ECLI:NL:GHSHE:2008:BH8773, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-12-2008, HD 103.002.082
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-12-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voordeelstoerekening, fiscaal voordeel bij schadevergoeding.

Zaaknummer: HD 103.002.082
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht
      vierde kamer, van 2 december 2008,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      DE GEMEENTE VEGHEL,
      zetelende te Veghel,
      appellante,
      advocaat: mr. J.P.F.W. van Eijck,
    
    
    tegen:
    
    
      GEÏNTIMEERDE,
      wonende te (woonplaats geïntimeerde), gemeente Veghel,
      geïntimeerde,	
      advocaat: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 26 februari 2008 in het hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 
      24 april 2002 en 3 november 2004 tussen appellante 
      - de gemeente - als gedaagde en geïntimeerde – (naam geïntimeerde) - als eiser.
    
    
    ---------------------------------------------------------
    
    10. Het tussenarrest van 26 februari 2008 
    
    Bij dit arrest heeft het hof de heer G.P.Th.M. Kloppenburg RA, verbonden aan PricewaterhouseCoopers Accountants N.V. te Eindhoven, benoemd tot deskundige ter beantwoording van de in rechtsoverweging 8.5. van het tussenarrest vermelde vragen. 
    
    11. Het verdere verloop van de procedure
    
    11.1. Op 27 mei 2008 heeft de deskundige een deskundigenbericht uitgebracht. 
    
    11.2. Vervolgens heeft zowel de gemeente als (naam geïntimeerde) een memorie na deskundigenbericht genomen.
    
    11.3. Ten slotte hebben partijen de gedingstukken andermaal overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    12. De verdere beoordeling
    
    12.1. De gemeente heeft ingestemd met de berekeningswijze en de uitkomst van het onderzoek van de deskundige. De gemeente stelt zich op het standpunt dat het deskundigenbericht er toe dient te leiden dat het vonnis van de rechtbank van 3 november 2004 (gedeeltelijk) wordt vernietigd, met veroordeling van (naam geïntimeerde) in de kosten van beide procedures waaronder de kosten van de deskundige. (Naam geïntimeerde) stelt bij memorie na deskundigenbericht zich niet te verzetten tegen de berekeningswijze en de uitkomst van het onderzoek door de deskundige. Ten aanzien van de kosten van de deskundige stelt (naam geïntimeerde) zich op het standpunt dat deze geheel, althans voor de helft, voor rekening van de gemeente moeten blijven. 
    
    12.2. Het hof heeft in het tussenarrest van 25 september 2007 overwogen dat de rechtbank de gemeente op goede gronden aansprakelijk heeft geacht voor schade die (naam geïntimeerde) heeft geleden als gevolg van onrechtmatig handelen van de gemeente. Voorts heeft het hof in voormeld tussenarrest overwogen dat het beroep van de gemeente op eigen schuld van (naam geïntimeerde) niet opgaat. De gemeente is derhalve volledig aansprakelijk voor de schade die (naam geïntimeerde) heeft geleden. Het gaat thans nog om de vraag of de gemeente terecht is opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep van de gemeente op fiscale aftrekmogelijkheden moet worden afgewezen. Dit spitst zich toe op de nadere vraag of (naam geïntimeerde) een voordeel heeft genoten dan wel heeft kunnen genieten of nog zal genieten als gevolg van het onrechtmatig handelen van de gemeente. Indien deze vraag bevestigend moet worden antwoord, kan een dergelijk door (naam geïntimeerde) genoten voordeel bij de vaststelling van de door de gemeente te vergoeden schade in rekening worden gebracht. 
    
    12.3. De deskundige is tot de conclusie gekomen dat (naam geïntimeerde) in totaal aan rente- en tariefvoordelen per medio 2008 een bedrag van EUR 6.783,- aan voordeel heeft genoten. Beide partijen aanvaarden de berekeningswijze en de uitkomst van deze conclusie van de deskundige. Aldus aanvaardt ook het hof het oordeel en de conclusie van de deskundige en neemt het deze over. Dit betekent dat van het bedrag in hoofdsom ad EUR 58.475,03 (exclusief BTW) een bedrag van EUR 51.692,03 toewijsbaar is, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 januari 1998. Het bestreden vonnis van 3 november 2004 zal op dit punt worden vernietigd. Grief 19 slaagt derhalve en grief 21 ten dele.
    
