ECLI:NL:RVS:2002:AE1598, Raad van State, 17-04-2002, 200103115/1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2002-04-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: -

200103115/1.
      	Datum uitspraak: 17 april 2002.
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    [appellant], wonend te [woonplaats],
    
    tegen de uitspraak van de arrondissementsrechtbank te Utrecht van 7 mei 2001 in het geding tussen:
    
    [verzoeker]
    
    en
    
    burgemeester en wethouders van Leusden.
     
    1.	Procesverloop
    
    Bij besluit van 12 januari 1999 hebben burgemeester en wethouders van Leusden (hierna: burgemeester en wethouders) [appellant] onder oplegging van een last onder dwangsom gelast om een schutting op het perceel [locatie], voor zover deze is geplaatst op grond met de bestemming “Tuinen”, te verwijderen dan wel te verlagen tot 1 m. hoogte. 
    
    Bij besluit van 28 september 1999 hebben burgemeester en wethouders het daartegen door appellante gemaakte bezwaar ongegrond verklaard, maar het besluit van 12 januari 1999 ingetrokken. Dit besluit is aangehecht.
    
    Bij besluit van 8 maart 2000 hebben burgemeester en wethouders het tegen het besluit van 28 september 1999 door [verzoeker] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Bij uitspraak van 7 mei 2001, verzonden op 14 mei 2001, heeft de arrondissementsrechtbank te Utrecht (hierna: de rechtbank) het daartegen door [verzoeker] ingestelde beroep gegrond verklaard en de bestreden beslissing op bezwaar vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft appellant bij brief van 18 juni 2001, bij de Raad van State ingekomen op 19 juni 2001, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
    
    Bij besluit van 2 oktober 2001 hebben burgemeester en wethouders het door [appellant] tegen het besluit van 12 januari 1999 gemaakte bezwaar opnieuw ongegrond verklaard en de termijn waarbinnen aan de last dient te zijn voldaan nader vastgesteld op 1 december 2001.
    
    Bij brief van 24 oktober 2001 respectievelijk 7 november 2001 hebben burgemeester en wethouders respectievelijk [verzoeker] een memorie van antwoord ingediend.
    
    Bij brief van 6 november 2001 heeft appellant tegen het besluit van burgemeester en wethouders van 2 oktober 2001 bij de rechtbank beroep ingesteld. Tevens heeft hij de president van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen. De rechtbank heeft het beroep en het verzoek ter behandeling doorgezonden naar de Afdeling respectievelijk de Voorzitter van de Afdeling.
    
    De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 maart 2002, waar appellant in persoon, en burgemeester en wethouders, vertegenwoordigd door P.Th. van Nimwegen, ambtenaar der gemeente, zijn verschenen.
     
