ECLI:NL:RBROT:2010:BN9943, Rechtbank Rotterdam, 29-09-2010, 328319 / HA ZA 09-968
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-09-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Faillissementspauliana

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 328319 / HA ZA 09-968
    
    Vonnis van 29 september 2010
    
    in de zaak van
    
    
      Wilmar Peter GROENENDIJK in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [failliet],
      wonende te Ridderkerk,
      eiser,
      advocaat mr. J.M.C. Wessels,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te Rotterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. L.P. Quist.
    
    
    
    Partijen zullen hierna ook “de curator” en “[gedaagde]” genoemd worden.
    
     
    
      1.		De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding van 3 april 2009, met producties;
      -	de conclusie van antwoord;
      -	het tussenvonnis van 8 juli 2009, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
      -	de brief van mr. Wessels van 16 september 2009, met bijlagen;
      -	het proces-verbaal van de op 6 oktober 2009 gehouden comparitie van partijen;
      -	de conclusie van repliek, met producties;
      -	de conclusie van dupliek, met productie.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[failliet] (hierna: [failliet]) heeft in juli 2007 een personenauto, merk en type Mercedes-Benz SLK 200 Kompressor Roadster met het kenteken [kenteken] (hierna: de auto) gekocht voor een bedrag van ongeveer € 39.000,--. Voor deze aankoop heeft zij financiering verkregen bij Fidis Nederland B.V. (hierna: Fidis). Tot zekerheid van haar vordering op [failliet] heeft Fidis een pandrecht op de auto verkregen. 
      2.2.	[gedaagde] is een dochter van [failliet]. [failliet] heeft op 9 april 2008 de auto aan [gedaagde] ter beschikking gesteld. Met ingang van 9 april 2008 is de auto bij de RDW op naam van [gedaagde] geregistreerd. 
    
    
    2.3.	Op 6 september 2008 is de auto gekocht door Autobedrijf Smits (hierna: Smits) voor een bedrag van € 18.000,--. Genoemd bedrag is door [gedaagde] contant in ontvangst genomen. [gedaagde] heeft het bedrag op 6 september 2008 contant aan [failliet] overhandigd. 
    
    2.4.	Bij vonnis van de rechtbank Dordrecht van 25 november 2008 zijn de vennootschap onder firma v.o.f. [failliet] en [X], handelend onder de naam “Eetcafé Lekker Belangrijk” en haar vennoten [failliet] en [X] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van eiser tot curator. 
    
    
      2.5.	Een brief van [failliet] aan de curator van 24 december 2008 luidt onder meer als volgt: 
      “(…)
      Hierbij overleg ik de stukken door u gevraagd inzake de Mercedes-Benz. De auto is op 09-04-2008 overgedragen aan mijn dochter Mevr. [gedaagde ], ik kon het onderhoud niet meer betalen, zij wilde hem graag van mij overnemen maar bleek hiertoe niet in staat. Zij heeft een tijdje daarna de auto verkocht aan een autobedrijf en het geld aan mij gegeven.
      Het geld heb ik gebruikt om een aantal openstaande rekeningen te betalen, zowel privé als zakelijk. 
      (…)”.  
    
    
    2.6.	Bij brief van 27 januari 2009 aan [gedaagde] heeft de curator een beroep gedaan op vernietiging van een koopovereenkomst van 9 april 2008 en gevorderd om binnen zeven dagen de auto terug te geven dan wel een bedrag van € 24.950,-- aan de boedel te betalen. 
    
    2.7.	De auto is op 25 september 2009 door Smits overgedragen aan een persoon genaamd [Y]. 
    
    
    
      3.	De vordering
      De vordering luidt - samengevat - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 24.950,00, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 4 februari 2009 en de kosten van de procedure. 
      Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft de curator aan de vordering - verkort weergegeven - de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
    
    
    3.1.	[failliet] heeft de auto op 9 april 2008 verkocht aan [gedaagde] tegen een kooprijs van € 18.000,--. De koopprijs is in september 2008 betaald.
    
