ECLI:NL:GHARN:2005:AU0573, Gerechtshof Arnhem, 12-07-2005, 2005/352
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2005-07-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Centraal in dit geding staat de vraag of [geïntimeerde] aan het in artikel 5:56 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalde het recht kan ontlenen dat [appellant] aan de in haar opdracht op haar terrein verrichte bouwwerkzaamheden meewerkt door te gedogen dat over genoemde akker de inmiddels aangelegde bouwweg loopt.  Gelet op genoemde bepaling is vereist dat het gebruik van de akker noodzakelijk is, dat [geïntimeerde] daarvan behoorlijke kennisgeving heeft gedaan en daarvoor een schadeloosstelling betaalt en dat [appellant] geen gewichtige redenen heeft het gebruik te weigeren of tot een later tijdstip te doen uitstellen.

12 juli 2005
      eerste civiele kamer
      rolnummer 2005/352 KG
    
    
    
    G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M
    
    
    Arrest
    
    
    
    in de zaak van:
    
    
      1. [appellant sub 1],
      wonende te [woonplaats],
      2. [appellant sub 2],
      wonende te [woonplaats],
      3. [appellant sub 3],
      wonende te [woonplaats],
      appellanten in het principaal appèl,
      geïntimeerden in het incidenteel appèl,
      procureur: mr. J.M. Bosnak,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal appèl,
      appellante in het incidenteel appèl,
      procureur: mr. T.J. van Veen.
    
    
    
    1 Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem van 10 maart 2005, in kort geding gewezen tussen appellanten in het principaal appèl, geïntimeerden in het incidenteel appèl (hierna in enkelvoud als [appellant] aangeduid) als gedaagden en geïntimeerde in het principaal appèl, appellante in het incidenteel appèl (hierna: [geïntimeerde]) als eiseres.  Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2 Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      2.1 [appellant] is bij exploot van 21 maart 2005 van bovengenoemd vonnis in hoger beroep gekomen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.  Daarbij heeft [appellant] zeven grieven aangevoerd en toegelicht en aangekondigd te zullen concluderen dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw recht doende
      primair
      de vorderingen alsnog zal afwijzen;
      subsidiair
      - voor wat betreft de hoogte van de schadeloosstelling zal bepalen dat [geïntimeerde] aan [appellant] een bedrag als schadeloosstelling voldoet van € 2.000,- als directe schade en een bedrag van € 1.000,- als waarborgsom voor een behoorlijke oplevering van het perceel;
      - voor wat betreft de omvang van de toegestane werkzaamheden zal bepalen dat alleen ten behoeve van noodzakelijke bouw- en sloopwerkzaamheden die niet via de bestaande uitweg kunnen worden uitgevoerd, gebruik mag worden gemaakt van het perceel kadastraal bekend [...];
      - en voorts zal bepalen dat tot uiterlijk 30 september 2005 gebruik mag worden gemaakt van genoemd perceel.
      primair en subsidiair
      [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties zal veroordelen.
    
    
    2.2 Bij memorie van eis heeft [appellant] overeenkomstig genoemd exploot van eis geconcludeerd en een aantal nieuwe producties in het geding gebracht.
    
    2.3 Bij memorie van antwoord in spoedappèl, tevens houdende memorie van eis in incidenteel appèl heeft [geïntimeerde] in het principaal appèl verweer gevoerd, een aantal nieuwe producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof (bij arrest) [appellant] niet-ontvankelijk zal verklaren, de grieven ongegrond zal verklaren en [appellant] zal veroordelen in de kosten van beide instanties (bedoeld zal zijn: de kosten van het hoger beroep).  Tevens heeft [geïntimeerde] daarbij incidenteel appèl ingesteld en daarin twee grieven aangevoerd en toegelicht, haar eis vermeerderd en een productie in het geding gebracht.  Zij heeft daarbij geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, [appellant] zal gebieden haar toe te staan gebruik te maken van de onroerende zaak, de akker aan de [adres], kadastraal bekend [...], en te gehengen en gedogen dat daarop voor de duur van de sloop-, bouw- en herinrichtingswerkzaamheden door [geïntimeerde] met stalen rijplaten of andere deugdelijke professionele middelen een tijdelijke bouwweg wordt aangelegd over de gehele lengte van de akker in noordzuidrichting, zodanig dat in een rechte lijn vanaf de [adres] in de inrit van het perceel van [geïntimeerde] kan worden gereden met zwaar bouwverkeer, zulks vanaf twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis (bedoeld zal zijn: arrest) tot aan de dag waarop de bouw- en inrichtingswerkzaamheden zullen zijn voltooid, en [appellant] voorts zal gebieden zich te zullen onthouden van alle activiteiten, waaronder het uitlokken van feitelijke of juridische belemmeringen door derden, die aanleg, feitelijk gebruik en verwijdering van de bouwweg kunnen verhinderen of belemmeren, een en ander op straffe van een dwangsom groot € 10.000,- voor iedere dag dat [appellant] de aanleg of het gebruik aldus verhinderen of belemmeren met een maximum van € 1.000.000,-, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in beide instanties (bedoeld zal zijn: de kosten van het hoger beroep).
    
