ECLI:NL:RBZLY:2011:BR4554, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 11-04-2011, 182310 / KG ZA 11-75
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2011-04-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding. Tijdig aanhangig gemaakte kort geding. Ongeldige inschrijving.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    Locatie Lelystad
    
    zaaknummer / rolnummer: 182310 / KG ZA 11-75
    
    Vonnis in kort geding van 11 april 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      HAASNOOT BRUGGEN B.V.,
      gevestigd te Rijnsburg,
      eiseres,
      advocaat mr. P.A.J. Peeters te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE LELYSTAD,
      zetelend te Lelystad,
      gedaagde,
      advocaat mrs. S.E. Niftrik en G. 't Hart te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Haasnoot Bruggen en Gemeente Lelystad genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de brief van 22 maart 2011 met 9 producties van de zijde van Haasnoot Bruggen
      - de akte overlegging producties van de zijde van Gemeente Lelystad
      - de mondelinge behandeling
      - de pleitnota en aanvullende pleitnota van Haasnoot Bruggen
      - de pleitnota van Gemeente Lelystad.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	De Gemeente Lelystad heeft op 24 december 2010 een openbare aanbestedingsprocedure bekend gemaakt op Aanbestedingskalender.nl. De aanbestedingsprocedure ziet op het leveren en aanbrengen van een nieuwe brug bij de Visbystraat en één bij de Kempenaar.
      2.2.	Op de aanbesteding is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (hierna ARW 2005) van toepassing.
    
    
    
      2.3.	In artikel 2.1 "Ontwerp" van het Programma van Eisen van 15 december 2010 is opgenomen:
      "De opdrachtgever heeft gekozen voor duurzame bruggen met een houten verschijningsvorm. In het ontwerp is uitgegaan van bruggen bestaande uit betonnen landhoofden op betonnen funderingspalen, stalen overspanningsconstructie, kunststof brugdek, stalen leuningen en houten bekleding van de zijkanten brugdek voor een houten verschijningsvorm.
      - Lengte brug is 16m en de breedte is 5.0 m.
      - Belastingen q=5 kN/m2 en strooiwagen 50kN.
      - Doorbuiging gereduceerd tot L/500.
      (...)
      Brugdek is conform de eisen in NEN 6788:2009 berekend op een doorbuiging van L/1000. De gehele brugconstructie (fundering, landhoofden, brugdek en leuningen) mag lichter geconstrueerd worden. De doorbuiging van het brugdek mag gereduceerd worden tot L/500. Verder mag de verschijningsvorm niet wijzigen en de constructie dient in alle gevallen voldoen aan de in NEN 6788:2009 gestelde eisen".
    
    
    2.4.	L/1000 betekent dat er bij een bruglengte van 16 meter (16.000 mm) maximaal sprake mag zijn van een doorbuiging van het brugdek van 16 mm (16.000 : 1000). 
    
    2.5.	Uit artikel 3.2 van het Programma van Eisen volgt dat het gunningscriterium de economisch meest voordelige inschrijving op basis van totaalscore is. 
    
    
      2.6.	Uit de Nota van Inlichtingen van 21 januari 2011 volgt onder meer:
      "(...)
      Vraag:
      In de aankondiging van bovengenoemd werk staat vermeld dat er varianten mogen worden ingediend. Op welke eisen van het PvE mogen deze varianten betrekking hebben?
      Antwoord:
      In afdeling 2 paragraaf 1.9 van de aankondiging staat aangegeven dat geen varianten worden geaccepteerd. Deze vraag is hiermee niet meer relevant."
    
    
    2.7.	Op 31 januari 2011 heeft Haasnoot Bruggen haar Plan van Aanpak ingediend. 
    
    
      2.8.	Bij brief van 11 februari 2001 schrijft Gemeente Lelystad aan Haasnoot Bruggen:
      "(...)
      Na beoordeling van uw aanbieding hebben wij uw inschrijving ongeldig moeten verklaren. De reden hiervoor is dat in het Programma van Eisen, behorend bij dit werk, staat vermeldt dat de maximale doorbuiging van de bruggen L/500 mag bedragen. In uw inschrijving biedt u een brug aan met een doorbuiging van L/250, waarmee u niet voldoet aan de minimale eisen, zoals gesteld in het Programma van Eisen.
    
