ECLI:NL:GHAMS:2010:BM2731, Gerechtshof Amsterdam, 13-04-2010, 200.048.589-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-04-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: gezagswijziging; beoordeling of van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      		  MEERVOUDIGE FAMILIEKAMER
    
    
    
    
    BESCHIKKING van 13 april 2010 in de zaak met landelijk zaaknummer 200.048.589/01 van:
    
    
    
    
    
      […],
      wonende te […], 
      APPELLANT,
      advocaat: mr. P.C. Burger te Leiden,
    
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
    
      […],
      verblijvend op een geheim adres,
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat: mr. M.T.N. Whiterod te Utrecht.
    
     
    
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1. Appellant en geïntimeerde worden hierna respectievelijk de vader en de moeder genoemd.
    
    1.2. De vader is op 13 november 2009 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 14 augustus 2009 van de rechtbank te Haarlem, met kenmerk 152584/FA RK 08-4403.
    
    1.3. De moeder heeft op 22 december 2009 een verweerschrift ingediend.
    
    1.4. De zaak is op 1 maart 2010 ter terechtzitting behandeld.
    
    
      1.5. Ter terechtzitting zijn verschenen:
      -   de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
      -   de moeder, bijgestaan door haar advocaat.
    
    
    
    2. De feiten
    
    2.1. Partijen zijn [in] 2003 gehuwd. Hun huwelijk is op 1 juli 2008  ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 18 december 2007 in de registers van de burgerlijke stand. Uit hun huwelijk zijn geboren [kind A] op [in] 2003 en [kind B] op [in] 2005. De kinderen verblijven bij de moeder. 
    
    2.2. Bij beschikking van 1 april 2008 van de rechtbank te Groningen is bepaald dat de moeder alleen wordt belast met het gezag over [kind A] en [kind B].
    
    
    3. Het geschil in hoger beroep
    
    3.1. Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, de vader niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek primair te bepalen dat hij voortaan wordt belast met het eenhoofdig gezag over [kind A] en [kind B] en subsidiair te bepalen dat partijen gezamenlijk met het gezag over de kinderen worden belast alsmede de verblijfplaats van de kinderen bij de vader te bepalen. 
    
    3.2. De vader verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, hem alsnog ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek primair te bepalen dat hij voortaan alleen wordt belast met het gezag over [kind A] en [kind B] en subsidiair te bepalen dat partijen gezamenlijk met het gezag over [kind A] en [kind B] worden belast en – naar het hof begrijpt – met wijziging van de beschikking van de rechtbank te Groningen van 1 april 2008 in zoverre, zijn verzoek alsnog toe te wijzen, althans te bepalen dat de Raad onderzoek dient te doen naar de vraag in hoeverre een gezagswijziging in het belang van de kinderen dient te worden geacht.
    
    3.3. De moeder verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen. 
    
    
    4. Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      4.1. De vader betoogt dat de rechtbank hem ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn verzoek met betrekking tot het gezag over [kind A] en [kind B]. Ter zitting in eerste aanleg maakte de rechtbank hem erop attent dat hij in hoger beroep had moeten komen van de beschikking van 1 april 2008 in plaats van een wijzigingsprocedure te starten, omdat ten tijde van het indienen van zijn inleidend verzoek de appeltermijn nog niet was verstreken. Met deze laatste overweging is de vader het oneens; er is geen rechtsregel die hem belet een wijzigingsprocedure te starten. Hij moet ontvankelijk worden verklaard, omdat hem in de procedure die tot de beschikking van 1 april 2008 heeft geleid twee instanties zijn ontnomen. De vader verzoekt het hof alsnog een inhoudelijke beslissing te nemen op zijn verzoek. 
      Zijn verzoek tot gezagswijziging onderbouwt de vader als volgt. Hij begrijpt niet waarom de moeder zich al zo lang zo negatief opstelt tegenover hem. Zonder de vader hiervan in kennis te stellen, heeft de moeder de echtscheiding aangevraagd. Ook van het verzoek van de moeder om haar te belasten met het eenhoofdig gezag was de vader niet op de hoogte. Evenmin is de vader op de hoogte van de verblijfplaats van de moeder en de kinderen. De moeder wil hem uit het leven van [kind A] en [kind B] weren. In Spanje, waar partijen tijdens hun huwelijk hebben gewoond, heeft zij een valse aangifte van verkrachting en mishandeling tegen hem gedaan; hem is daarop ontslag van rechtsvervolging verleend. Hij ontkent de kinderen te hebben willen ontvoeren naar het voormalige Spaanse Saharagebied zoals de moeder meerdere malen heeft gesteld. 
      De vader acht zichzelf beter in staat om voor [kind A] en [kind B] te zorgen dan de moeder. De moeder leed volgens hem tijdens hun huwelijk aan depressies, paniekstoornissen en boulimie. Zij heeft daarvoor medicatie voorgeschreven gekregen. De vader heeft een overzicht overgelegd van de medicijnen die de moeder van 2000 tot en met 2002 heeft voorgeschreven gekregen. 
      De vader had tijdens hun huwelijk een grote rol in de opvoeding van de kinderen. Thans woont hij in Nederland en is hij van plan te trouwen met zijn Nederlandse partner. Hij beschikt over een vaste baan in loondienst en geschikte woonruimte.
    
