ECLI:NL:GHSHE:2012:BW6243, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-05-2012, HD 200.054.799
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-05-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid, schenden publicatieplicht, bestuur niet geslaagd in weerleggen wettelijk vermoeden, verwijt curator dat bestuur heeft nagelaten andere belangrijke oorzaken van het faillissement te voorkomen gehonoreerd

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer HD 200.054.799
      arrest van de tweede kamer van 22 mei 2012
    
    
    in de zaak van
    
    
      Mr. Jan Adriaan TIESING q.q.
      curator in het faillissement van RECOTEC N.V.,
      wonende te [woonplaats], 
      appellant,
      advocaat: mr. J.A. Tiesing,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [X.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    en
    
    
      2. [Y.],
      wonende te [woonplaats], België,
      geïntimeerde,
      niet verschenen,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 30 november 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 2 september 2009 tussen appellant - de curator - als eiser en geïntimeerden - [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] - als gedaagden.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 196526/HA ZA 08-1935) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het tussenvonnis van 29 april 2009.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. [geintimeerde sub 2.] is niet verschenen. Tegen hem is verstek verleend.
    
    2.2.Bij memorie van grieven heeft de curator onder overlegging van producties zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen in conventie en het afwijzen van de vorderingen van [geintimeerde sub 1.] in reconventie.
    
    2.3. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde sub 1.] de grieven bestreden.
     
    2.4. [geintimeerde sub 1.] heeft pleidooi gevraagd en zijn zaak doen bepleiten door mr. S.A.A.C. van Gassen. De curator heeft zelf gepleit. Beide partijen hebben gepleit aan de hand van pleitnotities. Ter zitting heeft de curator met instemming van [geintimeerde sub 1.] nog een op voorhand toegezonden productie 12 overgelegd. Partijen hebben uitspraak gevraagd en ermee ingestemd dat het hof recht doet op de op voorhand in kopie toegezonden gedingstukken.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. In overweging 3.2. heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het gaat in deze zaak om het volgende.
      a) Recotec N.V. (hierna: Recotec) is op 19 december 2000 opgericht om diensten die de ict-dienstverleners AD&C Nederland B.V. (hierna: AD&C) en Propaq B.V. (hierna: Propaq) zelf niet aanboden, te verlenen aan onder meer klanten van AD&C en Propaq.
      b) Aandeelhouders in Recotec zijn AD&C (37%), PP&G Beheer B.V. (37%), Justus Investments B.V. (18,5%) en First Dutch B.V. (7,5%).
      c) [geintimeerde sub 1.] was van 1 november 2000 tot 31 december 2007 enig bestuurder van AD&C en is indirect (via AD&C) enig bestuurder van Justus Investments B.V. 
      d) [geintimeerde sub 2.] was van 27 juni 2000 tot 12 september 2006 indirect (via [Beheer] Beheer B.V.) enig bestuurder van PP&G Beheer B.V. en vanaf 27 juni 2000 enig bestuurder van Propaq, waarin PP&G Beheer B.V. alle aandelen houdt.
      e) Recotec werd gefinancierd door gelieerde vennootschappen/crediteuren, voornamelijk door Propaq en AD&C. 
      f) [geintimeerde sub 1.] is van 9 juli 2001 tot 30 juni 2003 bestuurder van Recotec geweest. [geintimeerde sub 2.] is van 9 juli 2001 tot 10 februari 2004 bestuurder van Recotec geweest. 
      g) Propaq is op 27 januari 2004 failliet verklaard met benoeming van mr. J.D.M. Oude Grote Bevelsborg tot curator (hierna: de curator van Propaq). 
      h) Per 10 februari 2004 is aan [geintimeerde sub 2.] ontslag verleend als bestuurder van Recotec. [geintimeerde sub 1.] is per genoemde datum (opnieuw) tot bestuurder van Recotec benoemd met de primaire opdracht van de aandeelhouders om te onderzoeken of, en zo ja, welke toekomstmogelijkheden er waren voor Recotec.
      i) Een brief van 2 juli 2004 van de curator van Propaq aan Recotec luidt onder meer:
      “(…) Deze factuur (…) dient dan ook nog aan de vordering van Propaq te worden toegevoegd zodat totaal te vorderen is (…) € 63.922,93. (…) Gaarne ontvang ik dan ook binnen een week na heden van u betaling. Ik heb aangegeven over oplossingen te willen nadenken en verwacht indien u daarin meegaat, gaarne een uitnodiging voor overleg met de aandeelhouders van Recotec. (…)”
      j) Een brief van 19 juli 2004 van [geintimeerde sub 1.] aan de aandeelhouders van Recotec luidt onder meer:
      “(…) Toen is het besluit genomen dat ik met de curator van Propaq overleg zou initiëren teneinde de mogelijkheden van overleving van Recotec te onderzoeken (…) Het resultaat van dit overleg was een voorstel dat ik aan de aandeelhouders heb voorgelegd met het verzoek hierop te reageren. Uit de reakties is gebleken dat een meerderheid van de aandeelhouders, te weten AD&C Nederland en Justus Investment niet akkoord gaan met dit voorstel. Na communicatie met deze aandeelhouders heeft de curator zijn aanbod ingetrokken. Als tijdelijk bestuurder rest mij dan ook niets anders dan aan de aandeelhouders het voorstel te doen om het faillissement van Recotec aan te vragen. (…)”
      k) Op 17 augustus 2004 is Recotec op eigen aanvraag failliet verklaard met benoeming van de curator als zodanig.
      l) AD&C heeft de activa van Recotec uit de boedel gekocht en daarmee een doorstart gemaakt.
      m) Er is nooit een jaarrekening van Recotec gepubliceerd.
      n) De curator heeft [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] aangesproken op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. Op 29 augustus 2008 heeft de curator, ter verzekering van zijn vordering op [geintimeerde sub 1.], conservatoir beslag laten leggen op de (toen nog) aan [geintimeerde sub 1.] in mede-eigendom toebehorende onroerende zaak aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats]. Het beslag is opgeheven tegen door een derde ten behoeve van [geintimeerde sub 1.] gestelde zekerheid.
    
