ECLI:NL:RBARN:2003:AN9701, Rechtbank Arnhem, 03-12-2003, 59025 / HA ZA 00-368
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2003-12-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomstenrecht; bodemsanering op grond van garantiebepaling; vraag of volstaan had kunnen worden met goedkopere saneringsmethode; deskundigenbericht?

Rechtbank Arnhem
      Sector civiel recht
    
    
    
      Zaak/rolnummer: 59025/HA ZA 00-368
      Uitspraak            : 3 december 2003
    
    
    Vonnis 
    
    in de zaak van
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      DE GEMEENTE NIJMEGEN,
      zetelende te Nijmegen,
      eiseres in conventie bij dagvaarding van 25 februari 2000,
      verweerster in reconventie,
      procureur mr. J.Th.M.Palstra,
      advocaat mr. F.J.P. Delissen,
      beiden te Nijmegen,
    
    
    tegen:
    
    
      1. X,
      wonende te Z,
      2. C,
      wonende te Z,
      3. J,
      wonende te Z,
      4. de gezamenlijke erfgenamen van
      E,
      wonende te Z,
      5. M,
      wonende te Z,
      6. S,
      wonende te Z,
      7. H,
      wonende te Z,
      8. T,
      wonende te Z,
      9. DE NEDERLANDSE PROVINCIE VAN DE ORDE DER DOMINICANEN,
      gevestigd te Nijmegen,
      gedaagden in conventie bij genoemde dagvaarding,
      eisers in reconventie,
      procureur mr. J.C.N.B. Kaal te Arnhem,
      advocaat mr.M.W.L. Simons-Vinckx te Breda.
    
    
    
    Het verloop van de procedure
    
    
      Voor het eerdere verloop van de procedure wordt verwezen naar het vonnis van 29 januari 2003. Ter uitvoering van dat vonnis heeft een getuigenverhoor plaatsgevonden. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken.
      Vervolgens hebben de partijen ieder een conclusie na enquête genomen, de erven onder overlegging van twee producties. Daarna hebben de erven nog een akte genomen. Ten slotte is vonnis bepaald 
    
    
    
    De beoordeling van het geschil 
    
    in conventie
    
    1. De rechtbank blijft bij hetgeen in het tussenvonnis van 29 januari 2003 is overwogen en beslist. 
    
    2. In het tussenvonnis waren de erven toegelaten te bewijzen dat de gemeente wist of had moeten begrijpen dat de in de notariële akte van 10 oktober 1997 onder 1.b vermelde zinsnede “althans dat verkoper niet bekend is met ‘gebreken’ en/of eigenschappen van de onroerende zaak  die dit beoogde gebruik zouden belemmeren” afbreuk deed aan de vóór die zinsnede neergelegde garantiebepaling in die zin, dat de erven daarmee enkel nog bedoelden te garanderen dat de geleverde grond qua oppervlakte voldoende zou zijn voor het realiseren van een adequaat hockeycomplex,
    
    3. De erven hebben in de enquête als getuige doen horen F, kandidaat notaris bij Hekkelman Terheggen & Rieter. In de contra-enquête heeft de gemeente afgezien van het doen horen van getuigen.
    
    4. F heeft bevestigd dat in het eerste concept van de akte tot ruil van onroerende zaken van oktober 1995 de “althans-formule”, zoals die later is opgenomen onder de garanties sub 1.b., niet was opgenomen en in het tweede concept van 27 november 1995 wel. Over de totstandkoming van deze wijziging heeft F het volgende verklaard:
    
    “De in dat concept opgenomen althans-formulering is opgenomen op verzoek van mr. Van Mierlo, advocaat van de erven Terwindt. Die formulering is toegevoegd omdat de erven wilden dat de conformiteitseis werd afgezwakt. Ik kan me niet meer over dit telefoongesprek op 24 november (het telefoongesprek naar aanleiding waarvan het eerste concept werd gewijzigd, de rechtbank) herinneren dan dat wat daar (in de handgeschreven telefoonnotitie, de rechtbank) is verwoord. Ik weet niet of Van Mierlo dit zelf had bedacht of dat dit op initiatief van de erven was gebeurd”.
    
    Verder heeft F verklaard dat hij, voor zover hij weet, tussen de twee hiervoor bedoelde concepten in, daarover geen contact heeft gehad met de gemeente en dat hij uit het dossier niet kan afleiden of hij in de kantlijn van de tweede, aan de erven en de gemeente verzonden akte, heeft aangegeven waar wijzigingen in de tekst waren aangebracht. Voorts heeft hij bevestigd dat hij in de aanbiedingsbrief van het tweede concept aan de gemeente van 27 november 1995 niet heeft vermeld dat dit artikel 1.b. was gewijzigd.
    