    12.4. Ten aanzien van de kosten van de deskundige betoogt de gemeente dat zij zich vanaf haar eerste inhoudelijke reactie, bij conclusie van antwoord van 17 juli 2002, op het standpunt heeft gesteld dat (naam geïntimeerde) fiscale voordelen genoot en dat deze op de vordering in mindering dienden te worden gebracht. Daartegenover heeft (naam geïntimeerde) gesteld dat de gemeente haar stellingen op dit punt in eerste aanleg onvoldoende heeft onderbouwd en dat de gemeente slechts in algemene termen heeft gesproken over een fiscaal voordeel. 
    
    12.5. Het hof overweegt als volgt. De gemeente heeft bij conclusie van antwoord in één punt van de 68 punten van deze conclusie enkel gesteld dat (naam geïntimeerde) fiscaal kan afschrijven, zodat de eventuele schade niet gelijk is aan eventuele aankoopkosten (punt 61). Nadat (naam geïntimeerde) dit bij conclusie van repliek had betwist, heeft de gemeente bij dupliek verwezen naar voormeld punt 61 en naar een bij de rechtbank aanhangige zaak die op dit punt te vergelijken zou zijn. In hoger beroep, na het nemen van de memorie van grieven, heeft de gemeente bij akte van 29 november 2005 een tussenarrest van dit hof overgelegd waarin het hof een beroep door een gemeente op fiscale voordelen uitvoerig heeft besproken en het voornemen tot het inwinnen van een deskundigenbericht had uitgesproken. Daarop heeft (naam geïntimeerde) bij de memorie van antwoord aangevoerd dat de gemeente heeft nagelaten haar verweer ten aanzien van genoten fiscaal voordeel te onderbouwen, doch (naam geïntimeerde) heeft er mee ingestemd dat op dit punt een deskundige zou worden benoemd. Onder deze omstandigheden, gelet tevens op de hoogte van het bedrag waarop uiteindelijk het fiscaal voordeel moet worden vastgesteld, ziet het hof geen reden de kosten van de deskundige geheel of ten dele ten laste van (naam geïntimeerde) te brengen. 
    
    12.6. Het hof volgt de gemeente niet in haar standpunt dat (naam geïntimeerde) dient te worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties. De gemeente dient als de overwegend in het ongelijk gestelde partij te worden aangemerkt en is derhalve door de rechtbank terecht in eerste aanleg in de proceskosten aan de zijde van (naam geïntimeerde) veroordeeld. Tevens zal de gemeente in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van (naam geïntimeerde) worden veroordeeld. (Naam geïntimeerde) heeft tevens gevorderd de gemeente te veroordelen in de na het onderhavige arrest te maken nakosten. Het hof zal deze kosten thans nog niet begroten. Artikel 237 lid 4 Rv kent een bijzondere regeling voor de begroting van de na de uitspraak nog te maken kosten.
    
    13. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    
      I. verklaart de gemeente niet-ontvankelijk in haar beroep tegen het vonnis van de rechtbank van 24 april 2002;
      II. vernietigt het vonnis van de rechtbank van 3 november 2004 voor zover het betreft de veroordeling van de gemeente tot betaling aan (naam geïntimeerde) van een bedrag van EUR 58.475,03, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 20 januari 1998 tot de dag van betaling;
    
    
    en in zoverre opnieuw recht doende:
    
    III. veroordeelt de gemeente tot betaling aan (naam geïntimeerde) van een bedrag van EUR 51.692,03, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 20 januari 1998 tot de dag van betaling en wijst af hetgeen meer is gevorderd;
    
    IV. bekrachtigt het vonnis van 3 november 2004 voor het overige;
    
    V. veroordeelt de gemeente in de kosten van deskundige alsmede in de kosten van de procedure in hoger beroep aan de zijde van (naam geïntimeerde) tot op heden begroot op EUR 1.100,- vast recht en op EUR 2.446,50 kosten advocaat;
    
    VI. wijst de vordering tot betaling van nakosten af. 
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, De Klerk-Leenen en Hofkes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 december 2008.