ECLI:NL:RBZLY:2009:BI2495, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 27-04-2009, Awb 07/2054 en 08/214
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2009-04-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: Rechtbank van oordeel dat concierge op openbare scholengemeenschap zich schuldig heeft gemaakt aan ernstig plichtsverzuim. Beroep tegen opgelegd strafontslag ongegrond.

RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD		
      Sector Bestuursrecht, Meervoudige Kamer
      Registratienummer: Awb 07/2054 en 08/214
    
    
    
      Uitspraak 
      in de gedingen tussen:
    
    
    
      (eiser),
      wonende te (woonplaats),
      gemachtigde mr. E.M. Rengelink, advocaat te Amsterdam,
    
    
    en
    
    
      de Almeerse Scholen Groep (rechtsopvolger van de Bestuurscommissie Openbaar Onderwijs Almere), 
      verweerder,
      gemachtigde: mr. B. Zippelius, werkzaam bij CAPRA te ’s-Hertogenbosch.
    
    
    1.Procesverloop
    
    
      Bij brief van 15 december 2006 heeft verweerder aan eiser het voornemen meegedeeld hem vanwege ernstig plichtsverzuim de disciplinaire straf van ongevraagd ontslag op te leggen met ingang van de eerst mogelijke datum en met bevel tot onmiddellijke tenuitvoerlegging hiervan.
      Op 12 januari 2007 heeft eiser tijdens een die dag gehouden hoorzitting hierop zijn ziens-wijze gegeven.
      Bij besluit van 20 februari 2007 heeft verweerder aan eiser met ingang van 23 februari 2007 de disciplinaire straf van ongevraagd ontslag opgelegd en tevens besloten de geleende en ontvreemde bedragen van eiser terug te vorderen. Bij besluit van 10 april 2007 heeft ver-weerder het terugvorderingsbedrag vastgesteld op € 1.084,62.
      Op 29 maart 2007 en 22 mei 2007 zijn namens eiser tegen deze besluiten bezwaarschriften ingediend.
      Op 20 juni 2007 heeft de externe bezwarencommissie (verder: de commissie) een hoorzitting gehouden.
    
    
    
      Bij besluit van 15 oktober 2007 heeft verweerder in afwijking van het door de commissie gegeven advies, de bezwaren tegen het disciplinaire ontslag ongegrond verklaard. Namens eiser is tegen dit besluit op 23 november 2007 beroep ingesteld. Dit beroep is bij de recht-bank geregistreerd onder nummer Awb 07/2054. Op 28 januari 2008 heeft de gemachtigde van eiser dit beroep van aanvullende gronden voorzien.
      Op 16 mei 2008 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Bij besluit van 17 december 2007 heeft verweerder met gedeeltelijke overname van het door de commissie gegeven advies, de bezwaren tegen het besluit van 10 april 2007 ongegrond verklaard.
      Namens eiser is tegen dit besluit op 25 januari 2008 beroep ingesteld. Dit beroep is bij de rechtbank geregistreerd onder nummer Awb 08/214. 
    
    
    Op 16 oktober 2008 heeft verweerder in deze procedure een verweerschrift ingediend.
    
    
      De beroepen zijn op 12 maart 2009 ter zitting behandeld.
      Eiser is in persoon verschenen bijgestaan door zijn gemachtigde voornoemd.
      Verweerder is verschenen bij gemachtigde mr. B.J. Zippelius,voornoemd,(…) rector en (..) hoofd Personeel en Financiën.
    
    
    2.   Overwegingen
    
    De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
    
    
      2.1 Eiser is sinds 1987 als conciërge werkzaam op de openbare scholengemeenschap De Meergronden te Almere (verder: De Meergronden). Met ingang van 29 augustus 2006 is via het externe bureau Deloitte een administrateur a.i op De Meergronden begonnen. Deze administrateur constateerde dat er (nog steeds) ongeregistreerde geldstromen op de Meer-gonden aanwezig waren. In verband daarmee heeft verweerder Hoffmann Bedrijfsrecherche ingeschakeld om een onderzoek te verrichten naar een zwartgeldcircuit op De Meergronden in de periode 1999 tot en met oktober 2006. Op basis van de onderzoeksresultaten is verweerder tot de conclusie gekomen dat eiser zich schuldig heeft gemaakt aan diverse vormen van ernstig plichtsverzuim, te weten dat eiser:
      -  op 23 oktober 2006, een geldbedrag van € 800,-- heeft verduisterd, tezamen met de
      -administrateur; 
      -  contant geld uit de kas heeft verduisterd;
      -op naam van de Meergronden een uitlaat heeft gekocht, waarvan de nota door de school  is betaald maar nog niet door eiser is terugbetaald.
      Vervolgens heeft besluitvorming plaatsgevonden, zoals in de vorige rubriek beschreven. 
    
