ECLI:NL:GHSHE:2012:BY4106, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-11-2012, 20-004847-11
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-11-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Ambtshalve vaststelling van een vormverzuim. Schending van artikel 7 van de Ambtsinstructie voor de politie. Blijkens het dossier waren er geen aanwijzingen voorhanden de verdachte vuurwapengevaarlijk was. Tevens is niet gebleken dat het misdrijf een ernstige aantasting vormde voor de lichamelijke integriteit en de persoonlijke levenssfeer van de bewoners. Evenmin ging het om de verdenking van een misdrijf dat door zijn gevolg bedreigend voor de samenleving kon zijn. Het hof acht het schieten door de betrokken politieagent op de wegrennende verdachte niet in verhouding tot het belang dat gemoeid was met de onmiddellijke aanhouding van verdachte. Het hof is van oordeel dat de wijze van aanhouding van de verdachte niet voldoet aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit.

Sector strafrecht
    
    
      Parketnummer	: 20-004847-11 
      Uitspraak	: 26 november 2012
      TEGENSPRAAK
    
    
    
    
      Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
      's-Hertogenbosch
    
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank 's-Hertogenbosch van 28 december 2011 in de in eerste aanleg gevoegde strafzaken, parketnummers 01-845362-11 en 01-845296-11, tegen:
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] op [1983], 
      wonende te [woonplaats], [adres].
    
    
    
    Hoger beroep
    
    Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van het onder parketnummer 01-845362-11, feit 2 (diefstal door twee of meer verenigde personen gepleegd op 28-29 september 2011) en ter zake van het onder parketnummer 01-845296-11, feit 1 (poging tot diefstal waarbij de schuldige zich de toegang tot de woning heeft verschaft door middel van braak en inklimming, gepleegd op 10 augustus 2011) en feit 2 (diefstal, gepleegd op 10 augustus 2011) veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden met aftrek van voorarrest. Verdachte werd van het onder parketnummer 01-845362-11, feit 1 (poging tot diefstal met braak op 29 september 2011) ten laste gelegde vrijgesproken. Tevens werd de benadeelde partij, [benadeelde], niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering en is de voorlopige hechtenis opgeheven. 
    
    De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Omvang van het hoger beroep 
      
    Het hoger beroep moet, blijkens het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep, worden begrepen als uitdrukkelijk te zijn beperkt tot de veroordeling ter zake van hetgeen aan de verdachte onder parketnummer 01-845362-11, feit 2 en onder parketnummer 01-845296-11, feit 1 en feit 2 is ten laste gelegd. Het hoger beroep is niet gericht tegen de vrijspraak van het onder parketnummer 01-845362-11, feit 1 ten laste gelegde. Al hetgeen hierna wordt overwogen en beslist heeft uitsluitend betrekking op dat gedeelte van het beroepen vonnis dat aan het oordeel van het hof is onderworpen. 
    
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal bevestigen met uitzondering van de straf, en te dien aanzien opnieuw rechtdoende, verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 64 dagen, waarvan 30 dagen voorwaardelijk, met aftrek van voorarrest en met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot een werkstraf van 120 uren, subsidiair 60 dagen vervangende hechtenis. 
      
    De verdediging heeft een strafmaatverweer gevoerd. 
    
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het hof verenigt zich met het beroepen vonnis en met de gronden waarop dit berust, behalve voor wat betreft de kwalificatie van het onder parketnummer 01-845296-11 feit 2 bewezen verklaarde, alsmede de opgelegde straf en strafmotivering en de door de eerste rechter aangehaalde wetsartikelen. 
    
    
    Strafbaarheid van het bewezen verklaarde   
       
    Het hof kwalificeert het onder parketnummer 01-845296-11, feit 2 bewezen verklaarde als volgt:   
    
    	Diefstal, meermalen gepleegd.
    
    
    Op te leggen straf of maatregel
    
    De raadsvrouwe heeft bepleit om aan verdachte geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen. Daartoe heeft de raadsvrouwe aangevoerd dat verdachte een positieve wending aan zijn leven heeft gegeven. Hij is met een consulent van de gemeente Oss doende met re-integratie naar werk. Tevens is het mogelijk dat verdachte binnenkort aan het werk kan als internationaal vrachtwagenchauffeur.
    
    Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
    
    Verdachte heeft zich binnen een korte periode schuldig gemaakt aan meerdere diefstallen danwel poging tot diefstal. Door dit handelen heeft verdachte aan personen financiële schade toegebracht. Tevens heeft verdachte er voor gezorgd dat bij die personen gevoelens van angst en onzekerheid zijn ontstaan en dat hun gevoel van veiligheid dat een ieder in en rond zijn of haar huis probeert te waarborgen heeft beschadigd. 
    
    Ten aanzien van de persoon van verdachte heeft het hof in het bijzonder gelet op de inhoud van het verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 16 oktober 2012, waaruit volgt dat hij eerder door de Nederlandse strafrechter is veroordeeld, alsmede met de overig ter terechtzitting gebleken persoonlijke omstandigheden. 
    
    Het hof is van oordeel - anders dan de raadsvrouwe - dat vanwege de ernst van de bewezen verklaarde feiten en het strafblad van de verdachte niet kan worden volstaan met een andere dan vrijheidsbenemende straf en dat bij feiten als de onderhavige als uitgangspunt een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vier maanden passend en geboden is. 
    
    Het hof overweegt ambtshalve het volgende.
    
    Verdachte is bij zijn aanhouding op 10 augustus 2011 door een hem achtervolgende politieagent in zijn been geschoten. 
    
