ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ0897, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-02-2013, HD 200.102.649 T
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-02-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In hoger beroep voor het eerst gevoerd verweer is toelaatbaar. Verrekening uitgesloten tussen partijen?

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Afdeling civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.102.649
    
    arrest van 5 februari 2013
    
    in de zaak van
    
    
      mr. Robbert Gerard Roeffen, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Utilitas Automation B.V.,
      kantoorhoudende te ‘s-Hertogenbosch,
      appellant,
      advocaat: mr. J.A. Strong,
    
    
    tegen:
    
    
      Corso Informatica B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. R.C. Faase,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 31 januari 2012, hersteld op 9 februari 2012, ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Breda gewezen vonnissen van 8 december 2010 en 2 november 2011 voor zover deze in reconventie zijn gewezen tussen appellant – de curator - als (gedaagde in conventie en) eiser in reconventie en geïntimeerde - Corso - als (eiseres in conventie,) verweerster in reconventie.
    
    
    1.  Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 218468/HA ZA 10-802) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en het daaraan voorafgegane vonnis van 18 augustus 2010.
    				
    2.  Het geding in hoger beroep
    
    2.1.  Bij memorie van grieven heeft de curator zijn vordering verminderd, twee grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep voor zover in reconventie gewezen en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van zijn vorderingen in reconventie.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft Corso de grieven bestreden.
    
    2.3. De curator heeft een akte genomen en Corso een antwoordakte.
     
    2.4.  Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3.  De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4.  De beoordeling
    
    4.1. Nu geen grieven zijn aangevoerd tegen het tussenvonnis van 8 december 2010 zal de curator in het hoger beroep tegen dit vonnis niet ontvankelijk worden verklaard.
    
    
      4.2.1.  In overweging 3.1. van het tussenvonnis van 8 december 2010 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt, aangevuld met enkele andere feiten. Nu geen hoger beroep is ingesteld van het oordeel van de rechtbank in conventie, gaat het thans kort samengevat nog om het volgende.
      4.2.2. Op 31 oktober 2001 hebben Share IT Nederland B.V. en [verkoper 1] aan [koper 1] en [koper 2] of een nader door de kopers te noemen (rechts)persoon verkocht de aandelen in Utilitas Automation B.V. (hierna: de overnameovereenkomst). In de overnameovereenkomst werden de activa op nihil gesteld en de rekening-courantschuld van Utilitas aan Corso op maximaal f 480.000,--. Afgesproken werd dat Utilitas deze schuld in12 maandelijkse termijnen mocht afbetalen.
      De aandelen zijn op 4 februari 2002 geleverd. Geantedateerd op 31 oktober 2001 hebben kopers en verkopers een nadere overeenkomst gesloten (hierna: de nadere overeenkomst), waarin - kort gezegd - is afgesproken dat Utilitas bovengenoemde schuld eerst zal behoeven te betalen wanneer zij daarvoor de liquide middelen zal hebben. 
      4.2.3. Op 24 december 2003 hebben Corso en Utilitas een overeenkomst van opdracht gesloten, uit hoofde waarvan werknemers van Utilitas automatiseringswerkzaamheden voor Corso hebben verricht. Utilitas heeft ter zake voor een bedrag van € 82.498,71 facturen aan Corso gezonden, welke onbetaald zijn gebleven.
      4.2.4. Utilitas is op 7 november 2006 in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator in zijn hoedanigheid. Op 20 november 2006, gespecificeerd op 7 december 2006, heeft Corso bij de curator een vordering ingediend van € 135.315,79 (= de oorspronkelijke vordering van f 480.000,-- (€ 217.814,50) verrekend met € 82.498,71 ter zake de onbetaalde facturen). Tijdens de verificatievergadering van 18 maart 2010 heeft de curator aan deze verrekeningsverklaring haar werking ontnomen, door de vordering van Corso op Utilitas te verbeteren in (het door hem betwiste bedrag van) € 217.814,50.
    
