ECLI:NL:GHSGR:2012:BX9630, Gerechtshof 's-Gravenhage, 29-05-2012, 105.006.484-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-05-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: schadestaat art. 7:208 BW na ontbinding en ontruiming, huur 7:290 (café), winstderving, reconventie schadevergoeding wegens ontbinding (huurderving, herstel, etc)

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE       
      Sector Civiel recht
    
    
    
      Zaaknummer	: 105.006.484/01
      Rolnummer (oud)	: 07-619
    
    
    Zaak/rolnummer rechtbank : 127963/ 05-3143 
    
    arrest van 29 mei 2012
    
    inzake
    
    
      [Naam],
      wonende te [Woonplaats],
      appellant in het principaal appel,
      geïntimeerde in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: [de huurder],
      advocaat: mr. B.F.M. Huijskens te Breda,
    
    
    tegen
    
    
      […] B.V.,
      gevestigd te Nieuwerkerk, gemeente Schouwen-Duiveland,
      geïntimeerde in het principaal appel,
      appellante in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: [de verhuurder],
      advocaat: mr. A.H. Vermeulen te 's-Gravenhage.
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 14 mei 2007 is [de huurder] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Middelburg tussen partijen gewezen vonnis van 19 februari 2007. Bij memorie van grieven met producties heeft [de huurder] zes grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met een productie heeft [de verhuurder] de grieven bestreden en incidenteel appel ingesteld onder aanvoering van vijf grieven. [de huurder] heeft geantwoord in het incidenteel appel en de incidentele grieven van [de verhuurder] bestreden. Daarna hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. De door de rechtbank in het vonnis van 19 februari 2007 in rechtsoverweging 1 a) tot en met j) vastgestelde feiten zijn niet in geschil, zodat ook het hof daarvan uitgaat.
    
    2. Het gaat in deze zaak - een schadestaatprocedure, samengevat, om het volgende.
    
    2.1. Partijen zijn in augustus 2003 een schriftelijke huurovereenkomst aangegaan waarbij [de verhuurder] aan [de huurder] heeft verhuurd de bedrijfsruimte aan de [adres] te [plaats], bestemd om te worden gebruikt als horecapand met bovenwoning. De overeenkomst is aangegaan voor 5 jaar met ingang van 1 december 2003 voor een huurprijs van € 20.000,- voor het eerste jaar, € 26.000,- voor het tweede jaar en € 32.000,- voor het derde tot en met vijfde jaar, alles exclusief BTW. De huurprijs diende maandelijks bij vooruitbetaling te worden voldaan.
    
    2.2. [de huurder] heeft op 12 september 2003 de sleutels van het gehuurde in ontvangst genomen. Partijen zijn overeengekomen de huur eerst op 1 december 2003 te laten ingaan, aangezien zowel [de verhuurder] als [de huurder] nog werkzaamheden aan het pand moesten verrichten. 
    
    2.3. Van het gehuurde, een Rijksmonument dat voordien ook al verhuurd was geweest als horecapand, waren de kozijnen aan de zijgevel van de benedenwoning dichtgetimmerd. [de huurder] heeft de beplating gesloopt, waarna bleek dat vervanging van de kozijnen in de zijgevel nodig was. [de verhuurder] heeft de kozijnen doen vervangen, echter zonder de daarvoor benodigde bouwvergunning aan te vragen. [de verhuurder] had de kozijnen in de voorgevel al eerder - zonder dat daarvoor de benodigde bouwvergunning was verleend - doen vervangen.
    
    2.4. Bij brief van 27 januari 2004 hebben Burgemeester en Wethouders van Goes [de verhuurder] aangeschreven in verband met de constatering dat de kozijnen zonder de benodigde bouwvergunning waren aangepast. Zij hebben [de verhuurder] verzocht de kozijnen in de oorspronkelijke toestand terug te brengen.
    
    2.5. [de huurder] heeft geen huurpenningen aan [de verhuurder] voldaan en zich daarbij op zijn opschortingsrecht beroepen. Hij voerde daartoe aan dat zolang de kozijnen niet met inachtneming van een door [de verhuurder] te verkrijgen bouwvergunning waren hersteld, er sprake is van een gebrek in de zin van art. 7:204 BW en hij hierdoor geen exploitaitevergunning kon krijgen van de gemeente.
    
    2.6. Bij tussenvonnis van 15 november 2004 in de hoofdzaak heeft de rechtbank overwogen  dat haars inziens sprake is van bedrijfsruimte als bedoeld in art. 7:290 BW, alsmede een afhankelijke bovenwoning die op grond van lid 3 van dat artikel tot de bedrijfsruimte wordt gerekend. Voorts heeft de rechtbank een persoonlijke verschijning van partijen in het gehuurde gelast. 
    
    2.7. Bij eindvonnis van 7 maart 2005 in de hoofdzaak heeft de rechtbank in conventie de huurovereenkomst ontbonden wegens toerekenbare tekortkoming van [de huurder] bestaande uit het niet betalen van huurpenningen voor de bovenwoning (ter zake waarvan [de huurder] zich volgens de rechtbank ten onrechte op opschorting beriep) en [de huurder] gelast het gehuurde binnen 14 dagen te ontruimen, met machtiging van [de verhuurder] om deze ontruiming zo nodig zelf te bewerkstelligen en veroordeling van [de huurder] om bij wijze van huur (voor de bovenwoning) dan wel schadevergoeding wegens huurderving aan [de verhuurder] te voldoen een bedrag van € 500,- voor iedere maand of gedeelte daarvan vanaf 1 december 2003 tot aan de dag van ontruiming, vermeerderd met de wettelijke rente, en met veroordeling van [de huurder] tot betaling van schadevergoeding aan [de verhuurder] op te maken bij staat. In reconventie veroordeelde de rechtbank [de verhuurder] tot betaling van schadevergoeding aan [de huurder] op te maken bij staat.
    
    
      2.8. Het eindvonnis in de hoofdzaak is op 16 maart 2005 door [de verhuurder] aan [de huurder] betekend, waarbij [de huurder] de ontruiming is aangezegd per 5 april 2005.
      [de huurder] heeft om een voorlopige voorziening verzocht, inhoudende het verbod primair het eindvonnis in conventie, subsidiair de veroordeling tot ontruiming, te executeren totdat over het geschil in hoger beroep is beslist, zulks op straffe van een dwangsom. De voorzieningenrechter (rechtbank Middelburg, sector civiel) heeft bij vonnis van 1 april 2005 het subsidiair gevorderde verbod toegewezen. Tegen dit vonnis van de voorzieningenrechter heeft [de verhuurder] hoger beroep ingesteld. Deze procedure is op 27 juli 2006 geroyeerd. [de verhuurder] heeft vervolgens om een voorlopige voorziening verzocht bij de kantonrechter strekkende tot ontruiming van het gehuurde, maar dat is bij vonnis van 23 januari 2006 afgewezen. 
    
    
    2.9. [de verhuurder] heeft de kozijnen conform de verleende bouwvergunning vervangen en ook de balk die dienst doet als drager voor de eerste verdiepingsvloer gerepareerd. Deze werkzaamheden zijn afgerond op 4 mei 2005. [de huurder] heeft ook nadien geen huurpenningen aan [de verhuurder] voldaan.
    
    2.10. In de hoofdzaak is bij arrest van dit hof van 31 maart 2006 in conventie de huurovereenkomst per 31 maart 2006 ontbonden wegens wanprestatie van [de huurder] - bestaande uit het 10 maanden (na 4 mei 2005) niet betalen van huur met een niet (langer) geldig beroep op een opschortingsrecht. In dit arrest is [de huurder] verder veroordeeld om het gehuurde binnen 6 weken na betekening te ontruimen en tot betaling van € 30.316,74 aan [de verhuurder] wegens achterstallige huur over de periode 1 december 2003 tot 1 april 2006 (voor de periode 1 december 2003 tot 4 mei 2005 is dat enkel in de vorm van € 500,- per maand ter zake van huur voor de bovenwoning) en tot betaling van € 1.983,34 voor iedere maand of gedeelte daarvan vanaf 1 april 2006 tot aan de ontruiming - alles in hoofdsom en vermeerderd met contractuele verhoging tot € 2.578,33 per maand vanaf 1 mei 2006 en voorts wettelijke rente vanaf de vervaldata. Ook is [de huurder] in conventie veroordeeld tot vergoeding van bij staat op te maken schade geleden vanaf de ontruiming door [de verhuurder] (wegens huurderving door de voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst, derhalve totdat een nieuwe huurovereenkomst is ingegaan). In reconventie is [de verhuurder] bij dit eindarrest in de hoofdzaak veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan [de huurder] op te maken bij staat (wegens het niet herstellen door [de verhuurder] van het gebrek). 
    
    2.11. [de huurder] heeft het gehuurde op 6 juni 2006 ontruimd.
    
    2.12. Per 1 november 2006 is met betrekking tot het gehuurde een nieuwe huurovereenkomst gesloten tussen [de verhuurder] en een derde.
    
    2.13. De in 2.10 bedoelde schadestaatvorderingen zijn het voorwerp van de onderhavige procedure.  In eerste aanleg vorderde [de huurder] in conventie van [de verhuurder], na een tweetal eiswijzigingen,  schadevergoeding over de periode 1 december 2003 tot 4 mei 2005 wegens winstderving en 'huurderving uit de omzet voor de bovenwoning' van tezamen € 54.880,31, als ook wegens winstderving op speelautomaten van € 39.000,-, beide vermeerderd met rente. In reconventie vorderde [de verhuurder] van [de huurder] schadevergoeding als gevolg van de ontbinding van de huurovereenkomst van € 258.135,68 met rente. Deze vordering bestaat uit de posten huurderving, schade wegens inrichting/interieur, herstel van de toiletgroep, winstderving speelautomaten, vervanging kozijnen en bemiddeling verhuur.
    
    2.14. De kantonrechter heeft bij vonnis van 19 februari 2007 in deze schadestaatprocedure - zakelijk weergegeven - de conventionele vorderingen van [de huurder] afgewezen en [de huurder] in reconventie veroordeeld tot betaling aan [de verhuurder] van in hoofdsom € 86.489,68, met rente, een en ander in hoofdlijn als volgt. In de periode 1 december 2003 - 4 mei 2005 is er volgens de kantonrechter geen sprake geweest van winstderving of huurderving uit de omzet aan de zijde van [de huurder], omdat hij in deze periode zo ingrijpend aan het verbouwen was, dat hij toen geen café had kunnen exploiteren. [de verhuurder]'s schadevergoeding wegens huurderving na ontruiming is bepaald tot 1 december 2006, aangezien er op 31 januari 2007 een nieuw café is geopend door een derde, zodat naar het oordeel van de kantonrechter geen aanspraak op huurderving na 1 december 2006 kan bestaan. Schattenderwijs is aan herstelkosten en inrichting van het interieur aan [de verhuurder] door de kantonrechter een schadepost toegekend van € 50.000 en terzake van winstderving uit misgelopen speelautomatenomzet € 19.500,- over de periode 1 december 2003 - 1 december 2006. De vordering terzake van vervanging van de kozijnen is afgewezen en die terzake van de kosten van huurbemiddeling door een makelaar toegewezen.
    
    2.15. In het prinicpaal appel vordert [de huurder] vernietiging van het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende toewijzing van zijn vorderingen ad € 93.880.31 met rente en afwijzing van de vorderingen van [de verhuurder]. [de verhuurder] heeft in het incidenteel hoger beroep gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis gevorderd en - na wijziging van eis gevorderd haar vorderingen toe te wijzen tot een bedrag van € 96.911,35 met rente.
    
    Uitgangspunten
    
    
      2.16. De principale grieven zijn gericht tegen de afwijzing van de vordering inzake winstderving, de periode waarover [de huurder] is veroordeeld tot vergoeding van huurderving, de toewijzing van de schadevergoeding wegens schade aan interieur, de beslissing omtrent winstderving speelautomaten en de afwijzing van rente en kosten. 
      De incidentele grieven zijn gericht tegen de periode waarover [de huurder] is veroordeeld tot vergoeding van huurderving, de hoogte van het bedrag wegens winstderving speelautomaten en de proceskostenveroordeling. Voorts heeft [de verhuurder] gegriefd tegen de overwegingen van de kantonrechter die hebben geleid tot afwijzing van de vordering van [de huurder] inzake winstderving. 
      Nu geen grieven zijn gericht tegen de afwijzing van de door [de huurder] gevorderde "huurderving van de omzet" en de toewijzing van de bemiddelingskosten verhuur, gaat het hof ervan uit dat het hoger beroep zich niet richt tegen deze beslissingen. 
    
    
    2.17. Het hof stelt voorop dat in deze schadestaatprocedure uitgangspunt is hetgeen in de hoofdzaak bij (eind)arrest van 31 maart 2006 is overwogen en beslist omtrent de wederzijdse aansprakelijkheden. Het hof nam in de hoofdzaak in r.o. 3.2 en 3.3 aan dat het niet voorhanden hebben van een bouwvergunning voor de kozijnen een gebrek is in de zin van art. 7:204 BW, dat al bestond bij het aangaan van de huurovereenkomst en dat [de verhuurder] gehouden was op grond van art. 7:206 BW te herstellen. Hierdoor kon [de huurder] immers geen exploitatievergunning krijgen. [de huurder] was volgens het hof in beginsel bevoegd tot opschorting van zijn huurbetalingsverplichting - ook voor wat betreft de huur voor de bedrijfswoning (wat dit laatste betreft in zoverre anders dan de kantonrechter had geoordeeld bij eindvonnis in de hoofdzaak.)
    
    2.18. Voor zover in de onderhavige schadestaatprocedure in conventie van belang overwoog het hof in r.o. 5.3 in de hoofdzaak vervolgens: 
    
    "5.3 Het hof overweegt dat uit het gestelde onder rechtsoverweging 3.2 volgt dat [de verhuurder] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de huurovereenkomst in de periode na 1 december 2003. Nu vaststaat dat pas op 4 mei 2005 de kozijnen waren vervangen en de draagbalk was gerepareerd, heeft deze tekortkoming tot die datum voortgeduurd. Dat na 4 mei 2005 nog sprake was van een gebrek dat [de verhuurder] gehouden was te herstellen, is gesteld noch gebleken. [de verhuurder] is derhalve gelet op het bepaalde in artikel 7:208 BW gehouden de schade die [de huurder] heeft geleden ten gevolge van het gebrek in de periode 1 december 2003 tot 4 mei 2005 te vergoeden. De vraag of ook de schade die [de huurder] stelt te hebben geleden na 4 mei 2005 aan dit gebrek is toe te rekenen, is een vraag die in de schadestaatprocedure aan de orde kan komen, zodat deze in de onderhavige procedure in het midden kan blijven (...)."
    
    2.19. Voor wat de aansprakelijkheid van [de huurder] betreft, overwoog het hof in de hoofdzaak in r.o. 12 dat nu er na 4 mei 2005 niet langer sprake was van gebreken aan de zijde van [de verhuurder], er nadien ook geen opschortingsrecht bestond voor [de huurder], terwijl [de huurder] gedurende 10 maanden nadien geen huur had betaald. Dat merkte het hof in de hoofdzaak als een ontbinding rechtvaardigende tekortkoming van [de huurder] aan, zodat bij dat arrest de ontbinding van de huurovereenkomst is uitgesproken per 31 maart 2006. In r.o. 13 van dit arrest in de hoofdzaak is overwogen dat [de huurder] zal worden veroordeeld tot betaling van achterstallige huur. Tevens is daarin overwogen dat [de huurder] bij brief van zijn raadsvrouwe van 27 mei 2004 de gedeeltelijke ontbinding van de huurovereenkomst heeft ingeroepen, te weten voor wat het bedrijfsgedeelte betreft voor zolang het gebrek niet zou zijn hersteld, maar niet voor de bedrijfswoning. Nu tussen partijen in confesso was dat een redelijke prijs voor de bedrijfswoning € 500,- per maand bedroeg, becijferde het hof in de hoofdzaak de door [de huurder] te betalen huurachterstand op € 500,- per maand over de periode 1 december 2003 tot 1 mei 2005 (€ 8.500,-), voorts op € 1.983,34 per maand over de periode 1 mei 2005 tot 1 april 2006, de dag na de gerechtelijke ontbinding (€ 21.816,74). Daarnaast is [de huurder] aan [de verhuurder] een schadevergoeding verschuldigd gelijk aan de huur vanaf de datum ontbinding tot aan die van de ontruiming (voor april 2006 van € 1.983,34 en op grond van een verhoging uit het contract vanaf mei van € 2.587,33 per maand).  
    
    2.20. Deze achterstallige huur en schadevergoeding zijn bij arrest in de hoofdzaak door het hof toegewezen in het dictum, vijfde liggende streepje onder a. en b. en wel náást schadevergoeding op te maken bij staat, in het dictum op die plaats onder c. toegewezen 'vanaf de dag van ontruiming'. Voor zover in de onderhavige schadestaat procedure in reconventie van belang overwoog het hof met betrekking tot deze bij staat op te maken schade in de hoofdzaak in r.o. 14 het volgende: 
    
    "Of [de verhuurder] na de ontruiming nog aanspraak kan maken op verdere schadevergoeding, kan op dit moment niet worden vastgesteld, omdat nog niet vaststaat per wanneer [de verhuurder] een nieuwe huurder zal hebben gevonden voor het gehuurde. Dat sprake is van huurderving door de voortijdige beëindiging van de overeenkomst is echter wel aannemelijk, daarom zal [de huurder] worden veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding op te maken bij staat."
    
    2.21. Inmiddels staat vast dat per 6 juni 2006 is ontruimd en op 1 november 2006 een nieuwe huurder is aangetrokken. 
    
    2.22. In deze schadestaatprocedure is zodoende in conventie aan de orde de schade in de zin van art. 7:208 BW die [de huurder] stelt te hebben geleden ten gevolge van het gebrek bestaande uit het niet in overeenstemming met een bouwvergunning vervangen door [de verhuurder] van de kozijnen in de voor- en zijgevel van het gehuurde over de periode 1 december 2003 tot 4 mei 2005 en eventuele door [de huurder] gestelde schade ten gevolge van het gebrek geleden na 4 mei 2005. 
    
    2.23. De reconventie ziet aldus op de schade die [de verhuurder] stelt te hebben geleden vanaf de ontruiming op 6 juni 2006 wegens huurderving door de voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst op grond van ontbinding wegens toerekenbare tekortkomingen van [de huurder], derhalve totdat een nieuwe huurovereenkomst is ingegaan per 1 november 2006. 
    
    Grief 1 principaal appel: winstderving [de huurder] periode 1 december 2003 - 4 mei 2005
    
    3. Deze grief stelt de afwijzing aan de orde van de winstdervingsvordering van [de huurder] door de kantonrechter, waaromtrent in het vonnis waarvan beroep in 8.2 tot en met 8.5 wordt overwogen. 
    
    3.1. Het hof begrijpt de reden voor de afwijzing aldus, dat volgens de kantonrechter [de huurder] in die periode zo ingrijpend aan het verbouwen was, dat - het gebrek weggedacht - hij in die tijd nooit een café zou hebben kunnen exploiteren, omdat de aan de gang zijnde verbouwing dat niet zou hebben toegelaten. De kantonrechter baseert dit oordeel op hetgeen hij ter plaatse heeft waargenomen tijdens de comparitie van partijen op 20 december 2004 in vergelijking met de foto's van het interieur die zijn overgelegd bij antwoord/eis als prod. 3 (waarvan [de huurder] bestrijdt dat deze de situatie bij aanvang huur weergeven, zoals [de verhuurder] stelt). De kantonrechter overweegt dat [de huurder] toen al meer dan een jaar aan het verbouwen was en daarbij niet afhankelijk was van werkzaamheden van [de verhuurder] om het gebrek te verhelpen. De voortgang achtte de kantonrechter gering, aangezien vrijwel het gehele interieur gesloopt was. Zodoende achtte hij het uitgesloten dat [de huurder] de eind december 2004 aangetroffen toestand tijdig voor 4 mei 2005 exploitatiegereed zou hebben gehad en vindt voor dat oordeel bevestiging in een tweetal processen-verbaal van constatering van deurwaarders partijen over en weer van 4 november 2005 en 13 december 2005, toen de situatie niet veel beter was. Daaruit volgt volgens de kantonrechter dat van winstderving geen sprake kan zijn.
    
    3.2. Daaromtrent overweegt het hof dat niet vaststaat dat het gehuurde in exploitabele staat is opgeleverd, zoals [de verhuurder] met een beroep op de tekst van de huurovereenkomst stelt, maar [de huurder] gemotiveerd bestrijdt (en overigens al vanwege het gebrek en daardoor ontbreken van een tijdige exploitatievergunning niet juist is). Er zijn sterke aanwijzingen dat daarvan - ook afgezien van het gebrek - geen sprake was. Juist vanwege de omstandigheid dat er door beide partijen - dus ook door [de huurder] - nog werkzaamheden in het pand moesten worden verricht, zijn er al bijna 3 maanden voordat de huurovereenkomst met [de huurder] ingang vond sleutels overhandigd aan [de huurder]. [de huurder] geeft aan dat hij een zo lange periode had bedongen omdat hij meer werkzaamheden diende te verrichten dan wat schilderwerk en hij bovendien de inventaris heeft overgenomen van de vorige huurder ([X], die een coffeeshop in het gehuurde exploiteerde), die deels verouderd was en aan vervanging toe was, waarvoor hij financiering van de brouwerij nodig had. Deze overname wordt door [de verhuurder] in de onderhavige procedure wel bestreden, maar in het 'proces-verbaal van verhoor' (bedoeld lijkt gelet op het tussenvonnis van 10 juli 2006 waarin een inlichtingencomparitie is gelast: van comparitie van partijen) van 9 oktober 2006 heeft [de huurder] verklaard:
    
    "Ik heb de volledige inboedel en inventaris overgenomen van [X]. De inventaris en inboedel waren dus van mij en ik kon daar mee doen wat ik wilde. Bij het gerechtshof heeft Schenk (de man achter [de verhuurder], hof) moeten erkennen dat het verkocht was aan [X] en dat [X] het weer aan mij kon verkopen en ook heeft verkocht."
    
    Ook heeft [de huurder] stukken van deze inventaris-transactie overgelegd, en onvoldoende gemotiveerd weersproken gesteld dat voor verdere bouwwerkzaamheden toestemming was gegeven door [de verhuurder]. Voorts heeft [de huurder] onweersproken gesteld dat een brouwerij normaliter een tapinstallatie aanlegt, waarbij de leidingen door de vloeren lopen en er in het geval van een coffeeshop geen sprake kan zijn van een tapinstallatie, zodat deze bij aanvang huur sowieso ontbrak. De bij antwoord/eis als prod. 3 overgelegde foto's dateren blijkens de printen daarop uit 1997 en [de verhuurder] heeft niet weersproken dat dit tijdens de voor-vorige huurperiode voorafgaand aan die van [de huurder] was, toen er een nachtclub in werd geëxploiteerd. Dat deze foto's de situatie weergeven bij aanvang huur, zoals [de verhuurder] stelt, maar [de huurder] gemotiveerd weerspreekt, is alleen al niet aannemelijk vanwege de tapkwestie, zodat daar niet van kan worden uitgegaan. Dat alles maakt in combinatie met de stelling van [de huurder] dat hij vanwege het gebrek geen exploitatievergunning kon krijgen wat weer de oorzaak ervan was dat zijn financiering door de brouwerij stukliep, dat het hof de analyse van de kantonrechter niet deelt dat - kort gezegd - het aan eigen schuld van [de huurder] te wijten is dat er geen exploitatie kon plaatsvinden in de periode 1 december 2003 - 4 mei 2005, zodat ook geen exploitatieschade geleden kan zijn. In zoverre slaagt de grief en zal het hof het zowel in eerste aanleg als in appel gevoerde verweer van [de verhuurder] met betrekking tot de winstdervingsschadeopstelling van [de huurder] behandelen. 
    
    
      3.3. De winstdervingsschadeopstelling van [de huurder] is gebaseerd op een accountantsbrief van 28 juli 2005 met een exploitatieprognose die in opdracht van [de huurder] op basis van door [de huurder] zelf verschafte informatie - en zodoende niet kenbaar objectief -  is opgesteld zonder voldoende inzichtelijke onderbouwing met onderliggende stukken en gegevens en op een eveneens door [de huurder] zelf aangevoerde prognose omtrent het aantal af te nemen hectoliters bier op jaarbasis. Daartegen is door [de verhuurder] terecht en gemotiveerd ingebracht dat dit in deze vorm niet kan volstaan, zoals hierna zal worden toegelicht. 
      De summiere onderbouwing in de accountantsopstelling van de bruto omzet ad € 145.000 luidt als volgt:
    
    
    
      "De geprognosticeerde omzet hebben wij gebaseerd op de omzet welke de heer [de huurder] heeft behaald in zijn vorige café, die aanmerkelijk, qua verkoop oppervlakte, kleiner was dan het nieuw te exploiteren café en de betere locatie van het nieuwe café.
      Tevens hebben wij gekeken naar de omzetten van diverse café's op de Markt te Goes.
    
    
    De opbrengst van de automaten hebben wij gebaseerd op ervaringscijfers van de automatenexploitant."
    
    Op basis van deze niet, waar mogelijk, onderbouwde aannames komt deze opstelling tot een resultaatsprognose voor het café van [de huurder] op jaarbasis van € 33.250. Echter, zo is niet nader omschreven welke omzet is behaald in welk vorige café van [de huurder] met welke oppervlakte in vergelijking met de (ook niet onthulde) oppervlakte van het gehuurde - [de huurder] geeft slechts zonder nadere onderbouwing aan dat het nieuwe café twee keer zo groot zou zijn als het oude - en op welke locatie en hoe is naar omzetten van welke andere café's op de Markt (een andere locatie dan de Vlasmarkt) te Goes gekeken en welke ervaringscijfers van welke automatenexploitant zijn door de accountant op welke wijze in ogenschouw genomen. Dit is, anders dan [de huurder] aanvoert, geen onderbouwde prognose en volstaat niet. 
    
    3.4. Dat bedoelde prognoses zijdens [de huurder] zouden worden gestaafd door verwachtingen van brouwerij Interbrew in een zogenoemde 'akte verbintenis' van een verwachte jaaromzet van 175 hectoliter bier, blijkt onvoldoende, andermaal gelet op de niet afdoende ontzenuwde vraagtekens die [de verhuurder] bij (de status van) dit document heeft geplaatst. Zelfs als de verwachte bieromzet van de brouwerij afkomstig zou zijn, zoals [de huurder] stelt, maar [de verhuurder] bestrijdt, dan is daarmee nog niet voldoende gesteld om de daaruit voortvloeiende winstprognose van [de huurder] voldoende te achten.
    
    3.5. Het had vervolgens op de weg van [de huurder] gelegen nadere invulling aan zijn stelplicht op dit punt te geven, gelet op dit gemotiveerde verweer van [de verhuurder], maar dat heeft hij nagelaten, hoewel daartoe procedureel zowel gelegenheid als aanleiding bestond. [de huurder] heeft voor wat betreft zijn winstdervingsschade niet aan zijn stelplicht voldaan, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. 
    
    3.6. Dit betekent dat de eerste principale grief toch niet tot vernietiging kan leiden. 
    
    3.7. Daarmee is tevens gegeven dat incidentele grief V voor wat betreft het ten overvloede aan de orde stellen dat de winstdervingsschadevordering van [de huurder] moet worden afgewezen, in die zin geen verdere behandeling behoeft.
    
    Principale grief 2 en incidentele grief I: huurderving van [de verhuurder] tot 1 december 2006 in plaats van 1 november 2006
    
    4. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Principale grief 2 slaagt ten dele, incidentele grief I geheel.
    
    4.1. Vaststaat dat voor het gehuurde een opvolgende huurder is gevonden per 1 november 2006, terwijl de kantonrechter ervan uitging dat er sprake was van huurderving tot 1 december 2006, omdat hij in een krantenadvertentie had gelezen dat er een nieuwe zaak op dat adres zou starten eind januari 2007. Dat [de verhuurder] onvoldoende gedaan zou hebben om eerdere verhuring te bevorderen na de ontbinding/ontruiming, zoals [de huurder] in dit kader aanvoert, wordt verworpen - evenals dat door de kantonrechter gebeurde in r.o. 9.2 van het eindvonnis, alleen al omdat [de huurder] daartoe andermaal onvoldoende heeft gesteld. De betreffende post had derhalve niet voor € 15.466,68, maar voor € 12.888,35 moeten worden toegewezen, zoals [de verhuurder] ook betoogt.
    
    Grief 3 in het principaal appel: de ten laste van [de huurder] toegewezen € 50.000,- schadevergoeding wegens herstel interieur/inrichting en toiletgroep is ten onrechte niet onderbouwd en de kantonrechter heeft geen acht geslagen op het verweer van [de huurder] dat hij voor deze schade niet kan worden aangesproken.
    
    5. In principale grief 3 ligt de klacht besloten dat de kantonrechter de hoogte van de begrote schadepost van € 50.000,- niet heeft gemotiveerd. [de verhuurder] heeft zich ter zake beroepen op een offerte van een aannemer en in rechtsoverwegingen 10.1 tot en met 10.3 motiveert de kantonrechter wel degelijk dat en waarom deze offerte van ruim € 64.000,- niet (integraal) kan volstaan voor begroting van deze schadepost, aangezien door [de huurder] zelf verricht werk aan de bar was inbegrepen en tevens toiletherstelkosten moesten worden afgetrokken, omdat die bijna waren afgerond. Aldus overwegend begroot de kantonrechter de herstelkostenpost op € 50.000,- . [de huurder] geeft in zijn toelichting op grief 3 onvoldoende steekhoudend aan waarom deze motivering niet toereikend zou zijn - behoudens voor zover dit het volgende aspect betreft.
    
    5.1.  [de huurder] geeft in zijn toelichting op grief 3 namelijk wél aan dat de kantonrechter van de verkeerde veronderstelling is uitgegaan dat het pand er bij de overhandiging van de sleutels aan [de huurder] in september 2003 uitzag als op de overgelegde foto's uit 1997, omdat er al - zo begrijpt het hof deze toelichting - een belangrijk deel van de inventaris ontbrak, zodat de rechter in eerste aanleg een verkeerde vergelijking heeft gemaakt bij zijn begroting van deze schadepost. Daar neemt [de verhuurder] onvoldoende steekhoudend stelling tegen. Aangezien vaststaat dat [de huurder] bijna 3 maanden eerder dan het begin van de huurovereenkomst sleutels kreeg overhandigd van het gehuurde om werkzaamheden te verrichten, wordt aannemelijk geacht dat er - met toestemming van [de verhuurder] - een aanzienlijke verbouwing diende te worden uitgevoerd door [de huurder], hetgeen vorenbedoelde stelling van [de huurder] plausibel maakt. Ook daar brengt [de verhuurder] naar het oordeel van het hof onvoldoende tegenin; vergelijk tevens hetgeen in rechtsoverweging 3.3. is overwogen
    
    
      5.2. Nu niet blijkt dat de kantonrechter met dit een en ander in herkenbare mate rekening heeft gehouden bij diens begroting van deze schadepost, zal het hof daar schattenderwijs een aftrek van € 25.000,- op toepassen, zodat deze grief in zoverre gedeeltelijk slaagt.
      De vordering van [de verhuurder] ten laste van [de huurder] op dit punt zal zodoende slechts voor 
      € 25.000,- worden toegewezen.
    
    
    Grief 4 in het principaal appel en incidentele grief II: speelautomaten
    
    6. Deze grieven zien op de over en weer gedane vorderingen wegens gederfde speelautomatenomzet en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij slagen beide gedeeltelijk.
    
    6.1. Art. 9.1 van de huurovereenkomst luidt als volgt:
    
    Verhuurder zal twee speelautomaten plaatsen gedurende de gehele looptijd van dit huurcontract, en de opbrengst op basis van 50/50 te verdelen.
    
    6.2. Tegen de vaststelling door de kantonrechter in r.o. 11.3 van het vonnis waarvan beroep dat partijen het er over eens zijn dat de speelautomatenopbrengst € 13.000,- per jaar zou bedragen, is geen grief gericht, zodat het hof daar ook van uit gaat.
    
    6.3. Ook wat deze post betreft heeft de kantonrechter overwogen dat deze moet worden afgewezen wegens zijn taxatie dat [de huurder] vanwege de ingrijpende verbouwing niet zou hebben kunnen exploiteren. Deze grief slaagt, omdat het hof - zoals hiervoor onder 3.3 overwogen - de analyse van de kantonrechter niet deelt dat - kort gezegd - het aan eigen schuld van [de huurder] te wijten is dat er geen exploitatie kon plaatsvinden in de periode 1 december 2003 - 4 mei 2005, zodat ook geen exploitatieschade geleden kan zijn.
    
    6.4  Nu er vanwege het gebrek in de periode 1 december 2003 - 4 mei 2005 geen speelautomatenopbrengst is geweest, is dit een schadepost die [de huurder] in deze schadestaatprocedure kan claimen. In zoverre gaat grief 4 gericht tegen de afwijzing van deze post op en komt [de huurder] een bedrag toe van 1/2 x € 13.000,- + 5/12 x 1/2 x € 13.000,- oftewel € 9.208,34.
     
    6.5. Incidentele grief V kan hier verder niet aan af doen en wordt ook in zoverre verworpen.
    
    6.6. Blijkens haar incidentele grief II maakt [de verhuurder] aanspraak op speelautomatenderving over de hele periode van de huurovereenkomst. Dat wordt verworpen voor de periode dat het gebrek voortduurde (tot 4 mei 2005) en voorts voor de periode dat de nieuwe huurovereenkomst inging (vanaf 1 november 2006). [de verhuurder] heeft - mede in het licht van het verweer van [de huurder] ter zake - niet aan haar stelplicht voldaan dat met de opvolgende huurder geen speelautomatenregeling is overeengekomen. Derhalve bestaat aanspraak van [de verhuurder] op speelautomatenderving ten laste van [de huurder] van 1/2 x 18/12 x € 13.000,- oftewel € 9.750.
    
    Grief 5 principaal appel: geen wettelijke rente toegewezen
    
    7. Nu door het slagen van grief 4 in het principaal appel een bedrag aan [de huurder] zal worden toegewezen, slaagt ook deels deze grief, zodat die toewijzing zal worden vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente.
    
    Grief 6 in het principaal appel en grief III in het incidenteel appel: proceskostencompensatie
    
    8. Beide grieven klagen over de proceskostencompensatie door de kantonrechter, maar dat is tevergeefs. Ook blijkens de uitkomst in hoger beroep zijn partijen over en weer in conventie en in reconventie op punten in het gelijk en ongelijk gesteld, zodat deze compensatie in stand wordt gelaten.
    
    Grief IV incidenteel appel: in plaats van € 86.489,68 had in reconventie aan [de verhuurder] moeten worden toegewezen € 96.911,35 in hoofdsom
    
    
      9. Deze grief kan niet slagen, zo volgt uit het hiervoor in 4.1, 5 tot en met 5.2 en 6.6  overwogene. Aan huurderving komt [de verhuurder] ten laste van [de huurder] € 12.888,35 toe, vermeerderd met herstelkosten van € 25.000,- en speelautomatenderving van € 9.750, alsmede - nu daar geen grief tegen is gericht - het in eerste aanleg toegewezen bedrag van 
      € 1.523,- wegens bemiddeling verhuur, derhalve tezamen in hoofdsom € 49.161,35. 
    
    
    Grief V incidenteel appel voor zover nog van belang: op toe te wijzen schade ten gunste van [de huurder] dienen andere inkomsten in mindering te worden gebracht, alsmede niet voldaan aan schadebeperkingsplicht
    
    10. Het hof verwerpt dit verweer. Niet valt in te zien dat [de huurder] gehouden zou zijn inkomsten op zijn ten gevolge van het niet herstelde gebrek geleden schade in mindering te brengen. Overigens heeft [de huurder] onder overlegging van bewijsstukken aangegeven dat hij een gedeeltelijke WAO-uitkering heeft gehad, waarbij nevenarbeid verricht mag worden zonder dat die inkomsten in mindering worden gebracht op deze uitkering. De blote stelling van [de verhuurder] dat [de huurder] wel elders inkomsten genoten zal hebben, wordt als onvoldoende onderbouwd gepasseerd.
    
    10.1. Ook voor de stelling dat [de huurder] niet aan zijn schadebeperkingsplicht zou hebben voldaan wordt door [de verhuurder], in het licht van het gemotiveerde verweer van [de huurder] ter zake, naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld door [de verhuurder].
    
    Slotsom
    
    11. Uit het vorenoverwogene volgt dat het vonnis van de kantonrechter waarvan beroep niet in stand kan blijven. Incidentele grief V mist - met uitzondering van hetgeen in 3.8, 6.5 en 10 - 10.1 is overwogen dus in zoverre: voor het overige - zelfstandige betekenis en behoeft geen verdere behandeling.
    
    11.1. Opnieuw rechtdoende zal aan [de huurder] ten laste van [de verhuurder] worden toegewezen een bedrag van € 9.208,34 aan speelautomatenopbrengstderving, vermeerderd met wettelijke rente.
    
    11.2. Voorts zal aan [de verhuurder] ten laste van [de huurder] worden toegewezen het in 9. bedoelde bedrag van € 49.161,35, eveneens vermeerderd met wettelijke rente. 
    
    11.3. Als in hoger beroep in het principaal appel hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij, heeft [de verhuurder] de proceskosten te dragen. In het incidenteel appel wordt [de verhuurder] hoofdzakelijk in het ongelijk gesteld, zodat [de verhuurder] in de kosten van het incidenteel appel wordt veroordeeld. 
    
    Beslissing
    
    Het gerechtshof
    
    12.1 vernietigt het tussen partijen in conventie en in reconventie gewezen vonnis van de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Middelburg van 19 februari 2007;
    
     en opnieuw rechtdoende
    
    
      12.2. veroordeelt [de huurder] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [de verhuurder] te voldoen 
      € 49,161,35, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 juni 2004 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      12.3  veroordeelt [de verhuurder] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [de huurder] te voldoen 
      € 9.208,34, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 december 2006;
    
    
    12.4  compenseert de kosten van de eerste aanleg zowel in conventie als in reconventie in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;
    
    
      12.5. veroordeelt [de verhuurder] in de kosten van het principaal appel, aan de zijde van [de huurder] tot op heden begroot op begroot op € 3.611,90, waarvan te voldoen:
      (a) aan [de huurder]: € 62,75 aan niet in debet gesteld griffierecht;
      (b) aan de griffier van het hof: € 188,25 aan in debet gesteld griffierecht, € 94,70 dagvaardingskosten en € 3.263,50 aan salaris advocaat;
    
    
    12.6 veroordeelt [de verhuurder] in de kosten van het incidenteel appel, aan de zijde van [de huurder] tot op heden begroot op op € 1.631,25 aan salaris advocaat, te voldoen aan de griffier van het hof;
    
    12.7 bepaalt dat het aan de griffier van het hof verschuldigde bedrag, te weten in totaal € 5.177,70 bijgeschreven dient te zijn op bankrekeningnummer 56.99.90.580 ten name van Ministerie van Justitie Arrondissement Den Haag 537, zulks onder vermelding van de namen van partijen en het zaaknummer en bepaalt dat dit bedrag uiterlijk twee weken na heden moet zijn voldaan;
    
    12.8. verklaart dit arrest voor wat de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    12.9. wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, M.J. van der Ven en 
      G.R.B. van Peursem en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 mei 2012 in aanwezigheid van de griffier.