ECLI:NL:RBROT:2005:AU5935, Rechtbank Rotterdam, 03-11-2005, 660208
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2005-11-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De werkgever, een zorgcentrum, verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst met haar Hoofd Keuken wegens het onvoldoende functioneren van de werknemer. De werknemer stelt dat er van onvoldoende functioneren geen sprake is en stelt dat de verstoring van de arbeidsrelatie aan de werkgever te wijten is en dat deze zich als slecht werkgever heeft gedragen. De werknemer heeft een zelfstandig verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend.

Uitspraak: 3 november 2005
    
    
    
      RECHTBANK TE ROTTERDAM
      Sector kanton
    
    
    
    BESCHIKKING ex artikel 7:685 BW
    
    in de zaak van:
    
    
      de stichting 
      Stichting Gereformeerde Zorgcentra Zuid-Holland,
      gevestigd en kantoorhoudende te Capelle aan den IJssel, 
      woonplaats kiezend te Naarden aan de Lambertus Hortensisuslaan 68 op het kantoor van Lamme c.s., juridisch adviesbureau,
      verzoekster,
      gemachtigde: mr. J. Lamme;
    
    
    - t e g e n -
    
    
      [verw[verweerder],
      wonende te [woonplaats], 
      verweerder,
      gemachtigde: mr. R.E. Spelt, advocaat en procureur te Hilversum.
    
    
    Partijen worden hierna verder aangeduid als “SGZZH” en “[verweerder]”.
    
    
    1. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE: 
    
    Op 24 augustus 2005 is ter griffie van de rechtbank, sector kanton, het verzoek van SGZZH ontvangen om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden op grond van gewichtige redenen onder toekenning van een vergoeding aan [verweerder]. 
    
    Bij het verzoekschrift zijn producties gevoegd. 
    
    [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend dat op 11 oktober 2005 ter griffie van de rechtbank, sector kanton, is ingekomen. Tevens is een zelfstandig tegenverzoek ingediend strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een vergoeding.
    
    
      De mondelinge behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden op 14 oktober 2005. Ter zitting is het SGZZH verschenen bij de heer [algemeen directeur], algemeen directeur en 
      de heer [locatiemanager], locatiemanager, bijgestaan door de gemachtigde. 
      [verweerder] is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. 
      Van het ter zitting verhandelde heeft de griffier aantekening gehouden.
    
    
    Partijen hebben de kantonrechter na de mondelinge behandeling geïnformeerd over de geldende wachtgeldregeling.
    
    De kantonrechter heeft de uitspraak van de beschikking bepaald op heden.
    
    
    2. DE VASTSTAANDE FEITEN:
    
    In het kader van de onderhavige procedure wordt van de volgende vaststaande feiten uitgegaan:
    
    2.1. [verweerder], geboren op [geboortedatum] en derhalve thans [leeftijd] oud, is sedert 1 juli 1990 in dienst bij SGZZH.
    
    3. HET VERZOEK:
    
    Naast de hiervoor beschreven vaststaande feiten heeft het SGZZH -kort samengevat en voor zover thans van belang - het volgende aan haar verzoek ten grondslag gelegd. 
    
    
      [verweerder] is als Hoofd Keuken in dienst gekomen bij de stichting bejaardencentrum 
      d’ Amandelhof. Per 1 januari 1997 is deze stichting opgegaan in SGZZH. 
      Sinds 1997 functioneert [verweerder] niet naar behoren. Het inschakelen van een extern bureau en het volgen van een communicatietraining door het keukenpersoneel brengt daarin geen verandering. Op 7 juli 2003 raakt [verweerder] gewond bij een verkeersongeval. Per 20 oktober 2003 kan hij het werk op arbeidstherapeutische basis hervatten. Vervolgens vindt een reïntegratie plaats en in deze periode blijkt, opnieuw, dat sprake is van serieuze problemen. Om organisatorische redenen is tijdens de reïntegratieperiode aan [verweerder] aangeboden zijn functie te wijzigen van Teamleider Voeding in Eerste Kok. [verweerder] heeft dit aanvaard. Vervolgens is een nieuwe Teamleider Voeding aangesteld, die regelmatig functioneringsgesprekken voert met [verweerder]. Uit deze gesprekken blijkt dat [verweerder] nog altijd onvoldoende functioneert. In het begin van 2005 wordt een externe reïntegratie begonnen. Het mogelijk vertrek van [verweerder] wordt bekendgemaakt aan het personeel nu de spanningen tussen [verweerder] en het personeel hoog zijn opgelopen. 
      Met ingang van 23 juni 2005 wordt [verweerder] hersteld geacht voor zijn eigen werk. 
      Op 24 juni 2005 verzuimt [verweerder] de bewoners extra drinken te geven. Op 4 juli 2005 wordt [verweerder] vrijgesteld van werkzaamheden. Het feit dat de medewerkers van het keukenteam weigeren nog langer samen te werken met [verweerder] is de druppel die de emmer doet overlopen. [verweerder] kan aanspraak maken op een wachtgeld.
    
    
    
    4. HET VERWEER:
    
    [verweerder] heeft - voor zover thans van belang en zakelijk weergegeven - het volgende ten verwere aangevoerd.
    
    
      [verweerder] is teamleider voeding en verdient inclusief toeslagen en vakantiegeld € 3191,-- bruto per maand. In het kader van de reïntegratie is hij tijdelijk als eerste kok werkzaam geweest. Voor het ongeval dat [verweerder] op 9 juli 2003 overkomt,  waren er geen bijzondere problemen met zijn functioneren. SGZZH heeft aan [verweerder] voorgesteld een lagere functie als eerste kok te aanvaarden, met een lager salaris, maar deze functie is nooit door [verweerder] aanvaard. Ondanks het feit dat de reïntegratie soms dreigt te stagneren, verloopt de reïntegratie goed. De perikelen over een eventuele wijziging van functie leiden wel tot enige stagnatie. Ondanks het feit dat de interne reïntegratie goed verloopt en bijna is voltooid begint SGZZH in januari/februari 2005 een extern reïntegratietraject. Het advies van de reïntegratiebureau is gebaseerd op verouderde informatie. Op 25 april 2005 deelt SGZZH aan [verweerder] mee dat zij voornemens is een ontslagvergunning aan te vragen omdat zij onvoldoende mogelijkheden ziet voor een interne reïntegratie. Het vertrek van [verweerder] wordt door SGZZH aan het personeel meegedeeld voordat er iets is beslist. Op vrijdag 24 juni 2005 hervat [verweerder] volledig zijn eigen werk, nadat hij volledig hersteld is verklaard door de bedrijfsarts.  Op 4 juli 2005 wordt [verweerder] in een gesprek overladen met verwijten en uit het bedrijf gezet. 
      [verweerder] heeft nimmer verwijtbaar gehandeld. Van een verstoorde relatie met het keukenteam is geen sprake. Door haar handelwijze heeft SGZZH als een slecht werkgever gehandeld en zij heeft daardoor gezorgd voor een verstoorde arbeidsrelatie. [verweerder] voelt zich daarom genoodzaakt ook zelf ontbinding te vragen, waarbij een vergoeding overeenkomstig de kantonrechterformule met de C-factor 4, alsmede een vergoeding voor immateriële schade, en kosten rechtsbijstand redelijk is.
    
    
    
    5. DE BEOORDELING VAN HET VERZOEK: 
    
    5.1. Gesteld noch gebleken is dat het verzoek verband houdt met het bestaan van een opzegverbod, zodat de kantonrechter er van uit gaat dat dit verband ontbreekt. 
    
    5.2. SGZZH en [verweerder] hebben beiden verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Gelet op de wederzijdse verzoeken en mede gezien hetgeen partijen in de stukken en ter zitting hebben aangevoerd, is het naar het oordeel van de kantonrechter, voldoende gebleken dat een vruchtbare samenwerking tussen partijen niet meer tot de mogelijkheden behoort. In zoverre is sprake van een wijziging van omstandigheden die van dien aard is dat deze een gewichtige reden vormt voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met ingang van de hierna te vermelden datum. 
     
    
      5.3. Nu de arbeidsovereenkomst op grond van gewijzigde omstandigheden wordt ontbonden moet worden onderzocht of [verweerder] een vergoeding toekomt. Door SGZZH is een vergoeding aangeboden overeenkomstig de kantonrechterformule, waarbij de factor C op 0,5 wordt gesteld. Zij stelt zich op dit standpunt omdat zij meent dat de gewijzigde omstandigheden overwegend aan [verweerder] te wijten zijn. Zij komt tot dit standpunt omdat zij meent dat [verweerder] al jarenlang voldoende duidelijk is gemaakt dat zijn functioneren onvoldoende is. Bovendien is aan [verweerder] royaal de mogelijkheid geboden tot reïntegratie, zowel intern als extern, terwijl het feit dat [verweerder] nog altijd met concentratiestoornissen kampt voor SGZZH een onaanvaardbaar risico oplevert. Tenslotte stelt SGZZH dat het keukenteam nog langer weigert met [verweerder] samen te werken en dat de leiding tot de conclusie is gekomen dat een onhoudbare situatie is ontstaan. Eén en ander wordt, volgens SGZZH, bevestigd door het feit dat [verweerder] op 
      24 juni 2005 heeft verzuimd de bewoners van extra drinken te voorzien.
    
    
    
      5.4. Dat [verweerder] voor het ongeval in juli 2003 onvoldoende heeft gefunctioneerd is naar het oordeel van de kantonrechter niet, althans onvoldoende, komen vast te staan. 
      Uit de overgelegde stukken blijkt dat [verweerder] in een functioneringsgesprek op 21 maart 2000 is geconfronteerd met diverse zaken die zijn misgegaan. In een kort daarna uitgebracht assesment-rapport blijkt dat [verweerder] zijn functioneren op een enkel punt kan verbeteren. Vervolgens blijkt niet dat met [verweerder] over zijn functioneren is gesproken tot de datum van het  ongeval. De kantonrechter moet daarom aannemen dat het gesprek, het assessment en de communicatietraining in 2000 het door SGZZH gewenste resultaat hebben gehad. Ware het anders dan had van SGZZH verwacht mogen worden dat zij het functioneren van [verweerder] na 2000 opnieuw aan de orde zou hebben gesteld, bijvoorbeeld in een jaarlijks functioneringsgesprek. Nu dit niet is gebeurd kan niet worden aangenomen dat [verweerder] na 2000 niet naar behoren heeft gefunctioneerd. De in 2001 ingediende klacht doet daar niet aan af, nu de klacht vooral betrekking heeft op het functioneren van de keuken in voorgaande jaren. 
    
    
    5.5. Aan [verweerder] is, overeenkomstig de bedoeling van de wetgever, gelegenheid geboden om te reïntegreren. Niet is gesteld of gebleken dat [verweerder] tijdens zijn reïntegratie is gewezen op het feit dat hij bij voortduring onder de maat functioneerde. De overgelegde gespreksverslagen bevatten weliswaar kritiek, maar deze kritiek is niet van dien aard, dat een beëindiging van de arbeidsovereenkomst daardoor gerechtvaardigd wordt. Bovendien blijkt niet uit de verslagen dat de gesprekken tevens een waarschuwing hebben ingehouden in die zin dat het voortdurend maken van fouten tot een beëindiging van de arbeidsrelatie zou kunnen leiden.
    
    
      5.6. Nadat [verweerder] hersteld is verklaard en zijn eigen werkzaamheden volledig heeft hervat, heeft SGZZH hem ongeveer een week later vrijgesteld van werkzaamheden. 
      Op deze wijze heeft SGZZH, naar het oordeel van de kantonrechter, niet kunnen vaststellen dat [verweerder] in zijn eigen werk niet naar behoren functioneerde. Dat het keukenpersoneel niet meer met [verweerder] wilde samenwerken is niet komen vast te staan, gelet op de gemotiveerde ontkenning daarvan door [verweerder]. SGZZH heeft haar stelling niet nader onderbouwd. Dat een onhoudbare situatie is ontstaan en dat dat aan [verweerder] te wijten is, is eveneens niet komen vast te staan, nu SGZZH verzuimt dit standpunt te onderbouwen. Het niet verzorgen van extra drinken voor de bewoners op een warme dag is een concreet verwijt dat aan [verweerder] wordt gemaakt. De kantonrechter oordeelt dat dit verwijt terecht is gemaakt, omdat [verweerder] uiteindelijk verantwoordelijk is geweest voor het feit dat niet adequaat is gereageerd, nadat de verzorging had verzuimd het door de keuken neergezette drinken mee te nemen naar de afdelingen. Dit enkele verwijt is evenwel onvoldoende om de stelling te kunnen dragen dat de gewijzigde omstandigheden in overwegende mate aan [verweerder] verweten kunnen worden. 
    
    
    5.7. Voor zover SGZZH bedoelt te stellen dat [verweerder] uit de beoogde functiewijziging en het voornemen tot externe reïntegratie heeft kunnen afleiden dat SGZZH heeft bedoeld tot een einde van de arbeidsrelatie te komen miskent SGZZH dat van haar mag worden verwacht dat zij tegenover [verweerder] volstrekte duidelijkheid dient te betrachten met betrekking tot haar bedoelingen. Uit de stukken blijkt dat die bedoeling voor [verweerder] zeker niet duidelijk is geweest. Uit de gevoerde correspondentie blijkt juist dat [verweerder] aanvankelijk niet heeft begrepen dat SGZZH het doel had hem extern te plaatsen omdat hij onvoldoende zou functioneren. Hoewel de kantonrechter begrip heeft voor het feit dat het aanspreken van een werknemer tijdens zijn herstel na een ongeval moeilijk kan zijn, meent de kantonrechter toch dat van de werkgever verwacht mag worden de werknemer die, ook tijdens de reïntegratie, niet of onvoldoende functioneert daarover duidelijk wordt onderhouden.  
    
    5.8. Voor zover de gestelde concentratiestoornissen als een reden voor de ontbinding worden aangevoerd oordeelt de kantonrechter dat een dergelijke stoornis, indien al aanwezig, niet aan [verweerder] verweten kan worden. 
    
    5.9. De kantonrechter komt tot het oordeel dat onvoldoende is gebleken dat de gewijzigde omstandigheden in overwegende mate aan [verweerder] verweten kunnen worden.
    
    5.10. [verweerder] stelt zich op het standpunt dat SGZZH niet als een goed werkgever heeft gehandeld, zodat de gewijzigde omstandigheden in overwegende mate, zo niet uitsluitend, aan SGZZH verweten kunnen worden. [verweerder] baseert deze stelling voornamelijk op de handelwijze van SGZZH tijdens de reïntegratie en ook stelt hij dat de door SGZZH aangevoerde verwijten voorgewend, dan wel vals zijn. 
    
