dit beleid was neergelegd in A4/4.3.2.1 van de Vc 1994. Niet weersproken is dat verweerder op zichzelf de bevoegdheid bezat tot het nemen van het bestreden besluit.
    
    13. Verweerder heeft in het bestreden besluit overwogen dat het feit dat eiser een maatregel is opgelegd ter resocialisatie in de Nederlandse samenleving niet meebrengt dat hem verblijf dient te worden toegestaan, en dat het algemeen belang er mee is gediend dat criminele vreemdelingen zonder verblijfstitel Nederland verlaten. In het verweerschrift en ter zitting is daar nog aan toegevoegd dat de te maken belangenafweging tussen het algemeen belang en het persoonlijk belang van eiser reeds heeft plaatsgevonden in het kader van de strafrechtelijke veroordeling en dat om die reden de overgelegde rapporten slechts in zeer bijzondere omstandigheden rol kunnen spelen, waarin verweerder is gehouden toepassing te geven aan artikel 4:84 van de Awb.
    
    14. Daarmee heeft verweerder miskend dat bij de beoordeling van de vraag of aan eiser toelating kan worden geweigerd wegens gevaar voor de openbare orde verweerder de wederzijdse belangen gemotiveerd moet afwegen. Aan eisers zijde zijn daartoe als omstandigheden gesteld dat eiser de strafbare feiten op jeugdige leeftijd heeft gepleegd, dat de maatregel tot plaatsing in een inrichting voor jeugdigen was gericht op een zo gunstig mogelijke verdere ontwikkeling van eiser, alsmede dat uit de overgelegde rapporten blijkt dat geen sprake is van recidive voor zover het betreft de feiten waarvoor eiser is veroordeeld. Het feit dat de strafrechter rekening houdt met de omstandigheden waaronder een strafbaar feit is gepleegd, brengt niet mee dat verweerder niet zelf gemotiveerd zou hoeven in te gaan op dergelijke gestelde feiten en belangen aan de zijde van eiser.
    
    15. Gezien het vorenstaande is het bestreden besluit, voor zover dit betreft de beslissing het bezwaarschrift gericht tegen de weigering een verblijfsvergunning te verlenen ongegrond te verklaren, genomen in strijd met het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4 van de Awb. Daarbij overweegt de rechtbank nog het volgende. In een nieuw te nemen besluit zal verweerder in elk geval aandacht dienen te besteden aan eisers leeftijd ten tijde van het door hem begaan van de strafbare feiten, de ernst van de strafbare feiten, de tijd die is verstreken tussen het begaan van de strafbare feiten en de nieuw te nemen beschikking op bezwaar en de prognose die spreekt uit de door eiser overgelegde rapporten ten aanzien van de aan de strafbare feiten ten grondslag liggende problematiek.
    
    16. Het beroep is derhalve gegrond.
    
    17. Gelet op het voorgaande is er aanleiding om verweerder als de in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de kosten die eiser in verband met deze procedure redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn begroot op € 644,-- als kosten van verleende rechtsbijstand.
    
    18. Onder de gegeven omstandigheden is er tevens aanleiding toepassing te geven aan artikel 8:82, vierde lid, van de Awb, waarin is bepaald dat de uitspraak kan inhouden dat het betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk wordt vergoed door de rechtspersoon, aangewezen door de rechtbank.
    
    V. BESLISSING
    
    De rechtbank
    
    1.  verklaart het beroep gegrond;
    
    2.  vernietigt het bestreden besluit;
    
    3.  draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen op het bezwaarschrift van 26 januari 2001;
    
    4.  wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eiser betaalde griffierecht ad € 102,10 (zegge: honderdentwee euro en tien eurocent);
    
    5.  veroordeelt verweerder in de proceskosten, begroot op € 644 ,-- (zegge: zeshonderdvierenveertig euro), te betalen door de Staat der Nederlanden aan de griffier.
    
    Deze uitspraak is gedaan en uitgesproken in het openbaar op 11 april 2002 door mr. F. Salomon, voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. J.D.R. Gorter, griffier.
    
    Afschrift verzonden op:19 april 2002
    
    
      Conc.: JG
      Coll:
      Bp: -
      D: B
    
    
    Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep open.