    2.4 Bij memorie van antwoord in het incidenteel appèl heeft [appellant] in het incidenteel appèl verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof [geïntimeerde] in haar appèl tegen het bestreden vonnis niet-ontvankelijk zal verklaren, dan wel dit beroep zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van deze procedure.
    
    2.5 Vervolgens hebben partijen hun zaak ter zitting van het hof van 16 juni 2005 mondeling doen bepleiten, [appellant] door mr. E.H.M. Harbers, advocaat te Arnhem, en [geïntimeerde] door mr. C.J. van Dijk, advocaat te Arnhem.  Beiden hebben daarbij van pleitnotities gebruik gemaakt en een aantal foto’s overgelegd, die aan het dossier zijn toegevoegd.  Tevens is aan mr. Harbers akte verleend van het in het geding brengen van een aantal door haar bij brief van 2 juni 2005 aan de griffie van het hof gestuurde producties.
    
    2.6 Ten slotte hebben partijen de dossiers voor het wijzen van arrest aan het hof overge-legd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    
    3 De vaststaande feiten en de grieven
    
    Tegen de door de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis onder het kopje “De vaststaande feiten” vermelde vaststaande feiten zijn geen grieven of bezwaren aangevoerd.  Het hof zal dan ook van die feiten uitgaan.  Daaraan kan worden toegevoegd dat [geïntimeerde] op of omstreeks 23 mei 2005 met de aangekondigde bouwwerkzaamheden is begonnen en dat zij daartoe over de aan [appellant] toebehorende akker met rijplaten voor het vervoer van bouwmateriaal een (tijdelijke) bouwweg heeft laten aanleggen.  Voorts heeft [geïntimeerde] € 1.200,- aan [appellant] betaald.  Met hun grieven beogen partijen het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.
    
    
    4 De beoordeling in hoger beroep
    
    4.1 Centraal in dit geding staat de vraag of [geïntimeerde] aan het in artikel 5:56 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalde het recht kan ontlenen dat [appellant] aan de in haar opdracht op haar terrein verrichte bouwwerkzaamheden meewerkt door te gedogen dat over genoemde akker de inmiddels aangelegde bouwweg loopt.  Gelet op genoemde bepaling is vereist dat het gebruik van de akker noodzakelijk is, dat [geïntimeerde] daarvan behoorlijke kennisgeving heeft gedaan en daarvoor een schadeloosstelling betaalt en dat [appellant] geen gewichtige redenen heeft het gebruik te weigeren of tot een later tijdstip te doen uitstellen.
    
    
      4.2 Ten eerste dient te worden vastgesteld of het door [geïntimeerde] verlangde gebruik van de akker noodzakelijk is.  Zij stelt dat dat het geval is, omdat voor het vervoer van (zwaar) bouwmateriaal van de [adres] naar haar terrein geen andere mogelijkheid bestaat.  Weliswaar loopt van de [adres] naar haar terrein een – halfverhard – bospad waarvoor zij krachtens erfdienstbaarheid het recht van overpad heeft, maar dit bospad is niet geschikt voor bouwverkeer.  Bovendien heeft de eigenares van een deel van dat pad het gebruik daarvan door vrachtauto’s verboden.
      [appellant] voert aan dat “noodzakelijk” niet inhoudt dat ten behoeve van een bouwweg gebruik van een strook van 370 meter bij 10 meter voor onbepaalde tijd behoeft te worden toegestaan.  Verder acht hij het gebruik van de akker niet noodzakelijk, omdat het hiervoor genoemde bospad voor het doel van de werkzaamheden een geschikt alternatief vormt, zeker als men zich daarbij van kleine(re) vrachtauto’s bedient.  Dat [geïntimeerde] dat niet wil, doet niet terzake; het gaat om datgene wat objectief noodzakelijk is.  Voorts bestrijdt [appellant] dat de eigenares van een deel van het bospad geen toestemming voor vrachtverkeer zou willen verlenen.  Ten slotte ontbreekt een spoedeisend belang, aldus [appellant]. 
    