    
    
      4.2. De moeder stelt ten aanzien van de ontvankelijkheid van de vader dat het voor zijn rekening en risico komt dat hij geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid van hoger beroep toen hij in december 2008 bekend raakte met de beschikking van 1 april 2008. Bovendien voert de vader onvoldoende gronden aan voor een wijziging van het gezag. De rechtbank te Groningen heeft uitgebreid gemotiveerd waarom eenhoofdig gezag bij de moeder in het belang van de kinderen is. In eerste aanleg en in de procedure die leidde tot de beschikking van 1 april 2008 heeft de moeder reeds uiteengezet waarom zij zeer bevreesd is voor de vader. Tijdens hun huwelijk manoeuvreerde hij haar in een sociaal en emotioneel isolement. Hij heeft haar en de kinderen mishandeld. De aangifte waarover de vader spreekt, heeft zij toentertijd ingetrokken onder bedreiging van de vader. In 2006 heeft zij negen maanden met de kinderen in een blijf-van-mijn-lijfhuis verbleven vanwege bedreigingen door de vader en zijn broer. De vader dreigde onder meer de kinderen mee te nemen naar Spanje of Marokko. De vader had de heer [...], een zogenaamde kidhunter, ingeschakeld om de kinderen “terug te ontvoeren”. Bij vonnis in kort geding is laatstgenoemde veroordeeld de foto’s van [kind A] en [kind B] van zijn website te verwijderen. Voorts heeft de vader gepoogd de moeder haar verblijfstatus in Nederland te laten afnemen en heeft hij zonder haar medeweten persoonlijke gegevens met betrekking tot medicijnen opgevraagd. Momenteel woont zij op een geheim adres. In overleg met de politie heeft zij een persoonlijk alarm gekregen. De moeder acht de vader niet in staat voor de kinderen te zorgen; hij heeft dit ook nooit gedaan.
      Er is thans geen sprake van nieuwe informatie; de vader is het niet eens met de beschikking van 1 april 2008 en hij had dan ook appel moeten instellen.
    
    
    4.3. Ingevolge het bepaalde in artikel 1:253o Burgerlijk Wetboek kunnen beslissingen waarbij een ouder alleen met het gezag is belast, op verzoek van de ouders of één van hen door de rechter worden gewijzigd op grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd, of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.
    
    
      4.4. De vader beroept zich er – naar het hof begrijpt – op dat bij het nemen van de beslissing van 1 april 2008 van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan nu de vader niet betrokken is geweest in de procedure. Het hof constateert dat de rechtbank te Groningen de belangenafweging blijkens haar beschikking van 1 april 2008 heeft gebaseerd op onder meer de volgende (door de moeder in haar verzoekschrift opgevoerde) gegevens: de vader heeft [kind A] en [kind B] voor het laatst gezien in januari 2007 waarna hij is vertrokken zonder een adres achter te laten, er is in de kleine twee jaar daaropvolgend geen contact geweest tussen de vader en de moeder, tijdens het huwelijk van partijen was de communicatie slecht en heeft de vader de moeder geestelijk en lichamelijk mishandeld, de vader heeft gedreigd de kinderen te ontvoeren en de moeder is erg bang voor de vader.
      Het hof overweegt dat degene die stelt dat de rechter bij zijn beschikking van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan en die op grond daarvan wijziging verzoekt, feiten of omstandigheden dient aan te voeren waarmee de rechter bij zijn beschikking geen rekening heeft kunnen houden of die hetgeen waarop of naar aanleiding waarvan de rechter oordeelde, in een geheel ander daglicht stellen. Het hof constateert dat de stelling van de vader dat de moeder psychische problemen heeft, niet door de rechtbank te Groningen in haar belangenafweging is betrokken. Naar het oordeel van het hof kan van deze stelling echter niet worden gezegd dat die het oordeel van de rechtbank te Groningen in een geheel ander daglicht stelt. Wat er zij van het waarheidsgehalte van het door de vader gestelde, betreffen het medische gegevens die, nu zij teruggaan tot 2002, van te lang geleden dateren om daarmee thans nog rekening te houden. Als bij de moeder al sprake is geweest van ernstige psychische problematiek, is door de vader niet aangetoond dat zij daar ook thans nog last van heeft.
      De vader heeft voor het overige naar het oordeel van het hof niet zozeer nieuwe feiten gesteld, als wel zijn zienswijze gegeven op reeds bekende feiten. Evenmin heeft hij de hiervoor genoemde feiten die ten grondslag liggen aan de beschikking van 1 april 2009 (voldoende) betwist; hij heeft slechts de rol van de moeder naar voren gebracht, hetgeen aan de juistheid van deze feiten niet afdoet. In feite verzoekt de vader de voor handen zijnde gegevens opnieuw te wegen. Naar het oordeel van het hof is voor een dergelijke weging het rechtsmiddel hoger beroep bedoeld. Dat de vader die in december 2008 op de hoogte is geraakt van de beschikking van de rechtbank te Groningen van 1 april 2008 en op 8 december 2008 zijn inleidend verzoek heeft ingediend, van de mogelijkheid tot het instellen van appel geen gebruik heeft gemaakt, komt voor zijn eigen rekening en risico.
      Concluderend moet worden vastgesteld dat de vader onvoldoende heeft aangevoerd om te oordelen dat de rechtbank te Groningen van onvolledige en/of onjuiste gegevens is uitgegaan, terwijl gesteld noch gebleken is dat sprake is van een wijziging van omstandigheden. Derhalve is het hof evenals de rechtbank van oordeel dat de vader niet kan worden ontvangen in zijn verzoek. Het hof zal de beschikking waarvan beroep dan ook bekrachtigen.
    
    
    4.5. Dit leidt tot de volgende beslissing. 
    
    
    5. Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de beschikking waarvan beroep.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. R.G. Kemmers, C.G. Kleene-Eijk en E. Gras in tegenwoordigheid van 
      mr. F.J.E. van Geijn als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 13 april 2010.