    3.2.	De verkoop van de auto door [failliet] aan [gedaagde] is paulianeus in de zin van artikel 42 van de Faillissementswet (Fw). De auto is onverplicht verkocht, terwijl [failliet] en [gedaagde] wisten of behoorden te weten dat benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. 
    
    3.3.	De auto is als verhaalsobject voor Fidis als pandhouder en/of de (gezamenlijke) schuldeisers verloren gegaan. Er zijn geen gelijkwaardige verhaalsmogelijkheden voor in de plaats gekomen. De koopprijs van € 18.000,-- is niet aan schuldeisers van [failliet] betaald. Voor zover dit wel is gebeurd, is het bedrag maar aan een beperkt aantal schuldeisers ten goede is gekomen. 
    
    
      3.4.	Daarnaast is de auto voor een te lage prijs verkocht. Reeds uit de omstandigheid dat de koopprijs die [gedaagde] aan [failliet] heeft betaald, gelijk was aan de prijs waarvoor de auto ruim vijf maanden later aan Smits is verkocht, volgt dat prijs niet redelijk was. Of sprake is van benadeling van schuldeisers dient te worden beoordeeld op het moment van vernietiging door de curator, te weten 27 januari 2009. Op dat moment bood Smits de auto aan voor een prijs van € 29.950,--. De auto is verkocht terwijl deze schade had waarvan de herstelkosten op € 5.000,-- zijn begroot. De werkelijke waarde van de auto was derhalve 
      (€ 29.950,-- minus € 5.000,-- is) € 24.950,--. 
    
    
    3.5.	Op grond van artikel 43 lid 1 sub 3 Fw wordt vermoed dat wetenschap van benadeling bij [failliet] en [gedaagde] bestond. 
    
    3.6.	De koopovereenkomst is buitengerechtelijk vernietigd. Als gevolg daarvan dient deze met toepassing van artikel 51 Fw ongedaan gemaakt te worden. [gedaagde] dient de waarde van de auto, te weten € 24.950,--, te vergoeden. 
    
    
    
      4.	Het verweer
      Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van de curator bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na het vonnis. [gedaagde] heeft hiertoe - verkort weergegeven - het volgende aangevoerd: 
    
    
    4.1.	De koopovereenkomst tussen [failliet] en [gedaagde] is gesloten onder de ontbindende, althans opschortende, voorwaarde dat [gedaagde] financiering zou kunnen krijgen voor de auto. [gedaagde] heeft geen lening voor betaling van de auto kunnen krijgen in verband met een BKR-registratie. Door het intreden van de ontbindende voorwaarde is de overeenkomst van rechtswege ontbonden, althans de overeenkomst is gelet op de opschortende voorwaarde nooit tot stand gekomen. Er kan derhalve geen vernietiging plaatsvinden. 
    
    
      4.2.	Voor zover er een koopovereenkomst tussen [failliet] en [gedaagde] zou bestaan, is geen sprake van benadeling van schuldeisers. Er is een marktconforme prijs voor de auto betaald. De auto had schade. De aangeboden verkoopprijs bij een autobedrijf is inclusief winst en kosten. Bij faillissementsverkoop zou de auto minder hebben opgebracht dan 
      € 18.000,--. De koopsom is daadwerkelijk betaald. [gedaagde] was geen schuldeiser van [failliet]. Er is geen sprake van inbetalinggeving of verrekening. De rangorde tussen de schuldeisers is door de verkoop niet doorbroken. Ten aanzien van de verpanding geldt dat de curator niet de bevoegdheid heeft namens een enkele schuldeiser, de pandhouder, te procederen. 
    
