ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ6280, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-05-2011, HV 200.077.377
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-05-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: 1:253a BW;
        Zorgregeling;
        Invulling zorgmomenten indien kind bij de moeder verblijft, maar zij als verzorgende ouder niet direct beschikbaar is: de moeder hoeft geen verantwoording aan de vader af te leggen hoe zij haar zorgmomenten omtrent het kind invult.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    
      Uitspraak: 24 mei 2011
      Zaaknummer: HV 200.077.377/01
      Zaaknummer eerste aanleg: 200770 FA RK 09-930
    
    
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat: mr. M.T.E. Kranenburg,
    
    
    tegen
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. M.A.M.L. van Osch.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Breda van 15 september 2010.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 18 november 2010, heeft de vader verzocht voormelde beschikking te vernietigen voor zover het betreft de beslissing aangaande de zorgregeling en de hoofdverblijfplaats, en opnieuw rechtdoende te bepalen dat het hierna te noemen minderjarige kind van partijen ([zoon]) maandag en dinsdag bij de vader zal zijn en om de week een weekend: bij weekendomgang haalt de vader [zoon] vrijdagmiddag uit school en [zoon] is dan tot woensdagochtend bij de vader en de vader brengt [zoon] woensdagochtend naar school. In de tussenliggende week haalt de vader [zoon] op maandagochtend bij de moeder om 7.45 uur op en brengt hem naar school en de vader brengt [zoon] woensdagochtend weer naar school alsmede een uitvoerige vakantie- en feestdagenregeling zoals in beroep verzocht.
    
    2.2. Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 30 december 2010, heeft de moeder verzocht de verzoeken van de vader in appel te ontzeggen als zijnde onjuist en ongegrond, en de bestreden beschikking te bekrachtigen, kosten rechtens.
    
    
      2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 1 maart 2011. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - de vader, bijgestaan door mr. M.T.E. Kranenburg;
      - de moeder, bijgestaan door mr. M.A.M.L. van Osch;
      - de Raad voor de Kinderbescherming (hierna te noemen: de raad), vertegenwoordigd door de heer mr. H. Werger.
    
    
    
      2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 25 februari 2010;
      - de brief met bijlagen d.d. 17 februari 2011 en het faxbericht met bijlagen d.d. 13 april 2011 van de advocaat van de vader;
      - de brief met bijlagen van de advocaat van de moeder d.d. 28 maart 2011;
      - de ter zitting door de advocaat van de vader overgelegde pleitnota.
    
    
    3. De beoordeling
    
    
      3.1. Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad.
      Uit de relatie van partijen is geboren:
      - [Z.] (hierna: [zoon]), op [geboortedatum] 2004 te [geboorteplaats].
      De vader heeft [zoon] erkend. 
      Partijen oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag over [zoon] uit. [zoon] heeft het hoofdverblijf bij de moeder.
    
    
    
