ECLI:NL:RBSGR:2009:BJ4304, Rechtbank 's-Gravenhage, 04-03-2009, 326570 - HA RK 08-1314
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-03-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: art. 26 Wvg: nietigverklaring overeenkomst van opdracht + nadere overeenkomst

beschikking
    
    
    RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rekestnummer: 326570 / HA RK 08-1314
    
    Beschikking van 4 maart 2009
    
    in de zaak van
    
    
    
      de GEMEENTE OEGSTGEEST,
      zetelend te Oegstgeest,
      verzoekster,
      advocaat: mr. S. Fraats,
    
    
    tegen
    
    
      1a. [verweerder A.],
      wonende te [plaats A],
      1b. [verweerder B.],
      wonende te [plaats B.],
      1c. [verweerder C.],
      wonende te [plaats B.],
      verweerders,
      advocaat: mr. F.A. Mulder,
    
    
    en tegen
    
    
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid	
      BOUW- en ONTWIKKELINGSMAATSCHAPPIJ [C.] RIJPWETERING B.V.,
      gevestigd te Rijpwetering,
      verweerster,
      advocaat: mr. D.G. Lasschuit.
    
    
    Verzoekster wordt hierna aangeduid als de gemeente, verweerders sub 1a t/m 1c gezamenlijk als [verweerders] c.s. of de eigenaren en verweerster sub 2 als [C.].
    
    
      Het verzoekschrift is ingekomen ter griffie op 16 december 2008.
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de processtukken, waaronder het verweerschrift van [verweerders] c.s. en de pleitnotities, door partijen overgelegd ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van het verzoek op 19 januari 2009.
    
    
    
    RECHTSOVERWEGINGEN
    
    1. De feiten
    
    
      1.1 [verweerders] c.s. zijn gezamenlijk eigenaar van de gronden met opstallen aan de [a-straat] 65 en de gronden tussen de huisnummers [a-straat] 63 en 65 te [plaats B.], kadastraal bekend gemeente [plaats B.], sectie B, nummer [0000], 	groot 83 are en 39 centiare, en nummer [0001], groot 54 are en 58 centiare. 
      In het geldende bestemmingsplan "[D.]" hebben de gronden de bestemming "agrarische doeleinden, kassen".
    
    
    
      1.2 Op 27 oktober 2005 heeft de raad van de gemeente [plaats B.] het bestemmingsplan "[E.]" vastgesteld, waarin de gronden zijn bestemd voor "uit te werken woondoeleinden, verkeersdoeleinden".
      Dit bestemmingsplan is door gedeputeerde staten van Zuid-Holland op 30 mei 2006 goedgekeurd.
    
    
    1.3 Met het oog op de verwezenlijking van het bestemmingsplan zijn op 14 december 2004, 27 januari 2005, 24 juni 2005 en 27 oktober 2005 besluiten genomen op grond van de Wet voorkeursrecht gemeenten (Wvg). Bij laatstgenoemd besluit 	heeft de raad van de gemeente [plaats B.] een voorkeursrecht als bedoeld in artikel 2 Wvg op de gronden gevestigd.
    
    1.4 Op 20 juli 2006 hebben de eigenaren en [C.] een overeenkomst van opdracht gesloten. In de considerans van de overeenkomst van opdracht is vastgelegd dat de eigenaren het voornemen hebben de nieuwe planologische bestemming van de gronden zelf te realiseren, doch dat zij daarvoor de noodzakelijke kennis en ervaring missen en derhalve een samenwerkingsovereenkomst met [C.] wensen 	te sluiten, die een uitgebreide ervaring heeft met de ontwikkeling en de bouw van nieuwbouwprojecten.
    
    1.5 In de overeenkomst van opdracht zijn partijen, voor zover hier van belang, het 	volgende overeengekomen:
    
    "1. [verweerder] verleent bij deze aan [C.], die bij deze aanvaardt, de opdracht tot de ontwikkeling en bouw c.q. aanleg van woningen en verkeersvoorzieningen op de gronden overeenkomstig het door de 	gemeenteraad van [plaats B.] vastgestelde - en nader uit te werken- bestemmingsplan "[E.]".
    
    2. Tevens verleent [verweerder] aan [C.] opdracht tot verkoop van de te bouwen woningen.
    
    3. Zou door Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland goedkeuring aan het bestemmingsplan worden onthouden en zou in verband daarmee het bestemmingsplan moeten worden aangepast, dan wordt 	de onder 1. vermelde opdracht geacht te zijn verleend voor de realisatie van het aangepaste bestemmingsplan.
    
    4. In verband met de onder 1. vermelde opdracht verleent [verweerder] aan [C.] een onherroepelijke volmacht, onherroepelijk ook in geval van overlijden en curatele, tot het voeren van overleg met de gemeente, gericht op het sluiten van een exploitatieovereenkomst en/of samenwerkingsovereenkomst met de gemeente, teneinde de door de gemeente vastgestelde bestemming te verwezenlijken. Deze volmacht omvat tevens de bevoegdheid tot het sluiten van een dergelijke overeenkomst namens [verweerder].
    	
    
      5. Voor het geval de gemeente of een andere overheidsinstantie tot onteigening van de gronden zou willen overgaan, geeft [verweerder] aan [C.] de onherroepelijke volmacht, ook in geval van overlijden en curatele:
      - tot het voeren van onderhandelingen, gericht op het bereiken van overeenstemming;
      - tot het sluiten van een koopovereenkomst;
      - tot het voeren van (juridisch)verweer namens [verweerder], waarbij [verweerder] er mee instemt dat het verweer zal zijn gebaseerd op de stelling dat [verweerder] het doel wenst te realiseren waarvoor de overheid wil onteigenen.
      [C.] zal [verweerder] volledig informeren over de ingenomen standpunten etc. door verstrekking van afschriften van brieven, processtukken en dergelijke.
    
    
    
      6. Indien de gemeente de nietigheid van deze overeenkomst inroept op basis van de Wet voorkeursrecht gemeenten, zal [verweerder] zich daartegen verzetten en alle mogelijke rechtsmiddelen aanwenden. [verweerder] geeft aan [C.] onherroepelijke volmacht hem bij het voeren van dat verweer te vertegenwoordigen.
      [C.] zal [verweerder] volledig informeren over de terzake ingenomen standpunten etc. door verstrekking van afschriften van brieven, processtukken en dergelijke.
    
    
    7. Ook wanneer onverhoopt de nietigheid van de onderhavige overeenkomst zou worden uitgesproken, zullen [verweerder] en [C.] zich jegens elkaar toch zoveel mogelijk naar de bepalingen van deze overeenkomst blijven gedragen en daaraan gehouden blijven. 
    
    8. [verweerder] zal de in de aanhef van deze overeenkomst vermelde gronden aan [C.] ter beschikking stellen ten behoeve van de voorgenomen realisatie van de nieuwe bestemming. De gronden zullen uiterlijk op 1 januari 2009 door [verweerder] ter beschikking worden gesteld, dan wel zoveel eerder als door [C.] een onherroepelijke bouwvergunning voor de voorgenomen ontwikkeling zal zijn verkregen. Tot het moment waarop de gronden door [verweerder] ter beschikking moeten worden gesteld, zullen de gronden door [verweerders] kunnen worden gebruikt. In verband met de voorgenomen ontwikkeling verbindt [verweerder] zich de in deze overeenkomst bedoelde gronden niet met enig zakelijk recht te bezwaren, noch deze te verpachten of verhuren.
    
    9. ......
    
    10. [verweerder] zal aan [C.] een nog nader te bepalen vergoeding betalen voor door haar te verrichten ontwikkelings- en bouwwerkzaamheden. Deze vergoeding zal gelijk zijn aan de verkoopopbrengst van de te bouwen woningen verminderd met een bedrag gelijk aan een nog nader tussen partijen overeen te komen percentage van het exploitatieresultaat met een minimum van € 225,-- eventueel te vermeerderen met BTW per m² door [verweerder] in te brengen grond.
    
    11. [verweerder] verbindt zich bij deze onherroepelijk tot het verlenen van medewerking aan het rechtstreeks leveren van de bouwrijpe kavels met woningen aan de door [C.] aan te brengen kopers. Voornoemde verplichting tot het verlenen van medewerking zal slechts bestaan indien [C.] het in artikel 13 van deze overeenkomst genoemde voorschotbedrag volledig aan [verweerder] heeft voldaan.
    
    12. [verweerder] verleent bij deze onherroepelijk volmacht aan [C.] en geeft bij deze opdracht aan de transporterend notaris om de verkoopopbrengst van de te verkopen woningen aan [C.] te doen overmaken. Voorwaarde voor de gelding van voornoemde volmacht is dat [C.] het in artikel 13 van deze overeenkomst genoemde voorschotbedrag aan [verweerder] volledig heeft voldaan.
    
    
      13. [verweerder] zal het aan hem toekomende minimum exploitatieresultaat van 	€ 225,= eventueel vermeerderd met BTW per m² bij wijze van voorschot ontvangen zodra door [C.] een onherroepelijke bouwvergunning voor de op te richten woningen zal zijn ontvangen, maar uiterlijk 1 januari 2009.
      Het door [C.] ingevolge het bepaalde in artikel 12 ontvangen bedrag dat haar aanspraak op de in artikel 10 bedoelde vergoeding overstijgt wordt direct na ontvangst opeisbaar door [verweerder]. Daarbij zal het in de eerste zin van artikel 13 bedoelde voorschot worden verrekend met de ingevolge artikel 12 door [C.] teveel ontvangen verkoopopbrengst van de te verkopen woningen.
    
    
    14. Ter meerdere zekerheid voor de terugbetaling van het onder 13 vermelde voorschot, alsmede ter meerdere zekerheid voor de betaling van het aan [C.] toekomende deel van het exploitatieresultaat zal door [verweerder] bij betaling van het voorschot genoemd in artikel 13 hypotheekrecht op de ter beschikking te stellen gronden worden verleend.
    
    15. Alle aan de ontwikkeling verbonden kosten, waaronder de kosten van het bouwrijp maken van de gronden, de bouwkosten, kosten van rechtsbijstand, makelaarskosten etcetera worden door [C.] voorgeschoten en worden uiteindelijk voldaan uit de exploitatieopbrengst, voor zover het exploitatieresultaat € 225,= per m² overstijgt.
    
    16....
    
    
      17. Ingeval van het sluiten van een exploitatieovereenkomst, verkoop danwel gedwongen overdracht van de grond aan de gemeente in het kader van onteigeningsonderhandelingen of verkoop in het kader van een aanbieding aan de gemeente op basis van de Wet voorkeursrecht gemeenten zal het onder 13 vermelde minimum exploitatieresultaat tussen partijen worden beschouwd als een reeds door [verweerder] ontvangen koopsom voor zijn grond - voor zover [verweerder] dit minimumbedrag ook daadwerkelijk heeft ontvangen - en zal [C.] gerechtigd zijn tot de door de gemeente te betalen vergoeding voor het inbrengen c.q. verkopen van de grond. Voor zover [verweerder] in een geval als genoemd in dit artikel nog geen betaling heeft ontvangen van het onder 13 vermelde minimum exploitatieresultaat zal dit bedrag bij ontvangst van de door de gemeente te betalen vergoeding terstond door [C.] aan [verweerder] worden betaald.
               ...."
    
    
    1.6 Bij uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 5 september 2007 heeft de Afdeling het onder 1.2 genoemde besluit van gedeputeerde staten van Zuid-Holland, voor zover daarbij goedkeuring is verleend 	aan het bestemmingsplan "[E.]", vernietigd. De gemeente streeft naar een zodanige aanpassing van het plan dat dit alsnog voor goedkeuring in aanmerking komt. 
    
    1.7 Bij brief van 14 februari 2008 heeft [C.] aan de eigenaren meegedeeld dat [C.] op 1 januari 2009 niet het overeengekomen bedrag zal voldoen, nu de exploitatie van de gronden nog wel enige tijd op zich zal laten wachten. Voorts is aan de eigenaren meegedeeld dat [C.] geen bezwaar heeft tegen het voorgezet 	gebruik van de gronden door de eigenaren tot mei/juni 2010.
    
    1.8Bij brief van 22 oktober 2008 heeft [C.] de onder 1.4 genoemde overeenkomst conform artikel 20 van die overeenkomst in afschrift aan de gemeente ter beschikking gesteld.
    
    1.9 De gemeente heeft bij brief van 3 december 2008 aan de eigenaren meegedeeld dat zij heeft besloten de rechtbank te verzoeken de overeenkomst van opdracht nietig 	te verklaren, omdat deze afbreuk doet aan haar voorkeurspositie.
    
