ECLI:NL:RBDOR:2009:BJ8361, Rechtbank Dordrecht, 16-09-2009, 78959 / HA ZA 09-2031
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2009-09-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: "Landjepik" op recreatieplas Numansgord. Onrechtmatige daad.
        Splitsingstekening ingeschreven in openbare registers, dus geen verkrijgende verjaring (en dus kenbaar) maar extrictieve verjaring. Beroep op stuiting van de verjaring (naar oud recht) afgewezen.

vonnis
      RECHTBANK DORDRECHT
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 78959 / HA ZA 09-2031
    
    Vonnis van 16 september 2009
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[eiser 1],
      wonende te Rotterdam,
      2.	[eiser 2],
      wonende te 's-Gravenhage,
      eiseressen in conventie,
      verweersters in reconventie,
      advocaat mr. N. Kolthof,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[gedaagde 1],
      wonende te Mijnsheerenland,
      2.	[gedaagde 2],
      wonende te 's-Gravendeel,
      3.	[gedaagde 3],
      wonende te 's-Gravendeel,
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      advocaat mr. F.A. van de Kasteele.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eisers] en [gedaagden] worden genoemd.
     
    
    
      1.	De procedure
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding van 6 januari 2009;
      -	de conclusie van antwoord, tevens van eis in reconventie;
      -	de conclusie van antwoord in reconventie;
      -	de door partijen in het geding gebrachte producties;
      -	het proces-verbaal van comparitie van 4 juni 2009.
    
    
    Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Op 22 mei 1979 heeft [betrokkene 1] het appartementsrecht verkregen van de recreatiewoning te Numansdorp, aan het [adres 1] (hierna te noemen: perceel 195). In het voorjaar van 1982 is de erfafscheiding vastgesteld. [eisers] hebben perceel 195 door erfopvolging verkregen op 19 januari 2007. 
    
    
    2.2.	Van 1987 tot 1993 was [betrokkene 2] gerechtigd tot het appartementsrecht van de recreatiewoning te Numansdorp aan het [adres 2] (hierna te noemen: perceel 196). In 1993 werd perceel 196 verkocht aan [betrokkene 3] en op 15 november 1995 hebben [gedaagden] het verkregen door erfopvolging.
    
    
      2.3.	Bij brief van 12 maart 2008 heeft [betrokkene 3] aan [betrokkene 1] een voorstel gedaan tot wijziging van de perceelgrens: 
      “Ik heb moeten constateren, dat nu de afstand tussen mijn woning en het bestaande hekwerk 5 meter is. In de splitsingstekening staat echter weergegeven dat dit 6,60 meter zou moeten zijn. (..) Ik wil voorstellen de perceelgrens, die ingetekend staat weer in ere te herstellen.”
    
    
    2.4.	Op 20 mei 2008 hebben [eisers] geconstateerd dat [gedaagden] zonder hun toestemming de oude erfafscheiding hebben verwijderd. Nadat de beplanting op een strook grond van perceel 195 was verwijderd hebben [gedaagden] een hardstenen terras aangelegd en een nieuwe erfafscheiding geplaatst.
    
    
    
      3.	Het geschil
      in conventie
      3.1.	[eisers] vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      Primair:
      1.	te verklaren voor recht dat [eisers] eigenaar zijn van het door [gedaagden] onrechtmatig in bezit genomen gedeelte van perceel 195, alsmede te verklaren voor recht dat de perceelgrens dient te lopen op de oorspronkelijke plaats tussen perceel 195 en perceel 196, dat wil zeggen de plaats waar deze sinds 1982 loopt;
      2.	[gedaagden] hoofdelijk te veroordelen om binnen 24 uur na het in deze te wijzen vonnis, onherroepelijk en onvoorwaardelijk, tot verwijdering van de huidige erfafscheiding, en tevens verwijderd te houden, alsmede om de oorspronkelijke erfafscheiding nu en in de toekomst te eerbiedigen en [gedaagden] te veroordelen tot herstel van de oorspronkelijke erfafscheiding over de gehele lengte van het perceel zoals deze er sinds 1982 heeft gestaan binnen 14 dagen na het in deze te wijzen vonnis, dit alles voor rekening van [gedaagden];
      3.	te bepalen dat bij niet tijdige nakoming van het onder 1 gevorderde door [gedaagden] hoofdelijk een dwangsom zullen zijn verbeurd van € 1.000,- per dag of dagdeel dat de overtreding voortduurt;
      4.	[eisers] te machtigen om, indien [gedaagden] gedurende een week na betekening van het vonnis in gebreke blijfven daaraan te voldoen, de geboden handeling zelf uit te voeren dan wel door een derde te doen uitvoeren, op kosten van [gedaagden];
    
    
    
    
      Subsidiair:
      5.	een deskundigenonderzoek te gelasten op basis waarvan de plaats van de erfafscheiding tussen perceel 195 en 196 dien te worden vastgesteld;
      6.	[gedaagden] hoofdelijk te veroordelen binnen 24 uur na het in deze te wijzen vonnis tot het plaatsen van de erfafscheiding overeenkomstig het deskundigenonderzoek, alsmede om de erfafscheiding nu en in de toekomst te eerbiedigen, dit alles voor rekening van [gedaagden];
      7.	te bepalen dat bij niet (tijdige) nakoming van het bepaalde onder 6 gevorderde door [gedaagden] hoofdelijk een dwangsom zullen zijn verbeurd van € 1.000,- per dag of dagdeel dat de overtreding voortduurt;
      8.	[eisers] te machtigen om, indien [gedaagden] gedurende een week na betekening van het vonnis in gebreke blijven daaraan te voldoen, de geboden handeling zelf uit te voeren dan wel door een derde te doen uitvoeren, zulks op kosten van [gedaagden];
      Primair en subsidiair:
      9.	[gedaagden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding ten bedrag van € 4.379,80;
      10.	[gedaagden] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding, onder de bepaling dat (i) de proceskosten voldaan dienen te worden binnen veertien dagen na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis, en (ii) voor het geval voldoening binnen deze termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, alsmede (iii) met hoofdelijke veroordeling van gedaagde in de nakosten van € 131,- dan wel indien betekening plaatsvindt € 199,-.
    
    
    Ten aanzien van primair sub 1 hebben [eisers] ter comparitie hun eis gewijzigd in die zin dat bedoeld is te bepalen dat de strook grond die door [gedaagden] onrechtmatig in bezit is genomen, behoort tot het appartementsrecht waarvan [eisers] eigenaar zijn en dat de grondslag van de vordering een onrechtmatige daad is, namelijk inbreuk op het eigendomsrecht van [eisers] De rechtbank zal hiervan uitgaan.
    
    3.2.	[eisers] voeren aan dat er sprake is van een onrechtmatige daad nu [gedaagden] de strook grond die behoort tot het appartementsrecht waarvan [eisers] eigenaar zijn, onrechtmatig in bezit heeft genomen. [eisers] hebben de eigendom van de strook grond verkregen primair door verkrijgende verjaring, subsidiair door extinctieve verjaring. Zij stellen daartoe het volgende. [gedaagden] hebben de strook grond zonder toestemming in bezit genomen, terwijl die behoorde tot perceel 195. In 1982 is de erfafscheiding door middel van piketpaaltjes aangebracht in overleg met de bouwer, de projectontwikkelaar en toenmalige eigenaren van perceel 196. Er is sprake van meer dan 10 jaar onafgebroken bezit te goeder trouw en van meer dan 20 jaren onafgebroken bezit. [eisers] hebben schade geleden doordat [gedaagden] de beplanting hebben gerooid die moet worden hersteld en te verwachten arbeidskosten in verband met herstel.
    
    
      3.3.	[gedaagden] voert verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen. 
      Zij stellen dat de rechtbank onbevoegd is omdat verkrijging van grond alleen door wijziging van de splitsingsakte mogelijk is en verkrijging door verjaring niet mogelijk is. Voorts zijn [eisers] niet ontvankelijk want zij zijn geen eigenaar van de grond. Daarnaast stellen [gedaagden] dat het hek niet is verplaatst omdat dit op het perceel van [eisers] staat. Een eventuele tekortkoming is aan [gedaagden] niet toe te rekenen want [gedaagden] zijn te goeder trouw. Bovendien is er geen sprake van verjaring want de verjaring is gestuit omdat het hekwerk reeds in 1990 is verplaatst. Tevens zijn [eisers] niet te goeder trouw want de perceelgrens is kenbaar uit de tekening behorend bij de akte van splitsing, opvraagbaar bij het kadaster. Tenslotte betwisten zij de hoogte van de gevorderde schade. 
    
    
    in reconventie
    
    3.4.	[gedaagden] vordert   samengevat - veroordeling van [eisers] om binnen 24 uur na betekening van het in deze te wijzen vonnis, mee te werken aan de plaatsing van een hekwerk overeenkomstig de tekening van splitsing op gelijke afstand van vijf meter en tachtig centimeter vanaf de zijgevels van beide recreatiewoningen en de beplanting aangebracht door [eisers] op het privé-gedeelte zich bevindend op de strook grond gelegen tussen een afstand van 5 meter en twee centimeter en 5 meter en tachtig centimeter uit de gevel van [eisers] te verwijderen zulks voor rekening van [eisers], onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat zij hiermee in gebreke zullen blijven, met veroordeling van [eisers] in de kosten van dit geding.
    