    
    4.3.	Voor zover sprake zou zijn van benadeling van schuldeisers, had noch [gedaagde], noch [failliet] daarvan wetenschap. [failliet] ging er tot aan het faillissement van uit dat haar onderneming het zou redden. Het bedrijf is voorafgaand aan het faillissement juist vele tegenslagen te boven gekomen. [gedaagde] wist niets van de schuldenlast. De kans op benadeling is onvoldoende om wetenschap van benadeling aan te nemen. 
    
    4.4.	De omvang van de vordering is onjuist. Beslissend is de waarde van de auto op het moment van verkoop door [failliet]. Dit betreft een bedrag van € 18.000,--. 
    
    4.5.	De wettelijke rente is niet verschuldigd vanaf 5 januari 2009, omdat [gedaagde] op die datum niet in verzuim was.  
    
    
    
      5.	De beoordeling
      5.1.	Op grond van artikel 42 Fw kan de curator ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen. Voor zover sprake is van een rechtshandeling anders dan om niet, kan deze slechts worden vernietigd indien ook degene met wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn.
    
    
    5.2.	De curator beroept zich op vernietiging van een op 9 april 2008 tussen [gedaagde] en [failliet] gesloten koopovereenkomst ter zake de auto. [gedaagde] heeft zich daartegen verweerd door te stellen dat deze koopovereenkomst is gesloten onder de voorwaarde dat zij financiering voor de auto zou kunnen krijgen en dat zij deze financiering niet heeft gekregen. In de conclusie van antwoord heeft [gedaagde] gesteld dat genoemde voorwaarde een ontbindende voorwaarde betreft. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen en bij conclusie van dupliek heeft zij daaraan toegevoegd dat ook sprake zou kunnen zijn van een opschortende voorwaarde, aan welke stelling zij hetzelfde feitencomplex ten grondslag legt. In het licht van de omstandigheid dat de auto op 9 april 2008 direct op naam van [gedaagde] is gezet en dat zij van de auto gebruik is gaan maken, alsmede de zinsnede in de hierboven onder 2.5 bedoelde brief van [failliet] “De auto is op 09-04-2008 overgedragen aan mijn dochter Mevr. [gedaagde ]”, acht de rechtbank de stelling dat sprake zou zijn van een overeenkomst onder opschortende voorwaarde echter onvoldoende gemotiveerd, zodat hieraan voorbij zal worden gegaan. 
    
    5.3.	Uit het voorgaande volgt dat vast staat dat op 9 april 2008 tussen [gedaagde] en [failliet] een koopovereenkomst is gesloten. Beoordeeld dient te worden of deze koopovereenkomst reeds was ontbonden op het moment dat de curator een beroep op vernietiging heeft gedaan, te weten 27 januari 2009. Tussen partijen is niet in geschil dat indien komt vast te staan dat de koopovereenkomst reeds eerder is ontbonden, er vanuit moet worden gegaan dat deze reeds ongedaan is gemaakt, zodat in dat geval de op vernietiging en ongedaanmaking van de koopovereenkomst op grond van de artikelen 42 en 51 Fw gebaseerde vordering van de curator niet kan slagen.
    
    5.4.	De curator heeft de stellingen dat de koopovereenkomst onder de ontbindende voorwaarde van financiering is gesloten en dat de voorwaarde is ingetreden betwist, zodat deze niet vast staan. Op [gedaagde], die zich op de rechtsgevolgen van het bestaan en intreden van de ontbindende voorwaarde beroept, rust de bewijslast van haar stellingen dat de koopovereenkomst is gesloten onder de ontbindende voorwaarde dat zij financiering voor de auto zou kunnen krijgen en dat zij geen financiering voor de auto heeft kunnen krijgen.
    
    5.5.	Indien [gedaagde] niet slaagt in het bewijs van beide hierboven genoemde stellingen, staat vast dat de koopovereenkomst op 27 januari 2009 nog bestond. In dat geval dient te worden beoordeeld of de curator deze overeenkomst op grond van artikel 42 Fw heeft kunnen vernietigen. 
    