      3.2. Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, bepaald dat de vader en [zoon] in het kader van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken gerechtigd zijn tot het hebben van contact met elkaar op dinsdag van 07.45 uur tot 18.00 uur en gedurende éénmaal per twee weken van zaterdagochtend tot zondag 17.30 uur, alsmede gedurende de vakanties en feestdagen op de navolgende wijze:
      - tijdens de zomervakantie is [zoon] de eerste twee weken bij de vader, vervolgens twee weken bij de moeder, dan weer één week bij de vader en de laatste week voor aanvang school weer bij de moeder;
      - het ene jaar de herfstvakantie en het andere jaar de één week durende voorjaarsvakantie;
      - het ene jaar de eerste week van de meivakantie en de kerstvakantie en het andere jaar de tweede week;
      - het ene jaar Kerstavond van 18.00 uur tot 2e Kerstdag 10.00 uur, en het andere jaar 2e Kerstdag vanaf 10.00 uur tot 3e 
      Kerstdag 10.00 uur en Oud & Nieuw;
      - Pasen en Pinksteren aldus te verdelen dat het ene jaar [zoon] het Paasweekeinde bij de vader is en het andere jaar het Pinksterweekeinde. [zoon] is voorts het ene jaar het Hemelvaartweekeinde bij de vader en het andere jaar tijdens Koninginnedag;
      - de verjaardag van [zoon] wordt daar gevierd waar hij op dat moment is. [zoon] is aanwezig op de verjaardagen van zijn ouders en grootouders. Op vaderdag is [zoon] vanaf zaterdag 17.00 uur tot zondag 17.00 uur bij de vader, op moederdag vanaf zaterdag 17.00 uur tot zondag 17.00 uur bij de moeder;
      - [zoon] wordt in de gelegenheid gesteld om tijdens vakanties tenminste 2x per week met zijn andere ouder te bellen.
      De rechtbank heeft het meer of anders verzochte - inhoudende het verzoek van de vader het verzoek van de moeder niet ontvankelijk te verklaren, althans af te wijzen en te bepalen dat [zoon] zijn verblijfplaats bij zijn vader zal hebben met een omgangsregeling voor de moeder op de woensdag en de vrijdag en een weekend in de veertien dagen tot zondagavond 17.30 uur en voorts alle vakanties te delen en subsidiair, dat de vader een omgangsregeling krijgt op maandag, dinsdag en donderdag en een weekend in de veertien dagen en de vakanties gedeeld -, afgewezen.
    
    
    3.3. De vader kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen.
    
    3.4. De vader voert, kort samengevat, aan dat de rechtbank ten onrechte het verzoek tot wijziging van de hoofdverblijfplaats van [zoon] heeft afgewezen en de voorlopig vastgestelde regeling van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken definitief heeft vastgesteld, met dien verstande dat het daarin opgenomen contact tussen de vader en [zoon] op donderdag zal komen te vervallen. De rechtbank heeft op geen enkele wijze meer gekeken naar het gegeven dat wellicht met het wijzigen van de hoofdverblijfplaats van [zoon] de rust en regelmaat voor [zoon] beter gewaarborgd zouden kunnen worden. Ook is de mogelijkheid van co-ouderschap niet onderzocht door een deskundige. De huidige zorgregeling is niet in het belang van [zoon]. De vader betwist het uitgangspunt van de rechtbank dat wisselmomenten het meest belastende element van een omgangsregeling zijn. De vader kan dit uitgangspunt bovendien niet rijmen met de in de afgegeven beschikking opgenomen regeling, nu deze regeling veel meer wisselmomenten kent dan de regeling welke de vader voorstaat. Ook wordt het streven van beide partijen naar duidelijkheid met de bestreden beslissing in onvoldoende mate gediend. Bovendien dient er regelmaat te komen en een gelijkwaardigere verdeling van de zorg- en opvoedingstaken. 
    
    3.5. De moeder voert, kort samengevat, aan dat zij zich geheel kan vinden in de overwegingen van de rechtbank. Het is niet in het belang van [zoon] om zijn hoofdverblijfplaats te wijzigen. Voorts is voor een co-ouderschapsregeling van belang dat de ouders op een redelijke manier met elkaar kunnen communiceren. Dat is thans niet het geval. Verder blinkt de huidige contactregeling uit in eenvoud. Dat deze regeling niet door een onafhankelijk deskundige objectief is vastgesteld, is niet relevant. Voorts is de door de rechtbank vastgestelde regeling van de feestdagen een zeer gebruikelijke en functioneert deze ook prima. Volgens de moeder zal de vader welke contactregeling er ook wordt vastgesteld, de inhoud hiervan ter discussie stellen. De kern van het probleem tussen partijen zit volgens de moeder echter niet in de contactregeling, maar in het gebrek aan communicatie tussen partijen. De enige manier om uit het onderhavige geschil te komen is partijen naar een forensische mediator te sturen. 
    
