ECLI:NL:GHLEE:2005:AU0820, Gerechtshof Leeuwarden, 10-08-2005, Rolnummer 0400132
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2005-08-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aan het geven van een bewijsopdracht aan [appellanten] dat zij in 2002 op normale voorwaarden een financiering hadden kunnen krijgen voor de aan hen door [geïntimeerden] verkochte woning, komt het hof niet toe. Hiervoor onder 18 heeft het hof reeds aangegeven dat het de stellingen van [appellanten] omtrent hun mogelijkheden om een dergelijke financiering te verkrijgen op normale voorwaarden, waarbij niet alleen hun inkomstengegevens worden beoordeeld, onvoldoende onderbouwd acht, waar zulk een onderbouwing met name in dit hoger beroep van [appellanten] verwacht had mogen worden. Hierbij wijst het hof er voorts op dat [appellanten] terzake in eerste aanleg slechts een in algemene bewoordingen gesteld bewijsaanbod hebben gedaan, dat niet is toegespitst op de onderhavige financieringsproblematiek, terwijl in dit hoger beroep - ook niet in het kader van grief III - door [appellanten] niet een bewijsaanbod is gedaan.

Arrest d.d. 10 augustus 2005
      Rolnummer 0400132
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1.	[appellant 1],
      	wonende te [woonplaats],
      	hierna te noemen: [appellant 1],
      2.	[appellante 2],
      	wonende te [woonplaats],
      	hierna te noemen: [appellante 2],
      appellanten,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
      procureur: mr P. Tuinman,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	[geïntimeerde 1],
      	wonende te [woonplaats],
      	hierna te noemen: [geïntimeerde 1],
      2.	[geïntimeerde 2],
      	wonende te [woonplaats],
      	hierna te noemen: [geïntimeerde 2],
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
      procureur: mr P.R. van den Elst.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 29 januari 2003, 21 mei 2003 en 17 december 2003 door de rechtbank te Assen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 16 februari 2004 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van de vonnissen d.d. 21 mei 2003 en 17 december 2003 met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 24 maart 2004.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "dat op grond van het vorenstaande de vonnissen van de Rechtbank Assen van 21-05-2003 en 17-12-2003 vernietigd dienen te worden en opnieuw rechtdoende, geïntimeerden alsnog niet-ontvankelijk te verklaren althans de vorderingen van geïntimeerden af te wijzen met veroordeling van geïntimeerden, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van beide instanties."
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "bij arrest - uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen waarvan appèl - aldanniet onder verbetering van gronden - te bevestigen c.q. te bekrachtigen en [appellant 1] in zijn hoger beroep niet ontvankelijk te verklaren althans het hoger beroep c.q. de ontwikkelde grieven af te wijzen met veroordeling van [appellant 1] in de kosten van beide instanties."
    
    Vervolgens hebben partijen hun zaak schriftelijk doen bepleiten.
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellanten] hebben acht grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      Met betrekking tot de ontvankelijkheid
      1. Alvorens tot de bespreking van de grieven te kunnen overgaan, dient het hof vast te stellen of [appellanten] belang hebben bij het hoger beroep. 
    
    
    2. [geïntimeerden] hebben aangevoerd dat [appellanten] geen belang hebben bij het hoger beroep, nu de overdracht van de woning van [geïntimeerden] aan [appellanten] op 6 februari 2004 heeft plaatsgevonden en [appellanten] de woning vervolgens hebben doorverkocht aan een derde.
    
    3. Het hof is van oordeel dat [appellanten] reeds belang hebben bij het hoger beroep gezien de proceskostenveroordeling in eerste aanleg (onder meer HR 14 januari 2000, NJ 2000/188). Daarnaast geldt dat in geval van vernietiging in hoger beroep van een vonnis de rechtsgrond ontvalt aan hetgeen reeds ter uitvoering van dit vonnis is verricht. Op de voet van artikel 6:203 BW ontstaat dan een vordering tot ongedaanmaking van de prestatie. Indien de ongedaanmaking inmiddels onmogelijk geworden is, kan in een nieuw in te stellen rechtsgeding een vordering tot schadevergoeding worden ingediend (HR 30 januari 2004, RvdW 2004/28). 
    
