ECLI:NL:GHSHE:2013:CA2770, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-05-2013, HV 200.122.491
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-05-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Wijziging gezag; omgangsregeling; nevenvoorzieningen

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak: 30 mei 2013
      Zaaknummer: HV 200.122.491/01
      Zaaknummers eerste aanleg: 194569/ FA RK 09-3146-3 en 177969/ FA RK 08-3765-3
    
    
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [A.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat: mr. M.F.J. Martens,
    
    
    tegen
    
    
      [B.],
      wonende te [woonplaats],
      verweerster,
      hierna te noemen: de moeder.
    
    
    
      Als belanghebbenden in deze zaak kunnen worden aangemerkt: 
      - Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de raad);
      - Stichting Bureau Jeugdzorg Noord-Brabant (hierna: de stichting). 
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 20 november 2012.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 20 februari 2013, heeft de vader verzocht voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat de vader omgang kan hebben met de hierna te noemen minderjarige kinderen op een wijze als het hof juist acht en te bepalen dat de vader en de moeder gezamenlijk het gezag over de hierna te noemen minderjarige kinderen voortzetten. 
    
    2.2. Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 2 april 2013, heeft de stichting verzocht het hoger beroep van de vader af te wijzen en de bestreden beschikking in stand te laten. 
    
    
      2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 25 april 2013. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - de vader, bijgestaan door mr. M.E. van Vugt, kantoorgenoot van mr. Martens;
      - de moeder;
      - de raad, vertegenwoordigd door mevrouw E.A.P. van den Dam;
      - de stichting, vertegenwoordigd door de heer F.H. Stark en mevrouw G.A.L.G. Vissers.
    
    
    
      2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - de brief van raad d.d. 28 februari 2013;
      - de brief van mr. C.E.A. Heezemans namens de moeder d.d. 5 maart 2013.
    
    
    3. De beoordeling
    
    
      3.1. Partijen zijn op 11 februari 1998 met elkaar gehuwd.
      Uit het huwelijk van partijen zijn geboren:
      - [C.] (hierna: [zoon 1.]), op [geboortedatum] 2001 te [geboorteplaats];
      - [D.] (hierna: [zoon 2.]), op [geboortedatum] 2005 te [geboorteplaats].
      De kinderen hebben het hoofdverblijf bij de moeder.
    
    
    3.2. Bij beschikking van 17 maart 2009 heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 25 augustus 2009 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
    
    3.3. Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank bepaald dat het gezag over [zoon 1.] en [zoon 2.] alleen aan de moeder toekomt en het verzoek van de vader tot vaststelling van een omgangsregeling afgewezen. De beslissing met betrekking tot het gezag is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
    
    3.4. De vader kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen.
    
    
      3.5. De vader voert, kort samengevat, het volgende aan. 
      In zijn eerste grief stelt de vader dat er geen sprake is van een situatie waarin de kinderen klem en verloren zijn geraakt tussen de ouders. Volgens de vader doen de kinderen het goed op school en ontwikkelen zij zich goed. Dat er sprake is van een autistische stoornis bij de kinderen heeft hiermee niets van doen. Voor het overige heeft de rechtbank noch de raad nader geduid op welke wijze de kinderen klem en verloren zouden kunnen raken tussen de ouders. Volgens de vader is dit ook eigenlijk helemaal niet mogelijk omdat er al jaren geen sprake is van contact tussen de kinderen en de vader.
      Voorts stelt de vader dat zijn soms als problematisch ervaren houding enerzijds voortkomt uit het feit dat de vader een stoornis in het autistisch spectrum heeft. Hierdoor heeft de vader zich in bepaalde situaties laten gaan, wat de oorzaak is van de opgelegde straat- en contactverboden. Voor het overige komt deze houding, aldus de vader, voort uit het eenvoudige feit dat de moeder nog nooit haar medewerking heeft verleend aan enige vorm van omgang dan wel de op haar rustende informatieplicht.
      Tenslotte stelt de vader dat hij vanaf begin november 2012 een andere werkwijze voor zichzelf heeft bedacht. Waar hij voorheen altijd actief is geweest en wellicht ook vaak pro-actief, heeft hij in overleg met zijn raadsman en hulpverleners sindsdien een afwachtende houding aangenomen. De vader heeft zich volledig toegelegd op zijn eigen gezondheid, met name zijn geestelijke begeleiding en in het verlengde daarvan ook op zijn maatschappelijke positie. De vader heeft ervoor gekozen om zijn aandacht voorlopig te richten op het opstarten van zijn eigen onderneming. Vanaf het moment dat de vader dit besluit genomen heeft brengt hem dit rust. De vader is ervan overtuigd dat partijen het gezamenlijk gezag over de kinderen kunnen voortzetten. 
      Ter zitting heeft de vader nog verzocht om hem in ieder geval te belasten met zogenoemd “uitgekleed gezag” over [zoon 1.] en [zoon 2.].
    
