ECLI:NL:RBSHE:2012:BY4160, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 21-11-2012, 240370 - HA ZA 11-1717
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-11-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Korte samenvatting: Contradictoir. Bijbetalingsregeling bij verkoop bouwgrond. Gekozen criterium is uitgiftepercentage. Inspanningsverplichting om tot uitgiftepercentage te komen. Wat kan van koper in dit kader verlangd worden?

vonnis
      RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 240370 / HA ZA 11-1717
    
    Vonnis van 21 november 2012
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[eiser 1],
      wonende te [woonplaats],
      2.	[eiseres 2],
      wonende te [woonplaats],
      3.	[eiseres 3],
      wonende te [woonplaats],
      4.	[eiser 4],
      wonende te [woonplaats],
      eisers,
      advocaat mr. W.T.G. Beekhuijzen te 's-Hertogenbosch,
    
    
    tegen
    
    
      de stichting
      STICHTING WOONINC.,
      gevestigd te Eindhoven,
      gedaagde,
      advocaat mr. M. Westphal te Nuenen.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eisers] (mannelijk enkelvoud) en Wooninc genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 7 maart 2012
      -	het proces-verbaal van comparitie van 10 mei 2012
      -	aktes na comparitie van beide partijen van 6 juni 2012
      -	akte houdende uitlating producties van Wooninc van 4 juli 2012.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	[eisers] was eigenaar van enkele percelen landbouwgrond aan de [...]. In 2006 heeft [eisers] middels de [...] (verder [...]) onderhandeld over de verkoop van deze percelen. Eerst met Ban Bouw, vervolgens met Ban Bouw en [...] tezamen. Op 15 december 2006 heeft de heer [...] van [...] een conceptkoopovereenkomst aan [eisers] toegezonden waarin een koopprijs is vermeld van € 165,- per vierkante meter. Als kopers zijn genoemd Ban Bouw en [...], handelend voor zich of voor een nader te noemen meester (productie 3 bij dagvaarding).
    
    
      2.2.	Op 19 december 2006 schrijft [...] aan [...], voor zover relevant:
      “Stefan,  De aanpassingen zijn akkoord. In overleg met [...] (rb: van Ban Bouw) heb ik voorgesteld om een aanvullende bepaling op te nemen ivm de onduidelijkheid over de belemmerende werking van het stamriool; partijen zijn er steeds van uitgegaan dat deze belemmering niet meer is dan een strook van 4 meter zoals in de notariële akte is vermeld. In de overeenkomst ware de bepaling op te nemen dat partijen opnieuw met elkaar in overleg treden indien zulks een grotere belemmering oplevert.” Volgt een voorstel om op te nemen dat als de belemmering als gevolg van het stamriool groter is dan verwacht, partijen opnieuw met elkaar in overleg zullen treden en indien dat overleg niet tot een bevredigend resultaat leidt, koper gerechtigd zal zijn de koopovereenkomst te ontbinden.
    
    
    
      2.3.	Op 20 december 2006 schrijft [...] aan de notaris en aan [...] en Ban Bouw, voor zover relevant:
      “In verband met het feit dat de gevolgen voor de voorgenomen grondexploitatie door de belemmering van de rioolleiding(en) niet goed is in te schatten hebben partijen afgesproken dat de koopsom wordt bepaald op E 150,- per M2 met een bijbetalingsclausule welke luidt als volgt (…) Hiermede kan de eerder aangeleverde aanvullende clausule inzake de rioolleiding komen te vervallen.”
      (beide berichten productie 5 bij dagvaarding)
    
    
    
      2.4.	In de op 21 december 2006 getekende koopovereenkomst is in artikel 16 de volgende bijbetalingsregeling opgenomen:
      “Partijen gaan er vanuit dat bij de voorgenomen exploitatie van onderhavige bouwlocatie - inclusief de daarbij te betrekken grond welke eigendom is van de gemeente [...] - de oppervlakte uitgeefbaar terrein minimaal 60% van het geheel zal bedragen. Indien dit percentage hoger is dan 60% zal voor elk vol procent boven de 60% een bijbetaling plaatsvinden van € 2,50 per vierkante meter tot een maximum van € 15,-- waardoor de koopprijs van de grond maximaal uitkomt op € 165,-- per vierkante meter. Deze bijbetaling zal plaatsvinden binnen twee maanden nadat de benodigde bouwvergunningen zijn afgegeven. Koper bepaalt op basis van kwalitatieve criteria in overleg met de gemeente de uitgiftegrenzen. In het geval van de bouw van niet grondgebonden woningen zullen partijen in alle redelijkheid met elkaar dan het uitgiftepercentage bepalen in relatie met het bouwvolume. Koper zal streven naar een uitgiftepercentage van 66%. Indien het percentage uitgeefbare grond lager uitkomt dan 60% zal geen verrekening van de koopsom plaatsvinden.” (productie 7 bij dagvaarding).
    