    3.6. De raad heeft ter zitting verklaard dat het verstandig zou zijn indien de ouders naar een mediator gaan, maar dat zij hier enkel naar toe moeten gaan indien zij beiden van de noodzaak hiertoe overtuigd zijn. Slechts in deze situatie heeft een mediation kans van slagen, aldus de raad. Zo is het geen goede insteek om de mediation enkel in te gaan om tot een contactregeling te komen. Wat betreft de raad krijgen partijen echter nog een kans om naar een mediatior te gaan. Indien partijen er echter niet samen uitkomen, dienen de verzoeken van de vader in appel te worden afgewezen. Er is thans immers een duidelijke contactregeling. 
    
    3.7.1. Nadat ook de vader ter zitting heeft verklaard open te staan voor mediation, heeft het hof partijen medegedeeld dat ook het hof een mediationtraject in deze zaak wil beproeven. Nu het hof ter zitting een duidelijk beeld heeft gekregen omtrent de problematiek van partijen acht het hof voor partijen een mediation plus traject, het zogenaamde TOP-plan (therapeutisch ouderschapsplan), via stichting Topaze, meer aangewezen dan gewone mediation. Bij de eerste vorm van mediation vindt immers niet alleen bemiddeling plaats ten aanzien van de kwesties die partijen verdeeld houden, maar wordt tevens gewerkt aan de onderliggende problematiek, waaronder met name de communicatieproblemen tussen de vader en de moeder en de strijd die zij als ex-partners voeren rondom [zoon]. Nadat het hof van instemming van partijen met dit voorstel is gebleken, heeft het hof partijen medegedeeld dat de behandeling van de zaak vier maanden wordt aangehouden, in afwachting van de resultaten van de bemiddeling. Het hof heeft de raadslieden van partijen verzocht het hof vóór genoemde datum schriftelijk in kennis te stellen van het verloop van het traject alsmede van het door partijen met het oog hierop gewenste verdere verloop van de onderhavige procedure. 
    
    
      3.7.2. Bij brief met bijlagen d.d. 28 maart 2011 heeft de advocaat van de moeder het hof vervolgens - kort samengevat - als volgt bericht.
      Nadat er een eerste gesprek in het kader van mediation had plaatsgevonden, zijn er ontwikkelingen geweest waardoor naar de mening van de moeder iedere basis voor mediation is weggeslagen. Immers, ondanks het feit dat ter zitting nadrukkelijk naar voren is gebracht dat zolang door het hof nog niet anders is beslist, de huidige contactregeling zal worden aangehouden, heeft de vader desalniettemin deze contactregeling naast zich neergelegd. Zo heeft de vader niet opengedaan voor de ouders van de moeder die [zoon] op dinsdag 15 maart 2011 kwamen ophalen, nu de moeder dat in verband met een operatie die dag niet zelf kon. Verder heeft de vader [zoon] op woensdag 23 maart 2011 van school gehaald en bij zich gehouden tot het eind van de middag, omdat hij het niet wenselijk achtte dat de huidige partner van de moeder de zorg van [zoon] op zich zou nemen. Dit terwijl tijdens de mediation is besproken dat nadat de moeder zou zijn geopereerd, de partner van de moeder en haar ouders de zorg voor [zoon] op zich zouden nemen. Volgens de moeder is de neerslag van dit alles op [zoon] enorm. Waar [zoon] voorheen enig vertrouwen had opgebouwd dat het veilig was om naar zijn vader te gaan, is dit vertrouwen thans volledig weg. De moeder heeft de mediator bericht de gesprekken te zullen beëindigen. Indien niet vaststaat dat de vader zich zal houden aan gemaakte afspraken, heeft het voeren van mediationgesprekken geen enkele zin, aldus de moeder. De moeder verzoekt het hof dan ook om uitspraak te doen.
    