    
      Met betrekking tot de feiten
      4. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 1 (1.1 tot en met 1.11) van genoemd vonnis d.d. 21 mei 2003 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
    
    
    
      5. Het gaat in dit geding - kort samengevat - om het volgende.
      5.1	[geïntimeerden] als verkopers hebben op 28 augustus 2002 met [appellanten] als kopers mondeling een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot een woning aan de [adres]. De koopprijs bedroeg Euro 287.500,--.
      5.2	[geïntimeerden] hadden voor de verkoop van de woning een bemiddelingsopdracht verstrekt aan [makelaar geintimeerden] (hierna: [makelaar geintimeerden]). [werknemer makelaar geïntimeerden], werkzaam bij [makelaar geintimeerden], heeft na de mondelinge koopovereenkomst d.d. 28 augustus 2002 een schriftelijk koopcontract opgesteld. Dit schriftelijk contract is op 30/31 augustus 2002 door [appellanten] en [geïntimeerden] ontvangen. 
      5.3	Artikel 16 van dit koopcontract bepaalt onder meer het volgende:
      "16.1 Deze overeenkomst kan door koper worden ontbonden indien uiterlijk:
      b. op 11 september 2002 koper voor financiering van de onroerende zaak voor een bedrag van minimaal Euro 287.500,-- geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe van een erkende geldverstrekkende instelling heeft verkregen, zulks tegen geen hogere bruto jaarlast dan nader te bepalen of een rentepercentage niet hoger dan 7%, bij de volgende hypotheekvorm: de normaal geldende"
      Het bepaalde in artikel 16.1.a en 16.1.c is doorgestreept.
      5.4	Het koopcontract is niet door partijen ondertekend.
      5.5	Op 2 september 2002 heeft [appellant 1] telefonisch aangegeven dat [appellanten] van de koop afzien. [appellant 2] heeft dit bij brief d.d. 5 september 2002 bevestigd aan [makelaar geintimeerden]; als reden is in deze brief onder meer aangevoerd dat het door [appellanten] maximaal te lenen bedrag aanzienlijk lager is dan verwacht.
      5.6	In het kader van deze procedure hebben [appellanten] zich, ter afwering van de vordering van [geïntimeerden], beroepen op een financieringsvoorbehoud. [geïntimeerden] ontkennen dat tussen partijen een financieringsvoorbehoud is overeengekomen.
    
    
    
      Met betrekking tot de grieven I, II en IV tot en met VIII
      6. De grieven I, II en IV tot en met VIII hebben betrekking op de overweging van de rechtbank dat vastgesteld moet worden of er al dan niet een financieringsbeding als ontbindende voorwaarde is overeengekomen, de dienaangaande gegeven bewijsopdracht, de overwegingen met betrekking tot de bewijslast en de waardering van het bewijs. Zij lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. 
    
    
    
      7. Het hof is met de rechtbank van oordeel - zoals de rechtbank in het bestreden vonnis van 21 mei 2003 in rechtsoverweging 4.1 tot en met 4.3 heeft overwogen -dat allereerst vastgesteld zal moeten worden of er al dan niet een financieringsbeding als ontbindende voorwaarde is overeengekomen. Het hof overweegt hiertoe het volgende. 
      7.1	Veel koopovereenkomsten met betrekking tot woningen bevatten een financieringsvoorbehoud. Dit rechtvaardigt evenwel naar het oordeel van het hof niet - zoals door [appellanten] gesteld - de conclusie dat een financierings-voorbehoud per definitie dient te worden aangemerkt als "bestendig gebruikelijk beding" in een koopovereenkomst, dat niet apart bedongen behoeft te worden en waaraan partijen krachtens gewoonte gebonden zijn. 
      7.2	Voor het slagen van een beroep op een bestendig gebruikelijk beding in het onderhavige geval, is in ieder geval vereist dat uit de stellingen van [appellanten] voortvloeit dat [geïntimeerden] ermee bekend waren of hadden behoren te begrijpen dat, ingeval [appellanten] op dit punt zouden zwijgen, het beding als bestendig gebruikelijk van toepassing zou zijn (HR 21 september 1990, NJ 1991/799). 
      7.3	Gesteld noch gebleken is dat partijen eerder met elkaar hebben gecontracteerd, waarbij een financieringsvoorbehoud is gemaakt. Ook is niet gebleken dat partijen behoren tot een kring van contracterende partijen die een dergelijk beding steeds plegen te maken, of dat een hunner daartoe behoort en de wederpartij dat weet, in welk geval de wederpartij in verband hiermee op de gelding van het beding bedacht had behoren te zijn.
      7.4	Ook anderszins is niet gesteld of gebleken dat op grond van de redelijkheid en billijkheid het financieringsvoorbehoud als bestendig gebruikelijk beding moet worden aangemerkt.
      7.5	Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, kan het hof [appellanten] niet volgen in hun stelling dat een financieringsvoorbehoud zodanig gebruikelijk is, dat een koper - zonder dat daarover overeenstemming is met de verkoper - een dergelijk beding kan laten opnemen nadat partijen het eens zijn geworden over de koopsom. Hetzelfde geldt ten aanzien van de stelling van [appellanten] dat alleen indien nadrukkelijk tussen partijen afgesproken zou zijn dat van het beding afgezien werd, het beding niet zou gelden.
    
    
    8. Grief I  faalt in zoverre.
    
    9. De rechtbank heeft in haar vonnis d.d. 21 mei 2003 geoordeeld dat de bewijslast ter zake op [appellanten] rust, omdat [geïntimeerden] gemotiveerd hebben betwist de stelling van [appellanten] dat de mondelinge koop-overeenkomst d.d. 28 augustus 2002 een ontbindende voorwaarde inhoudende een financieringsvoorbehoud bevatte.Het hof acht dit oordeel niet juist. Immers, waar [geïntimeerden] zich erop beroepen dat er een koopovereenkomst zonder financieringsvoorbehoud is gesloten, berust bij hen op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv. de bewijslast van deze stelling.
    
    10. De grieven II en IV slagen in zoverre en in het verlengde daarvan ook de grieven V en VI . Hierna zal blijken in hoeverre dit [appellanten] zal baten.
    
    11. De rechtbank heeft, gelet op artikel 16.1.b van de door [medewerker makelaar geïntimeerden] opgestelde schriftelijke koopovereenkomst, voorshands aangenomen dat een financierings-voorbehoud is overeengekomen. [geïntimeerden] zijn door de rechtbank toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. In het kader van hetgeen hiervoor is overwogen dat de bewijslast ten aanzien van de vraag of er tussen partijen al dan niet een financieringsvoorbehoud is overeengekomen op [geïntimeerden] rust , zal het hof beoordelen wat door partijen - mede in het kader van het hun door de rechtbank aan [geïntimeerden] opgedragen tegenbewijs - naar voren is gebracht.
    
    12. Voor zover [appellanten] hebben beoogd te stellen dat het bewijs dat wel een financieringsvoorbehoud is overeengekomen, reeds volledig is geleverd door de overgelegde schriftelijke koopovereenkomst, kan het hof [appellanten] daarin niet volgen. Het hof is van oordeel dat de door [medewerker makelaar geïntimeerden] opgestelde koopovereenkomst hoogstens een aanknopingspunt biedt voor de juistheid van de stelling van [appellanten] dat een financieringsvoorbehoud is gemaakt. Nu partijen deze overeenkomst niet getekend hebben is er geen sprake van dwingend bewijs in de zin van artikel 157 lid 2 Rv.; overigens is ook daartegen tegenbewijs mogelijk.
    