    
    
    2.5.	De akte van levering is gepasseerd op 15 februari 2007. Hierin is Wooninc genoemd als koper en is opgenomen dat Ban Bouw en [...] hebben verklaard als meester te laten kopen Wooninc. Aan Wooninc is verkocht en geleverd 16.916 m2 grond. (productie 8 bij dagvaarding).
    
    2.6.	Vanaf oktober 2007 is tussen partijen gediscussieerd over het uitgiftepercentage en het eventueel bij te betalen bedrag. Op 12 juni 2008 stuurt Wooninc een berekening naar [eisers] waarin zij op basis van het dan voorliggende plan komt tot een oppervlakte aan uitgeefbaar terrein van 12.423 m2 (footprint totaal 9.039 + correctie appartementen 2.509 + parkeerplaatsen 875 (12,5 m2 x 70)). Uitgaande van een perceelsoppervlak van in totaal 21.256 m2 komt Wooninc dan tot een uitgiftepercentage van 58% (productie 10 bij dagvaarding).
    
    2.7.	Bij brief van 4 juni 2009 heeft de gemeente [...] aan [eisers] laten weten dat de aanwezigheid van het stamriool van invloed is geweest op de locatie van de bebouwing maar niet op de hoeveelheid van de bebouwing (productie 12 bij dagvaarding)
    
    2.8.	Op 10 augustus 2011 is een omgevingsvergunning afgegeven voor de bouw van 97 woningen, waarvan 61 grondgebonden woningen en 36 bovenwoningen.
    
    2.9.	Bij brief van 23 augustus 2011 heeft (de advocaat van) [eisers] Wooninc gesommeerd tot betaling van € 253.740,--, uiterlijk 10 oktober 2011.
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	[eisers] vordert   samengevat - veroordeling van Wooninc tot betaling van € 253.740,--, vermeerderd met rente en kosten. 
    
    3.2.	Wooninc voert verweer. 
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	[eisers] legt aan zijn vordering ten grondslag dat de bijbetalingsregeling in de overeenkomst is opgenomen omdat onzeker was in hoeverre de aanwezigheid van het stamriool een belemmering zou vormen voor de hoeveelheid woningen die gerealiseerd zou kunnen worden. Er is in die regeling niet naar de aanwezigheid van het stamriool verwezen omdat [eisers] een mogelijke claim had op de gemeente als het stamriool een belemmering zou opleveren en Wooninc niet wilde dat de gemeente daarop geattendeerd zou worden. Er is gebleken dat het stamriool geen enkele belemmering heeft opgeleverd voor de hoeveelheid woningen. Bij de berekening van het uitgiftepercentage moet rekening worden gehouden met de reden waarom de bijbetalingsregeling zo is geredigeerd als is gebeurd, en moet de oppervlakte van de bovenwoningen en het parkeerterrein volledig worden meegeteld als uitgeefbare grond. Wooninc heeft een inspanningsverplichting om te komen tot een uitgiftepercentage van 66%, zodat Wooninc het parkeerterrein niet om niet aan de gemeente had mogen overdragen.
    
    
    4.2.	Wooninc voert als verweer dat niet enkel het stamriool reden is geweest de bijbetalingsregeling op te nemen, maar dat er tevens onzekerheid was over het stedenbouwkundig kader en in hoeverre de aanwezigheid van de spoorweg een belemmering zou zijn voor woningbouw. Daarom is uiteindelijk gekozen voor een bijbetalingsregeling op basis van het percentage uitgeefbare grond. Om [eisers] tegemoet te komen heeft Wooninc de ondergrond van de appartementen voor 100% meegeteld in plaats van de gebruikelijke afslag per verdieping te hanteren. Er is echter geen reden het percentage uitgeefbare grond anders dan gebruikelijk te berekenen. In dit project was het niet mogelijk om de parkeerplaatsen bij de woningen te verkopen, daarom is het parkeerterrein om niet aan de gemeente overgedragen.
    