    
    
      2.2. De commissie heeft verweerder geadviseerd het bezwaar gegrond te verklaren en de disciplinaire straf van ongevraagd ontslag om te zetten in een besluit tot voorwaardelijk ontslag. De commissie heeft geadviseerd om twee verwijten niet aan de besluitvorming ten grondslag te leggen.  
      De commissie heeft geoordeeld dat een openstaande vordering van een werknemer op de  school via een controleerbare weg voldaan moet worden. Dat is niet gebeurd en daarmee heeft eiser volgens de commissie in strijd gehandeld met de regels die gelden voor een goed ambtenaar. De commissie was echter van oordeel dat deze vorm van plichtsverzuim – het na schooltijd aannemen van geld  - niet ten grondslag mag worden gelegd aan de disciplinaire straf van ongevraagd ontslag omdat de handelingen door middel van heimelijk cameratoe-zicht zijn vastgelegd. Dat eiser de uitlaat nog niet heeft terug betaald  kan naar het oordeel van de commissie onder de gegeven omstandigheden niet als plichtsverzuim aangemerkt worden. Ten aanzien van het wegnemen van gelden uit de kas met borggelden is de commis-sie wel van een oordeel dat eiser zich schuldig heeft gemaakt aan ernstig plichtsverzuim, doch onder de gegeven omstandigheden en binnen de cultuur die heerste op De Meergronden en gezien ook het feit dat eiser onbetwist jarenlang goed heeft gefunctioneerd, acht de commissie de opgelegde disciplinaire straf niet in verhouding tot hetgeen eiser heeft gedaan.
      Ten aanzien van het terugvorderingsbedrag van € 800,-- heeft de commissie zich op het standpunt gesteld dat het voor de hand ligt dat verweerder de stelling inzichtelijk maakt dat eiser is betaald voor de zijn werkzaamheden die hij in het schooljaar van 2004/2005 heeft verricht voor de Volksuniversiteit (VU).
    
    
    Bij besluit van 15 oktober 2007 heeft verweerder gesteld dat de veronderstelling dat het strafontslag uitsluitend gegrond zou zijn op de camerabeelden niet juist is. Omdat het feitencomplex niet betwist wordt, speelt het beeldmateriaal bij de vaststelling van de relevante feiten geen rol. Voorts is op geen enkele manier gebleken dat er sprake was van een openstaande vordering vanwege werkzaamheden ten behoeve van de Volksuniversiteit. Ten aanzien van de uitlaat heeft verweerder het advies van de commissie overgenomen. 
    
    2.3. Samenvattend heeft verweerder geconcludeerd dat eiser zich schuldig heeft gemaakt aan zeer ernstig plichtsverzuim en dat daarvoor slechts de zwaarste straf van onvoorwaardelijk strafontslag op zijn plaats is te achten. Voorts heeft verweerder navraag gedaan bij de Volksuniversiteit. Hieruit is gebleken dat de Volksuniversiteit niet op de hoogte is van een openstaande vordering ter zake van werkzaamheden die eiser heeft verricht voor de VU. Verweerder heeft dan ook het besluit om van eiser een bedrag ad € 800,-- terug te vorderen, gehandhaafd. De in het primaire besluit gehanteerde grond betreffende de nog niet gedane betaling van de uitlaat heeft verweerder bij het bestreden besluit laten vallen.
    
    2.4. Namens eiser is – samengevat – aangevoerd dat de camera is geplaatst in strijd met artikel 139f van het Wetboek van Strafrecht nu niet is voldaan aan het kenbaarheidvereiste. Eiser verkeerde voorts in de veronderstelling, mede naar aanleiding van de mededelingen van de administrateur, dat hij nog geld tegoed had nu de administrateur hem had voorgehouden dat dit uit de eindafrekening was gebleken. Verder is op het moment dat het tekort is geconstateerd in de kas waarin borggelden werden bewaard, besloten de kas over te dragen aan de administratie en is afgesproken dat het bedrag van het tekort zou worden toegevoegd aan een lening van de school aan eiser. Verweerder heeft daarmee het vertrouwen gewekt dat de kwestie aldus was afgedaan. Eiser is van mening dat hij onevenredig is gestraft. Ten aanzien van de terugvordering acht eiser de feiten en omstandigheden die hieraan ten grondslag zijn gelegd niet in overeenstemming met de waarheid. 
    
    De rechtbank overweegt als volgt.
    
