ECLI:NL:GHLEE:2006:AW1864, Gerechtshof Leeuwarden, 12-04-2006, Rolnummer 0500061
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2006-04-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tussen partijen is in geschil hoe in dit verband de bankgarantie, die ABN AMRO ten gunste van ING heeft gesteld, gekwalificeerd moet worden. Volgens de Ontvanger gaat het hierbij om een zogenoemde abstracte bankgarantie, hetgeen Volharding heeft bestreden. Het hof kan Volharding op dit punt niet volgen. Uit de duidelijke bewoordingen van de bankgarantie blijkt dat het gaat om een garantie, die op eerste afroep betaalbaar is. Het gaat derhalve om een onafhankelijke ofwel abstracte bankgarantie. Bij een abstracte bankgarantie wordt materieelrechtelijk geabstraheerd van de onderliggende overeenkomst tussen hoofdschuldenaar en begunstigde en gaat de garant jegens de begunstigde een zelfstandige betalingsverplichting aan. Gelet hierop moet worden geoordeeld dat een garant niet wordt gesubrogeerd in de rechten die de begunstigde jegens de hoofdschuldenaar heeft, nu de garant niet als "derde" in de zin van art. 6:150 aanhef en onder d BW kan worden aangemerkt. ABN AMRO is dan ook reeds om die reden niet uit hoofde van art. 6:150 aanhef en onder d BW gesubrogeerd in de rechten van ING op [betrokkene] B.V.

Arrest d.d. 12 april 2006
      Rolnummer 0500061
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      Volharding Holding Shipyards BV,
      gevestigd te Waterhuizen,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: Volharding,
      procureur: mr P.R. van den Elst,
      voor wie gepleit heeft mr W.L.R. Schuurmans, advocaat te Roden,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      de Ontvanger van de belastingdienst Noord,
      gevestigd te Groningen,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: de Ontvanger,
      procureur: mr J.V. van Ophem,
      voor wie gepleit heeft mr E.E. Schipper, advocaat te Amsterdam.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 7 april 2004 en 27 oktober 2004 door de rechtbank te Groningen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 25 januari 2005 is door Volharding hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 27 oktober 2004 met dagvaarding van de Ontvanger tegen de zitting van 2 februari 2005.
    
    
    
    
    
    De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep tevens de memorie van grieven luidt:
    
    "bij arrest het gewraakte vonnis van 27 oktober 2004, gewezen door de Enkelvoudige Civiele Kamer van de Rechtbank Groningen, aldaar bekend onder zaaknummer 70001/HA ZA 04-115, te vernietigen en opnieuw rechtdoende - voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - eventueel onder aanvulling van gronden, dan wel feiten, de vorderingen van appellante alsnog toe te wijzen met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het geding in beide instanties."
    
    Bij memorie van antwoord is door de Ontvanger verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "nu alle grieven falen, het vonnis (a quo) van de rechtbank van 27 oktober 2004, zo nodig met aanvulling en of verbetering van de gronden, dienen te worden bekrachtigd. Volharding zal voorts ook in appèl in de kosten van de Ontvanger moeten worden veroordeeld."
    
    Voorts heeft Volharding een akte genomen en heeft de Ontvanger een antwoordakte genomen.
    
    Vervolgens hebben partijen hun zaak mondeling doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's.
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      Volharding heeft vijf grieven opgeworpen.
    
    
    De beoordeling
    
    1.	Tegen de weergave van de vaststaande feiten in r.o. 2.1 tot en met 2.11 van genoemd vonnis van 27 oktober 2004 is, behoudens ten aanzien van de vaststelling waartegen grief 1 is gericht, geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, zulks met inachtneming van hetgeen hierna met betrekking tot grief 1 zal worden overwogen. 
    
    
      2.	Volharding maakt met grief 1 bezwaar tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank in r.o. 2.1 tot en met 2.11 van het beroepen vonnis. Volgens Volharding heeft de rechtbank de feiten niet op de juiste wijze, althans onvolledig, weergegeven. Volharding heeft vervolgens in de toelichting op de grief een opsomming van de feiten gegeven, zoals die volgens haar luiden. Uit deze weergave kan - afgezien van hetgeen hierna onder 2.1 van dit arrest zal worden besproken - niet worden afgeleid welke feiten door de rechtbank onjuist dan wel onvolledig weergegeven zijn. Bovendien is er geen rechtsregel die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de aldus tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt.
      2.1	Volharding heeft aan het slot van de hiervoor bedoelde opsomming opgemerkt dat als vaststaand kan worden beschouwd dat zij als derde in de zin van art. 6:150 aanhef en onder d BW kan worden aangemerkt. Voor zover zij daarmee heeft willen betogen dat tussen partijen niet in geschil is dat Volharding als derde in de zin van het hiervoor vermelde artikel kan worden aangemerkt, zodat de rechtbank bij de vaststelling van de feiten daaraan ten onrechte voorbij is gegaan, faalt dit betoog. De Ontvanger heeft immers reeds in eerste aanleg betwist - en bestrijdt dat ook thans nog - dat Volharding beschouwd kan worden als derde in de hiervoor bedoelde zin, zodat van een vaststaand feit geen sprake is. 
      2.2	De grief faalt. 
    
    
    
      3.	Het gaat in deze zaak in essentie om het volgende. 
      3.1	ABN AMRO Bank N.V. (verder: ABN AMRO) heeft op 10 juni 2002 op verzoek van Volharding een bankgarantie verstrekt aan ING Bank N.V. (hierna: ING) ter verzekering van een schuld, die een derde partij - [betrokkene] B.V. - aan ING moest voldoen. 
      3.2	Volharding heeft met het oog op deze bankgarantie op 10 juni 2002 ten behoeve van ABN AMRO een akte van vrijwaring getekend, waarbij zij zich - kort gezegd - jegens laatstgenoemde heeft verbonden om op eerste verzoek de bedragen, die ABN AMRO uit hoofde van de bankgarantie aan ING dient te voldoen, aan ABN AMRO te betalen. 
      3.3	ING heeft de bankgarantie in december 2003 uitgewonnen. ABN AMRO heeft vervolgens Volharding uit hoofde van de akte van vrijwaring aangesproken en een bedrag van Euro 442.737,02 op Volharding verhaald. 
      3.4	Volharding stelt zich in deze procedure op het standpunt dat zij als contragarant op grond van art. 6:150 aanhef en onder d BW gesubrogeerd is in de rechten van ING op [betrokkene] en de daarmee verbonden zekerheidsrechten. Tot deze zekerheidsrechten behoort ook een aan ING (openbaar) verpande vordering, die [betrokkene] op de Belastingdienst heeft en die een bedrag beloopt van Euro 409.630,00. Volharding vordert in dit geding dat de Ontvanger - die ook na sommatie weigert om aan Volharding te betalen - wordt veroordeeld om dit bedrag aan haar te voldoen, te vermeerderen met rente en kosten. 
      3.5	De rechtbank heeft de vordering afgewezen. 
    
    
    4.	De grieven 2 en 3 zijn gericht tegen respectievelijk r.o. 5.3 en 5.4 van het beroepen vonnis. De rechtbank heeft hierbij overwogen dat onvoldoende is gesteld en gebleken dat Volharding en [betrokkene] B.V. een overeenkomst als bedoeld in art. 6:150 aanhef en onder d BW hebben gesloten (r.o. 5.3), terwijl de stelling dat ING tijdig op de hoogte is gebracht van de gepretendeerde overeenkomst evenmin voldoende is onderbouwd (r.o. 5.4). Blijkens de uitdrukkelijke stellingname van Volharding bij pleidooi is tussen partijen niet (langer) in geschil dat de vraag of Volharding door het uitwinnen van achtereenvolgens de bankgarantie en de contragarantie is gesubrogeerd in de hiervoor bedoelde rechten van ING, beoordeeld moet worden aan de hand van art. 6:150 aanhef en onder d BW.  
    