    5.11. De kantonrechter oordeelt dat niet is gebleken dat alle verwijten die SGZZH heeft gemaakt onjuist zijn. Uit hetgeen hiervoor is overwogen blijkt wel dat SGZZH heeft verzuimd duidelijk te zijn jegens [verweerder] met betrekking tot de verwijten. Door niet voldoende duidelijk te maken hoe de zaak wat SGZZH betreft ervoor stond heeft zij, na het ongeval, [verweerder] niet, althans onvoldoende, in de gelegenheid gesteld zijn functioneren aan te passen en te verbeteren. SGZZH heeft als het ware een dubbele agenda gehanteerd door te werken aan reïntegratie en tegelijk aan te sturen op een beëindiging van de arbeidsrelatie, terwijl zij daarover geen mededeling heeft gedaan aan [verweerder]. De kantonrechter acht dit verwijtbaar.
    
    5.12. Tijdens de reïntegratie heeft SGZZH voorgesteld de functie van [verweerder] te wijzigen in die zin dat hij een lagere functie zou krijgen en eveneens een lager salaris. Ter zitting heeft de heer [algemeen directeur], algemeen directeur van SGZZH, meegedeeld dat dit voorstel is ingegeven door de wens van SGZZH om [verweerder] niet langer als teamleider werkzaam te laten zijn. Deze wens werd ingegeven door het onvoldoende functioneren van [verweerder] en niet door zijn beperkingen na het hem overkomen ongeval. Omdat een eerste kok afscheid nam was het organisatorisch het juiste moment om [verweerder] deze functiewijziging voor te stellen. Uit de overgelegde correspondentie blijkt dat [verweerder] weliswaar bereid was om aan de beoogde functiewijziging mee te werken, maar uit de stukken blijkt ook dat hij wel de nodige vragen had over de noodzaak van deze wijziging en de consequenties ervan. Anders dan SGZZH kan de kantonrechter in de overgelegde correspondentie niet lezen dat [verweerder] akkoord is gegaan met de functiewijziging. Na de laatste vragen van [verweerder] stopt de correspondentie. De gewijzigde arbeidsovereenkomst wordt door [verweerder] niet ondertekend. Door, ondanks het ontbreken van een uitdrukkelijke toestemming van [verweerder], aan te nemen dat hij akkoord is gegaan met de functiewijziging heeft SGZZH opnieuw onduidelijkheid laten ontstaan. Dit geldt temeer daar het niet kan worden uitgesloten dat bij [verweerder] inderdaad de indruk is ontstaan dat hij alleen in het kader van zijn reïntegratie tijdelijk als eerste kok werkzaam zou zijn. Hetgeen hier is overwogen impliceert tevens dat de kantonrechter bij de hierna vast te stellen vergoeding het salaris van [verweerder] als Teamleider Voeding in aanmerking zal nemen.
    
    5.13. De kantonrechter oordeelt voorts dat SGZZH om onbegrijpelijke redenen is overgegaan tot de externe reïntegratie van [verweerder]. Dit is onbegrijpelijk omdat [verweerder] op het moment dat het bureau ROAD werd ingeschakeld vrijwel volledig was geïntegreerd in zijn eigen functie. Uit niets blijkt dat een volledige hervatting van het eigen werk niet tot de mogelijkheden zou behoren. Uit hetgeen de heer [algemeen directeur] ter zitting heeft verklaard blijkt dat SGZZH door de externe reïntegratie beoogde tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen. De reden daarvoor was, volgens de heer [algemeen directeur], het disfunctioneren van [verweerder]. Hoewel de externe reïntegratie door het herstel van [verweerder] niet meer is voortgezet oordeelt de kantonrechter deze handelwijze als onjuist jegens [verweerder]. Deze handelwijze is met name onjuist, omdat [verweerder] in het ongewisse is gelaten over de doelen van SGZZH, nu niet is gesteld of geleken dat met [verweerder] is besproken dat SGZZH met de externe reïntegratie heeft beoogd de arbeidsovereenkomst te beëindigen wegens het disfunctioneren van [verweerder].
    