    
    
      4.2. De curator heeft [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] in rechte betrokken en in conventie hoofdelijke veroordeling gevorderd - kort gezegd - tot betaling van het tekort in het faillissement op te maken bij staat, te vermeerderen met rente vanaf datum dagvaarding, als ook betaling van € 25.000,= bij wijze van voorschot op het tekort, met veroordeling in de proceskosten en ten aanzien van [geintimeerde sub 2.] onder verstrekking van een Europese executoriale titel. 
      Aan zijn vorderingen heeft de curator ten grondslag gelegd dat [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 1.] valt aan te rekenen dat de jaarrekeningen 2001 en 2002 niet zijn gedeponeerd, wat op grond van het bepaalde in art. 2:138 lid 2 BW vermoed wordt een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn geweest.
      [geintimeerde sub 2.] is ook in eerste aanleg niet verschenen. Ook in die instantie is tegen hem verstek verleend. [geintimeerde sub 1.] heeft verweer gevoerd en in reconventie - kort gezegd - gevorderd het namens de curator gelegde beslag onrechtmatig te verklaren en de curator te veroordelen tot betaling van € 8.675,= als schadevergoeding voor onrechtmatig gelegd beslag.
      In het bestreden vonnis heeft de rechtbank overwogen dat de curator de feiten en omstandigheden, die [geintimeerde sub 1.] heeft aangevoerd om aan te tonen dat het faillissement een andere (belangrijker) oorzaak had, niet of onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. Daarnaast heeft de rechtbank geoordeeld dat de curator onvoldoende gesteld heeft om de conclusie te rechtvaardigen dat kennelijke onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. De vorderingen van de curator in conventie zijn afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank het gelegde beslag onrechtmatig verklaard en de curator veroordeeld om als schadevergoeding aan [geintimeerde sub 1.] te voldoen de kosten die moesten worden gemaakt om de opheffing van het beslag te bewerkstelligen ten bedrage van € 1.636,85.
    