    2.5. In bezwaar en beroep is aangevoerd dat de beelden die zijn verkregen door de inzet van verborgen camera’s niet als bewijs kunnen dienen omdat deze onrechtmatig zouden zijn verkregen. De rechtbank volgt eiser hier niet in. Volgens artikel 139f van het Wetboek van Strafrecht is er slechts sprake van onrechtmatigheid indien beeldmateriaal wederrechtelijk is verkregen. Uit de wetsgeschiedenis van deze bepaling blijkt dat er geen sprake is van wederrechtelijk verkregen beelden indien voldaan is aan het kenbaarheidsvereiste. Volgens de wetgever is in geval van de inzet van een verborgen camera door een werkgever voldaan aan het kenbaarheidsvereiste indien de (voorzitter) van de Ondernemingsraad heeft ingestemd met de plaatsing daarvan. In casu heeft de voorzitter van de Medenzeggenschaps-raad ingestemd met de plaatsing van twee camera’s. Hiermee is voldaan aan het kenbaarheidsvereiste. Het gegeven dat de voorzitter van de MR pas na de plaatsing van de camera’s zijn instemming kenbaar heeft gemaakt doet daar niet aan af. De instemming zou immers ook zijn verkregen indien daarom voorafgaand aan de plaatsing zou zijn verzocht.
    
    Voorts heeft de Centrale Raad van Beroep in een op 10 juli 2008 gedane uitspraak (LJN: BD8026) geoordeeld  dat er geen sprake is van strafbaar cameratoezicht indien de camera’s zijn ingezet binnen de grenzen van de Wet bescherming persoonsgegevens. Indien wordt voldaan aan het beginsel van proportionaliteit en subsidiariteit is de inzet van camera’s niet wederrechtelijk en strafbaar. In casu is naar het oordeel van de rechtbank aan beide voorwaarden voldaan nu de camera’s  alleen na schooltijd zijn ingezet en uitsluitend waren gericht op de bureaula waarin de kas was opgeborgen. Ook heeft de inzet van verborgen camera’s slechts gedurende een korte periode plaatsgevonden en waren deze ook niet gericht op de werkplek van eiser. 
    
    
      2.6. Vast staat dat eiser op 23 oktober 2006 in de avonduren op de Meergronden aanwezig is geweest en dat hij een een stapel bankbiljetten heeft aangemomen van de administrateur. Niet in geschil is dat eiser deze bankbiljetten heeft ontvangen nadat de administrateur de gesloten lade van het bureau in het bijzijn van eiser met een truc had open gemaakt.
      De rechtbank stelt verder vast dat eiser in het kader van het ingestelde onderzoek op 6 november 2006 heeft verklaard dat hij deze gang van zaken inderdaad wel vreemd vond maar dat hij de administrateur daar niet op aangesproken heeft. Eiser heeft verder verklaard dat de administrateur had gezegd dat hij er niet over moest praten (“je weet van niets”). Later heeft eiser zijn verklaringen op dit punt gewijzigd en ter rechtvaardiging van zijn handelwijze gesteld dat het weggenomen bedrag in mindering zou strekken op een openstaande vordering van € 1100,-- terzake van overwerk in verband met de zalenverhuur aan de Volksuniversiteit.
    
    
    
      De rechtbank volgt eiser hierin niet en acht de aangevoerde rechtvaardigingsgrond niet geloofwaardig. De rechtbank ziet niet in waarom eiser deze rechtvaardigingsgrond niet direct heeft aangevoerd. Bovendien had eiser de vermeende vordering op reguliere wijze kunnen (laten) voldoen, bijvoorbeeld door deze te verrekenen met de openstaande schuld van
       € 1.400 die eiser kennelijk nog aan de Meergronden had te voldoen. Naast tegenstrijdig afgelegde  verklaringen heeft eiser ook geen begin van (schriftelijk) bewijs aangevoerd voor de stelling dat hij nog recht zou hebben op betalingen terzake van werkzaamheden voor de Volksuniversiteit in 2004 en 2005.   
    
