ECLI:NL:GHSGR:2010:BO3938, Gerechtshof 's-Gravenhage, 09-11-2010, 200.040.611-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-11-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Opzegging duurovereenkomst; passeren bewijsaanbod.

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
    
      Uitspraak: 9 november 2010
      Zaaknummer hof: 200.040.611/01 
      Zaaknummer rechtbank: 297840 (HA ZA 07-3124)
    
    
    
      Arrest van de eerste civiele kamer 
      in de zaak van:
    
    
    
      mr. R. Wijn, wonende te Delft, 
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Repro Europoint B.V., gevestigd te Rotterdam,
      appellant,
      hierna: Repro Europoint,
      advocaat: mr. H.L. Verweel te Spijkenisse, 
    
    
    tegen:
    
    
      de gemeente Rotterdam,
      zetelend te Rotterdam,
      geïntimeerde,
      hierna: de Gemeente,
      advocaat: mr. R.R.F. van der Mark te Amsterdam.
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 29 juli 2009 is Repro Europoint in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 6 mei 2009, tussen partijen gewezen. Bij memorie van grieven heeft Repro Europoint vijf grieven tegen het vonnis aangevoerd, die de Gemeente bij memorie van antwoord heeft bestreden. Vervolgens hebben partijen hun standpunten ter zitting van het hof van 4 oktober 2010 doen bepleiten. Bij deze gelegenheid heeft Repro Europoint nog een akte genomen. Tot slot hebben partijen het hof gevraagd aan de hand van een kopie van hun procesdossiers arrest te wijzen.
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    uitgangspunten
    
    1. In hoger beroep gaat het om de vraag, kort weergegeven, of de Gemeente de betrokken overeenkomst met een kortere opzegtermijn dan vier jaar heeft mogen opzeggen, dan wel zonder een passende schadevergoeding aan te bieden. 
    
    2. De rechtbank heeft de vordering van Repro Europoint tot schadevergoeding afgewezen en Repro Europoint in de proceskosten veroordeeld.
    
    3. Aan de beslissing van het hof liggen de feiten en omstandigheden ten grondslag die door de ene partij zijn gesteld en door de andere partij niet gemotiveerd zijn weersproken en voor zover deze voor de beoordeling van het geschil van belang zijn. Hieronder worden de door de rechtbank onder 2 van het vonnis vastgestelde feiten gerekend. Hiertegen zijn geen grieven gericht.
    
    grieven 
    
    
      4. De eerste grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank onder 4.2 dat de opzegtermijn van twaalf maanden, die in de overeenkomst is voorzien als de prestaties tegenvallen, een indicatie geeft van wat partijen als redelijke termijn hebben beschouwd.
      De tweede grief is gericht tegen het oordeel onder 4.5 - en tegen de hieraan ten grondslag liggende overwegingen - dat de in deze rechtsoverweging vermelde omstandigheden aan de zijde van Repro Europoint, afgewogen tegen de noodzaak van de Gemeente om de overeenkomst te beëindigen, niet voldoende zijn om het oordeel te dragen dat de door de Gemeente in acht te nemen opzegtermijn langer had moeten zijn dan de door de Gemeente gehanteerde termijn van ruim twaalf maanden.
      De derde grief is gericht tegen het oordeel onder 4.6 dat de in overweging 4.5 vermelde omstandigheden evenmin voldoende zijn om de opzegging van een aanbod tot schadevergoeding vergezeld te doen gaan en dat Repro Europoint gedurende de opzegtermijn van een jaar voldoende tijd heeft gehad om andere opdrachten te verwerven en om althans een deel van het personeel en van de machines anders in te zetten. 
      De grief is tevens gericht tegen het oordeel onder 4.7 dat uit de voorgaande oordelen volgt dat de vordering van Repro Europoint moet worden afgewezen.
      In de vierde grief heeft Repro Europoint naar voren gebracht dat, voor het geval ervan moet worden uitgegaan dat het vonnis en de rechtsgronden waarop het vonnis berust als juist moeten worden beoordeeld, de rechtbank niettemin niet tot een afwijzing van de vordering had mogen komen zonder Repro Europoint bewijs op te dragen van de door haar gestelde feiten en omstandigheden, in het bijzonder onder 1 van haar conclusie van repliek.
      De vijfde grief is gericht tegen de afwijzing van de vordering in het dictum van het vonnis en tegen de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling van Repro Europoint in de kosten van het geding.
    