    3.5.	Voor de onderbouwing van deze vordering verwijzen [gedaagden] naar de stellingen in conventie. In aanvulling stellen zij dat [eisers] onrechtmatig handelen jegens hen doordat [eisers] gebruik maken van het privégedeelte van [gedaagden] en een inbreuk plegen op het eigendomsrecht van [gedaagden]
    
    3.6.	[eisers] voeren verweer dat strekt tot afwijzing van de vordering. De akte van splitsing vermeldt gelijke delen, maar dit brengt niet met zich dat de erfgrens tussen de percelen op gelijke afstand tussen de woningen behoort te lopen. Uit de tekening behorend bij de akte van splitsing blijkt dat de grootte van de woning en de omvang van het perceel per appartementsrecht verschilt. Aan de tekening kunnen dan ook geen maten worden ontleend, noch volgt daaruit dat de erfgrens in het midden van de twee recreatiewoningen dient te lopen.
    
    
    
      4.	De beoordeling
      in conventie
      4.1.	De splitsingsakte vermeldt gelijke delen. De splitsingstekening behoort bij de splitsingsakte en is ingeschreven in de openbare registers. Uit de splitsingstekening blijkt dat de percelen ongelijk zijn. Van meet af aan heeft dus een verschil bestaan tussen de eigendomsrechten (gelijke delen) en de omvang van de percelen (gebruiksrechten per appartementsrecht). Daarom is wijziging van de splitsingsakte niet vereist. Anders dan [gedaagden] menen gaat het hier niet om een wijziging of verkrijging van het appartementsrecht maar om een inbreuk op het appartementsrecht waartoe [eisers] gerechtigd zijn. De verweren van [gedaagden] die strekken tot niet-ontvankelijkheid en onbevoegdheid van de rechtbank worden daarom afgewezen. 
    
    
    4.2.	Van een inbreuk op het eigendomsrecht van [eisers] kan slechts sprake zijn indien vast staat dat de strook grond die door [gedaagden] in bezit is genomen tot het appartementsrecht van [eisers] behoorde. [eisers] stellen dat de strook grond tot hun appartementsrecht behoorde en dat zij deze hebben verkregen primair door verkrijgende verjaring ex artikel 3:99 lid 1 BW, subsidiair door extinctieve verjaring ex artikel 3:105 lid 1 BW. 
    
    
      4.3.	[eisers] hebben in het geding gebracht een kopie van de akte van splitsing (productie 18) en een kopie van de twee delen van de splitsingstekening uit het kadaster (producties 19). De splitsingstekening is voorzien van de aantekening:
      “gewaarmerkt de Notaris: mr. E. Kwakernaak Rotterdam d.d. 15 mei 1991.”
      En onderaan:
      “Complex aanduiding: 449A Rotterdam, 26 mei 1981 De Hypotheekbewaarder, (handtekening) N. de Looze, HoofdcommissiesA”.
      Bij conclusie van antwoord in reconventie hebben [eisers] onbetwist gesteld dat de twee (van de vijf) overgelegde delen van deze tekening behoren bij de akte van splitsing, zodat vaststaat dat dit de splitsingstekening is, die is ingeschreven in de openbare registers.
      De door [eisers] overgelegde splitsingstekening (productie 19) is juist op de perceelgrens van 195 met 196 in tweeën gedeeld. Ter comparitie is door [gedaagden] een identieke tekening getoond die wel uit één deel bestond. Uit deze tekening blijkt dat de perceelgrens in het midden tussen de bebouwing is getekend. Partijen zijn het er over eens dat de feitelijke situatie afwijkt van de splitsingstekening, zij het elk op andere gronden.
      Nu de feitelijke situatie afwijkt van de situatie zoals die zou moeten zijn op grond van de splitsingstekening, ingeschreven in de openbare registers en daarom kenbaar, kan geen sprake zijn van goede trouw in de zin van artikel 3:99 lid 1 BW en komt slechts de extinctieve verjaring van artikel 3:105 lid BW aan de orde. 
    