    
    
      4.3. Met de grieven legt de curator het geding in volle omvang aan het hof voor, waarbij hij voor zover nodig de grondslag van zijn vordering uitbreidt tot schending van de boekhoudplicht ex art. 2:10 BW. Nu het hoger beroep er mede toe kan dienen om in de procedure in eerste aanleg gemaakte misslagen te herstellen, is die uitbreiding toegestaan. 
      Het hof oordeelt als volgt.
    
    
    4.4.  Vast staat dat de jaarrekeningen 2001 en 2002 van Recotec niet zijn gepubliceerd. Niet ter zake doet het verweer van [geintimeerde sub 1.] dat hij de jaarrekening 2001 wel heeft getracht te deponeren, nu het hof uit het in de memorie van antwoord onder 3.12 gestelde begrijpt dat [geintimeerde sub 1.] zijn in eerste aanleg gevoerde verweer dat hier sprake is van een onbelangrijk verzuim, niet langer handhaaft. Het enkele feit dat de jaarrekeningen niet zijn gedeponeerd, levert een schending op van de verplichting tot openbaarmaking ex art. 2:394 BW. Uit art. 2:138 lid 2 BW volgt dan dat onweerlegbaar wordt vermoed dat het bestuur zijn taak over de gehele linie onbehoorlijk heeft vervuld. Of het bestuur ook de boekhoudplicht ex art. 2:10 BW heeft geschonden, kan in dat licht buiten beschouwing blijven. 
    
    
      4.5.  Uit art. 2:138 lid 2 BW volgt verder het weerlegbare vermoeden dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. 
      Met recht heeft de rechtbank in overweging 3.6 van het bestreden vonnis tot uitgangspunt genomen dat voor het ontzenuwen van dit weerlegbaar vermoeden de aangesproken bestuurder aannemelijk dient te maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Het hof volgt niet het betoog van de curator dat de rechtbank heeft miskend dat uitsluitend externe oorzaken als belangrijke oorzaken voor het faillissement kunnen worden aangevoerd. Een dergelijke eis volgt noch uit de wet, noch uit de jurisprudentie. Echter, het moet gaan om oorzaken waarop het bestuur geen invloed kon uitoefenen en waartegen het zich niet heeft kunnen wapenen. Stelt de bestuurder andere feiten of omstandigheden als belangrijke oorzaak van het faillissement en verwijt de curator de bestuurder dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder tevens feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk maken, waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert (HR 30 november 2007, NJ 2008, 91).
    
    
    4.6.  Als belangrijke andere oorzaak van het faillissement heeft [geintimeerde sub 1.] - kort gezegd – naast teruglopende marktomstandigheden aangevoerd het faillissement van Propaq als gevolg waarvan (i) de curator van Propaq van Recotec betaling van een vordering van Propaq op Recotec ten bedrage van € 63.922,93 verlangde ondanks de slechte liquiditeitspositie van Recotec en de tussen Recotec en haar financier gemaakte afspraken, (ii) de aandeelhouders niet tot een extra kapitaalinjectie bereid waren, en (iii) het verlies van vertrouwen van klanten (van Propaq) in Recotec. 
    
    4.7.  Onder de randnummers 57 en 58 van de memorie van grieven heeft de curator gemotiveerd bestreden dat er sprake is geweest van de hiervoor onder (iii) genoemde omstandigheden. Mede gelet op die gemotiveerde betwisting heeft [geintimeerde sub 1.] naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld waaruit het hof de conclusie heeft kunnen trekken dat deze omstandigheden zich hebben voorgedaan, laat staan dat deze (mede) als belangrijke andere oorzaak van het faillissement zijn aan te merken. Daarbij neemt het hof tevens in aanmerking de niet door [geintimeerde sub 1.] bestreden stelling van de curator dat AD&C als (mede) aandeelhouder en financier van Recotec de onderneming - ondanks de onder (iii) genoemde omstandigheden - kennelijk voldoende levensvatbaar achtte voor een doorstart en die ook door aankoop van de activiteiten uit het faillissement heeft gerealiseerd.
    