    2.	 	   Overwegingen
    
    
      2.1.	 	Ingevolge artikel 40, eerste lid, van de Woningwet is het verboden te bouwen zonder of in afwijking van een schriftelijke vergunning van burgemeester en wethouders. Vast staat dat de schutting, waarop een pergola is geplaatst, is geplaatst zonder dat daarvoor een bouwvergunning is verleend.
      2.1.1.	 	Ingevolge artikel 43, aanhef en onder k, van de Woningwet is in afwijking van artikel 40, eerste lid, geen bouwvergunning vereist voor het plaatsen van een erf- of terreinafscheiding, waarvan de hoogte, van de voet af gemeten, niet meer is dan 1 m. Indien de afscheiding wordt geplaatst op of rondom een erf- of terrein waarop een gebouw staat, dan mag de afscheiding die achter de voorgevelrooilijn staat, ten hoogste 2 m. zijn, mits wordt gebouwd overeenkomstig de bij of krachtens de in artikel 2 bedoelde algemene maatregel van bestuur gegeven voorschriften.
      2.1.2.	 	Appellant betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de schutting achter de voorgevelrooilijn is geplaatst en derhalve 2 m. hoog mag zijn, zodat daarvoor geen bouwvergunning is vereist. Dit betoog faalt. 
      2.1.3.	 	In het ter plaatse geldende bestemmingsplan “Langenbeek” is de voorgevelrooilijn niet aangegeven. In artikel 2.5.5. aanhef en onder a van de Bouwverordening van de gemeente Leusden is - voor zover hier van belang - bepaald dat de voorgevelrooilijn de evenwijdig aan de as van de weg gelegen lijn is, welke zoveel mogelijk aansluitend aan de ligging van de voorgevels van de bestaande bebouwing, een zoveel mogelijk gelijkmatig beloop van de rooilijn overeenkomstig de richting van de weg geeft. Gelet op de ligging van de woning is in dit geval gezien het verloop van de weg sprake van twee voorgevelrooilijnen. 
      2.1.4.	 	Gezien het vorenstaande heeft de rechtbank terecht en op goede gronden overwogen dat burgemeester en wethouders bevoegd waren tot het treffen van handhavingsmaatregelen over te gaan.
      2.2.	 	Indien door een belanghebbende derde uitdrukkelijk is verzocht om tegen de illegale situatie op te treden, kan alleen in bijzondere gevallen van handhavend optreden worden afgezien. Een bijzonder geval kan worden aangenomen indien concreet zicht bestaat op legalisering van de situatie. 
      2.2.1.	 	Appellant betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat voor een deel van de schutting alsnog een bouwvergunning kan worden verleend. 
      2.2.2.	 	Op het perceel rust de bestemming “Tuinen”. 
      	Ingevolge artikel 5, eerste lid, van de planvoorschriften zijn de als zodanig aangewezen gronden bestemd voor tuinen, zulks met inachtneming van het bepaalde in de volgende leden van dit artikel. 
      	Ingevolge artikel 5, tweede lid, zijn op deze gronden toegelaten siertuinen, werken - geen bouwwerken zijnde - ten dienste van tuinen, waaronder verhardingen en bouwwerken - geen gebouwen zijnde - ten dienste van de bestemming. 
      	Ingevolge artikel 5, derde lid, gelden voor het bouwen op of in de gronden de volgende regels:
      	a. bouwwerken - geen gebouwen zijnde - mogen, met uitzondering van vlaggemasten en pergola’s, geen grotere hoogte dan 1 m. hebben;
      	b. pergola’s mogen geen grotere hoogte hebben dan 2.20 m. en mogen slechts worden gebouwd indien zij het uitzicht niet onevenredig belemmeren.
      	Ingevolge artikel 5, vijfde lid, zijn burgemeester en wethouders bevoegd vrijstelling te verlenen van het bepaalde in lid 3, sub a, ten behoeve van een grotere hoogte dan 1 m. ten behoeve van de realisering van erfafscheidingen met een lengte van ten hoogste 2 m. gemeten loodrecht uit de voorgevel van de woning op hetzelfde bouwperceel, met dien verstande dat die vrijstelling kan worden verleend tot een hoogte van 2 m. De vrijstelling als hiervoor bedoeld wordt alleen verleend indien plaatsing van een erfafscheiding geen onevenredige beperking van het uitzicht oplevert.
      	Ingevolge artikel 17, vierde lid, van de planvoorschriften - voor zover hier van belang - mogen bouwwerken die ten tijde van de terinzagelegging van het ontwerpplan bestaan en die, hetzij door hun aard hetzij door hun afmetingen, in strijd zijn met het plan gedeeltelijk worden vernieuwd of gedeeltelijk worden veranderd, mits de bestaande afwijkingen daarbij naar aard en afmetingen niet zullen worden vergroot en geen nieuwe afwijkingen ten opzichte van het plan zullen ontstaan.
      	Ingevolge artikel 17, vijfde lid, van de planvoorschriften - voor zover hier van belang - mogen bouwwerken die ten tijde van de terinzagelegging van het ontwerp-plan bestaan en die in strijd zijn met het plan in geval van tenietgaan ten gevolge van een calamiteit geheel worden vernieuwd mits de bestaande afwijkingen daarbij naar aard en afmetingen niet zullen worden vergroot.