    
    4.4.	Naar oud recht waren krachtens artikel 593 oud BW voor verjaring vatbare goederen, goederen die vatbaar waren voor bezit. Voor bezit moest er sprake zijn van een bestendige feitelijke uitoefening, zichtbaar en voortdurend. Gelet op het overwogene sub 2.1. en hetgeen [eisers] onweersproken hebben gesteld over het bezit van de strook grond sedert het voorjaar van 1982 betreft het hier een naar oud recht voor verjaring vatbaar goed. Op grond van artikel 3:101 BW begint de verjaringstermijn te lopen met aanvang van de dag volgend op die waarop het bezit is verkregen, derhalve in het voorjaar van 1982. De voor 1 januari 1992 lopende verjaring telt mee in de lopende verjaringstermijn. Daardoor was de verjaring in het voorjaar van 2002 voltooid, tenzij deze is gestuit. 
    
    4.5.	[gedaagden] beroepen zich op stuiting van de verjaring in 1990. Daarop is oud recht van toepassing. Partijen hebben zich niet uitgelaten over de toepasselijkheid van oud recht en hebben ter comparitie verklaard dit aan de rechtbank over te laten. Gesteld noch gebleken is dat een rechtsvordering is ingesteld of dat er een aanmaning is uitgebracht die in de juiste vorm door een daartoe bevoegde ambtenaar is betekend (artikel 2016 oud BW). Aan de orde zou slechts kunnen zijn of sprake is van stuiting door erkenning. Ter onderbouwing van het beroep op stuiting hebben [gedaagden] een e-mail overgelegd d.d. 24 juli 2008 van [betrokkene 2], één van de vorige eigenaren van perceel 196. De strekking van deze e-mail is dat de erfafscheiding tussen perceel 195 en 196 rond 1990 door [betrokkene 2] zou zijn gewijzigd en dat dit door [betrokkene 1] zou zijn geaccepteerd. De inhoud van deze verklaring is in strijd met de stellingen van [gedaagden] en ongeloofwaardig. De e-mail van de Koning is in een eerder gevoerd kort geding overgelegd. De stellingen van [gedaagden] over de plaats waar de erfafscheiding liep waren toen nog in overeenstemming met wat [betrokkene 2] daarover heeft verklaard. De stellingen van [gedaagden] in deze procedure echter brengen met zich dat de plaats van de erfafscheiding volgens [betrokkene 2] niet juist kan zijn omdat er door [betrokkene 2] dan te veel grond bij perceel 196 zou zijn getrokken. Indien de verklaring van [betrokkene 2] wel juist zou zijn, zou de erfafscheiding nog verder op het perceel 195 staan dan uit de splitsingstekening volgt en door [gedaagden] thans gevorderd, zodat [gedaagden] bij een eis in reconventie geen enkel belang zouden hebben. De verklaring is daarom ongeloofwaardig. Het beroep op stuiting van de verjaring wordt daarom gepasseerd. 
    
    4.6.	Gelet op het vorenstaande is de extinctieve verjaring in het voorjaar van 2002 voltooid en behoort de strook grond tot het appartementsrecht van [eisers] Daarmee staat op grond van het overwogene sub 2.4. ook vast dat sprake is van een onrechtmatige daad die aan [gedaagden] is toe te rekenen en waardoor schade is ontstaan. Het onder primair gevorderde wordt daarom toegewezen, met uitzondering van de dwangsom. Gevorderd is deze te verbinden aan het sub 1 gestelde. Dit betreft de verklaringen voor recht en geen verplichting van [gedaagden], zodat daaraan geen dwangsom kan worden verbonden. Het subsidiair gevorderde behoeft derhalve geen bespreking meer.
    
    4.7.	Op grond van productie 7 bij dagvaarding, eerste bladzijde, onderste foto en tweede blad, rechterfoto, en wat partijen hierover ter comparitie hebben verklaard, dient de vordering van [eisers] primair onder 1 aldus te worden gelezen dat de erfafscheiding vanaf 1982 heeft gelopen in een rechte lijn, die loopt vanaf het paaltje naast de rode beukenhaag, te zien op de eerste foto. Uit productie 10 bij dagvaarding, derde bladzijde, onderste foto blijkt dat het terras van [gedaagden] over de oorspronkelijke perceelgrens is aangelegd. De aldus gelezen vordering wordt hierna onder 5.2. toegewezen.
    