    5.14. De kantonrechter oordeelt het feit dat SGZZH, voorafgaand aan het vragen van een ontslagvergunning, aan de collega’s van [verweerder] heeft meegedeeld dat [verweerder] afscheid van de organisatie zou gaan nemen als uitermate grievend voor [verweerder], te meer daar [verweerder] niet op de hoogte was of kon zijn van dit voornemen. Voor het feit dat [verweerder] werd vrijgesteld van werkzaamheden was, naar het oordeel van de kantonrechter, geen, althans onvoldoende, aanleiding. Deze handeling is onnodig diffamerend geweest jegens [verweerder].
    
    5.15. De kantonrechter oordeelt dat SGZZH als werkgever te kort is geschoten. Door haar handelen, met name in de laatste maanden voor het herstel van [verweerder], heeft zij in overwegende mate aanleiding gegeven voor de wijziging van omstandigheden die aanleiding vormt voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zodat grond bestaat voor toekenning van een vergoeding ex artikel 7:685 lid 8 BW. 
    
    5.16. De kantonrechter neemt bij het bepalen van een vergoeding in aanmerking de duur van het dienstverband, de leeftijd van [verweerder] en de ernst van de over en weer gemaakte verwijten. De kantonrechter neemt voorts in aanmerking dat [verweerder] ten laste van SGZZH aanspraak kan maken op een wachtgeld. Het wachtgeld vormt een aanvulling op een te verstrekken werkloosheidsuitkering gedurende tweeënhalf jaar. Vervolgens vervangt het wachtgeld de werkloosheidsuitkering gedurende anderhalf jaar. Indien [verweerder] gedurende vier jaar geen ander werk kan vinden dient SGZZH in totaal een wachtgeld van € 58.562,73 bruto te betalen.  De kantonrechter houdt er rekening mee dat SGZZH dit wachtgeld dient te betalen. De kantonrechter oordeelt het redelijk en billijk om, naast de wachtgeldvoorziening, een vergoeding van € 30.000,--  vast te stellen. 
    
    5.17. [verweerder] heeft voorts verzocht een vergoeding toe te kennen wegens immateriële schade. De kantonrechter oordeelt dat de vergoeding die wordt toegekend op grond van artikel 7: 685, achtste lid BW rekening houdt met alle omstandigheden van het geval. Voor toekenning van een afzonderlijke extra vergoeding, gebaseerd op één omstandigheid,  is dan geen reden. 
    
    5.18. De kantonrechter kent geen vergoeding toe voor de gemaakte kosten van buitenrechtelijke rechtsbijstand. Hij sluit zich aan bij aanbeveling 3.7 van de Kring van Kantonrechters.
    
    5.19. Nu de kantonrechter voornemens is een vergoeding te verbinden aan de uit te spreken ontbinding, wordt aan beide partijen hierna een termijn gesteld, waarbinnen zij het verzoek kunnen intrekken. 
    
    5.20. Gelet op de aard van de zaak en de gebleken omstandigheden bestaat er aanleiding de kosten van het geding te compenseren in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt wanneer het verzoek niet wordt ingetrokken. Wanneer het verzoek door SGZZH of door beide partijen wordt ingetrokken zal SGZZH worden belast met de kosten van het geding.
    
    
    6. DE BESCHIKKING:
    
    de kantonrechter:
    
    geeft partijen tot en met 17 november 2005 de gelegenheid het verzoek in te trekken,
    
    en voor het geval het verzoek niet of niet tijdig door beide partijen wordt ingetrokken:
    
    ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 december 2005, onder toekenning aan [verweerder] van een vergoeding van €.30.000,-- bruto, ten laste van  SGZZH;
    
    compenseert de kosten van het geding in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    en voor het geval het verzoek door SGZZH of door beide partijen wordt ingetrokken:
    
    veroordeelt SGZZH tot betaling van de kosten van het geding welke zijn vastgesteld op € 750,-- aan salaris van de gemachtigde van [verweerder];
    
    Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. L.J. van Die en uitgesproken ter openbare terechtzitting.