    5.6.	Tussen partijen is niet in geschil dat de koopovereenkomst onverplicht is aangegaan. Zij twisten echter over de vraag of door de koopovereenkomst de schuldeisers van [failliet] zijn benadeeld. 
    
    5.7.	Benadeling van de schuldeisers dient aanwezig te zijn op het moment waarop de rechter over de vordering beslist. Of daarvan in deze zaak sprake is, moet worden vastgesteld door de hypothetische situatie waarin de schuldeiseres zouden hebben verkeerd zonder de koopovereenkomst, te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als de koopovereenkomst in stand blijft. 
    
    5.8.	In het onderhavige geval levert de verkoop van de auto door [failliet] aan [gedaagde] benadeling van de schuldeisers van [failliet] op. De auto is immers als gevolg van die verkoop niet meer als verhaalsobject aanwezig. Dat [gedaagde] een koopprijs heeft betaald waarmee - zoals [gedaagde] stelt en de curator betwist - een aantal schuldeisers van [failliet] is betaald, maakt dit, daargelaten of de koopprijs marktconform was, niet anders. Daarmee is immers sprake van verstoring van de onderlinge rangorde van de schuldeisers. In elk geval Fidis heeft - uitgaande van verkrijging te goeder trouw van de auto door een derde - haar rechten als pandhouder (met inachtneming van rechten van eventuele andere bevoorrechte schuldeisers, zie artikel 57 lid 3 Fw) niet meer kunnen uitoefenen. 
    
    5.9.	Aan een beroep op artikel 42 Fw staat niet in de weg dat mogelijk slechts één schuldeiser is benadeeld. [gedaagde] heeft in dat verband aangevoerd dat de curator niet de bevoegdheid heeft namens een enkele schuldeiser (de pandhouder) te procederen. Zij verwijst daarbij naar “het arrest Bannenberg q.q.”. De rechtbank neemt aan dat daarmee gedoeld op het arrest HR 16 september 2005, NJ 2006, 311. Genoemd arrest ziet echter op een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad, ingesteld tegen een derde die bij benadeling (van een bepaalde groep schuldeisers) is betrokken. Dat betreft een andere vordering dan het in de onderhavige zaak ingestelde beroep op de actio pauliana binnen faillissement, hetgeen de exclusieve bevoegdheid van de curator betreft, die hij uitoefent ten behoeve van de gezamenlijke faillissementsschuldeisers. Of aan dat beroep ten grondslag ligt dat slechts één schuldeiser is benadeeld, doet aan die bevoegdheid niet af. 
    
    
      5.10.	Voor vernietiging op grond van artikel 42 Fw is voorts vereist dat [failliet] en - nu geen sprake is van een rechtshandeling om niet - [gedaagde] bij het sluiten van de overeenkomst wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. Daarvoor is vereist dat sprake is van weten of behoren te weten van werkelijke benadeling, waarbij ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien (HR 22 december 2009, NJ 2010, 273).
      5.11.	Ter zake de wetenschap van benadeling beroept de curator zich op artikel 43 lid 1 sub 3 Fw. Genoemd artikelonderdeel bepaalt - voor zover hier van belang - dat indien de rechtshandeling waardoor de schuldeisers zijn benadeeld, is verricht binnen een jaar voor de faillietverklaring en de schuldenaar zich niet reeds voor de aanvang van die termijn daartoe had verplicht, de wetenschap, behoudens tegenbewijs, wordt vermoed aan beide zijden te bestaan bij rechtshandelingen, door de schuldenaar die een natuurlijk persoon is, verricht met een bloed- of aanverwant tot in de derde graad. Nu de koopovereenkomst binnen een jaar voor het faillissement is gesloten en [gedaagde] een dochter is van [failliet], wordt derhalve, behoudens door van Kuijk te leveren tegenbewijs, vermoed dat [failliet] en [gedaagde] bij het sluiten van de koopovereenkomst wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. [gedaagde] zal worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen dit vermoeden. 
    
