ECLI:NL:RBSHE:2012:BY0006, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 12-10-2012, Awb 12 / 2817
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-10-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Spoedeisende bestuursdwang. 5:31, lid 2 Awb.
        Samenvatting:
        Het houden van 14 honden en 5 kippen en hanen op het perceel van verzoekers, gezien de aard, omvang en intensiteit hiervan, heeft een ruimtelijke uitstraling die in strijd is met de op het perceeel rustende bestemming. Een aantal bijzondere omstandigheden hebben verweerder ertoe gebracht zeer spoedeisende bestuursdwang toe te passen. Deze omstandigheden waren reeds bekend bij verweerder en van een spoedeisende situatie als bedoeld in artikel 5:31 van de Awb is daarom naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake geweest. Verweerder heeft zich op het standpunt kunnen stellen dat deze uitzonderlijke omstandigheden een snel optreden rechtvaardigen. Van verzoekers kan niet worden gevergd dat zij een dergelijke gang van zaken nogmaals doormaken, zeker nu de bijzondere omstandigheden zich hierbij onverminderd kunnen voordoen. Daarom wordt het verzoek tot teruggave van de inbeslaggenomen honden, hanen en kippen afgewezen.

RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH 
    
    Sector bestuursrecht
    
    Zaaknummer: AWB 12/2817 
    
    Uitspraak van de voorzieningenrechter van 12 oktober 2012
    
    inzake
    
    
      [verzoeker] (verzoeker) en [verzoekster] (verzoekster),
      te [woonplaats],
      verzoekers,
      (gemachtigde: mr. J. Biemond), 
    
    
    tegen
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Boxmeer,
      verweerder,
      (gemachtigde: mr. R. van Tilborg).
    
    
    
    
      Procesverloop
      Bij besluit van 21 augustus 2012, verzonden 23 augustus 2012, heeft verweerder aan verzoekers medegedeeld dat op 23 augustus 2012 met toepassing van (spoedeisende) bestuursdwang, alle honden - behoudens drie -  alsmede alle kippen en hanen van het perceel [adres] zijn verwijderd. 
    
    
    Tegen dit besluit hebben verzoekers een bezwaarschrift ingediend bij verweerder. Bij brief van 5 september 2012 hebben verzoekers de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen en de in beslag genomen dieren terug te geven.
    
    De zaak is behandeld op de zitting van 10 oktober 2012, waar verzoekers zijn verschenen in persoon. Verweerder is verschenen bij gemachtigde
    
    
    
      Overwegingen 
      Feiten en omstandigheden:
      1.	Verzoekers wonen in de twee-onder-een-kapwoning op het perceel [adres]. Zij houden op dit perceel diverse dieren, waaronder honden. Omwonenden stellen hiervan geluids- en stankoverlast te ondervinden en hebben verweerder verzocht om op te treden. Op 2 augustus 2012 heeft een toezichthouder van de regionale milieudienst in aanwezigheid van de wijkpolitie het perceel bezocht in het kader van een inventarisatie van het aantal dieren. Vervolgens heeft verweerder op 23 augustus 2012 11 honden, 5 kippen en 3 hanen van het perceel [adres] verwijderd. Een 3-tal honden mochten in de woning achterblijven. Op 23 augustus 2012 zijn tevens alle overige vogels en 3 cavia’s van het perceel verwijderd. 
    
    
     
    
      Standpunten partijen
      2.	Verweerder heeft zich – kort gezegd - op het standpunt gesteld dat het houden van de in het bestreden besluit genoemde dieren op een klein perceel, gelet op de aard, omvang en intensiteit van dit gebruik in strijd is met het ter plaatse geldende bestemmingsplan en dat hij daarom bevoegd is handhavend op te treden. Volgens verweerder is geen sprake van bijzondere omstandigheden. Verweerder heeft zonder voorafgaande waarschuwing en zonder een begunstigingstermijn te bieden, bestuursdwang toegepast gelet op de voorgeschiedenis, de psychische gesteldheid van eisers en de reële mogelijkheid van escalatie. De overige dieren zijn meegenomen omdat eisers zouden hebben gezegd dat de dieren zouden worden vrijgelaten en deze dieren dan niet zouden overleven.
    