    
      13. Met betrekking tot de waardering van het bewijs in dit hoger beroep merkt het hof allereerst op dat ingevolge art. 164 lid 2 Rv. de verklaringen van de getuigen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] slechts bewijs in het voordeel van [geïntimeerden] opleveren, indien deze verklaringen strekken ter aanvulling van onvolledig bewijs. Het hof acht hetgeen [medewerker makelaar geïntimeerden] in eerste aanleg heeft verklaard geen aanvullend bewijs dat zodanig sterk is en zodanig essentiële punten betreft dat haar verklaring de partijgetuigenverklaringen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] voldoende geloofwaardig maken. Het hof neemt hierbij het navolgende in aanmerking.
      13.1. In de - niet door partijen ondertekende - in opdracht van [werknemer makelaar geïntimeerden] ten kantore van [makelaar geintimeerden] opgestelde koopakte zijn in artikel 16, Ontbindende voorwaarden, de bepalingen onder 16.1.a en 16.1.c wel doorgehaald, maar is het onder 16.1.b opgenomen financieringsvoorbehoud gehandhaafd en nader ingevuld. [medewerker makelaar geïntimeerden] heeft hiervoor als getuige de verklaring gegeven:
      "Vermoedelijk heeft de secretaresse het financieringsbeding ingevuld omdat het een niet ongebruikelijk beding is. Ik heb het over het hoofd gezien. Het had doorgehaald moeten worden. Dat de koopsom daarbij is ingevuld is min of meer standaard."
      Aan hetgeen [makelaar geïntimeerden in persoon] ter zake als getuige heeft verklaard, kent het hof geen zelfstandige betekenis toe, omdat zijn verklaring ter zake is gebaseerd op mededelingen aan hem van de getuige [medewerker makelaar geïntimeerden].
      Tegenover de verklaring van [medewerker makelaar geïntimeerden] staan echter de getuigenverklaringen van [appellant 1] en [appellant 2], waaraan in het kader van de door het hof bij [geïntimeerden] gelegde bewijslast niet de beperking kleeft van art. 164 lid 2 Rv. [appellant 1] en [appellant 2] hebben beide verklaard dat [appellant 1] aan [medewerker makelaar geïntimeerden] heeft medegedeeld dat hij een financieringsbeding wilde opnemen.
      13.2. Op grond van het vorenstaande acht het hof derhalve - voorshands - [geïntimeerden] niet geslaagd in het bewijs dat zij een koopovereenkomst met [appellanten] hebben gesloten zonder financieringsbehoud. In zoverre slagen de grieven.
      13.3. Op grond van hetgeen het hof hierna zal overwegen met betrekking tot grief III zal hetgeen hiervoor is overwogen [appellanten] echter niet baten.
      13.4. Voor zover, mede op grond van de devolutieve werking van het appel, [geïntimeerden] thans nog de gelegenheid zouden willen krijgen om nader bewijs te leveren, zal het hof hen daartoe evenmin in staat stellen. Immers, zoals nader zal blijken, zou dit eventuele bewijs voor hen uiteindelijk geen nut hebben.
    
    
    14. [appellanten] hebben voorts nog aangevoerd (MvG, overweging 30) dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn indien de mogelijkheid om de woning te kunnen financieren voor rekening en risico van [appellanten] komt.
    
    15. Het hof kan [appellanten] daarin niet volgen. Het enkele feit dat thans in de wet (artikel 7:2 BW) is opgenomen dat de koop van onroerende zaken schriftelijk dient te geschieden, waarbij een bedenktijd van drie dagen geldt,  is daartoe onvoldoende. 
    
    
      Met betrekking tot grief III
      16. De grief richt zicht tegen de overweging van de rechtbank dat [appellanten] onvoldoende hebben aangetoond dat zij zich ingespannen hebben om de financiering c.q. het aanbod daartoe van een gerenommeerde financieringsinstelling te verkrijgen.
    
    
    17. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [appellanten], om een geslaagd beroep te doen op het financieringsvoorbehoud, moeten aantonen dat zij zich voor 11 september 2002 voldoende hebben ingespannen om de financiering c.q. het aanbod daartoe van een gerenommeerde financieringsinstelling te verkrijgen. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat op grond van hetgeen door haar hieromtrent is overwogen onder 4.4 in het beroepen vonnis van 21 mei 2003, [appellanten] zich daartoe onvoldoende hebben ingespannen.
    