    
    5.12.	De curator vordert vergoeding van de waarde van de auto. Nadat een rechtshandeling is vernietigd op grond van artikel 42 Fw, moet overeenkomstig artikel 51 lid 1 Fw hetgeen door de vernietigde rechtshandeling uit het vermogen van de schuldenaar gegaan is, door hen jegens wie de vernietiging werkt, aan de curator worden teruggegeven met inachtneming van de artikelen 6:203 tot en met 6:211 BW betreffende onverschuldigde betaling. Indien de door de curator ingeroepen vernietiging op grond van artikel 42 Fw slaagt, dient [gedaagde] de auto aan de boedel terug te geven. Vast staat dat de auto is doorverkocht aan Smits en daarna aan een derde. De curator gaat er blijkens zijn stellingen van uit dat [gedaagde] niet meer in staat de auto terug te geven. [gedaagde] heeft dit niet betwist. De curator vordert vervolgens vergoeding van de waarde van de auto, door hem berekend op € 24.950,--. 
    
    5.13.	Op de (gevolgen van) niet-nakoming van de verbintenis tot teruggave zijn de artikelen 6:74 e.v. (wanprestatie) en 6:81 e.v. (verzuim) BW van toepassing. Naast de artikelen 6:75 en 6:78 BW, wordt in de artikelen 6:204 en 6:205 BW de toerekenbaarheid van het tekortschieten in de nakoming van een ongedaanmakingsverbintenis wegens onverschuldigde betaling nader uitgewerkt. Nu partijen zich over de (gevolgen van de) na eventuele vernietiging van de koopovereenkomst op [gedaagde] rustende ongedaanmakings¬verbintenis nog onvoldoende hebben uitgelaten, nodigt de rechtbank hen uit dit bij conclusie na enquête alsnog te doen. Daarbij dienen zij tevens nader in te gaan op het bestaan en de omvang van een eventuele verbintenis tot schadevergoeding van [gedaagde], alsmede de wijze van berekening daarvan en de daarbij te hanteren peildatum. 
    
    5.14.	De curator heeft zijn ter gelegenheid van de comparitie van partijen gedane beroep op ongerechtvaardigde verrijking bij conclusie van repliek niet gehandhaafd, zodat hieraan voorbij zal worden gegaan. 
    
    5.15.	In afwachting van de bewijslevering wordt iedere verdere beslissing aangehouden. 
    
    
    
     
    
      6.	De beslissing
      De rechtbank,
    
    
    alvorens verder te beslissen,
    
    
      draagt [gedaagde] op te bewijzen:
      -	dat de koopovereenkomst van 9 april 2008 is gesloten onder de ontbindende voorwaarde dat zij financiering voor de auto zou kunnen krijgen en 
      -	dat zij geen financiering voor de auto heeft kunnen krijgen; 
    
    
    laat [gedaagde] toe tot tegenbewijs tegen het vermoeden dat [failliet] en [gedaagde] bij het sluiten van de koopovereenkomst op 9 april 2008 wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn;  
      
    bepaalt dat indien [gedaagde] dit bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. M.J.J. Visser;
    
    bepaalt dat de advocaat van [gedaagde] binnen twee weken na vonnisdatum aan de rechtbank - sector civiel, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - opgave moet doen van de voor te brengen getuigen en de verhinderdata van de betrokkenen aan haar zijde in de periode november 2010 tot en met februari 2011 en dat de advocaat van de curator binnen dezelfde termijn opgave moet doen van de verhinderdata van betrokkenen aan zijn zijde in dezelfde periode, waarna dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald;
    
    bepaalt dat het aan de hand van de opgaven vastgestelde tijdstip, behoudens dringende redenen, niet zal worden gewijzigd.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.J. Visser en in het openbaar uitgesproken op 
      29 september 2010.
      1884?/1876