    
    
      4.3 Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] voor het verrichten van de bouwwerkzaamheden op haar terrein van het erf van een ander, respectievelijk van erven van anderen gebruik moet maken en dat daarvoor in beginsel twee mogelijkheden bestaan: het eerder genoemde bospad en de akker van [appellant].  Het in artikel 5:56 BW bepaalde heeft ten doel iemand in de positie van [geïntimeerde] de mogelijkheid te bieden een dergelijk – aldus noodzakelijk – gebruik af te dwingen.  Anders dan [appellant] betoogt, dient deze bepaling, mede gelet op de wetshistorie, in ruime zin te worden uitgelegd en omvat zij onder meer een situatie als de onderhavige.  Daarbij is voor het antwoord op de vraag of het gebruik van eens anders terrein noodzakelijk is, niet vereist dat de bouwwerkzaamheden zelf noodzakelijk zijn; het besluit daartoe is voorbehouden aan – in dit geval – [geïntimeerde].
      Tussen de genoemde twee mogelijkheden zal met toepassing van de criteria van artikel 5:56 BW een keuze moeten worden gemaakt.  Daarbij spelen in het bijzonder een rol de belangen van [geïntimeerde] bij de door haar voorgestelde wijze van uitvoering van de werkzaamheden en de belangen van [appellant], respectievelijk van de eigenaren van het bospad die zich tegen het gebruik van hun eigendom verzetten.
    
    
    
      4.4 Voorshands is voldoende aannemelijk geworden dat het bospad zich minder dan de akker voor met werkzaamheden als de onderhavige gepaard gaand intensief vrachtverkeer leent.  Dit geldt niet alleen voor gewone vrachtauto’s, maar ook voor de door [appellant] genoemde kleinere vrachtauto’s.  Hierbij neemt het hof naast de feitelijke staat van het bospad (de halfverharde weg, de aanliggende en overhangende bomen, de haakse bocht, de drempels en de paaltjes) ook de overlast voor de omwonenden in aanmerking: aan het bospad grenzen de erven van diverse bewoners, die van het bouwverkeer overlast zullen ondervinden.  De akker van [appellant] is op zichzelf evenmin voor bouwverkeer geschikt, maar dat bezwaar wordt ondervangen door het gebruik van (de) rijplaten.  Voor zover daardoor een deel van de akker gedurende enige tijd niet kan worden geëxploiteerd, wordt daarin voorzien door de hierna te bespreken schadeloosstelling.
      Verder is bij gebruik van de akker de overlast voor zowel omwonenden als de eigenaren zelf betrekkelijk gering, temeer nu laatstgenoemden geen van allen in de buurt van de akker wonen.  Voorts kan, als voor de bouwwerkzaamheden niet met kleinere vrachtauto’s hoeft te worden gewerkt, het aantal vervoerbewegingen beperkt worden gehouden.  Aannemelijk is dat de voortgang van de werkzaamheden daarmee tevens is gebaat.  Dit laatste dient alle betrokkenen.  Daarbij heeft [geïntimeerde] voldoende aannemelijk gemaakt dat zij belang heeft bij een vlotte voortgang van de bouw, gelet op de kosten die zij thans voor tijdelijke woonruimte elders moet maken en het verlangen het nieuwe huis zo spoedig mogelijk te kunnen bewonen.  Dit betekent ook dat vooralsnog geen aanleiding bestaat het gebruik van de akker aan een bepaalde tijdslimiet te binden.  Aan het bovenstaande doet niet af dat de eigenares van het deel van het bospad waarop niet met vrachtauto’s mag worden gereden, mogelijkerwijs alsnog toestemming zal verlenen.  Dat doet immers aan haar belangen en aan die van de overige betrokkenen niet af.
    