    4.3.	De rechtbank is van oordeel dat Wooninc haar verweer dat de aanwezigheid van het stamriool niet de enige reden was om de bijbetalingsregeling op te nemen onvoldoende heeft onderbouwd. In de conceptkoopovereenkomst is immers een koopsom opgenomen van € 165,- per vierkante meter, terwijl op dat moment de andere door Wooninc genoemde onzekerheden evenzeer aanwezig waren. Daarnaast wordt in de e-mailwisseling op 19 en 20 december 2006, die tot de bijbetalingsregeling heeft geleid, slechts gerefereerd aan de onduidelijkheid over de belemmerende werking van het stamriool als reden om de koopsom te bepalen op € 150,- per vierkante meter en een bijbetalingsregeling op te nemen. Tenslotte heeft Wooninc niet weersproken dat de reden dat in de bijbetalingsregeling niet is gerefereerd aan het stamriool is gelegen in het feit dat [eisers] een mogelijke claim op de gemeente had, waar Wooninc de gemeente niet op wilde attenderen. De rechtbank gaat er bij de beoordeling dan ook van uit dat de vermindering van de koopsom en het opnemen van de bijbetalingsregeling is gebeurd om de onzekerheid over de mogelijke belemmeringen vanwege het stamriool tussen partijen te regelen, zodat de koop doorgang kon vinden.
    
    4.4.	Partijen hebben er voor gekozen om de bijbetalingsregeling afhankelijk te maken van het percentage uitgeefbare grond en een inspanningsverplichting voor Wooninc opgenomen om te komen tot een uitgiftepercentage van 66%. [eisers] stelt zich primair op het standpunt dat nu meer woningen zijn gerealiseerd (97) dan waar tijdens de onderhandelingen van uit werd gegaan (55) Wooninc gehouden is het maximale bedrag bij te betalen. Hierin volgt de rechtbank [eisers] niet. Nog daargelaten dat Wooninc betwist dat tijdens de onderhandelingen over het aantal te realiseren woningen is gesproken, voert Wooninc terecht aan dat het aantal woningen niets zegt over het percentage uitgeefbare grond. De grootte van kavels per woning kan immers belangrijk verschillen. Dat meer woningen zijn gerealiseerd dan waar (mogelijk) tijdens de onderhandelingen van uit werd gegaan is derhalve geen reden voor bijbetaling.
    
    4.5.	[eisers] is vervolgens van mening dat de methodiek om het uitgiftepercentage te berekenen die Wooninc in 2008 heeft gebruikt moet worden gehanteerd, maar dan met meetellen van de galerij en met hantering van de parkeernorm van 1,3 parkeerplaats per woning. Het totaal aan uitgeefbare grond komt dan op 14.282 m2 en het uitgiftepercentage op 67%. Bestudering van de door partijen gemaakte berekeningen leert dat het verschil in uitkomst niet zozeer zit in het berekende oppervlakte aan grondgebonden woningen (9.080 [eisers] vs 9.030 Wooninc¬) noch in het berekende oppervlakte aan appartementen inclusief galerijen (3.677 [eisers] vs 3.798 Wooninc), maar met name in het al dan niet meenemen van parkeerplaatsen. Er zijn geen parkeerplaatsen bij de woningen verkocht, maar er is één grote parkeerplaats aangelegd die om niet aan de gemeente is overgedragen. In de strikte zin van het woord behoren die parkeerplaatsen niet tot de uitgegeven grond. 
    
    4.6.	[eisers] stelt dat het Wooninc, gelet op de op haar rustende inspanningsverplichting, niet vrij stond deze parkeerplaats om niet aan de gemeente over te dragen. In plaats daarvan had Wooninc deze parkeerplaatsen ook om niet aan de woningen kunnen koppelen, zodat zij meegeteld hadden als uitgeefbare grond.
    
    4.7.	Wooninc stelt dat van haar niet gevergd kan worden deze parkeerplaatsen bij de uitgeefbare grond te tellen, omdat voor de parkeerplaatsen geen kopers zijn te vinden. De bijbetalingsregeling is afhankelijk gemaakt van het percentage uitgeefbare grond om [eisers] in mogelijke opbrengsten mee te laten delen. Die opbrengsten zijn er nu niet. Wooninc heeft al te kampen met een tekort op dit project en het kan van haar niet gevergd worden dit tekort nog verder op te laten lopen. Daarnaast stelt Wooninc zich op het standpunt dat zij niet gehouden kan worden aan haar eerdere wijze van berekenen, waarbij de oppervlakte van de woningen op de verdiepingen voor 100% is meegerekend. Wooninc wil nu het percentage uitgeefbare grond berekenen met hantering van het gebruikelijke afslagpercentage per verdieping.
    