    
    
      3.7.3. Bij faxbericht met bijlagen d.d. 13 april 2011 heeft de advocaat van de vader het hof  - kort samengevat - als volgt bericht.
      De vader wil zijn kind zien opgroeien en bij dat proces daadwerkelijk betrokken zijn. In artikel 1:247 van het Burgerlijk Wetboek (BW) leest de vader een verder gaande informatie- en raadplegingsverplichting van de moeder jegens hem, dan tot nu toe het geval is. Telkens als de vader de moeder hierop aanspreekt vangt hij bot onder verwijzing naar ‘het belang dat zij hecht aan de door [zoon] te doorlopen structuur’, terwijl er in de huishouding van de moeder geen structuur te vinden is. De vader is als vader van [zoon] als geen ander in staat de moeder te ondersteunen in de ouderlijke zorg- en opvoedingstaken, doch op de moeder rust de wettelijke verplichting de vader daartoe wel in de gelegenheid te stellen. Daarvan is geen sprake. De redenen welke de moeder thans aangeeft voor beëindiging van de huidige mediation zijn geen andere dan die zij reeds in eerdere instanties heeft aangehaald. Voorts wordt door de vader de door de moeder geschetste feitelijke gang van zaken rondom de omgangsmomenten tussen de vader en [zoon] ontkend en betwist. De vader heeft [zoon] niet achtergehouden toen de ouders van de moeder [zoon] bij hem kwamen afhalen. Toen [zoon] niet werd afgehaald heeft de vader nota bene zelf contact opgenomen. Verder heeft de vader jegens de moeder reële zorgen geuit met betrekking tot de partner van de moeder. Toen de vader van de moeder geen enkele reactie op deze zorgen ontving, heeft hij haar op voorhand ingelicht ten aanzien van zijn intenties om [zoon] op woensdag 23 maart 2011 van school te halen. De vader onderschrijft geenszins dat deze gebeurtenissen zijn neerslag op [zoon] zouden hebben gehad. Voor [zoon] is het nooit een probleem (geweest) dat zijn vader hem ophaalt of dat hij onverwachts bij zijn vader en zijn gezin is. [zoon] is bij zijn vader net zo thuis als bij zijn moeder. Voor de vader is het van belang indien het ingeslagen mediationtraject alsnog kan worden afgerond. Mocht daartoe zijdens de moeder geen bereidheid meer bestaan dan verzoekt de vader het hof om een nadere mondelinge behandeling te bepalen ten einde partijen in staat te stellen hun nadere bevindingen en stellingen aan het hof voor te leggen.
    
    
    3.7.4. Bij brief d.d. 14 april 2011 heeft het hof de vader, de moeder en de raad medegedeeld dat het hof in deze zaak uitspraak zal doen op 24 mei 2011.
    
    3.8. Het hof overweegt als volgt.
    
    3.8.1. Het hof acht zich op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting voldoende voorgelicht om thans een verantwoorde beslissing te kunnen nemen ten aanzien van de hoofdverblijfplaats van [zoon] en de zorgregeling. Het hof heeft in deze zaak dan ook geen behoefte aan benoeming van een deskundige die nader onderzoek op voornoemde punten zal verrichten.
    
    
      Hoofdverblijfplaats
      3.8.1.1. Ten aanzien van het hoofdverblijf van [zoon] overweegt het hof als volgt.
    
    
    
      3.8.1.2. Ingevolge artikel 1:253a lid 1 BW kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag aan de rechter worden voorgelegd. Daartoe wordt, gelet op artikel 1:253a lid 2, aanhef en sub b BW, de beslissing gerekend bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft.
      De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt.
    
    
    3.8.1.3. Het hof overweegt dat de opvoedsituatie van [zoon] al sinds zijn geboorte - derhalve al ruim 7 jaar - hetzelfde is. [zoon] heeft zijn hoofdverblijf bij zijn moeder en hij heeft een contactregeling met zijn vader. Het hof is niet gebleken dat de moeder de dagelijkse zorg voor [zoon] niet met haar werk kan combineren. Het hof is ook overigens niet van een zwaarwegende omstandigheid gebleken die het noodzakelijk maakt dat het hoofdverblijf van [zoon] thans dient te worden gewijzigd. Integendeel. Een wijziging van de hoofdverblijfplaats van [zoon] zal onrust met zich meebrengen en de regelmaat die er thans voor [zoon] is verbreken. Dit is niet in het belang van [zoon].
    