    5. Wat betreft de totstandkoming van de transportakte van 10 oktober 1997 komt de verklaring van F erop neer dat hij zich niet kan herinneren of er toen nog met zoveel woorden is gesproken over de ”althans-formule” van artikel 1.b. Hij heeft daarover, voor zover van belang, verklaard:
    
    
      “Ik overleg u een telefoonnotitie van mijn hand van 2 oktober 1997 (aangehecht). Daaruit blijkt dat ik met de heer Z werkzaam bij de gemeente Z heb gesproken. Ik heb daarop geschreven: ‘e.e.a. toegelicht -&gt;stukken komen eraan!
      -&gt;wegen 
      -&gt;bodemclausule’.
      Ik herinner mij niet meer dan staat op deze notitie. Na 2 oktober 1997 is ten aanzien van de bodem gesproken over restrisico’s. De clausule zoals die later hierover in de conceptakte is opgenomen ging over grond welke de gemeente overdroeg aan de erven. Zelf heb ik daar met de gemeente niet over gesproken. (…) Rondom de totstandkoming van de conceptakte van 3 juli 1977 is door mij met de gemeente gecorrespondeerd over bodemverontreiniging. Ik weet niet of er toen ook gesproken is over de althans-formule van artikel 1.b. (…). Naar aanleiding van de brief, productie c.3., van de heer S van 10 september 1997 is de toevoeging  in vette tekst voor wat betreft het bodemonderzoek weer uit het concept gehaald. Ik weet niet meer of toen ook over die althans-formule is gesproken. Van de zijde van de erven is met mij niet gesproken over dat wat zij nog wilden garanderen ten aanzien van de door hen aan de gemeente overgedragen grond, althans dat herinner ik mij niet. Ik herinner mij ook niet dat is gesproken over de garantie dat de hockeyvelden een bepaald oppervlakte moesten hebben. Ik weet niet meer of er gesproken is met de erven over wat zij nog wilden garanderen en over de garantie die beperkt zou zijn tot een bepaald oppervlakte. Er is wel gesproken over de oppervlakte van de hockeyvelden, maar niet dat de erven dat zouden garanderen. Er is voor zover ik weet niet gesproken over garantie die de erven zouden geven (…). In het door mij opgestelde eerste concept van de leveringsakte heb ik een vertaalslag gegeven van de obligatoire overeenkomst. Bij het overleggen van die stukken voor het opstellen van het eerste concept zijn geen nadere stukken overgelegd of aanwijzingen gegeven”.
    
    
    6. Geoordeeld wordt dat de erven niet zijn geslaagd in het hen opgedragen bewijs. Als het al de bedoeling van de erven was de in artikel 1.b. gegeven garantie met de hierboven bedoelde wijziging (“althans formule”) af te zwakken, dan moet worden aangenomen dat de gemeente dat niet wist. Uit de getuigenverklaring volgt immers dat die wijziging op instigatie van de erven is doorgevoerd zonder dat daarover met haar overleg is gepleegd en zonder dat zij door de notaris op die wijziging attent is gemaakt. Dat (een van de) de erven zelf met de gemeente overleg hebben gepleegd over deze wijziging is gesteld noch gebleken. Gegeven de op zichzelf duidelijke en niet voor tweeërlei uitleg vatbare tekst van de in artikel 1.b. neergelegde garantie behoefde de gemeente onder die omstandigheden evenmin te begrijpen dat deze garantie met de later toegevoegde wijziging werd ingeperkt op de door de erven voorgestane wijze. Daarbij is tevens van belang dat, zoals al in het tussenvonnis van 21 februari 2001 in rechtsoverweging 9 is overwogen, eenzelfde garantie ook door de gemeente ten gunste van de erven is afgegeven waar het de aan de erven overgedragen bouwgrond betrof, en dat er in zoverre sprake is van een evenwichtige verdeling van eventueel niet voorziene verontreinigingsrisico’s.
    