    5.	Het hof is van oordeel dat, gelet op de voortzetting van het debat in hoger beroep, ook thans niet als vaststaand kan worden aangenomen dat Volharding met [betrokkene] B.V. een overeenkomst heeft gesloten als bedoeld in art. 6:150 aanhef en onder d BW, terwijl thans evenmin vaststaat dat ING op het tijdstip van voldoening bekend was met de (beweerde) overeenkomst. Volharding heeft aangeboden haar stellingen op dit punt te bewijzen. Het hof komt aan een behandeling van dit bewijsaanbod niet toe. Het hof acht namelijk om proceseconomische redenen termen aanwezig om allereerst het verweer van de Ontvanger, inhoudende dat Volharding niet als derde in de zin van art. 6:150 aanhef en onder d BW aangemerkt kan worden, te beoordelen. Indien de grieven 2 en 3 zouden slagen, dan zou dit immers - gelet op de devolutieve werking van het appel - met zich brengen dat het hof dit verweer alsnog moet beoordelen, terwijl - als dit verweer doel zou treffen - het beroepen vonnis ondanks het slagen van de grieven bekrachtigd dient te worden.  
    
    
      6.	Het hof overweegt met betrekking tot het hiervoor bedoelde verweer als volgt. 
      6.1	Uit de parlementaire geschiedenis van art. 6:150 BW (Parl. Gesch. Boek 6, p. 557) blijkt dat met de term "derde" wordt gedoeld op iemand, die niet zelf (mede)schuldenaar is. Om van een derde in de zin van art. 6:150 aanhef en onder d BW te kunnen spreken is derhalve vereist dat degene die betaalt, niet zelf als schuldenaar jegens de schuldeiser is verbonden. 
      6.2	Tussen partijen is in geschil hoe in dit verband de bankgarantie, die ABN AMRO op 10 juni 2002 ten gunste van ING heeft gesteld, gekwalificeerd moet worden. Volgens de Ontvanger gaat het hierbij om een zogenoemde abstracte bankgarantie, hetgeen Volharding heeft bestreden. 
      6.3	Het hof kan Volharding op dit punt niet volgen. Uit de duidelijke bewoordingen van de bankgarantie blijkt dat het gaat om een garantie, die op eerste afroep betaalbaar is. Het gaat derhalve om een onafhankelijke ofwel abstracte bankgarantie. Bij een abstracte bankgarantie wordt materieelrechtelijk geabstraheerd van de onderliggende overeenkomst tussen hoofdschuldenaar en begunstigde en gaat de garant jegens de begunstigde een zelfstandige betalingsverplichting aan. Gelet hierop moet worden geoordeeld dat een garant niet wordt gesubrogeerd in de rechten die de begunstigde jegens de hoofdschuldenaar heeft, nu de garant niet als "derde" in de zin van art. 6:150 aanhef en onder d BW kan worden aangemerkt. ABN AMRO is dan ook reeds om die reden niet uit hoofde van art. 6:150 aanhef en onder d BW gesubrogeerd in de rechten van ING op [betrokkene] B.V. De omstandigheid dat - naar Volharding stelt - uit een dagafschrift van 11 december 2003 (productie 21 bij inleidende dagvaarding) volgt dat ABN AMRO ten laste van Volharding aan ING heeft betaald, maakt het vorenstaande niet anders. Volharding heeft weliswaar gesteld dat uit de wijze, waarop de betaling volgens haar heeft plaatsgevonden, volgt dat het niet om een eigen verplichting van ABN AMRO zou gaan (maar om een schuld van Volharding), maar dat betoog gaat eraan voorbij dat ABN AMRO uit hoofde van de bankgarantie zèlf gehouden was om aan ING te betalen. Of zij deze betaling heeft gedaan vanaf een bankrekening, die Volharding bij haar aanhield, doet aan het bestaan van de eigen verplichting van ABN AMRO niet af, nu een verbintenis in beginsel ook door een ander dan de schuldenaar kan worden nagekomen.
    