    
    Indien u zich niet kunt vinden in deze beslissing dan stellen wij u hierbij in de gelegenheid om uiterlijk binnen veertien dagen na dagtekening van deze brief een spoedgeschil bij de bevoegde rechter te Zwolle-Lelystad aanhangig te maken. (...)".
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	Haasnoot Bruggen vordert - samengevat - de Gemeente Lelystad te verplichten om de inschrijving van Haasnoot Bruggen alsnog toe te laten en te beoordelen, op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van Gemeente Lelystad in de kosten van deze procedure.
    
    3.2.	De Gemeente Lelystad voert verweer. 
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Aan het Nederlandse aanbestedingsrecht, waartoe het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) behoort, liggen de bepalingen van het vrije verkeer uit het EG-Verdrag ten grondslag en het daarvan afgeleide gelijkheidsbeginsel en het transparantie-beginsel. Mitsdien is de invulling die het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) aan die beginselen geeft, maatgevend.
    
    
    4.2.	Volgens de jurisprudentie van het HvJ EG moet een aanbestedende dienst, wat openbare inschrijvingen betreft, het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers respecteren. Dat beginsel beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent dus dat voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Het transparantiebeginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn (vgl. HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 P (Succhi di Frutta)). Langs deze lijnen zal het geschil worden beoordeeld dat partijen aangaande de onderhavige openbare aanbestedingsprocedure hebben.
    
    
      Ontvankelijkheid
      4.3.	De Gemeente Lelystad stelt dat Haasnoot Bruggen niet ontvankelijk is. Hiertoe heeft de Gemeente Lelystad aangevoerd dat uit de brief van 11 februari 2011 volgt dat Haasnoot Bruggen eventuele bezwaren tegen de aanbesteding binnen 14 dagen aanhangig moet maken bij de bevoegde rechter. Nu het onderhavige geschil pas op 9 maart 2011, meer dan een maand na bekendmaking van het gunningsvoornemen aanhangig is gemaakt, is de Gemeente Lelystad van mening dat Haasnoot Bruggen niet ontvankelijk dient te worden verklaard. 
    
    
    
      4.4.	De voorzieningenrechter is van oordeel dat Haasnoot Bruggen ontvankelijk is. Uitgangspunt in een aanbestedingsprocedure is dat het voor alle partijen, maar zeker ook voor de aanbestedende dienst, van groot belang is dat op korte termijn duidelijkheid wordt verkregen over de definitieve uitslag van die procedure, gelet op de uitvoering van de uit de aanbestedingsprocedure voortvloeiende gesloten/nog te sluiten overeenkomsten. 
      Uit de op de aanbesteding van toepassing verklaarde ARW 2005 volgt dat geschillen binnen 90 dagen door de betrokkenen aan de burgerlijke rechter moeten worden voorgelegd. Van die regeling mag worden afgeweken. Vast staat echter dat zulks in casu niet is gebeurd. Immers, in de aankondiging van de aanbesteding, het Programma van Eisen en de Nota van Inlichtingen is niets opgenomen over een eventueel beroepstermijn. Gelet op de aard van een aanbestedingsprocedure mag van Haasnoot Bruggen verwacht worden dat zij snel en doeltreffend in actie komt indien zij bezwaar wenst te maken tegen het besluit van de Gemeente Lelystad om haar inschrijving ongeldig te verklaren, bij gebreke waarvan zij die mogelijkheid verliest. Deze snelheid en doeltreffendheid kan slechts worden bereikt indien zulks  op eenduidige wijze aan de aanbestedende dienst kenbaar wordt gemaakt en vervolgens de geëigende stappen worden gezet ter verkrijging van een spoedige rechterlijke uitspraak. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het toezenden van een concept dagvaarding en het opvragen van verhinderdata als voldoende snel en doeltreffend kan worden aangemerkt. 
    
    
    4.5.	Voor zover de Gemeente Lelystad heeft bedoeld een beroep te doen op de "Alcatel-termijn", overweegt de voorzieningenrechter als volgt. De Alcatel-termijn ziet op de termijn die ligt tussen de gunningsbeslissing en het daadwerkelijk sluiten van de opdracht. In casu betreft het echter niet een gunningsbesluit, maar een besluit om een inschrijving ongeldig te verklaren. In de brief van 11 februari 2011 is niets opgenomen over de gunning. Nu voor het overige niets gesteld of gebleken is ten aanzien van de gunning, kan een beroep op het Alcatel-termijn de Gemeente Lelystad niet baten. 
    
    4.6.	Voorts is de Gemeente Lelystad van mening dat nu Haasnoot Bruggen geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid tot het stellen van vragen zij haar recht heeft verwerkt om in deze procedure te klagen over het feit dat de voorwaarde van een maximale doorbuiging van L/500 een onrealistische voorwaarde zou zijn waaraan zij niet kan worden gehouden. De Gemeente Lelystad is van mening dat Haasnoot Bruggen dan ook niet ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering. De Gemeente Lelystad verwijst daartoe naar de uitspraak van de voorzieningenrechter te Maastricht van 17 juni 2009 (BJ1042)
    
    4.7.	De voorzieningenrechter kan de Gemeente Lelystad niet volgen in haar stelling. Haasnoot Bruggen stelt zich immers juist op het standpunt dat zij met haar inschrijving voldoet aan het bestek en dat deze ten onrechte ongeldig is verklaard. Zij klaagt derhalve niet over een onredelijke voorwaarde zoals in de door de Gemeente Lelystad naar voren gebrachte uitspraak.
    
    4.8.	Het hiervoor overwogene in paragraaf 4.1. tot en met 4.7. leidt tot de conclusie dat Haasnoot Bruggen kan worden ontvangen in haar vorderingen. De voorzieningenrechter zal hierna ingaan op de vorderingen van Haasnoot Bruggen. 
    
    
      Vorderingen Haasnoot Bruggen
      4.9.	Tussen partijen is in geschil of de inschrijving van Haasnoot Bruggen terecht ongeldig is verklaard door de Gemeente Lelystad. Bij brief van 11 februari 2011 heeft de Gemeente Lelystad Haasnoot Bruggen bericht dat haar inschrijving ongeldig is verklaard omdat Haasnoot Bruggen een brug heeft aangeboden met een grotere doorbuiging (L/250) dan de maximale doorbuiging van L/500 zoals in het Programma van Eisen staat vermeld en daarmee niet heeft voldaan aan de minimale eisen.  
    
    
    4.10.	Haasnoot Bruggen stelt dat de ongeldig verklaring van haar inschrijving onrechtmatig is. Hiertoe heeft zij primair aangevoerd dat haar inschrijving voldoet aan het Programma van Eisen van de Gemeente Lelystad. Haasnoot Bruggen stelt dat uit de op de aanbesteding van toepassing verklaarde NEN 6702 volgt dat het aanbrengen van een zeeg de mogelijkheid geeft grotere doorbuiging toe te laten, terwijl toch aan de gestelde eis wordt voldaan. Haasnoot Bruggen is van mening dat nu in haar Plan van Aanpak voor beide bruggen een zeeg van 270 mm is opgenomen, zij daarmee aan de gestelde eis voldoet en haar inschrijving dient te worden toegelaten. 
    
    
      4.11.	Voorts ziet Haasnoot Bruggen niet in waarom de gebruikelijke eis van L/250 niet kan worden aangehouden, gezien het feit dat de Gemeente Lelystad, in het voorbereidende proces om te komen tot een aanbesteding, de oorspronkelijke eis van L/1000 zonder enige moeite heeft aangepast naar L/500. Haasnoot Bruggen is van mening dat wanneer de doorbuiging van L/1000 zo'n harde eis zou zijn, de Gemeente Lelystad de wijziging naar L/500 ook niet zomaar had kunnen doorvoeren. 
      Verder stelt Haasnoot Bruggen dat alleen voor het brugdek een doorbuigingseis is gesteld. In haar Plan van Aanpak schrijft zij dat de maximale doorbuiging van de liggers, bij eigen gewicht en volledige belasting is aangepast van de in het bestek genoemde L/500 naar L/250 van de lengte van de bruggen. Haasnoot Bruggen stelt derhalve niets in haar Plan van Aanpak te hebben opgenomen over de doorbuiging van het brugdek. 
    
    
    4.12.	Subsidiair heeft Haasnoot Bruggen aangevoerd dat het niet voldoen aan een gestelde NEN-norm niet tot afwijzing mag leiden als op andere wijze een ten minste gelijkwaardig resultaat bereikt wordt. 
    
    4.13.	De Gemeente Lelystad is van mening dat zij de inschrijving van Haasnoot Bruggen terecht ongeldig heeft verklaard omdat deze niet aan de in de Programma van Eisen gestelde voorwaarden voldeed. Hiertoe heeft zij aangevoerd dat hetgeen in het hoofdstuk "Randvoorwaarden" is vermeld een dwingende eis is. Uit de tekst van paragraaf 2.1. van het Programma van Eisen kan niet worden afgeleid dat een grotere doorbuiging dan L/500 zou zijn toegestaan, aldus de Gemeente Lelystad. Ten slotte voert de Gemeente Lelystad aan dat in paragraaf 11.1.9 van de aankondiging van de aanbesteding uitdrukkelijk is aangegeven dat varianten niet worden geaccepteerd. Nu Haasnoot Bruggen twee bruggen heeft ingeschreven met een grotere doorbuiging, een lichtere constructie, andere profielen en een andere uiterlijke verschijningsvorm, stelt de Gemeente Lelystad dat zij terecht de inschrijving ongeldig heeft verklaard. 
    