    
    4.5 Het bovenstaande brengt mee dat voorshands voldoende aannemelijk is dat het gebruik van de akker voor de bouwwerkzaamheden op het terrein van [geïntimeerde] noodzakelijk is.  Aan de omstandigheid dat het werk inmiddels is begonnen, kan verder het spoedeisend belang worden ontleend.  Voorts is het hof voorshands van oordeel dat [geïntimeerde] van het gebruik van de akker een behoorlijke kennisgeving heeft gedaan.  Voor zover [appellant] van mening zou zijn dat hij te weinig gelegenheid heeft gehad adequaat op de kennisgeving door [geïntimeerde] te reageren, wordt dat weerlegd door de omstandigheid dat hij in staat was op korte termijn inhoudelijk te reageren en een uitgebreid financieel voorstel te doen.  Resteren derhalve de vraag welke dwangsom dient te worden opgelegd en de vraag welke schadeloosstelling [geïntimeerde] aan [appellant] dient te betalen.
    
    
      4.6 [geïntimeerde] stelt dat de voorzieningenrechter geen bedrag als schadeloosstelling had mogen vaststellen, omdat [appellant] daartoe geen eis in reconventie had ingediend.  Het hof verwerpt deze stelling.  Gelet op het karakter en de inhoud van het in artikel 5:56 BW bepaalde, kan de rechter als voorwaarde voor het – noodzakelijk – gebruik van eens anders onroerende zaak stellen dat aan de eigenaar daarvan een schadeloosstelling wordt betaald.  Tevens kan de rechter, met inachtneming van hetgeen partijen daarover hebben aangevoerd, de hoogte daarvan bepalen.
      Voorts zijn beide partijen het oneens met de hoogte van het door de voorzieningenrechter vastgestelde bedrag.  Voorshands ziet het hof in hun stellingen en de daarbij verstrekte toelichting geen aanleiding van de door de voorzieningenrechter bepaalde schadeloosstelling af te wijken.  Dit geldt temeer nu dit kort geding zich niet leent voor de bewijsvoering die voor een exacte bepaling van de schade nodig is.  Bij dit alles neemt het hof ook in aanmerking dat het hier om een voorlopige voorziening gaat en [appellant] van [geïntimeerde] vergoeding van een eventuele hogere schade kan verlangen.
    
    
    
      4.7 Ter ondersteuning van haar standpunt dat het maximum van de dwangsom in plaats van op € 100.000,- op € 1.000.000,- moet worden bepaald, stelt [geïntimeerde] dat [appellant] zich tot de gemeente Ede heeft gewend in verband met een mogelijk vereiste aanlegvergunning en ook op andere manieren probeert te “stoken”.  Mede op grond daarvan stelt zij, ter toelichting van haar vermeerderde eis, dat het bovendien nodig is [appellant] te gebieden zich te onthouden van alle activiteiten die aanleg, feitelijke gebruik en verwijdering van de bouwweg kunnen verhinderen of belemmeren. 
      [appellant] verzet zich tegen de vermeerdering van eis, stellende dat deze niet meer mogelijk is en met een goede procesorde strijdt.  Subsidiair wordt daarmee naar zijn mening buiten de grondslag van de vordering getreden.  Hij bestrijdt verder dat hij belemmerende activiteiten in de door [geïntimeerde] bedoelde zin (heeft) verricht.
    
    
    4.8 Het hof overweegt als volgt.  Ook in hoger beroep kan een partij haar eis vermeerderen, zolang het hof nog geen eindarrest heeft gewezen.  Van strijd met de eisen van een goede procesorde is niet gebleken.  Dit baat [geïntimeerde] echter niet, omdat haar aldus vermeerderde eis zal worden afgewezen, nu – daargelaten of [appellant] zich aan hetgeen zij stelt heeft schuldig gemaakt – het daarin verwoorde al is begrepen in de woorden “gehengen en gedogen” van het toegewezen deel van haar vordering.  Voorts ziet het hof geen aanleiding voor de dwangsom andere bedragen vast te stellen dan de voorzieningenrechter heeft bepaald.  Voorshands is aannemelijk dat met een dwangsom van € 2.000,- per dag en een maximum van € 100.000,- voldoende druk op [appellant] wordt uitgeoefend om de opgelegde medewerking te verlenen.
    
    4.9 Het bovenstaande brengt mee dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en dat zowel het principaal appèl als het incidenteel appèl zullen worden afgewezen.  Aangezien beide partijen daarmee in ongeveer even grote mate in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof bepalen dat ieder van hen de eigen kosten van het hoger beroep dient te dragen.
    
    
    5 De beslissing
    
    Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
    
    
    bekrachtigt het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem van 10 maart 2005;
    
    compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Korthals Altes, Mannoury en Van den Brink en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken op de openbare terechtzitting van 12 juli 2005.