    
    
      2.7. De tweede gedraging die aan het strafontslag ten grondslag is gelegd betreft het feit dat eiser zich in 2004 een bedrag van € 120,- heeft toegeëigend uit de geldkist waarin borggel-
      den waren opgeborgen. Eiser heeft op 6 november 2006 toegegeven dat hij dit bedrag had meegenomen om iets extra’s te hebben en dat hij genoemd bedrag nooit heeft terugbetaald. De rechtbank is van oordeel dat eiser aan deze verklaring mag worden gehouden. Daarmee staat vast dat eiser dit bedrag heeft verduisterd. Dat er vervolgens kennelijk afspraken over het beheer van de borggelden zijn gemaakt ligt voor de hand en disculpeert eiser niet. Dit geldt ook voor eisers argument dat genoemd bedrag zou worden toegevoegd aan een lening van de school aan hem. Eisers stelling dat hij er op mocht vertrouwen dat de kwestie van de verduistering van de kasgelden hiermee was afgedaan deelt de rechtbank niet. Dat zou mogelijk het geval kunnen zijn als een schriftelijke ondubbelzinnige verklaring op dit punt voorhanden zou zijn, afkomstig van het bevoegd gezag. Daarvan is evenwel geen sprake. Integendeel, uit de verklaring van het Hoofd facilitaire zaken d.d. 6 november 2006 blijkt slechts dat zij heeft geconstateerd dat geld uit de borgkas ontbrak en dat eiser dat geld ook niet thuis had liggen, waarna zij dit heeft gemeld bij de administrateur, die het verder zou afhandelen. Het was haar op 6 november 2006 niet bekend of dit ook is gebeurd. De verklaring van de administrateur tijdens diens zienswijze gesprek op 12 januari 2007 luidt weer anders, maar ook uit die verklaring blijkt niet dat het bevoegd gezag ten tijde van de verduistering daarvan op de hoogte was, laat staan dat het bevoegd gezag enigerlei toezegging zou hebben gedaan aan eiser. 
    
    
    
    Als dit laatste het geval zou zijn geweest zou het overigens voor de hand hebben gelegen dat eiser daarover direct op 6 november 2006 had verklaard, hetgeen niet is gebeurd.
    
    Concluderend is de rechtbank van oordeel dat verweerder op juiste gronden tot het oordeel is gekomen dat eiser op grond van alle beschreven feiten en omstandigheden zich schuldig heeft gemaakt aan ernstig plichtsverzuim. 
    
    2.8. Gezien de aard en de ernst van de verwijtbaarheid van de gedragingen van eiser is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de opgelegde sanctie van disciplinair strafontslag niet onevenredig is aan het gepleegde plichtsverzuim. Terecht heeft verweerder daartoe overwogen dat van een conciërge en kasbeheerder honderd procent integriteit en betrouwbaarheid mag worden verlangd en dat dit vertrouwen door eisers handelwijze onherstelbaar is beschadigd. Om deze reden deelt de rechtbank het standpunt van de commissie, dat de verduistering van de € 120 binnen de cultuur die op De Meergronden heerste niet zodanig ernstig zou zijn dat een strafontslag disproportioneel is, niet. 
    
    2.9.  Ten aanzien van het door verweerder in het bestreden besluit verder nog gehanteerde argument om van dit standpunt van de commissie af te wijken, te weten dat een conciërge op een middelbare school te midden van opgroeiende kinderen een voorbeeldfunctie vervult, merkt de rechtbank op dat dit laatste op zich juist is, maar dat dit geldt voor alle aan de school verbonden functionarissen, en niet in het minst voor de schoolleiding. Gelet op het beeld dat uit het dossier naar voren komt over de gebeurtenissen die zich de afgelopen jaren op De Meergronden hebben voorgedaan ligt het naar het oordeel van de rechtbank niet direct voor de hand om juist eiser het vervullen van een voorbeeldfunctie tegen te werpen, c.q. aan te rekenen.
    
    Hetgeen hiervoor onder de punten 2.5 tot en met 2.7 is overwogen leidt tot de conclusie dat het bestreden besluit stand kan houden en dat eisers beroep tegen het opgelegde strafontslag ongegrond wordt verklaard.
    
    2.10. Met betrekking tot het terugvorderingsbesluit stelt de rechtbank vast dat namens eiser slechts is aangevoerd dat de feiten en omstandigheden die aan dit besluit ten grondslag zijn gelegd niet in overeenstemming zouden zijn met de waarheid en dat er onjuiste toepassing zou zijn gegeven aan relevante wet- en regelgeving. Nu door of namens eiser niet is gespe-cificeerd op welke punten genoemd besluit een juiste feitelijke grondslag zou ontberen en waarom het onrechtmatig genomen zou zijn, is de rechtbank van oordeel dat de aangevoerde beroepsgronden niet kunnen slagen. Hieruit volgt dat het beroep ingesteld tegen het besluit van 17 december 2007 eveneens ongegrond is.
    
    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3.   Beslissing
    
    De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.J. Szauer-Bos, voorzitter,  mr. E. Steendijk,
      mr. A. Oosterveld, rechters en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van C. Kuiper als griffier, op
    
    
    
    Afschrift verzonden op: