ECLI:NL:GHARL:2013:CA3782, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12-03-2013, 21-002274-12
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-03-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Vrijspraak van het primair tenlastegelegde, te weten verkrachting. Subsidiair tenlastegelegde bewezen. De verdachte heeft met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen gepleegd die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam. Geen sprake is van het ontbreken van het ontuchtig karakter aan de handeling van verdachte.

Afdeling strafrecht
    
    
      Parketnummer:	21-002274-12 
      Uitspraak d.d.:	12 maart 2013
      TEGENSPRAAK
    
    
    
      Verkort arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
      gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Arnhem van 9 mei 2012 in de strafzaak tegen
    
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats, 1990], 
      wonende te [woonplaats].
    
    
    Het hoger beroep
    
    De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    Onderzoek van de zaak
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 26 februari 2013 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I). 
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman, 
      mr M.J. Verwers, naar voren is gebracht.
    
    
    Ontvankelijkheid van het hoger beroep
    
    Voor zover het hoger beroep is gericht tegen de gegeven vrijspraak in eerste aanleg van het onder 2 tenlastegelegde is de verdachte daarin niet ontvankelijk nu hoger beroep van een verdachte tegen een gegeven vrijspraak niet is toegelaten. Het hoger beroep van verdachte blijft daarom beperkt tot dat deel van het vonnis waarvan beroep waarbij verdachte ter zake van het onder 1 tenlastegelegde werd veroordeeld.
    
    Het vonnis waarvan beroep
    
    Het hof zal het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen vernietigen omdat het tot een andere strafoplegging komt. Het hof zal om die reden opnieuw rechtdoen.
    
    De tenlastelegging
    
    Aan verdachte is - voor zover nog van toepassing - tenlastegelegd dat:
    
    
      1 primair:
      hij op of omstreeks 3 april 2011, te [plaats], door geweld of een andere feitelijkheid en/of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid [slachtoffer] heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die (mede) bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer], te weten het betasten en/of strelen en/of vastpakken en/of likken van de borst(en) van die [slachtoffer] en/of het vingeren van de vagina van die [slachtoffer] en/of binnendringen met een of meer vinger(s) en/of zijn penis in de vagina van die [slachtoffer], welk geweld of andere feitelijkheid en/of welke bedreiging met geweld of andere feitelijkheid hierin heeft/hebben bestaan dat verdachte opzettelijk die [slachtoffer] heeft gedwongen om een joint te roken en/of voor de deur is gaan staan en/of die [slachtoffer] tegen een muur heeft geduwd en/of die [slachtoffer] , terwijl ze op een houten bak zat, naar achteren heeft geduwd en/of heeft vastgepakt en/of (een) arm(en) om haar heen heeft geslagen en/of haar op zijn schoot heeft getrokken en/of (onverhoeds) de broek en/of onderbroek van die [slachtoffer] naar beneden heeft getrokken;
    
    
    
      1 subsidiair:
      hij op of omstreeks 3 april 2011, te [plaats], buiten echt ontuchtige handelingen die (mede) bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam, te weten het betasten en/of strelen en/of vastpakken en/of likken van de borst(en) en/of het vingeren van de vagina en/of binnendringen met een of meer vinger(s) en/of zijn penis in de vagina, heeft gepleegd met [slachtoffer], geboren op [geboortdatum 1996], die toen de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt;
    
    
    Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    Vrijspraak
    
    
      Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het onder 1 primair tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.
      Het hof acht - net als de rechtbank, de advocaat-generaal en de raadsman - in het bijzonder niet wettig en overtuigend bewezen dat verdachte aangeefster gedwongen heeft tot het hebben van seksueel contact. Verdachte heeft deze dwang ontkend en de verklaringen van aangeefster zelf en de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] over wat aangeefster hen verteld heeft over het gebeurde, komen op belangrijke onderdelen niet met elkaar overeen.
    
    
    Bewezenverklaring
    
    Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging gekregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het onder 1 subsidiair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    
      1 subsidiair:
      hij op 3 april 2011, te [plaats], buiten echt ontuchtige handelingen die (mede) bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam, te weten het betasten en/of strelen en likken van de borst(en) en het vingeren van de vagina en binnendringen met zijn penis in de vagina, heeft gepleegd met [slachtoffer] , geboren op [geboortdatum 1996], die toen de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt;
    
    
    
      In verband met het “ontuchtig karakter” van de gedragingen van verdachte merkt het hof het volgende op. In zijn arrest van 30 maart 2010, NJ 2010, 376 overweegt de Hoge Raad als volgt: 
      Onder omstandigheden kan aan seksuele handelingen met een persoon tussen de twaalf en zestien jaren het ontuchtig karakter ontbreken. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn indien die handelingen vrijwillig plaatsvinden tussen personen die slechts in geringe mate in leeftijd verschillen. Een scherpe afgrenzing van dergelijke omstandigheden valt in haar algemeenheid niet te geven. Zoals uit de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis blijkt, heeft de wetgever bij de totstandkoming van art. 245 Sr in dit opzicht als maatstaf voor ogen gestaan of de desbetreffende seksuele handeling algemeen als sociaal-ethisch is aanvaard.
      Het hof is op grond van de feiten en omstandigheden van deze zaak zoals die uit de bewijsmiddelen blijken (waaronder het leeftijdverschil en het roken van hash) van oordeel dat geen sprake is van het ontbreken van het ontuchtig karakter aan de handeling van verdachte.
    
    
    Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
    
    Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
    
    
      het onder 1 subsidiair bewezen verklaarde levert op:
      met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam.
    
    
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    Voor zover er ter zitting namens verdachte door zijn raadsman is betoogd dat verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging wegens de afwezigheid van alle schuld bij verdachte, nu hij niet wist en ook niet hoefde te weten of vermoeden dat het slachtoffer jonger was dan zestien jaren oordeelt het hof als volgt. 
    
    
      Het hof stelt het volgende voorop. De wetgever heeft de leeftijd van zestien jaren in artikel 245 van het Wetboek van Strafrecht mede opgenomen ter bescherming van de lichamelijke en seksuele integriteit van deze groep van jonge personen, die gelet op hun jeugdige leeftijd in het algemeen geacht moeten worden niet of onvoldoende in staat te zijn zelf die integriteit te bewaken en de draagwijdte van hun gedrag in dit opzicht te overzien, en heeft met het oog daarop de leeftijd in deze delictsomschrijving geobjectiveerd. Artikel 245 beschermt deze jeugdige personen ook tegen verleiding die mede van henzelf kan uitgaan. Het hof verwijst naar HR 20 januari 1959, NJ 1959, 102/103, en HR 30 maart 2010, NJ 2010, 376. De strekking van de regeling leidt ertoe dat de ruimte voor een beroep of afwezigheid van alle schuld zeer beperkt is.  
      Verdachte had naar zijn zeggen het slachtoffer via internet leren kennen. Zelf was verdachte toentertijd twintig jaar oud en dus meer dan vijf jaar ouder dan het slachtoffer, hetgeen zeker in de betreffende levensfase een groot verschil in leeftijd betekent. Het afgaan op het uiterlijk, het informeren naar de leeftijd en het afgaan op het antwoord van het meisje dat ze zestien jaar is, is onvoldoende. Ter zitting is aangevoerd dat toch niet kan worden verwacht dat verdachte naar het identiteitsbewijs van het meisje had gevraagd. Het hof is van oordeel dat dergelijke hoge eisen wel gesteld kunnen worden gelet op zowel de bescherming van de seksuele integriteit van personen die jonger zijn dan zestien jaar, als de hoge eisen die volgens de jurisprudentie gesteld worden aan een geslaagd beroep op dwaling. Het beroep wordt dan ook verworpen.
    
    
    Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.
    