    
    
      In zijn tweede grief stelt de vader dat sinds het uiteengaan van partijen de vader slechts incidenteel contact heeft gehad met [zoon 1.] en [zoon 2.]. Daarnaast hebben de moeder en de stichting, zo stelt de vader, hem nooit geïnformeerd over de kinderen. Hierdoor is de vader gefrustreerd geraakt hetgeen ertoe heeft geleid dat hij incidenteel acties heeft ondernomen, waar hij achteraf spijt van heeft. Voor zover de vader uit de stukken heeft kunnen afleiden heeft dit echter nooit geleid tot schade bij de kinderen. 
      Voorts heeft de vader naar voren gebracht dat hij sedert november 2012 een nieuwe weg is ingeslagen waardoor er wel degelijk ruimte is voor contact tussen de vader en de kinderen. De vader beseft dat het contact voorzichtig zal moeten worden opgebouwd.
      Ter zitting heeft de vader hier nog aan toegevoegd dat het in het belang van [zoon 1.] en [zoon 2.] is dat zij contact hebben met hem, aangezien zij net als hij een autistische stoornis hebben. Volgens de vader kan hij de kinderen daarom goed begeleiden bij het leren omgaan met een dergelijke stoornis.
    
    
    
      3.6. De moeder heeft ter zitting, kort samengevat, het volgende aangevoerd. Volgens de moeder heeft de actie van de vader in de zomer van 2012 nog steeds een grote impact op de kinderen. De vader heeft in die zomer tijdens de vakantie van de moeder en de kinderen posters opgehangen in hun woonomgeving in [woonomgeving]  met de mededeling dat [zoon 1.] en [zoon 2.] ontvoerd zouden zijn door hun moeder. Volgens de moeder worden de kinderen hiermee gepest op school. 
      Voorts heeft de moeder aangegeven dat zij hulp heeft gezocht voor de kinderen en voor haarzelf om het onderwerp “vader” bespreekbaar te maken.
    
    
    
      3.7. De stichting voert, kort samengevat, het volgende aan. 
      Volgens de stichting is er sinds de uitspraak van de rechtbank rust voor de kinderen ontstaan. De keuzes die gemaakt moeten worden ten aanzien van identiteitspapieren, vervolg-opleidingen en de ingezette behandeling voor de stoornis in het autistisch spectrum bij beide kinderen zijn nu geen inzet meer voor de strijd die de vader voorheen met de moeder voerde. De moeder kan keuzes maken en beslissingen nemen voor de begeleiding van [zoon 1.] en [zoon 2.] zonder dat ze in overleg hoeft te treden met de vader. 
      Ter zitting heeft de stichting aangegeven dat de moeder op dit moment via de hulpverlening handvaten krijgt aangereikt om [zoon 1.] en [zoon 2.] om te leren gaan met hun autisme. 
      Verder heeft de stichting aangegeven dat er in het kader van een strafzaak tegen de vader wegens bedreiging van de gezinsvoogd een pro-justitia-onderzoek is afgerond. De stichting beschikt niet over het onderzoeksrapport. 
    
    
    3.8. De raad heeft ter zitting aangegeven achter de beslissing van de rechtbank te staan. Volgens de raad moeten de kinderen de ruimte en de rust krijgen om zich goed te ontwikkelen en op een goede manier relaties aan te gaan. De raad is van mening dat de bijdrage van de vader op dit moment is de kinderen die rust te gunnen.
    
    3.9. Ten aanzien van het gezag en de contactregeling tussen de vader en [zoon 1.] en [zoon 2.] overweegt het hof overweegt als volgt.
    
    Gezag
    
    
      3.10.1. Ingevolge artikel 1:251 van het Burgerlijk Wetboek (BW) blijven de ouders die gezamenlijk het gezag hebben na ontbinding van het huwelijk dit gezag gezamenlijk uitoefenen.
      Ingevolge artikel 1:251a lid 1 BW kan de rechter op verzoek van de ouders of van één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:
      a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
      b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
    
    
    3.10.2. Het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders brengt niet zonder meer mee dat in het belang van de kinderen het ouderlijk gezag aan één van de ouders moet worden toegekend. Wel is voor gezamenlijk gezag vereist dat de ouders in feite in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over de kinderen in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond de kinderen kunnen voordoen, zodanig dat de kinderen niet klem of verloren raken tussen de ouders.
    