    
      4.14.	De voorzieningenrechter stelt voorop dat de in de aankondiging, het Programma van Eisen en de nota van inlichtingen genoemde eisen, vaste voorwaarden zijn waarvan door geen van partijen kan worden afgeweken. Weliswaar volgt uit het Programma van Eisen dat de gehele brugconstructie (fundering, landhoofden, brugdek en leuningen) lichter geconstrueerd mag worden en dat de constructie aan de in NEN 6788:2009 (welke NEN-norm onder NEN 6072 hangt) gestelde eisen dient te voldoen, echter hiermee gaat Haasnoot Bruggen eraan voorbij dat in het Programma van Eisen een grens voor de lichtere constructie is gegeven van L/500. Voorts staat heel duidelijk in het Programma van Eisen, en wordt in de Nota van Inlichtingen nogmaals bevestigd, dat de verschijningsvorm niet mag wijzigen en dat geen varianten zijn toegestaan. 
      Dat Haasnoot Bruggen - zoals door haar ter zitting gesteld - uit het feit dat uit het Programma van Eisen volgt dat een lichtere constructie mogelijk is en uit de beoordelingsmatrix heeft opgemaakt dat elke lichtere constructie mogelijk is, moet voor risico van Haasnoot Bruggen blijven en kan de Gemeente Lelystad niet worden tegengeworpen. 
    
    
    
      4.15.	Ook het argument van Haasnoot Bruggen dat zij in haar Plan van Aanpak niets stelt over de doorbuiging van het brugdek, maar slechts over de doorbuiging van de liggers, kan haar niet baten. Immers, ter zitting is gebleken dat de inschrijving van Haasnoot Bruggen niet alleen vanwege de maximale doorbuiging ongeldig is verklaard, maar ook vanwege het gebruik van andere profielen (IPE450 ipv HEB500) en de afwijkende uiterlijke verschijningsvorm van de bruggen. Daar komt bij dat uit de eigen stellingen van Haasnoot Bruggen en uit haar eigen Plan van Aanpak volgt dat zij wist dat zij afweek van het Programma van Eisen. Immers, in paragraaf 4.2.2. van haar Plan van Aanpak schrijft Haasnoot Bruggen:
      "De maximale doorbuiging van de liggers bij eigen gewicht en volledige belasting is aangepast van de in het bestek genoemde L/500 naar L/250 van de lengte van de bruggen."
      In paragraaf 4.2 van haar Plan van Aanpak schrijft Haasnoot Bruggen:
      "Hieronder wordt puntsgewijs aangegeven wat er aan het bestek ontwerp is gewijzigd."
      Ten slotte schrijft Haasnoot Bruggen in alinea 5 van de dagvaarding:
      "Haasnoot heeft een lichtere constructie aangeboden, door een aanpassing van de liggers, zoals beschreven in het Plan van Aanpak. Daarin is ook gemeld dat de bruggen er beter uit zien en dat de doorbuiging L/250 wordt, wat voor alle Haasnoot Bruggen de maximale doorbuiging is."
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat hieruit volgt dat Haasnoot Bruggen wist dat zij een afwijkend ontwerp indiende. 
    
    
    4.16.	Ten slotte kan ook het subsidiaire argument van Haasnoot Bruggen haar niet baten. Zoals de Gemeente Lelystad terecht opmerkt is het aan de aanbestedende dienst om de eisen te bepalen waaraan inschrijvers moeten voldoen bij deelname aan een aanbesteding. 
    
    4.17.	Op grond van het bovenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Gemeente Lelystad terecht de inschrijving van Haasnoot Bruggen ongeldig heeft verklaard. De vordering van Haasnoot Bruggen zal dan ook worden afgewezen. 
    
    
      4.18.	Haasnoot Bruggen zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Gemeente Lelystad worden begroot op:
      - vast recht	EUR 	568,00
      - salaris advocaat		904,00
      Totaal	EUR 	1.472,00
    
      
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt Haasnoot Bruggen in de proceskosten, aan de zijde van Gemeente Lelystad tot op heden begroot op EUR 1.472,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. The-Kouwenhoven en in het openbaar uitgesproken op 11 april 2011.