    1.10 Bij verzoekschrift van 15 december 2008 heeft de gemeente de rechtbank verzocht  de overeenkomst van opdracht nietig te verklaren.
    
    
      1.11 De eigenaren hebben in kort geding betaling door [C.] gevorderd van het in de onder 1.5 genoemde overeenkomst afgesproken bedrag van € 225,-- per m² (in totaal € 2.924.326,--). In het vonnis van de voorzieningenrechter van 31 december 2008, waarbij deze vordering is afgewezen, wordt melding gemaakt van een, eveneens op 20 juli 2006 tussen de eigenaren en [C.] gesloten, nadere overeenkomst.
      In deze nadere overeenkomst is het volgende bepaald:
    
    
    
      (...)
      Overwegende:
    
    
    dat tussen [C.] en [verweerder] op 20 juli 2006 een overeenkomst van opdracht is gesloten met 	betrekking tot de ontwikkeling van de aan [verweerder] in eigendom toebehorende gronden (...)
    
    zijn overeengekomen als volgt:
    
    1. Het aan [verweerder] toekomende gedeelte van het exploitatieresultaat zal minimaal en maximaal gelijk zijn aan € 225,= (zegge: tweehonderdenvijfentwintig euro) eventueel vermeerderd met BTW per in te brengen vierkante meter grond.
    
    
      2. In aanvulling op het bepaalde in artikel 7 van de overeenkomst van opdracht komen partijen uitdrukkelijk overeen dat nadere afspraken naar aanleiding van een in kracht van gewijsde gegane nietigheid van de overeenkomst op grond van het bepaalde in artikel 26 WVG inhoudelijk geen wijziging mag brengen in de materiële afspraken (geen nadere risico's voor [verweerder]) tussen partijen.
      (...)".
    
    
    1.12 Bij brief van 6 januari 2009 heeft de gemeente de rechtbank verzocht de onder 1.11 genoemde nadere overeenkomst eveneens nietig te verklaren.
    
    2. Het verzoek 
    
    2.1 De gemeente verzoekt nietigverklaring van de overeenkomst van opdracht en de nadere overeenkomst, beide van 20 juli 2006. De gemeente stelt zich op het standpunt dat uit de overeenkomsten volgt dat de beschikkingsmacht over en het 	economisch belang bij de grond -hoe dan ook- door de eigenaren aan [C.] wordt overgedragen. Daarmee wordt afbreuk gedaan aan de in de Wvg geregelde voorkeurspositie van de gemeente.
    
    2.2 De eigenaren hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
    
    2.3 [C.] heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank.
    
    3. De beoordeling
    
    3.1 Op grond van artikel 26 lid 1 Wvg kan de gemeente de nietigheid inroepen van rechtshandelingen die verricht zijn met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan haar in deze wet geregelde voorkeurspositie, welk verzoek krachtens artikel 26 lid 2 Wvg gedaan moet worden binnen acht weken, nadat de gemeente een afschrift heeft ontvangen van de akte waarin de desbetreffende rechtshandeling is vervat.
    
    3.2 Nu vaststaat dat de gemeente eerst op 23 oktober 2008 een afschrift van de overeenkomst tot opdracht heeft ontvangen, is het verzoek tijdig gedaan en is de gemeente ontvankelijk in haar verzoek.
    
    3.3 Blijkens de jurisprudentie over artikel 26 Wvg (laatstelijk HR 27-06-2008, LJN: BD1381) komen voor vernietiging in aanmerking alle rechtshandelingen die zodanig zijn opgezet dat weliswaar geen vervreemding plaatsvindt gedurende het bestaan van het voorkeursrecht, maar wel de beschikkingsmacht over en het economisch belang bij de grond in enigerlei mate worden overgedragen aan een of meer andere (rechts)personen.
    
    3.4 In de artikelen 4, 5 en 6 van de overeenkomst van opdracht tussen de eigenaren en [C.] wordt de beschikkingsmacht over de gronden overgedragen aan [C.], in die zin dat de eigenaren [C.] onherroepelijke volmachten verlenen voor het verrichten van diverse handelingen.
    
    3.5 Voorts verbinden de eigenaren zich in artikel 8 van genoemde overeenkomst de gronden ter beschikking te stellen aan [C.] en deze niet met enig zakelijk recht te bezwaren, noch te verpachten of te verhuren.
    