    
      4.8.  De onder (i) en (ii) door [geintimeerde sub 1.] als belangrijke oorzaken van het faillissement aangevoerde feiten heeft de curator bestreden met de stelling dat die omstandigheden de bestuurders als een nalaten moeten worden toegerekend.
      De curator verwijt de bestuurders een gebrekkige administratievoering waardoor in de administratie (ook nog op datum faillissement) een vordering van € 89.359,87 van Recotec op Propaq stond opgenomen, terwijl in werkelijkheid Propaq een vordering € 63.922,93 op Recotec bleek te hebben. Daarnaast verwijt de curator de bestuurders dat de afspraak, dat Propaq van Recotec geen betaling van facturen kon verlangen zolang het Recotec aan liquiditeit ontbrak, niet was vastgelegd als gevolg waarvan de curator van Propaq onmiddellijke betaling kon verlangen. Tenslotte weerspreekt de curator de stelling van [geintimeerde sub 1.] dat er geen andere oplossing mogelijk was dan het aanvragen van het faillissement nu de curator van Propaq blijkens zijn brief van 2 juli 2004 (zie hiervoor 4.1 sub i) bereid was naar andere oplossingen te zoeken.
    
    
    4.9.  Als feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat er geen sprake is van onbehoorlijke taakvervulling heeft [geintimeerde sub 1.] aangevoerd dat de curator van Propaq in de administratie van Propaq nog vorderingen op Recotec aantrof die door Propaq nog niet waren uitgefactureerd. In eerste aanleg heeft [geintimeerde sub 1.] aangevoerd dat Recotec om die reden met die vorderingen nog niet bekend kon zijn. In hoger beroep heeft [geintimeerde sub 1.] gesteld dat hij die vorderingen wel heeft gekend, maar dat het faillissement is veroorzaakt doordat de curator van Propaq de tussen Recotec en Propaq gemaakte uitgestelde betalingsafspraak niet wilde respecteren. Van die afspraak blijkt volgens [geintimeerde sub 1.] voldoende uit de administratie van Recotec waarin te vinden is dat er door Recotec altijd feitelijk ook pas betaald werd als er voldoende liquiditeit was. Genoemde administratie is in het bezit van de curator.
    
    
      4.10. Het hof volgt dit betoog van [geintimeerde sub 1.] niet.
      De met Propaq overeengekomen wijze van financieren ontslaat de bestuurders van Recotec niet van de plicht een zodanige administratie te voeren, dat daaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen van Recotec kunnen worden gekend. Dit geldt ook voor verplichtingen, waarvan niet bekend is in welke omvang of wanneer zij opeisbaar zullen zijn, maar die wel als waarschijnlijk of vaststaand kunnen worden beschouwd. Vast staat - zoals ook blijkt uit de faillissementsverslagen van de curator - dat in de administratie van Recotec een vordering op Propaq voorkwam, terwijl er daarentegen juist een schuld van Recotec aan Propaq bleek te bestaan. Vast staat ook (door de erkenning door [geintimeerde sub 1.]) dat de gestelde afspraak dat Recotec alleen aan Propaq zou hoeven te betalen indien zij over liquiditeiten zou beschikken, niet was vastgelegd. Het hof voegt daaraan toe dat, ook al zou Propaq bereid geweest zijn van Recotec pas betaling te verlangen indien Recotec over voldoende liquiditeiten beschikte, dit nog niet inhoudt dat Recotec bij gebreke van liquiditeiten in het geheel niet meer zou hoeven betalen. Met de vorderingen van Propaq had Recotec dus in elk geval bij haar bedrijfsvoering rekening moeten houden. Het feit dat de bestuurders dit hebben nagelaten is hen als onbehoorlijke taakvervulling te verwijten. Gesteld noch gebleken is voorts dat [geintimeerde sub 1.] maatregelen heeft getroffen om de gevolgen van dit nalaten af te wenden, bijvoorbeeld door externe (buiten de aandeelhouders) financiering te zoeken toen de curator van Propaq volhardde in zijn verzoek aan Recotec de vordering te voldoen.
      Dat Recotec na het faillissement van Propaq verrast werd met een schuld aan Propaq waarvan de curator van Propaq betaling vorderde kan dan ook niet beschouwd worden als een belangrijke andere oorzaak van het faillissement. Hetzelfde heeft te gelden voor het feit dat de aandeelhouders niet meer bereid waren bij te storten of mee te werken aan de door de curator van Propaq voorgestane oplossing. 
      Anders dan de rechtbank is het hof daarom van oordeel dat [geintimeerde sub 1.] er niet in geslaagd is het vermoeden dat het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is te weerleggen. 
    