    
    
      4.3.1. Corso heeft de curator in rechte betrokken en in conventie gevorderd om tot een bedrag van € 146.147,10 als schuldeiser te worden toegelaten in het faillissement van Utilitas, op grond van genoemde overnameovereenkomst en de bijbehorende nadere overeenkomst. De rechtbank heeft in het eindvonnis in conventie geoordeeld dat zelfs als zou worden aangenomen dat met de rekening-courantschuld van Utilitas aan Corso wordt bedoeld de vordering van Corso op Utilitas uit hoofde van geleverde diensten, Corso de overnameovereenkomst niet aan haar vordering ten grondslag kan leggen, omdat zij daarbij geen partij was. De afspraak dat de rekening-courantschuld aan Corso op maximaal 
      f 480.000,-- wordt gesteld en door Utilitas zal worden afgelost in 12 maandelijkse termijnen, is een afspraak tussen de verkopers en de kopers van de aandelen in Utilitas en gesteld noch gebleken is dat deze afspraak heeft te gelden als een derdenbeding ten behoeve van Corso. 
      4.3.2. Corso heeft gesteld dat zij met Utilitas een overeenkomst heeft gesloten op grond waarvan diverse medewerkers van Corso ten behoeve van projecten van Utilitas werkzaamheden hebben verricht. (Het was deze vordering die was omgezet in de rekening-courantvordering waarover bij de overnameovereenkomst en de nadere overeenkomst tussen de daarbij betrokken partijen afspraken zijn gemaakt over de hoogte en de aflossing daarvan.) De curator heeft de uitgevoerde werkzaamheden en de hoogte vordering ter zake deze werkzaamheden betwist. De rechtbank heeft geoordeeld dat Corso de omvang van haar vordering onvoldoende heeft onderbouwd, omdat - kort gezegd - de overgelegde facturen, debiteuren- en crediteurenoverzichten niet met elkaar sporen. Als echter zou worden uitgegaan van de juistheid van de facturen van Corso - welke door Utilitas zelf ook nooit zijn betwist -, dan had Corso per 30 november 2000 een opeisbare vordering op Utilitas van 
      € 219.754,75. Deze vordering was echter ten tijde van de indiening ter verificatie reeds verjaard, zodat de vordering in conventie om die reden is afgewezen.
      4.3.3. In reconventie heeft de curator gevorderd een bedrag van € 82.498,71 ter zake door Utilitas voor Corso verrichte werkzaamheden op grond van de tussen partijen op 24 december 2003 gesloten overeenkomst. De rechtbank heeft overwogen dat gezien de erkenning van deze vordering, zij in beginsel voor toewijzing gereed ligt, ware het niet dat Corso een beroep kan doen op verrekening met haar in ieder geval veel hogere tegenvordering. Het feit dat haar tegenvordering op Utilitas is verjaard staat daar niet aan in de weg. De vordering in reconventie is daarom eveneens afgewezen. Tegen dit oordeel zijn de grieven van de curator gericht.
      4.3.4.  De oorspronkelijke reconventionele vordering van de curator bedroeg € 82.498,71. Bij gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg op 9 november 2010 heeft de curator aangegeven dat zijn vordering in reconventie dient te worden bijgesteld naar € 72.498,71 in verband met door Corso aan de fiscus betaalde bedragen. In het tussenvonnis van 8 december 2010 is de lagere vordering vermeld. De rechtbank heeft in haar eindvonnis echter niet geoordeeld over de lagere reconventionele vordering maar over € 82.498,71. In het petitum van de memorie van grieven heeft de curator echter het lagere bedrag genoemd, zodat het hof ervan uit is gegaan dat de curator zijn vordering wederom alsnog met € 10.000,-- heeft verminderd.
    
    
    
      4.4.1. In de toelichting op de eerste grief van de curator zijn de volgende klachten tegen het oordeel van de rechtbank te lezen:
      (i) Alhoewel de rechtbank in r.o. 2.6 tot en met 2.8 van het eindvonnis heeft geoordeeld dat Corso haar vordering onvoldoende heeft onderbouwd en de omvang daarvan niet kan worden vastgesteld, heeft zij ten onrechte in r.o. 2.11 geoordeeld dat de vordering van Corso in ieder geval hoger is dan of tenminste gelijk is aan die van Utilitas;
      (ii) Ten onrechte is de rechtbank niet ingegaan op de stellingen van de curator dat Corso in het geheel geen vordering had op Utilitas;
      (iii) Ten onrechte is de rechtbank niet ingegaan op de stellingen van de curator dat met de vordering van Corso op Utilitas in de overnameovereenkomst kennelijk de vordering van Share IT Nederland B.V. op Utilitas wordt bedoeld;
      (iv) Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat Corso zich op verrekening mag beroepen, terwijl uit de gestelde feiten blijkt dat partijen bij de overname verrekening tussen hen hebben uitgesloten, althans dat er sprake was van een achtergestelde lening, hetgeen aan verrekening in de weg staat;
      (v) Het beroep op verrekening van Corso dient reeds te falen omdat uit de nadere overeenkomst blijkt dat de vordering van Corso er een is onder opschortende voorwaarde, die slechts kan worden geverifieerd voor haar contante waarde, welke op datum faillissement nihil was;
      (vi) Uit hun feitelijke handelingen blijkt dat Utilitas en Corso onderling iedere verrekening hebben uitgesloten.
      De tweede grief van de curator is gericht tegen de afwijzing van de reconventionele vordering en de veroordeling in de proceskosten, en is als zodanig te beschouwen als een “bezemgrief”, waarover het hof niet apart behoeft te oordelen.
      4.4.2. Bij memorie van antwoord heeft Corso ten aanzien van (i) gesteld dat de vorderingen van Corso wegens de onbetaalde facturen in ieder geval f 372.472,06 (€ 169.020,45) bedragen. Dit zou blijken uit het op blz. 5 van die memorie afgedrukte overzicht. De verschillen met de oorspronkelijke posten worden verklaard doordat “kennelijk” alle openstaande vorderingen met 1,261 % zijn afgewaardeerd, aldus Corso (mva nr. 1.18.) (Terzijde merkt het hof op dat blijkens dit overzicht de vordering van 29 april 2000 overigens met 3,094% is afgewaardeerd en die van 31 maart en 29 april 2000 met 1,260%). 
      Dat de facturen niet zijn betwist door Utilitas blijkt volgens Corso ook uit de in eerste aanleg door haar overgelegde crediteurenoverzichten, die afkomstig zijn uit de eigen administratie van Utilitas. Corso betwist voorts het betoog van de curator dat erop neer komt dat uit de debiteuren- en crediteurenposities van Utilitas zou blijken dat de vorderingen zijn betaald. Met zijn eerste grief valt de curator ten onrechte weer terug op de overnameovereenkomst en de daarbij behorende nadere overeenkomst, aldus Corso, terwijl de curator eerst heeft gesteld de visie van de rechtbank te delen dat Corso geen rechten kan ontlenen aan die overeenkomsten. Corso stelt dat zij op grond van art. 53 Fw haar vordering wegens onbetaalde facturen, die opeisbaar werd op de vervaldatum van de respectieve facturen mag verrekenen met de tegenvordering van Utilitas: beide vorderingen zijn ontstaan voor de faillietverklaring. Dat er niet eerder is verrekend, betekent niet dat daarmee het recht op verrekening is prijsgegeven, aldus Corso. 
    