    
    3.	Verzoekers hebben aangevoerd dat verweerder onzorgvuldig en onrechtmatig heeft gehandeld door het bestreden besluit te dateren op 21 augustus 2012 en pas te versturen op 23 augustus 2012, nadat de dieren al waren weggehaald. Verzoekers vragen zich bovendien af waarom in dit geval spoedeisend optreden vereist was en de gewone bestuursdwangprocedure niet is gevolgd. Men is in de woning binnengetreden in strijd met artikel 5:27, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)Volgens verzoekers wordt de strijdigheid met het bestemmingsplan als oneigenlijk argument er bij gehaald. Er is geen sprake van overlast voor omwonenden, die een dergelijk bestuursrechtelijk optreden rechtvaardigen. Verzoekers betwisten dat is meegeholpen met het overbrengen van dieren, dat er uitwerpselen lagen in de woonkamer en de slaapkamer, dat boven foto’s zijn gemaakt, dat verzoeker de deurtjes van de vogelkooien open heeft gezet waarna ook deze zijn verwijderd, dat zij afscheid hebben kunnen nemen van de dieren en dat er een machtiging tot binnentreden is getoond. Verzoekers hebben benadrukt dat zij veel kracht putten uit hun dieren en hebben gesmeekt om de dieren terug te geven.
    
    
      Wettelijk en planologisch kader: 
      4.	Ingevolge artikel 5:24, eerste lid, van de Awb omschrijft de last onder bestuursdwang de te nemen herstelmaatregelen. Ingevolge het derde lid van dit artikel wordt de last bekendgemaakt aan, onder meer, de overtreder. 
    
    
    5.	Ingevolge artikel 5:31, eerste lid, van de Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is om een last onder bestuursdwang op te leggen, in spoedeisende gevallen besluiten dat bestuursdwang zal worden toegepast zonder voorafgaande last. Ingevolge het tweede lid van dit artikel kan, indien de situatie zo spoedeisend is, dat een besluit niet kan worden afgewacht, terstond bestuursdwang worden toegepast, maar wordt zo spoedig mogelijk nadien alsnog een besluit als bedoeld in het eerste lid bekendgemaakt.
    
    6.	Ter plaatse geldt het bestemmingsplan “Maashees”. Het onderhavige perceel heeft hierin de bestemming ‘Wonen’. 
    
    
      Beoordeling.
      7.	Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet. Het verzoek van verweerder om in het bodemgeding uitspraak te doen, is in strijd met artikel 8:86 van de Awb omdat bij de rechtbank geen bodemgeding aanhangig is. De suggestie van verweerder het bezwaarschrift als rechtstreeks beroep in de zin van artikel 7:1a van de Awb aan te merken, wordt door de voorzieningenrechter niet gevolgd. Verzoekers hebben bij indiening van het bezwaarschrift hierom niet verzocht en zij weigeren bovendien hier alsnog mee in te stemmen. De voorzieningenrechter ziet daarom geen enkele aanleiding verzoekers hun recht op de behandeling van het ingediende bezwaarschrift te ontnemen. 
    
    
    8.	De voorzieningenrechter verstaat het bestreden besluit aldus dat verweerder heeft bedoeld om spoedeisende bestuursdwang toe te passen en pas achteraf het besluit bekend te maken en daarmee heeft bedoeld toepassing te geven aan de bevoegdheid ingevolge artikel 5:31, tweede lid, van de Awb. Desgevraagd is dit door verweerder ter zitting bevestigd. Dat het bestreden besluit is gedateerd op een datum voorafgaande aan de toepassing van de bestuursdwang, leidt niet tot het oordeel dat het besluit reeds hierom onrechtmatig is. 
    
    9.	Uit de stukken komt naar voren dat ten tijde van het bestreden besluit in totaal 14 honden – waaronder een aantal puppies -  aanwezig waren en daarnaast 3 hanen en 5 kippen. Verzoekers bewonen een twee-onder-een-kapwoning, op een perceel van 210 m2. De honden worden in de woning gehouden. In de tuin van circa 30 m2 hebben verzoekers een aantal dierenverblijven geplaatst, waar onder meer de hanen en kippen zijn ondergebracht. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder terecht overwogen dat het houden van honden, kippen en hanen op het perceel van verzoekers, gezien de aard, omvang en intensiteit hiervan, een ruimtelijke uitstraling heeft die in strijd is met de op het perceeel rustende bestemming. De voorzieningenrechter neemt hierbij in aanmerking dat het om een klein perceel gaat. Dat het slechts zou gaan om hobbymatig gebruik, doet aan het voorgaande niet af. De voorzieningenrechter verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 24 juni 2009, LJN: BI9699. Verweerder heeft daarnaast voldoende gemotiveerd dat verzoekers geen geslaagd beroep kunnen doen op het overgangsrecht. 
    