    
    5. In haar toelichting op de grieven heeft Repro Europoint, kort weergegeven, de volgende standpunten ingenomen:
    
    a. De overeenkomst was erop gericht dat deze slechts per 1 november in enig jaar en met inachtneming van een opzegtermijn van twaalf maanden kon worden beëindigd, indien een negatieve evaluatie van de door Repro Europoint verrichte werkzaamheden of de door haar in rekening gebrachte prijs had plaatsgevonden. Als uitgangspunt geldt daarom dat Repro Europoint ervan mocht uitgaan dat zij de opdrachten van de Gemeente voor al haar reprografische werkzaamheden voor onbeperkte duur zou blijven uitvoeren. Onder deze omstandigheden is een opzegtermijn van twaalf maanden niet redelijk nu er van een in de overeenkomst bedoelde negatieve evaluatie geen sprake is.
    
    
      b. De rechtbank heeft bij de beoordeling van het geschil in onvoldoende mate de door Repro Europoint in haar conclusie van repliek (onder 1) vermelde feiten en omstandigheden laten doorwerken. De rechtbank heeft hierbij in het bijzonder het volgende miskend:
      - Repro Europoint was in 2002 en 2003 gedwongen tot het aangaan van langlopende contracten met Xerox en Canon om haar verplichtingen jegens de Gemeente te kunnen nakomen.
      - Repro Europoint was contractueel verplicht om opdrachten van de Gemeente voor grote volumes werk uit te voeren. Hierdoor was zij fysiek niet in staat om veel opdrachten voor andere partijen uit te voeren. Deze omstandigheid bracht een grote afhankelijkheid van de Gemeente mee. Repro Europoint heeft dit risico beperkt door bij het aangaan van de overeenkomst te bedingen dat de overeenkomst in beginsel voor onbepaalde duur zou zijn en dat de Gemeente exclusief aan haar de opdrachten tot het verrichten van reprografische werkzaamheden zou verstrekken.
      - Het personeel van Repro Europoint was van de Gemeente afkomstig. Bij de Gemeente had dit personeel in feite een impliciete baangarantie. Bijscholing was voor hen niet mogelijk door de specifieke aard van het werk voor de Gemeente en doordat Repro Europoint fysiek niet in staat was om naast het werk voor de Gemeente veel werk voor andere partijen uit te voeren.
      - Ten tijde van de opzegging in 2005 was er sedert het aangaan van de overeenkomst in 1996 nog geen geruime tijd verstreken nu bij de overeenkomst als uitgangspunt gold dat deze in beginsel voor onbepaalde duur zou zijn.
    
    
    c. De door Repro Europoint naar voren gebrachte specifieke omstandigheden leiden tot een uitzonderlijke situatie die de Gemeente tot schadevergoeding verplicht. In feite fungeerde Repro Europoint als een dienst van de Gemeente die met voormalige medewerkers van de Gemeente exclusief aan opdrachten van de Gemeente werkte. Het ondernemersrisico van Repro Europoint is daarom niet te vergelijken met dat van een normale commerciële onderneming. Teneinde de investeringen terug te verdienen die Repro Europoint moest verrichten om het specifieke werk voor de Gemeente te kunnen verrichten, dient in dit geval van een opzegtermijn van ten minste vier jaar te worden uitgegaan. Bij een opzegtermijn van een jaar moet de door Repro Europoint gevorderde schadevergoeding als een passende vergoeding worden aangemerkt.
    
    weren
    
    6. De Gemeente heeft tegenover de grieven, eveneens kort weergegeven, het volgende verweer gevoerd:
    
    
      a. De regeling in artikel 5 van de overeenkomst komt erop neer dat de overeenkomst in geval van een negatieve evaluatie op veel kortere termijn dan twaalf maanden kon worden beëindigd, namelijk tegen het einde van de dan lopende contractsperiode. Verder volgt uit deze regeling dat het de bedoeling van partijen is geweest om Repro Europoint na de eerste contractsperiode van drie jaar telkens voor een periode van twaalf maanden zekerheid te geven. Dit betekent echter niet dat partijen een opzegtermijn van twaalf maanden zijn overeengekomen.
      Nu de overeenkomst in het geval van een negatieve evaluatie binnen een veel kortere termijn dan twaalf maanden zou kunnen worden beëindigd, is het hanteren van een termijn van ruim twaalf maanden bij een opzegging op een andere grond alleszins redelijk.
    
    
    b. Van een eeuwigdurende garantie of toezegging van de zijde van de Gemeente is geen sprake geweest. De intentie van partijen is geweest om tot een samenwerking voor meer jaren te komen. Deze intentie heeft zich vertaald in de contractuele bepaling dat de overeenkomst voor een minimale periode van drie jaar zou gelden en dat de overeenkomst na afloop hiervan in beginsel telkens voor een periode van twaalf maanden zou worden verlengd. Dit betekent dat Repro Europoint slechts gedurende de eerste periode van drie jaar zeker kon zijn van de toevoer van opdrachten, maar dat zij na het verstrijken hiervan rekening moest houden met de mogelijkheid dat de overeenkomst op enig moment zou eindigen.
    
    c. De contractuele regeling in artikel 5 over de looptijd van de overeenkomst had voor Repro Europoint aanleiding moeten zijn om bij het bepalen van haar beleid rekening te houden met een beëindiging van de samenwerking na het verstrijken van de eerste periode van drie jaar. Repro Europoint heeft dit nagelaten. Terecht is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat de gevolgen hiervan niet op de Gemeente kunnen worden afgewenteld, mede gelet op de grond die tot de beëindiging heeft geleid; de Gemeente werd door Europese regelgeving genoodzaakt tot openbare aanbesteding en dus de overeenkomst op te zeggen. 
    