    
    4.11. Nu (andere) omstandigheden die [geintimeerde sub 1.] en/of [geintimeerde sub 2.] zouden kunnen disculperen gesteld noch gebleken zijn, is het gevolg van het voorgaande dat [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] beiden tegenover de boedel hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement, welk tekort nader dient te worden opgemaakt bij staat.
    
    4.12. Het beroep op matiging dat [geintimeerde sub 1.] in dit hoger beroep doet, passeert het hof op grond van het volgende. Allereerst kan het hof niet beoordelen of het bedrag van de aansprakelijkheid bovenmatig is, nu nog niet bekend is hoe hoog het tekort in het faillissement is. Daarnaast constateert het hof dat [geintimeerde sub 1.] gedurende de drie jaren vóór het faillissement slechts gedurende 7,5 maand géén bestuurder is geweest, zodat het hof in de duur van het bestuurderschap ten tijde van het onbehoorlijk bestuur geen reden voor matiging ziet. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is de enkele stelling dat de financiële situatie waarin Recotec verkeerde toen [geintimeerde sub 1.] voor de tweede maal als bestuurder werd aangesteld voor matiging pleit, te onbepaald om te kunnen worden beoordeeld. Hetzelfde geldt voor de enkele stelling dat [geintimeerde sub 1.] het beleid binnen de onderneming in de laatste maanden voor het faillissement zou hebben verbeterd. Dat [geintimeerde sub 1.] steeds alle medewerking heeft verleend aan de curator bij de afwikkeling van het faillissement, is door de curator niet weersproken, maar levert op zichzelf geen grond voor matiging op.
    
    4.13. Het hof constateert dat de overige vorderingen van de curator niet zijn weersproken.
    
    4.14. Het gevolg van het voorgaande is dat de grieven I tot en met V en VII slagen. Het vonnis waarvan beroep in conventie zal worden vernietigd en de vorderingen van de curator in conventie zullen alsnog worden toegewezen. Het gevolg daarvan is dat ook grief VI, die gericht is tegen het vonnis in reconventie, slaagt, nu geconstateerd moet worden dat het beslag ter verzekering van de vorderingen in conventie niet onrechtmatig is gelegd, zodat de curator ten onrechte tot vergoeding van de schade als gevolg van de beslaglegging is veroordeeld. Als de in het ongelijk gestelde partijen in eerste aanleg zullen [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] in conventie hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. [geintimeerde sub 1.] zal voorts worden veroordeeld tot vergoeding van de kosten van het beslag. [geintimeerde sub 1.] zal in reconventie in de proceskosten worden veroordeeld. In hoger beroep zullen [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] ieder hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld.
       
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep in conventie en in reconventie,
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    in conventie:
    
    veroordeelt [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd: 
    
    - om aan de curator te betalen een bedrag gelijk aan het tekort in het faillissement van Recotec, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg tot de dag der algehele voldoening;
    
    - om aan de curator bij wijze van voorschot op het hiervoor genoemde tekort te betalen € 25.000,=;
    
    - in de proceskosten van het geding in eerste aanleg in conventie, welke kosten tot op heden aan de zijde van de curator worden begroot op € 628,80 aan verschotten en op € 1.158,= aan salaris advocaat;
    
    veroordeelt [geintimeerde sub 1.] om aan de curator te vergoeden de kosten van het beslag, welke kosten worden begroot op € 732,75;
    
    in reconventie:
    
    wijst de vordering van [geintimeerde sub 1.] af;
    
    veroordeelt [geintimeerde sub 1.] in de proceskosten aan de zijde van de curator begroot op € 289,50 aan salaris advocaat;
    
    in hoger beroep:
    
    veroordeelt [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten van het hoger beroep welke kosten tot op heden aan de zijde van de curator worden begroot op € 822,25 aan verschotten en op € 3.474,= aan salaris advocaat;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en J.C.J. van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 mei 2012.