    10.	Verweerder heeft tevens cavia’s en overige vogels in beslag genomen. De voorzieningenrechter begrijpt het bestreden besluit aldus dat het houden van de cavia’s en overige vogels volgens verweerder niet in strijd is met het bestemmingsplan. Nu in het bestreden besluit wel melding is gemaakt van het in beslag nemen van de dieren, moet het voor worden gehouden dat het bestreden besluit hier wel betrekking op heeft. Verweerder was niet bevoegd ten aanzien van deze dieren handhavend op te treden omdat geen sprake is van een overtreding. Desgevraagd heeft verweerder aangegeven dat deze dieren zijn meegenomen met toepassing van de bevoegdheid in artikel 5:29, eerste lid, van de Awb. Wat hier verder van zijn, ook in dat geval is verweerder gehouden de cavia’s en overige vogels terug te geven ingevolge artikel 5:29, derde lid, van de Awb. De voorzieningenrechter zal verweerder gelasten de cavia’s en de overige vogels terug te geven aan verzoekers. 
    
    11.	Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder  bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    12.	De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er geen sprake is van een concreet zicht op legalisatie. Voorts is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder terecht geen aanleiding heeft gezien om niet handhavend op te treden vanwege de emotionele band die verzoekers met de in beslag genomen dieren hebben. 
    
    13.	De kritiek van verzoekers op de feitelijke uitvoering van de bestuursdwang en de betwisting van de gang van zaken bij het in beslag nemen van de dieren, alsmede de door verzoekers genoemde feitelijke handelingen bij het toepassen van bestuursdwang, wat daar verder ook van zij, leiden naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet tot het oordeel dat het besluit tot toepassing van spoedeisende bestuursdwang hierom onrechtmatig is. Evenmin kan worden gezegd dat de toepassing van bestuursdwang in strijd is met artikel 5:27, derde lid, van de Awb omdat bestuursdwang is toegepast in de woning waar de overtreding plaatsvond. Er is geen sprake van een verplichting om van te voren het binnentreden in deze woning aan te zeggen. Overigens komt uit het “verslag spoedshalve toepassing bestuursdwang [adres]’ naar voren dat verzoekers om 07.50 uur de toezichthouder en de politie vrijwillig toegang heeft verleend tot de woning. Een machtiging tot binnentreden was dus niet nodig. Bovendien bevindt zich bij de stukken een machtiging tot binnentreden.
    
    14.	Ter beoordeling staat vervolgens of in dit geval optreden zo spoedeisend was dat toepassing mocht worden gegeven aan artikel 5:31, tweede lid, van de Awb. Verweerder heeft in dat kader verwezen naar het niet naleven van de rechterlijke uitspraak in de civiele procedure met als direct gevolg het loonbeslag, de toename van het aantal dieren en de overlastsituatie voor omwonenden die wellicht zou kunnen escaleren. Daarnaast is gewezen op de gehechtheid van verzoekers aan de dieren, de psychische gesteldheid van verzoekster en de beperking van verzoeker en de reële mogelijkheid van een escalatie (zelfmoordpoging van verzoekers). Gezien deze omstandigheden acht verweerder een direct ingrijpen - zonder voorafgaande waarschuwing en zonder voorafgaande begunstigingstermijn en zelfs zonder voorafgaande bekendmaking – noodzakelijk, zulks na consultatie van verschillende instanties waaronder Regionaal Maatschappelijk Centrum, Census Beheer (bewindvoerder van verzoeker) en GGZ. Ter zitting is door verweerder aangegeven dat het laatste overleg met de genoemde instanties enkele dagen voor de toepassing van bestuursdwang heeft plaatsgevonden. 
    