    3.6 In artikel 13 van de overeenkomst van opdracht wordt bepaald dat [C.] aan de eigenaren een voorschot zal betalen van € 225,-- per m² op het moment van de terbeschikkingstelling van de gronden, doch uiterlijk op 1 januari 2009, waardoor 	[C.] een economisch belang bij de gronden verkrijgt.
    
    3.7 In de nadere overeenkomst is geen sprake meer van een "voorschot op de koopsom" maar van een vast bedrag per m², waarmee sprake is van een regelrechte koopsom, hetgeen overigens door de eigenaren niet wordt betwist. Er is dus sprake van een overdracht van beschikkingsmacht en economisch belang van [verweerders] c.s. aan [C.].
    
    3.8 De eigenaren stellen zich op het standpunt dat, indien deze overdracht moet 	worden beschouwd als doorkruising van het voorkeursrecht van de gemeente, dit niet geldt voor de gehele overeenkomst. Zij wijzen er op dat het risico van het 	aangaan van een dergelijke overeenkomst destijds is onderkend en dat er juist 	daarom een "terugvaloptie" bij het niet doorgaan van de zelfrealisatie in de overeenkomst is opgenomen. Deze terugvaloptie houdt in dat, indien de zelfrealisatie geen doorgang zou kunnen vinden, de eigenaren de gronden aan de gemeente zouden kunnen aanbieden. Ingevolge artikel 17 van de overeenkomst komt in dat geval de Wvg-/onteigeningsvergoeding aan [C.] toe en dient het ingevolge artikel 13 uitbetaalde voorschot te worden beschouwd als "koopsom".
    
    3.9 De eigenaren menen dat de artikelen 13 (omtrent de betaling van het voorschot), 17 (omtrent de aanspraak van [C.] jegens de eigenaren betreffende de onteigenings- of Wvg-schadeloosstelling) en 7 (omtrent het zich zoveel mogelijk blijven 	gedragen naar de bepalingen van de overeenkomst in geval van een eventuele nietigheid) het voorkeursrecht van de gemeente niet doorkruisen en in stand kunnen blijven. 
    
    3.10 De rechtbank volgt dit betoog niet. De afspraken, vervat in de genoemde artikelen, staan in een onlosmakelijk verband met de andere artikelen van de overeenkomst. De betaling van het voorschot door [C.] aan de eigenaren (artikel 13) is immers gekoppeld aan het vestigen van een hypotheek op de gronden (artikel 14), die deel uitmaakt van de constructie waarmee het voorkeursrecht van de gemeente wordt doorkruist. Omdat artikel 17 (voorschot wordt koopsom in geval van sluiten exploitatieovereenkomst, verkoop of gedwongen overdracht aan de gemeente) gekoppeld is aan het voorschot als bedoeld in artikel 13, dat niet in stand kan blijven, kan ook artikel 17 niet van nietigheid worden uitgezonderd. 
    
    3.11 De nadere overeenkomst die, zoals hiervoor is overwogen, in feite is te beschouwen als een koopovereenkomst, komt eveneens voor vernietiging in aanmerking, omdat ook hiermee wordt gehandeld in strijd met de in artikel 10 Wvg geregelde aanbiedingsplicht aan de gemeente. Nu de gronden niet aan de gemeente zijn aangeboden, maar aan [C.], kan om deze reden ook de nadere overeenkomst niet in stand blijven.
    
    4. De beslissing
    
    De rechtbank:
    
    I. verklaart nietig de overeenkomst van opdracht met betrekking tot de percelen grond, plaatselijk bekend [a-straat] 63 en 65, kadastraal bekend gemeente [plaats B.], sectie B, nummers [0000], groot 00.83.39 ha en [0001], groot 00.54.58 ha, alsmede de nadere overeenkomst, beide gedateerd 20 juli 2006;
    
    II. verwijst verweerders sub 1 en verweerster sub 2 in de kosten van de procedure, aan de zijde van de gemeente begroot op € 254,-- aan griffierecht en € 904,-- aan advocaatsalaris;
    
    III. verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    IV. wijst af het anders of meer verzochte.
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. C.C. Dedel-van Walbeek, mr. J.L. Verbeek en mr. D.A. Schreuder en in het openbaar uitgesproken op 4 maart 2009.