    
      Of bij de aanhouding van een persoon door de politie gebruik mag worden gemaakt van een vuurwapen, wordt geregeld in artikel 7 van de Ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke marechaussee en andere opsporingsambtenaren. Deze bepaling luidt, voor zover hier van belang:
      o	“1.Het gebruik van een vuurwapen, niet zijnde een vuurwapen waarmee automatisch vuur of lange afstandsprecisievuur kan worden afgegeven, is slechts geoorloofd:
      ?	a. om een persoon aan te houden ten aanzien van wie redelijkerwijs mag worden aangenomen dat hij een voor onmiddellijk gebruik gereed zijnd vuurwapen bij zich heeft en dit tegen personen zal gebruiken;
      ?	b. om een persoon aan te houden die zich aan zijn aanhouding, voorgeleiding of andere rechtmatige vrijheidsbeneming tracht te onttrekken of heeft onttrokken, en die wordt verdacht van of is veroordeeld wegens het plegen van een misdrijf
      ?	1°. waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld, en
      ?	2°. dat een ernstige aantasting vormt van de lichamelijke integriteit of de persoonlijke levenssfeer, of
      ?	3°. dat door zijn gevolg bedreigend voor de samenleving is of kan zijn.
      (…)
      o	(2. …)
      o	(3. …)
      o	(4.…)”
    
    
    De betrokken politieagent relateert (proces-verbaal van bevindingen, nummer PL21Y2 2011083065-29, p. 69-74) dat hij met een collega omstreeks 04.00 uur  te voet een verdachte van een poging tot inbraak in een woning achtervolgde, dat deze verdachte bleef wegrennen ondanks de waarschuwing dat hij moest blijven staan en dat anders zou worden geschoten, dat ze de verdachte even uit het oog zijn verloren, dat hij tussen een tweetal auto’s een persoon zag opstaan die hij herkende als de eerder wegrennende verdachte, dat hij de verdachte zag opstaan, dat hij de verdachte aanriep en zei dat deze moest blijven staan omdat anders zou worden geschoten, dat de verdachte zich omdraaide en begon te rennen, dat hij, verbalisant zijn dienstpistool ter hand nam en één keer schoot in de richting van de benen van de verdachte en dat hij zag dat de verdachte direct op de grond viel. De collega politieagent relateert dat hij zijn collega hoorde roepen “Politie. Blijf staan of ik schiet” en dat hij direct hierop een knal van een vuurwapen hoorde.
    
    
      Uit het genoemde proces-verbaal van bevindingen blijkt dat er geen aanwijzingen waren dat de verdachte vuurwapengevaarlijk was. Het misdrijf waarvan hij werd verdacht - poging tot inbraak in een woning - kan weliswaar een ernstige aantasting vormen van de lichamelijke integriteit en de persoonlijke levenssfeer van de bewoners, maar informatie dat zulks in concreto het geval was, hadden de achtervolgende politieagenten niet en daarvan is ook achteraf niet gebleken. Evenmin gaat het om de verdenking van een misdrijf dat door zijn gevolg bedreigend voor de samenleving is of kan zijn.
      Het hof is van oordeel dat het schieten door de betrokken politieagent op de wegrennende verdachte, waarbij het levensgevaarlijke risico bestond dat verdachte op een andere plek dan in zijn been geraakt zou worden, niet in verhouding staat tot het belang dat gemoeid was met de onmiddellijke aanhouding van verdachte. Het hof is derhalve van oordeel dat de wijze van aanhouding van de verdachte niet voldoet aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit. Aldus is door de wijze van aanhouding sprake van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. 
      Het hof acht dit vormverzuim zo ernstig dat het dit ambtshalve vast stelt zonder dat een daartoe strekkend verweer is gevoerd.
    
    
    
      De vraag is of, en zo ja, welke rechtsgevolgen aan voormeld vormverzuim moeten worden verbonden. Bij de beoordeling hiervan dient het hof rekening te houden met de in artikel 359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering genoemde factoren, te weten het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. 
      Ofschoon het hof niet is gebleken van ernstig blijvend letsel aan het been van verdachte, vindt het hof dat het fysieke nadeel dat verdachte zal hebben ondervonden alsmede de ziekenhuisopname van enkele dagen, en het psychische nadeel dat voortvloeit uit het besef te zijn neergeschoten met de kans op een ernstiger afloop in dit geval kunnen worden gecompenseerd door strafvermindering. Zoals reeds vermeld acht het hof in beginsel een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden passend. Na compensatie zal het hof thans komen tot oplegging van een gevangenisstraf van vier maanden, waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
    
    
    Ter relativering merkt het hof overigens op dat het feit dat de verdachte op 10 augustus 2001 is neergeschoten na een poging tot inbraak hem er niet van heeft weerhouden om op 28 september 2011 opnieuw op het inbrekerspad te gaan, zoals blijkt uit de bewezenverklaring van het onder parketnummer 01-845362-11, feit 2 ten laste gelegde.
    
    Bij de bepaling van de straf heeft het hof voorts in aanmerking genomen dat de levensomstandigheden van de verdachte in positieve zin lijken te zijn verbeterd, waardoor het minder wenselijk is hem nog een daadwerkelijk vrijheidsbenemende sanctie op te leggen.
    
    Met oplegging van een gedeeltelijk voorwaardelijke straf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    De beslissing is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 45, 57, 310 en 311 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de straf, alsmede de kwalificatie van het onder parketnummer 01-845296-11 onder feit 2 bewezen verklaarde en doet in zoverre opnieuw recht.
    
    Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 (vier) maanden.
    
    Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 3 (drie) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
    
    Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
    
    Bevestigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen voor het overige.
    
    
    
    
      Aldus gewezen door:
      mr. N.J.M. Ruyters, voorzitter,
      mr. J.C.A.M. Claassens en mr. P.J. Hödl, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. drs. M.M. Spooren, griffier,
      en op 26 november 2012 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
    
    
    mr. N.J.M. Ruyters is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.