    
    
      4.5.1. Bij akte na memorie van antwoord is de curator niet nader op de inhoud van het verrekeningsverweer van Corso ingegaan, maar heeft hij slechts gesteld dat Corso in hoger beroep een onaanvaardbare ommezwaai heeft gemaakt, door - in plaats van op de overnameovereenkomst en de nadere overeenkomst - haar vordering thans te baseren op de aan Utilitas gezonden en door deze onbetaald gelaten facturen. Dit is in strijd met art. 130 lid 1 Rv, althans dient dit artikel naar analogie te worden toegepast nu het hier een verweer van Corso betreft, aldus de curator. 
      4.5.2. Dit standpunt wordt verworpen. Nog daargelaten dat Corso stelt dat zij het verrekeningsverweer, gebaseerd op de door haar aan Utilitas gezonden facturen, reeds (verhuld) in eerste aanleg heeft gevoerd, kan zij dit verweer - waarvan gesteld noch gebleken is dat het een gedekt verweer betreft - voor het eerst in hoger beroep voeren. Het hoger beroep heeft immers mede ten doel om partijen de gelegenheid te geven verzuimen uit de eerste aanleg te herstellen. 
    
    
    
      4.6.1. In ieder geval in hoger beroep heeft Corso haar verrekeningsverweer uitsluitend gegrond op de door haar aan Utilitas gezonden facturen (en niet meer op de overnameovereenkomst en de nadere overeenkomst). Afwaardering van de facturen op 2 oktober 2001 en vervolgens op 9 augustus 2007 maakt dat haar vordering thans nog 
      f 372.472,06 (€ 169.020,45) bedraagt, aldus Corso. 
      4.6.2. De curator heeft als gezegd in hoger beroep niet inhoudelijk gereageerd op het aanvoeren van deze nieuwe grondslag, anders dan dat hij daar tevergeefs bezwaar tegen heeft gemaakt. Het hof zal hem, nu hij daartoe reeds in de gelegenheid is geweest, gezien het bepaalde in art. 347 Rv thans niet meer afzonderlijk in de gelegenheid stellen om alsnog zijn reactie te geven. Omdat Corso echter reeds in eerste aanleg uitvoerig op haar vordering terzake verrichte werkzaamheden is ingegaan (en ook relevante stukken heeft overgelegd), heeft de curator hierop zijn visie toen ook al kunnen geven. Hij heeft dat ook gedaan. Het hof zal die stellingen van de curator in het licht van de gewijzigde grondslag van het verrekeningsverweer van Corso beoordelen. Na afloop van de in het dictum van dit arrest aan de curator te geven bewijsopdrachten kan de curator overigens nog een memorie nemen, waarbij hij desgewenst ook nader op de gewijzigde grondslag zal kunnen ingaan.
    
    
    