    
    7.	Nu ABN AMRO niet is gesubrogeerd in de rechten van ING op [betrokkene] B.V., geldt dat Volharding reeds om die reden niet is gesubrogeerd in de gepretendeerde rechten van ABN AMRO, waarin - zo begrijpt het hof het betoog van Volharding, zoals dat tijdens de comparitie in eerste aanleg uiteen is gezet (pleitnota onder punt 10) - Volharding door het uitwinnen van de contragarantie vervolgens gesubrogeerd zou zijn. Het hof ziet in de omstandigheid dat Volharding als contragarant feitelijk degene is geweest die de vordering van ING op [betrokkene] B.V. heeft voldaan, geen aanleiding om - in weerwil van het vorenstaande - te oordelen dat Volharding als derde in de zin van art. 6:150 aanhef en onder d BW aangemerkt kan worden. Deze omstandigheid doet immers niet af aan het feit dat ABN AMRO uit hoofde van een eigen verplichting aan ING heeft betaald en vervolgens uit hoofde van de contragarantie verhaal heeft gezocht op Volharding.    
    
    8.	Het hof acht evenmin termen aanwezig om - zoals Volharding voorts heeft betoogd - bij wijze van analogie met de regeling van borgtocht te oordelen dat Volharding (via ABN AMRO) in de rechten van ING op [betrokkene] B.V. is gesubrogeerd. Volgens de parlementaire geschiedenis strekken de bepalingen inzake borgtocht zich niet uit tot de bankgarantie (Parl. Gesch. Boek 7, p. 443). Het hof ziet geen aanleiding om de bepalingen inzake borgtocht voor zover het om subrogatie in de rechten van de schuldeiser jegens de schuldenaar gaat, wel analogisch toe te passen. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat er verschillen bestaan tussen de (abstracte) bankgarantie enerzijds en borgtocht anderzijds, waarbij met name van belang is dat de bank bij betaling op grond van een (abstracte) bankgarantie aan een eigen, zelfstandige verbintenis voldoet, terwijl de figuur van borgtocht juist wordt gekenmerkt door een accessoir karakter. Juist dit abstracte karakter van de bankgarantie staat naar het oordeel van het hof aan subrogatie in de weg. 
    
    9.	Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat, indien er geheel veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat de grieven 2 en 3 slagen, het verweer van de Ontvanger, inhoudende dat Volharding niet aangemerkt kan worden als derde in de zin van art. 6:150 aanhef en onder d BW, doel treft. Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat bewijslevering met betrekking tot de stellingen van Volharding inzake a) het bestaan van een overeenkomst tussen Volharding en [betrokkene] B.V. als bedoeld in art. 6:150 aanhef en onder d BW en b) de bekendheid van ING met deze (beweerde) overeenkomst op het tijdstip van voldoening, om redenen van proceseconomie niet ter zake dienend is. Als de grieven zouden slagen, zou dit Volharding - gelet op het vorenstaande -immers niet baten.
    
    10.	De grieven 2 en 3 treffen geen doel.
    
    11.	De grieven 4 en 5 kunnen niet slagen, nu deze grieven uitsluitend in het algemeen tegen het oordeel van de rechtbank zijn gericht en derhalve geen zelfstandige betekenis hebben.
    
    	
    
    
      De slotsom
      12.	Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van Volharding als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (tarief VII, 3,5 punt)
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Groningen waarvan beroep;
    
    veroordeelt Volharding in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van de Ontvanger tot aan deze uitspraak op Euro 5.731,-- aan verschotten en Euro 13.632,50 aan salaris voor de procureur.
    
    Aldus gewezen door mrs Verschuur, voorzitter, Verstappen en Telman, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Mellink als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 12 april 2006.