    Oplegging van straf en/of maatregel
    
    De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
    
    
      Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder in aanmerking genomen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan ontuchtige handelingen met de toen nog maar veertien jarige [slachtoffer], waarbij tevens sprake was van het seksueel binnendringen van haar lichaam. Dit is een ernstig feit, ook in de situatie waarin sprake is van een zekere mate van vrijwilligheid van de kant van het meisje. Verdachte wordt verweten dat hij als twintigjarige in de omgang met een kind niet de normale grenzen in acht heeft genomen die voor een gezonde ontwikkeling van de persoonlijkheid van een opgroeiend kind absoluut geboden zijn. De zedelijkheidswetgeving gaat ervan uit dat kinderen van deze leeftijd in een groeiproces verkeren op het gebied van seksualiteit. Daardoor zijn zij nog onvoldoende toegerust om op dit gebied weloverwogen beslissingen te nemen. 
      Door zijn handelen heeft verdachte de lichamelijke integriteit van het slachtoffer geschonden. Verdachte heeft daarbij geen oog gehad voor de verwarring die hij door zijn handelen bij het veertienjarige slachtoffer teweegbracht. Naar de ervaring leert, kunnen slachtoffers van feiten als de onderhavige daarvan nog lange tijd emotionele schade ondervinden.
      Aan de andere kant heeft het hof er rekening mee gehouden dat de verdachte mogelijk door zijn handicap (doofheid) zich niet zodanig heeft kunnen ontwikkelen dat hij zich voldoende bewust is geweest van de verantwoordelijkheden die hij heeft als het gaat om seksuele contacten met (minderjarige) meisjes. Ook de omstandigheid dat verdachte heeft gedacht dat aangeefster ouder was dan veertien jaar speelt daarbij een rol.
    
    
    
      De rechtbank heeft de verdachte een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden opgelegd en een werkstraf voor de duur van 120 uren.
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof dezelfde straf als de rechtbank oplegt.
      Naar het oordeel van het hof doet oplegging van een voorwaardelijke straf en een werkstraf van na te melden duur - mede gelet op de persoonlijke omstandigheden van verdachte - voldoende recht aan de ernst van het feit. Het hof acht het niet nodig dat aan verdachte reclasseringstoezicht wordt opgelegd nu de verdachte zijn behandeling reeds heeft afgerond.
    
    
    Vordering van de benadeelde partij [slachtoffer] 
    
    De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 249,45. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep niet-ontvankelijk verklaard. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van haar oorspronkelijke vordering.
    
    Het hof is van oordeel dat behandeling van de vordering een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert. Het is het hof namelijk niet duidelijk of de opgevoerde taxikosten, het overgrote deel van de vordering, reeds door de instelling zijn betaald. Als dat zo is, kunnen die kosten in het kader van deze strafprocedure niet voor vergoeding in aanmerking komen. De gemaakte kosten ter zake van kleding zijn onvoldoende gespecificeerd. De benadeelde partij kan daarom thans in haar vordering niet worden ontvangen en kan haar vordering slechts bij de burgerlijke rechter aanbrengen.
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    
      Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 22c, 22d en 245 van het Wetboek van Strafrecht. 
      Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 2 tenlastegelegde.
    
    Vernietigt het vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en doet in zoverre opnieuw recht:
    
    Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 primair tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 subsidiair tenlastegelegde heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    Verklaart het onder 1 subsidiair bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
    
    Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) maanden.
    
    Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
    
    Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 90 (negentig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 45 (vijfenveertig) dagen hechtenis.
    
    Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
    
    
      Vordering van de benadeelde partij [slachtoffer] 
      Verklaart de benadeelde partij [slachtoffer] in haar vordering tot schadevergoeding niet-ontvankelijk en bepaalt dat zij haar vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.
      Verwijst de benadeelde partij in de door verdachte gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.
    
    
    
      Aldus gewezen door
      mr J.A.W. Lensing, voorzitter,
      mr M.L.H.E. Roessingh-Bakels en mr J.D. den Hartog, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van P. Heinst, griffier,
      en op 12 maart 2013 ter openbare terechtzitting uitgesproken.