    4.8.	De rechtbank is van oordeel dat Wooninc gehouden is, net als zij in haar berekening van 2008 heeft gedaan, 1 parkeerplaats per woning mee te tellen als uitgeefbare grond. Gelet op de ratio achter de verlaging van de koopprijs en het opnemen van de bijbetalingsregeling, terwijl voor Wooninc ook nog een inspanningsverplichting is opgenomen om tot een uitgiftepercentage van 66% te komen, had Wooninc niet mogen besluiten tot overdracht van de parkeerplaats aan de gemeente om niet. In elk geval dient tussen partijen 1 parkeerplaats per woning als uitgeefbare grond geteld te worden, net als Wooninc in 2008 heeft gedaan. Daaraan doet niet af dat Wooninc te kampen heeft met tegenvallende resultaten.
    
    4.9.	Het betoog van Wooninc dat zij zich niet langer gebonden voelt aan haar eerdere wijze van berekenen, waarbij de oppervlakte van de woningen op de verdiepingen voor 100% is meegerekend, wordt gepasseerd. Dit standpunt is eerst bij akte na comparitie ingenomen, terwijl partijen slechts in de gelegenheid waren gesteld zich uit te laten over de kwestie rond de parkeerplaatsen. Ditzelfde geldt voor de standpunten van Wooninc dat de galerijen buiten beschouwing moeten worden gelaten en dat 12 m2 in plaats van 12,5 m2 per parkeerplaats moet worden gerekend. Ook het betoog van [eisers] dat perceel 3384 met een oppervlakte van 4.090 m2, het voormalig plantsoen, niet moet worden meegeteld omdat dit geen deel uit maakt van de bouwlocatie, deelt dit lot. Ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat in de bijbetalingsregeling juist uitdrukkelijk is opgenomen ‘de bouwlocatie - inclusief de daarbij te betrekken grond welke eigendom is van de gemeente [...] -’.
    
    4.10.	Het betoog van [eisers] dat niet met 1 parkeerplaats per woning, maar met 1,3 parkeerplaats per woning moet worden gerekend, volgt de rechtbank niet. Dat de parkeernorm voor dit project door de gemeente [...] op 1,3 is gesteld, leidt er niet toe dat ook 1,3 parkeerplaats per woning als uitgeefbare grond moet worden geteld. Gesteld noch gebleken is dat het gebruikelijk is om meer dan 1 parkeerplaats per woning mee te verkopen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat dit van [eisers] niet gevergd kan worden, ook niet in het kader van haar inspanningsverplichting.
    
    4.11.	[eisers] gaat in haar laatste berekening net als Wooninc uit van een totaal perceelsoppervlak (inclusief plantsoen) van 21.679 m2, zodat de rechtbank daar ook van uit zal gaan. De rechtbank gaat net als [eisers] uit van de berekening van Wooninc bij conclusie van antwoord die uitkwam op een oppervlakte aan uitgeefbaar terrein van 12.842 en vermeerderd die uitkomst met 97 parkeerplaatsen van 12,5 m2. Het totaal oppervlak aan uitgeefbaar terrein komt dan op 14.054 en het uitgiftepercentage op 64,8%. Wooninc dient dus aan [eisers] te betalen een bedrag van € 169.160,- (4 x 2,50 x 16.916).
    
    4.12.	Niet in geschil is dat over dit bedrag wettelijke rente is verschuldigd met ingang van 10 oktober 2011.
    
    4.13.	De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. [eisers] heeft na betwisting door Wooninc niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat hij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
    
    
      4.14.	Wooninc zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van [eisers] op basis van het toegewezen bedrag op: 
      - dagvaarding	€ 	90,81
      - overige explootkosten		0,00
      - griffierecht		1.400,00
      - getuigenkosten		0,00
      - deskundigen		0,00
      - overige kosten		0,00
      - salaris advocaat		3.552,50 (2,5 punten × tarief € 1.421,00)
      Totaal	€ 	5.043,31
    
      
    5.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    5.1.	veroordeelt Wooninc om aan [eisers] te betalen een bedrag van € 169.160,00 (éénhonderdnegenenzestigduizend éénhonderdzestig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 1 oktober 2011 tot de dag van volledige betaling,
    
    5.2.	veroordeelt Wooninc in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op € 5.043,31, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de achtste dag na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.4.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. I.L. Rijnbout en in het openbaar uitgesproken op 21 november 2012.