    18. Het hof gaat voorts voorbij aan de stelling van [appellanten], vervat in de toelichting op grief III, dat voor de vaststelling of zij de financiering van de onroerende zaak een voldoende hypothecaire lening konden krijgen (slechts) de inkomens uit arbeid van [appellanten] bepalend waren. Hierbij wijst het hof er in de eerste plaats op dat [appellanten] zelf stellen dat de destijds door hen bewoonde woning een overwaarde had. Ten tweede hebben [appellanten] naar het oordeel van het hof volstrekt onaannemelijk gemaakt dat met deze overwaarde als illiquide door de banken geen rekening gehouden kon worden. Hierbij stelt het hof voorop dat de ervaring leert dat bij de aankoop van een voor eigen gebruik bedoelde woning - zoals in het onderhavige geval - een woning, die kopers als hun eigendom in gebruik hebben, pleegt te worden verkocht en dat een eventuele overwaarde veelal mede aangewend wordt voor de financiering van de nieuw aan te kopen woning. [appellanten] hebben niets gesteld, op grond waarvan in het onderhavige geval anders zou moeten worden geoordeeld. Anders dan [appellanten] stellen, is het hof van oordeel dat uit de door [appellanten] overgelegde gegevens niet blijkt dat met name de Rabobank bij haar offerte een dergelijke eventuele overwaarde heeft betrokken; evenmin blijkt zulks voorts uit de zeer summiere bij conclusie van antwoord overgelegde verklaringen van ABN/Amro en Fortis Bank. Aan de stelling in de toelichting op grief III van [appellanten] dat de overwaarde van het (oude) huis van [appellanten] veel beperkter was dan [appellanten] op grond van de uitlatingen van [makelaar geïntimeerden]  veronderstelde, gaat het hof voorbij, omdat deze stelling niet is onderbouwd en een onderbouwing van de stelling in dit hoger beroep van [appellanten] verlangd mag worden.
    
    19. Aan het geven van een bewijsopdracht aan [appellanten] dat zij in 2002 op normale voorwaarden een financiering hadden kunnen krijgen voor de aan hen door [geïntimeerden] verkochte woning, komt het hof niet toe. Hiervoor onder 18 heeft het hof reeds aangegeven dat het de stellingen van [appellanten] omtrent hun mogelijkheden om een dergelijke financiering te verkrijgen op normale voorwaarden, waarbij niet alleen hun inkomstengegevens worden beoordeeld, onvoldoende onderbouwd acht, waar zulk een onderbouwing met name in dit hoger beroep van [appellanten] verwacht had mogen worden. Hierbij wijst het hof er voorts op dat [appellanten] terzake in eerste aanleg slechts een in algemene bewoordingen gesteld bewijsaanbod hebben gedaan, dat niet is toegespitst op de onderhavige financieringsproblematiek, terwijl in dit hoger beroep - ook niet in het kader van grief III - door [appellanten] niet een bewijsaanbod is gedaan.
    
    20. Grief III faalt derhalve. Het hiervoor overwogene brengt met zich mee dat er van moet worden uitgegaan dat [appellanten] zich voor 11 september 2002 onvoldoende hebben ingespannen om de financiering c.q. het aanbod daartoe van een gerenommeerde financieringsinstelling te verkrijgen. 
    
    
      De slotsom.
      21. De vonnissen waarvan beroep dienen te worden bekrachtigd met verbetering van gronden zoals hiervoor is overwogen. [appellanten] zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep (tarief VI, 2 punten).
    
    
    
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt de vonnissen d.d. 21 mei 2003 en 17 december 2003 waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerden] tot aan deze uitspraak op Euro 1.088,-- aan verschotten en Euro  6.526,-- aan salaris voor de procureur.
    
    verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Aldus gewezen door mrs Streppel, voorzitter, Verschuur en Gerding, raden, en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van de heer Visser als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 10 augustus 2005.