    15.	De bevoegdheid in artikel 5:31 Awb betreft een uitzondering gaat op de regel, dat bij handhaving de overtreder een begunstigingstermijn toekomt teneinde zelf de illegale situatie te beëindigen. Er moet dan sprake zijn van een zeer spoedeisende situatie. De voorzieningenrechter overweegt dat verweerder reeds langer op de hoogte was van de situatie op het perceel van verzoekers. Deze situatie is immers al op 2 augustus 2012 bij een controlebezoek geconstateerd. Uit de stukken en ter zitting is gebleken dat verweerder ook langer op de hoogte was van de overige, hier genoemde, omstandigheden. Van een spoedeisende situatie als bedoeld in artikel 5:31 van de Awb is daarom naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake geweest. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat het bestreden besluit in zoverre in bezwaar geen stand zal houden. 
    
    16.	Dat neemt echter niet weg dat verweerder bevoegd is om handhavend op te treden tegen het houden van de honden, kippen en hanen in deze getallen. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding te twijfelen aan de aanwezigheid van de uitzonderlijke omstandigheden in dit geval die verweerder aan het handhavend optreden in deze vorm ten grondslag heeft gelegd. Verweerder heeft zich op het standpunt kunnen stellen dat deze uitzonderlijke omstandigheden een snel optreden rechtvaardigen, al ziet de voorzieningenrechter niet in waarom het besluit om op te treden niet direct voor het toepassen van bestuursdwang bekend had kunnen worden gemaakt. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat het bestreden besluit weliswaar gebreken vertoont maar dat deze gebreken zich lenen voor herstel in het besluit op het bezwaarschrift door middel van het nemen van een nieuw handhavingsbesluit. Omdat verzoekers in de bezwaarfase zullen worden gehoord, is het uitbrengen van een voornemen niet noodzakelijk. 
    
    17.	De voorzieningenrechter weegt de belangen van verzoekers die pleiten vóór het treffen van een voorlopige voorziening in de vorm van teruggave van de dieren in afwachting van de beslissing op bezwaar en de belangen van verweerder en derden die pleiten tegen het treffen daarvan, als volgt. Ter zitting hebben verzoekers nadrukkelijk aangegeven dat, als zij de dieren zouden terugkrijgen, de dieren nimmer vrijwillig wederom zullen afstaan. Bovendien is voldoende duidelijk geworden dat de onvrijwillige in beslag name van de dieren een zware impact heeft gehad op verzoekers. Gelet hierop is de voorzieningenrechter van oordeel dat niet van verzoekers kan worden gevergd dat zij een dergelijke gang van zaken nogmaals doormaken. De voorzieningenrechter voorziet echter dat dit onafwendbaar is als de dieren nu worden teruggegeven aan de verzoekers. Daarom is de voorzieningenrechter van oordeel dat het verzoek om voorlopige voorziening strekkende tot teruggave van de honden, kippen en hanen, moet worden afgewezen. De voorzieningenrechter neemt hierbij in aanmerking dat de overige omstandigheden waarop verweerder zijn optreden heeft gebaseerd, namelijk de overlast bij omwonenden en de vrees voor escalatie, zich bij teruggave van de dieren onverminderd kunnen voordoen. De emotionele band van verzoekers met de dieren, leidt niet tot een ander oordeel. Het verzoek om voorlopige voorziening strekkende tot de teruggave van de honden, kippen en hanen, zal daarom worden afgewezen.
    
    
      18.	De voorzieningenrechter acht termen aanwezig verweerder te veroordelen in de door verzoeker gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 437,00 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, gelet op het indienen van een (aanvullend) verzoekschrift. Tevens zal de voorzieningenrechter bepalen dat de gemeente Boxmeer aan verzoekers het door hen gestorte griffierecht ten bedrage van 
      € 154,00 dient te vergoeden. 
    
    
    
    
     
    
      Beslissing
      De voorzieningenrechter,
    
           
    
      -	wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening toe in dier voege dat dat verweerder wordt gelast de cavia’s en overige vogels terug te geven aan verzoekers;
      -	wijst het verzoek voor het overige af;
      -	bepaalt dat de gemeente Boxmeer aan verzoekers het door hen gestorte griffierecht dient te vergoeden ten bedrage van € 154,00;
      -	veroordeelt verweerder in de door verzoeker gemaakte proceskosten vastgesteld op € 437,00.
    
    
    
    Aldus gedaan door mr. M.J.H.M. Verhoeven als voorzieningenrechter in tegenwoordigheid van mr. A.G.M. Willems als griffier en in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2012.
    
    
    
    
    
    
    
    
      De griffier is buiten staat
      deze uitspraak te ondertekenen.
    
    
    
    
    
    
    Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
    
    
      Afschriften verzonden:
      ?