    
      3.10.3. Evenals de rechtbank en op dezelfde gronden als de rechtbank, die het hof overneemt en tot de zijne maakt, is het hof van oordeel dat de moeder alleen belast dient te worden met het gezag over [zoon 1.] en [zoon 2.]. 
      Het hof voegt hier nog aan toe dat uit de processtukken en de behandeling ter zitting is gebleken dat er van - een goede - communicatie tussen partijen geen sprake is. Gebleken is dat de verhouding tussen de moeder en de vader ernstig is beschadigd. Aan de vader is twee maal een civielrechtelijk en tweemaal een strafrechtelijk straat- en contactverbod opgelegd waaraan hij zich weinig gelegen heeft laten liggen. 
      Gezien de zeer ernstig verstoorde verhouding tussen partijen en de omstandigheid dat er in feite geen communicatie tussen hen mogelijk is, is het hof, ook indien er sprake zou zijn van het door de vader ter zitting gevraagde uitgekleed gezag, van oordeel dat er sprake is van een onaanvaardbaar risico dat [zoon 1.] en [zoon 2.] klem of verloren raken tussen de ouders indien deze het gezag gezamenlijk zouden blijven uitoefenen. Het hof verwacht niet dat hierin in de nabije toekomst verbetering zal optreden. Naar het oordeel van het hof kan, gelet op wat er in het verleden is voorgevallen, ook niet van de moeder gevergd worden dat zij binnen een afzienbare termijn met de vader in overleg treedt over beslissingen van enig belang aangaande [zoon 1.] en [zoon 2.]. Het zou de moeder rust geven op voorhand te weten dat zij een beslissing over bijvoorbeeld de behandeling van de autistische stoornissen van [zoon 1.] en [zoon 2.] zelfstandig kan nemen. Het hof acht dit, gelet op de voorgeschiedenis, niet onbegrijpelijk en is van oordeel dat de onrust en de gevoelens die de moeder ervaart bij de idee dat het gezamenlijk gezag in stand blijft een dusdanige negatieve weerslag op [zoon 1.] en [zoon 2.] zullen hebben dat reeds hierom het in het belang van [zoon 1.] en [zoon 2.] noodzakelijk kan worden geacht dat alleen de moeder belast wordt met het ouderlijk gezag over hen. 
    
    
    Omgangsregeling
    
    3.11.1. Ingevolge artikel 827 lid 1 aanhef en onder c van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) komt de rechter de bevoegdheid toe om, bij wijze van nevenvoorziening, op het verzoek van (een van) de ouders een omgangsregeling met de minderjarige kinderen vast te stellen. 
    
    
      3.11.2. Zowel in zijn beroepschrift als ter zitting heeft de vader naar voren gebracht dat hij sinds november 2012 een andere weg is ingeslagen en hulp heeft gezocht bij GGZ Eindhoven in verband met zijn autistische stoornis. Sindsdien is er van de zijde van de vader rust en heeft hij spijt van zijn acties in het verleden.
      Naar het oordeel van het hof is deze door de vader gestelde positieve ontwikkeling aan zijn  zijde thans nog te pril om het verzoek van de vader tot vaststelling van een omgangsregeling met [zoon 1.] en [zoon 2.] toe te wijzen. De acties van de vader in het verleden hebben, zo blijkt uit de stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gekomen, een dusdanig impact gehad op de kinderen dat zij op dit moment negatief staan tegenover elke vorm van contact met de vader. Ter zitting heeft de vader het hof niet overtuigd van zijn bereidheid om de moeder en de kinderen daadwerkelijk met rust te laten. Met de raad is het hof van oordeel dat de vader de kinderen de rust moet gunnen die zij nodig hebben om zich, binnen hun mogelijkheden, goed te ontwikkelen en op een goede manier te leren om relaties aan te gaan. 
      Evenals de rechtbank is het hof dan ook van oordeel dat omgang tussen de vader en [zoon 1.] en [zoon 2.] in de huidige omstandigheden ernstig nadeel zal opleveren voor de ontwikkeling van [zoon 1.] en [zoon 2.]. Derhalve zal het hof de beslissing van de rechtbank ook ten aanzien van de omgangregeling bekrachtigen.
    
    
    4. De beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 20 november 2012;
    
    wijst af het meer of anders verzochte.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. E.F.G.M. Gelderman, W.T.M. Raab en C.E.M. Renckens en in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2013.