    4.8.	De hoogte van de schade wordt door [eisers] gesteld op € 4.379,80 inclusief BTW. Ter onderbouwing zijn bescheiden overgelegd. [gedaagden] betwisten de oppervlakte waarover zij planten hebben gerooid, de soort en de prijs van de beplanting, het aantal manuren en het uurloon van de tuinman. Als gevolg van het zonder toestemming verwijderen van de beplanting door [gedaagden] is thans niet meer na te gaan welke beplanting is verwijderd en hoe veel deze kost. Daarom kunnen [gedaagden] niet volstaan met het slechts betwisten van de onderdelen van de schade. Omdat een verdere onderbouwing van deze betwisting ontbreekt zal deze als onvoldoende gemotiveerd worden gepasseerd en wordt de gevorderde schade toegewezen, ook omdat deze kosten de rechtbank niet onredelijk voorkomen.      
     
    4.9.	Het gevorderde primair onder 2 zal worden toegewezen, met dien verstande dat binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis aan het vonnis dient te zijn voldaan. Hiermee wordt aan [gedaagden] gelegenheid geboden tot kennisneming en uitvoering van dit vonnis. Teneinde executieproblemen te voorkomen zal op grond van artikel 3:299 lid 3 BW aan het gevorderde primair onder 4 worden toegevoegd “op vertoon van de offertes of nota(‘s) van een aannemer en/of hovenier voor het verwijderen en/of plaatsen van de erfafscheiding”.
    
    
      4.10.	[gedaagden] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers] worden begroot op:
      - explootkosten	€      85,98
      - vast recht	€    254,00	
      - salaris advocaat	€    904,00 (2 punten × tarief € 452,00) 
      Totaal	€ 1.243,98
      in reconventie
      4.11.	Uit het in conventie overwogene volgt dat de vordering in reconventie wordt afgewezen. [gedaagden] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld welke aan de zijde van [eisers] tot op heden worden begroot op 
      €  452,00 (1 punt × tarief € 452,00).
    
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
      in conventie
      5.1.	verklaart voor recht dat [gedaagden] onrechtmatig in bezit hebben genomen een gedeelte van perceel 195; 
    
    
    5.2.	verklaart voor recht dat de perceelgrens dient te lopen op de oorspronkelijk plaats tussen perceel 195 en perceel 196, dat wil zeggen de plaats waar deze sinds 1982 loopt;
    
    5.3.	veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk binnen 24 uur na betekening van dit vonnis tot verwijdering van de huidige erfafscheiding en deze verwijderd te houden, alsmede om de oorspronkelijke erfafscheiding nu en in de toekomst te eerbiedigen;
    
    5.4.	veroordeelt [gedaagden] tot herstel van de oorspronkelijke erfafscheiding over de gehele lengte van het perceel zoals deze er sinds 1982 heeft gestaan zoals hiervoor onder 4.7. omschreven, binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis, voor rekening van [gedaagden];
    
    5.5.	machtigt [eisers] om, indien [gedaagden] gedurende een week na betekening van het vonnis in gebreke blijven daaraan te voldoen, de sub 5.3 en 5.4 geboden handelingen zelf uit te voeren dan wel door een derde te doen uitvoeren, op kosten van [gedaagden] en gelast [gedaagden] deze kosten te voldoen op vertoon van de offertes of nota(‘s) van een aannemer en/of hovenier voor het verwijderen en/of plaatsen van de erfafscheiding en de werkzaamheden die daarvoor nodig zijn;
    
    5.6.	veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk tot betaling aan [eisers] van € 4.379,80;
    
    5.7.	veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk in de kosten van het geding, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op € 1.243,98, onder de bepaling dat de proceskosten voldaan dienen te worden binnen veertien dagen na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis en voor het geval voldoening binnen deze termijn niet plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, alsmede met hoofdelijke veroordeling van gedaagde in de nakosten van € 131,- dan wel indien betekening plaatsvindt € 199,-;
    
    verklaart het vonnis voor wat betreft 5.3 tot en met 5.7 uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af;
    
    
      in reconventie
      wijst de vorderingen af,
    
    
    veroordeelt [gedaagden] in de kosten van het geding aan de zijde van Gambon tot op heden begroot op € 452,00;
    
    verklaart dit vonnis ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. S.H. Gaertman en in het openbaar uitgesproken op 16 september 2009.