    3.8.1.4. Op grond van het voorgaande dient [zoon] zijn hoofdverblijf bij de moeder te houden.
    
    
      Zorgregeling
      3.8.2.1. Ten aanzien van de zorgregeling overweegt het hof als volgt.
    
    
    
      3.8.2.2. In het geval van een geschil omtrent de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken kan de rechter, gelet op artikel 1:253a lid 2, aanhef en sub a, BW, een regeling vaststellen. 
      De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt.
    
    
    3.8.2.3. De vader verzoekt het hof primair een co-ouderschapregeling vast te stellen, danwel subsidiair een dusdanige zorgregeling die het hof juist acht. Het hof overweegt dat voor een goed functioneren van een co-ouderschapregeling vereist is dat partijen onderling afspraken met elkaar kunnen maken en dat er over en weer vertrouwen tussen hen bestaat. Hiervan is naar het oordeel van het hof onvoldoende sprake. Immers, partijen communiceren weliswaar met elkaar via de e-mail, sms of telefoon, maar het hof is uit de stukken en het verhandelde ter zitting gebleken dat deze communicatie zeer moeizaam verloopt. Dit moge ook blijken uit het feit dat partijen ter bevordering van hun communicatie driemaal met mediation zijn gestart, maar dat deze mediation ook driemaal voortijdig is afgebroken. Het hof ziet onvoldoende basis voor het welslagen van een co-ouderschapregeling. Temeer niet nu de moeder niet achter een dergelijke regeling kan staan omdat haar vertrouwen in de vader volledig weg is wegens de vele incidenten rondom de zorgregeling. 
    
    
      3.8.2.4. Het hof acht de huidige zorgregeling het meest in het belang van [zoon]. Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat deze regeling - waarbij [zoon] slechts één contactmoment heeft op een doordeweekse dag naast de weekendregeling -, voor [zoon] de meeste rust zal geven. [zoon] is bovendien al enige tijd aan deze regeling gewend en deze regeling geeft hem duidelijkheid en structuur. Een uitbreiding van deze regeling acht het hof thans niet in het belang van [zoon], nu dit weer voor veel onrust zal zorgen. Hetzelfde geldt voor de huidige vakantie- en feestdagenregeling. Ook aanpassing hiervan acht het hof niet nodig, nu dit een duidelijke en gebruikelijke regeling is. De norm gelijkwaardig ouderschap zoals vervat in artikel 1:247 lid 4 BW gaat niet zo ver dat gelijkwaardig ouderschap als een 50%-50% verdeling moet worden uitgelegd. 
      Het hof merkt op dat het de vader niet vrij staat eenzijdig inbreuk te plegen op de zorgmomenten van de moeder. Zo heeft de vader hangende deze procedure [zoon] bij zich gehouden op een dag waarop hij volgens de huidige zorgregeling geen omgangscontact met [zoon] zou hebben (woensdag 23 maart 2011). De verklaring van de vader dat hij dit heeft gedaan omdat hij geen enkele reactie van de moeder op zijn aan haar vooraf geuite zorgen ten aanzien van haar partner heeft ontvangen, doet hieraan niet af. Het hof is uit de stukken op geen enkele wijze gebleken dat deze zorgen terecht zijn. De vader heeft deze zorgen niet aannemelijk gemaakt. Verder merkt het hof op dat de informatie- en raadplegingsverplichting van de moeder niet zover gaat dat zij de vader heeft te informeren omtrent de invulling van de zorgmomenten indien [zoon] bij de moeder verblijft, maar zij als verzorgende ouder niet direct beschikbaar is. Het hof benadrukt uitdrukkelijk dat de moeder geen verantwoording aan de vader hoeft af te leggen over hoe zij haar zorgmomenten omtrent [zoon] invult. Uiteraard staat het partijen vrij hieromtrent onderling nadere afspraken te maken. 
    
    
    3.9. Op grond van het vorenstaande zal het hof de beschikking waarvan beroep bekrachtigen.
    
    4. De beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Breda van 15 september 2010 voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    wijst af het meer of anders verzochte.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Brants, Lamers en Walstock en in het openbaar uitgesproken op 24 mei 2011.