    d. Uiteindelijk heeft Repro Europoint nog ruim twaalf maanden de tijd gehad om alsnog te voorzien in bijscholing van haar personeel en het verwerven van opdrachten van andere opdrachtgevers. In totaal heeft Repro Europoint hierdoor meer dan negen jaar de gelegenheid gehad om zich onafhankelijker van de Gemeente te maken. Als Repro Europoint Repro zich al deze jaren is blijven beschouwen als een 'dienst van de Gemeente', heeft zij een groot risico genomen waarvan de gevolgen niet voor rekening van de Gemeente behoren te komen. De stelling van Repro Europoint dat haar ondernemersrisico niet te vergelijken is met een normale commerciële onderneming, is niet toereikend om de conclusie te dragen dat de Gemeente een opzegtermijn van ten minste vier jaar in acht had moeten nemen.
    
    e. De rechtbank heeft de door Repro Europoint naar voren gebrachte feiten en omstandigheden bij haar beoordeling van het geschil (expliciet of impliciet) meegewogen doch te licht bevonden. Hieronder is de omstandigheid begrepen dat de overeenkomst voor de Gemeente grote voordelen bood nu zij hierdoor kosten kon besparen en risico's kon afwentelen. Deze feiten en omstandigheden vormen een deugdelijke grondslag voor de beslissing van de rechtbank. Voor een nadere bewijsvoering is daarom geen plaats. 
    
    beoordeling grieven en weren
    
    7. Het hof onderschrijft het verweer van de Gemeente tegen de grieven en de door Repro Europoint bestreden oordelen van de rechtbank. 
    
    
      8. Terecht heeft de Gemeente in haar verweer onder meer naar voren gebracht dat uit de regeling in artikel 5 over de looptijd van de overeenkomst volgt dat Repro Europoint bij het aangaan van de overeenkomst erop kon rekenen dat zij gedurende een periode van drie jaar zeker kon zijn van de toevoer van opdrachten, maar dat zij bij het bepalen van haar beleid na het verstrijken van deze termijn rekening moest houden met de mogelijkheid dat de overeenkomst in beginsel op een relatief korte termijn en in ieder geval na een periode van twaalf maanden, zou kunnen worden beëindigd. 
      Uit de eigen stellingen van Repro Europoint volgt dat zij dit gedurende de looptijd van de overeenkomst van meer dan negen jaar heeft nagelaten en dat zij gedurende deze periode onvoldoende maatregelen heeft getroffen om zich bij haar beleid en bedrijfsvoering onafhankelijker van de Gemeente te maken en om de gevolgen van een beëindiging van de samenwerking met de Gemeente op een afdoende wijze op te vangen. 
    
    
    9. Indien ervan wordt uitgegaan, zoals de rechtbank in rechtsoverweging 4.5 overeenkomstig de eigen stelling van Repro Europoint heeft gedaan, dat de langjarige verplichtingen die Repro Europoint jegens Canon en Xerox is aangegaan, betrekking hebben op machines die niet of nauwelijks geschikt zijn voor ander werk dan het werk voor de Gemeente, dan had Repro Europoint van de Gemeente een contractsperiode van langere duur kunnen bedingen alvorens deze verplichtingen aan te gaan of hierover een andere afspraak kunnen maken om tot een verdeling van het hieraan verbonden risico te komen. Door telkens akkoord te gaan met de gebruikelijke jaarlijkse verlenging met een jaar, kan Repro Europoint het risico hiervan achteraf niet op de Gemeente afwentelen.
    
    10. Terecht en op goede gronden is de rechtbank uiteindelijk (in 4.6) tot het oordeel gekomen dat Repro Europoint onder de gegeven omstandigheden - waaronder de noodzaak van de Gemeente om de overeenkomst op te zeggen en een totale contractsduur van meer dan negen jaar - tijdens de opzegtermijn van een jaar redelijkerwijs voldoende tijd heeft gekregen om andere opdrachten te verwerven en om haar personeel en materiaal anders in te zetten, en dat de andere keuzes van Repro Europoint die haar mogelijkheden voor een andere inzet van haar middelen hebben beperkt voor haar risico komen en niet op de Gemeente kunnen worden afgewenteld. Onder deze omstandigheden is voor een verplichting tot schadevergoeding aan de zijde van de Gemeente geen plaats.
    
    11. Het hof passeert het (voorwaardelijke) bewijsaanbod van Repro Europoint. Repro Europoint heeft geen concrete feiten gesteld die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden. 
    
    slotsom
    
    12. Uit de voorgaande rechtsoverwegingen volgt dat de rechtbank de vordering van Repro Europoint in eerste aanleg terecht heeft afgewezen en dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. 
    
    13. Repro Europoint zal de kosten van het geding in hoger beroep hebben te dragen, nu zij in het ongelijk wordt gesteld. 
    
    Beslissing
    
    Het gerechtshof:
    
    - bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    - veroordeelt Repro Europoint in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente vastgesteld op € 17.859;
    
    - verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J. Kramer, M.L. Vierhout en H.C. Grootveld, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 november 2010 in het bijzijn van de griffier.