      2.2.3.	 	Gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting moeten de schutting en de daarop geplaatste pergola naar het oordeel van de Afdeling als één bouwwerk worden gezien, dat in zijn geheel functioneert als erfafscheiding. De Afdeling ziet geen reden om af te wijken van haar uitspraak in de zaak R03.87.1412, waarvan een kopie aan deze uitspraak is gehecht. Derhalve moet bij de toetsing van dit bouwwerk aan het bestemmingsplan worden uitgegaan van de totale hoogte daarvan. 
      Vast staat dat de schutting 1.80 m. hoog is en de pergola 0.45 m, zodat de totale hoogte 2.25 m. bedraagt. Evenals de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat gelet hierop burgemeester en wethouders niet bevoegd waren tot verlening van de vrijstelling als bedoeld in artikel 5, vijfde lid, van de planvoorschriften over te gaan. Dat appellant bereid is de pergola te verwijderen maakt dit niet anders. 
      2.2.4.	 	Het beroep van appellant op artikel 17, vierde lid, van de planvoorschriften slaagt niet omdat sprake is van gehele vernieuwing van de bestaande schutting. Dat de planvoorschriften aan algehele vernieuwing in de weg staan, hangt samen met het karakter van overgangsbepalingen. De bestaande situatie wordt beschermd, maar zal niettemin op enig moment in overeenstemming moeten worden gebracht met het bestemmingsplan. Overigens kan, anders dan appellant betoogt, een voorschrift dat gedeeltelijke vernieuwing toestaat er niet toe strekken dat aanspraak bestaat op volledige vernieuwing van de schutting langs de weg van een aantal gedeeltelijke vernieuwingen.  
      Ook het beroep op artikel 17, vijfde lid, van de planvoorschriften slaagt niet. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling moet onder een calamiteit worden verstaan een onvermijdelijk, eenmalig, buiten de schuld van de betrokkene veroorzaakt onheil. Geleidelijk verval is daartoe niet te rekenen. Appellant heeft niet aannemelijk gemaakt dat de schade aan de schutting (vrijwel) uitsluitend het gevolg is van de storm en evenmin dat de beschadiging van dien aard was dat deze op zichzelf niet anders dan door middel van volledige herbouw had kunnen worden hersteld. Voor toepassing van de calamiteitenregeling is dan geen plaats. De rechtbank is terecht en op goede gronden tot hetzelfde oordeel gekomen. 
      2.3.	 	Het beroep van appellant op het gelijkheidsbeginsel slaagt evenmin. Appellant heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat burgemeester en wethouders in vergelijkbare gevallen niet tot handhaving zijn overgegaan terwijl belanghebbende derden daarom wel hebben verzocht.
      2.4.	 	In hetgeen appellant heeft aangevoerd ziet de Afdeling voorts geen grond voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat burgemeester en wethouders ten onrechte zijn belang bij handhaving van de schutting zwaarder hebben laten wegen dan het belang van [verzoeker]. De Afdeling acht daarbij van belang dat appellant de schutting, die in hoogte en uiterlijk voorkomen afwijkt van de vorige schutting, heeft geplaatst zonder dat hij over de vereiste bouwvergunning beschikte. Dat appellant meende dat geen vergunning was vereist leidt niet tot een ander oordeel. 
      2.5.	 	Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
      2.6.	 	Gevolg gevend aan de aangevallen uitspraak hebben burgemeester en wethouders bij besluit van 2 oktober 2001 een nieuwe beslissing op bezwaar genomen. Zij hebben daarbij de bezwaren van appellant tegen hun besluit van 12 januari 1999 opnieuw ongegrond verklaard en de termijn waarbinnen aan de last dient te zijn voldaan nader vastgesteld op 1 december 2001. Dit besluit moet worden aangemerkt als een besluit als bedoeld in artikel 6:18 van de Algemene wet bestuursrecht, zodat het hoger beroep ingevolge artikel 6:19, eerste lid, in samenhang met artikel 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht geacht moet worden mede te zijn gericht tegen dit besluit. Aangezien met dit besluit op juiste wijze gevolg is gegeven aan de uitspraak van de rechtbank en het hoger beroep tegen deze uitspraak, zoals uit het voorgaande blijkt, ongegrond is, dient ook het beroep tegen het besluit van 2 oktober 2001 ongegrond te worden verklaard.
      2.7.	 	Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
     
    3.	Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    
      I.	bevestigt de aangevallen uitspraak;
      II.	verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Aldus vastgesteld door mr. J.M. Boll, Lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. B. Bastein, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Boll	w.g. Bastein
      Lid van de enkelvoudige kamer	ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 17 april 2002.
    
    13.