      4.7.1. Tegen het oordeel van de rechtbank dat Corso geen rechten kan ontlenen aan de overnameovereenkomst en de nadere overeenkomst, omdat zij daarbij geen partij was, is in hoger beroep geen grief gericht. Dat houdt naar het oordeel van het hof ook in dat de curator aan die overnameovereenkomst en/of de nadere overeenkomst geen argumenten kan ontlenen die aan verrekening door Corso in de weg zouden staan. De onderdelen (iii), (iv) en (v) van grief 1, die alle zijn gebaseerd op die overeenkomsten, falen reeds daarom.
      4.7.2. De curator heeft in de onderdelen (i) en (ii) van zijn eerste grief gesteld dat Corso in het geheel geen vordering had op Utilitas, althans – zo begrijpt het hof – dat de omvang daarvan zo laag en/of onzeker is, dat dit aan verrekening in de weg staat. Daartoe heeft hij onder meer aangevoerd dat de vorderingen al betaald (c.q. al verrekend) zijn. 
      De curator heeft verder als verweer aangevoerd dat Corso in het geheel geen werkzaamheden voor Utilitas zou hebben verricht. Hij heeft dit verweer, mede in het licht van de door Corso ter ondersteuning van haar standpunt overgelegde stukken, niet nader feitelijk onderbouwd, zodat het hof dit verweer zal passeren.
      4.7.3. Reeds in eerste aanleg had de curator de hoogte van de vordering van Corso gemotiveerd betwist (zij het dat deze betwisting in het licht stond van de betwisting van de vordering van Corso uit de overnameovereenkomst en de nadere overeenkomst). Duidelijk is dat Corso stelt dat zij in de periode tussen 31 januari 2000 en 31 december 2000 voor 
      f 484.275,84 aan facturen aan Utilitas heeft gezonden terzake verrichte werkzaamheden. Genoemde facturen zijn als bewijs van deze stelling overgelegd door Corso, evenals crediteurenoverzichten uit de administratie van Utilitas en controleoverzichten facturering uit de administratie van Corso. Voorts heeft Corso onbetwist gesteld dat de door haar gezonden facturen zonder protest door Utilitas zijn behouden. 
      Weliswaar blijven er nog veel vragen over met betrekking tot de hoogte van de vordering van Corso terzake de uitgevoerde werkzaamheden en ontbreekt nog steeds een deugdelijke verklaring voor de reeds door de rechtbank geconstateerde verschillen in de diverse door Corso geproduceerde stukken, maar het hof is - mede gezien het ontbreken van de gemotiveerde betwisting daarvan door de curator -  van oordeel dat Corso voldoende aannemelijk heeft gemaakt dát zij werkzaamheden voor Utilitas heeft verricht en dientengevolge destijds in ieder geval een opeisbare vordering op Utilitas had. Het oordeel van de rechtbank dat deze vordering inmiddels echter is verjaard staat in hoger beroep niet ter discussie, evenmin als haar oordeel dat verjaring van een rechtsvordering aan verrekening niet in de weg staat. 
      Voorshands is op grond van de door Corso bijgebrachte bewijsmiddelen aannemelijk geworden dat deze vordering van Corso op Utilitas hoger was dan de tegenvordering van Utilitas. De curator zal in de gelegenheid worden gesteld tegenbewijs te leveren tegen deze voorshands bewezen geachte stelling, als in het dictum te melden. 
      Voor zover de curator heeft gesteld dat Utilitas voor de verrichte werkzaamheden al heeft betaald, zal hij worden toegelaten tot bewijslevering terzake als na te melden. 
      4.7.4. De curator heeft voorts nog gesteld, zo begrijpt het hof onderdeel (vi) van grief 1, dat partijen al zo lang zaken met elkaar hadden gedaan, waarbij zij zich over en weer nooit jegens elkaar op verrekening hebben beroepen, dat daaruit kan worden afgeleid dat zij ook voor dit geval iedere verrekening hebben uitgesloten. Het hof overweegt dat in beginsel het uitgangspunt is dat er verrekend mag worden, ook in faillissement. Indien partijen  uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat er tussen hen sprake is van een uitsluiting van iedere verrekening, dan heeft dit in beginsel ook te gelden wanneer een van partijen in staat van faillissement is komen te verkeren. In dit verband is de enkele stelling dat partijen gedurende hun relatie geen gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheid tot verrekening onvoldoende om aan te nemen dat zij daarmee ook beoogd hebben iedere verrekening tussen hen uit te sluiten, ook in geval van faillissement. De curator zal worden toegelaten zijn stelling dat iedere verrekening tussen partijen te allen tijde was uitgesloten te bewijzen als na te melden.
    
    
    4.8. In afwachting van de bewijslevering wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
    
    5.  De uitspraak
    
    Het hof:
    
    laat de curator toe tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat de hoogte van de vordering van Corso op Utilitas op grond van door Corso voor Utilitas in 2000 verrichte werkzaamheden lager was dan de tegenvordering van Utilitas op Corso, 
    
    
      laat de curator toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat  
      (i) dat de vordering ter zake reeds door Utilitas aan Corso was voldaan;
      (ii) althans dat Corso en Utilitas zijn overeengekomen dat verrekening tussen hen te allen tijde is uitgesloten;
    
    
    bepaalt, voor het geval de curator bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. H.A.G. Fikkers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    verwijst de zaak naar de rol van 19 februari 2013 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    bepaalt dat de advocaat van de curator tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, S. Riemens en P.M. Arnoldus-Smit en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 februari 2013.