    7. De conclusie is dat de erven op grond van de in de akte van levering onder 1.b. opgenomen garantiebepaling aansprakelijk zijn voor de kosten van sanering van het hockeycomplex. Dat geldt in elk geval voor de sanering van de twee banen waarnaar in de beschikking van GS van 15 juli 1998 wordt verwezen, zoals in rechtsoverweging 5 in het tussenvonnis van 21 februari 2002 reeds is overwogen. Een wettelijke verplichting tot sanering rustte op de gemeente ook voor zover delen van het aangetroffen puin niet in ernstige mate waren verontreinigd omdat, anders dan op basis van het eerder genoemde tussenvonnis kan worden aangenomen, uit de brief van Arcadis van 6 juni 2002 (aangehecht aan het proces-verbaal van de comparitie) kan worden afgeleid dat “in het veld” door de milieukundige begeleider is vastgesteld dat het ernstig verontreinigde puin niet van het niet of minder verontreinigde puin was te scheiden. De erven hebben dat niet weersproken, zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan.
    
    8. Vervolgens moet de vraag aan de orde komen of voor de gemeente die gehoudenheid tot sanering ook bestond voor zover meer is gesaneerd dan de twee voornoemde banen. Er zijn tijdens de saneringswerkzaamheden namelijk ook twee (vermoedelijk) gedempte sloten gesaneerd.
    
    
      9. Vast staat dat hier sprake is van een geval van bodemverontreiniging in het kader van de Wet bodembescherming, en dat er moest worden gesaneerd tot de in de beschikking (van GS) opgenomen terugsaneerwaarde. Dat, in samenhang met de omstandigheid dat aangenomen moet worden dat het (ernstige) verontreinigde puin niet van het minder ernstig of niet verontreinigde puin was te scheiden, leidt er toe dat tevens aangenomen moet worden dat hoe dan ook het gehele terrein, dus inclusief de twee (vermoedelijk) gedempte sloten gesaneerd had moeten worden. In die situatie moet, nu tevens bij beschikking van GS van 26 juli 1999 is goedgekeurd dat ook de twee gedempte sloten ( wat neerkomt op een ontgraving en afvoering van puinhoudende grond van circa 710 m3 meer dan in het saneringsplan was aangegeven) zijn gesaneerd, worden aangenomen dat ook voor het meerdere een wettelijke verplichting tot sanering op de gemeente rustte. 
      Dat betekent dan tevens dat voorlichting door een deskundige als bedoeld in rechtsoverweging 8 van het tussenvonnis van 21 februari 2002 achterwege kan blijven.
    
    
    10. Gelet op hetgeen hiervoor en in rechtsoverweging 11 van het tussenvonnis van 21 februari 2002 is overwogen, moet enkel nog de vraag worden beantwoord in hoeverre de uitgevoerde sanering (van het totale terrein) teneinde de gevolgen van de (ernstige) bodemverontreiniging weg te nemen, noodzakelijk is geweest. Dat, zoals al eerder is overwogen, de sanering op milieuhygiënisch verantwoorde wijze plaats moest vinden zegt immers weinig over de vraag of niet met ‘minder’ had kunnen en mogen worden volstaan. Met andere woorden, had kunnen en mogen worden volstaan met een andere (goedkopere) saneringsmethode dan de door de gemeente toegepaste (kostbare) ontgravingsmethode. De partijen blijven daarover van mening verschillen, zodat op dat punt de benoeming van een of meer deskundigen noodzakelijk is. 
    
     11. Door de erven zijn (bij conclusie na comparitie, productie C6) twee deskundigen voorgesteld die dit onderzoek zouden kunnen verrichten, ir. Ven drs. H. De gemeente heeft tegen de benoeming van (een van) deze personen als deskundige(n) geen bezwaar gemaakt. De partijen hebben zich er evenwel nog niet over uitgelaten of er één of meer deskundigen moeten worden benoemd. Voorts hebben de partijen nog geen vragen geformuleerd die aan te benoemen deskundige(n) kunnen worden gesteld, zoals dat bij gelegenheid van de comparitie van partijen was afgesproken. De partijen zullen daartoe alsnog de gelegenheid krijgen. 
    
    12. Hoger beroep van dit vonnis staat slechts open tegelijk met dat van het eindvonnis (art. 337 lid 2 Rv). Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    
    De beslissing
    
    De rechtbank
    
    in conventie
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 7 januari 2004 voor uitlating door de beide partijen zoals in rechtsoverweging 11 is overwogen,
    
    in conventie en in reconventie
    
    verstaat dat hoger beroep van dit vonnis alleen mogelijk is tegelijk met dat van het eindvonnis,
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.J. van Acht en uitgesproken in het openbaar op 3 december 2003.
    
    
    De griffier:							de rechter:
    
    
    
    Coll.: ED