ECLI:NL:CBB:2012:BZ5180, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 21-12-2012, AWB 10/992
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2012-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Tijdsverloop tussen het nemen van het monster en het bekendmaken van het resultaat daarvan leidt niet tot de conclusie dat de Staatssecretaris onzorgvuldig heeft gehandeld.

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
      AWB 10/992					21 december 2012
      32200 Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden
    
     
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    
      de Staatssecretaris van Economische Zaken, 
      (hierna: de Staatssecretaris)
      tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 12 augustus 2010 (AWB 09/3226) in het geding tussen de Staatssecretaris
      en
      Maatschap A, gevestigd te B, (hierna: A)
    
    
    
      Gemachtigden van de Staatssecretaris: mr. J. den Haan en M.H. van Dissen
      Gemachtigde van A:  mr. J.A. Wolfs van Achmea rechtsbijstand 
    
    
    
      1.	Het procesverloop in hoger beroep
      Bij brief van 21 september 2010, bij het College binnengekomen op 23 september 2010, heeft de Staatssecretaris hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 12 augustus 2010  (www.rechtspraak.nl, LJN: BN3937). De gronden van het hoger beroep zijn bij brief van 20 oktober 2010 aangevuld.
      Bij brief van 19 november 2010 heeft A een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.
      Op 25 mei 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Daarbij zijn de gemachtigden van partijen verschenen. Voorts is de heer A in persoon verschenen. 
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
      2.2	Artikel 1, tweede lid, van de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden  (hierna: Wgb) bepaalt dat onder gebruiken in de zin van deze wet mede verstaan wordt de aanwezigheid van een werkzame stof of op in planten.
      De Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) luidde ten tijde en voor zover van belang als volgt:
    
    
    
      “ Artikel 5:18
      (…)
      3. De toezichthouder neemt op verzoek van de belanghebbende indien mogelijk een tweede monster, tenzij bij of krachtens wettelijk voorschrift anders is bepaald.
      (…)
      6. De belanghebbende wordt op zijn verzoek zo spoedig mogelijk in kennis  gesteld van de resultaten van het onderzoek, de opneming of de monsterneming.”
    
    
    2.3	Op 1 juli 2008 heeft de Algemene Inspectiedienst (hierna: AID) in het kader van een controle twee bladmonsters van appelbomen op het perceel van A genomen. Eén van deze monsters is onderzocht door Rikilt, Institute of Food Safety te Wageningen. Daarbij is onder andere de werkzame stof chlorothalonil in het bladmonster aangetroffen. Met deze uitslag is A op 2 oktober 2008 geconfronteerd. De AID heeft vervolgens op 2 oktober 2008 onderzoek verricht in de directe omgeving van het perceel van A. Op 23 oktober 2009 is A op de hoogte gebracht van de resultaten van dat onderzoek. Naar aanleiding hiervan heeft A verzocht om het tijdens de controle van 1 juli 2008 genomen contramonster te laten onderzoeken. Het contramonster is door TNO-Bigg AgriQ B.V. te Wageningen onderzocht. Ook in dit monster is de werkzame stof chlorothalonil aangetroffen. De Staatssecretaris heeft A vervolgens vanwege het in strijd met de wettelijke gebruiksvoorschriften gebruiken van het gewasbeschermingsmiddel chlorothalonil een boete van € 2.000,-  opgelegd. Na ongegrondverklaring van het bezwaar is A bij de rechtbank in beroep gegaan.
    
    
      3.	De uitspraak van de rechtbank
      De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en het primaire besluit herroepen. Daartoe heeft de rechtbank – samengevat weergegeven – overwogen dat dit besluit niet is genomen in overeenstemming met de Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer, zoals artikel 1, eerste lid, Wgb vereist.  Omdat deze minister alsnog schriftelijke verklaarde met het besluit in te stemmen heeft de rechtbank onderzocht of er grond bestond om de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten. De rechtbank heeft geoordeeld, dat daartoe geen grond bestond omdat verweerder het zorgvuldigheidsbeginsel uit artikel 3:2 van de Awb heeft geschonden door het resultaat van de analyse van het monster pas drie maanden ná het nemen daarvan aan A bekend te maken. Dit lange tijdsverloop komt voor rekening en risico van de Staatssecretaris. A is daardoor de mogelijkheid ontnomen om tegenbewijs te leveren. 
    
    
    
      4.	De standpunten van partijen in hoger beroep
      4.1	De Staatssecretaris heeft zich op het standpunt gesteld dat de rechtbank ten onrechte geen grond gevonden heeft om de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten. Hij meent zorgvuldig te hebben gehandeld. Een onderzoek door Rikilt vergt vanwege de zorgvuldigheid nu eenmaal tijd. De uitslag van dit onderzoek is binnen één maand aan A meegedeeld. Die termijn kan niet onredelijk lang worden geacht. Het tweede monster dat door de AID tijdens de controle is genomen is op verzoek van A onderzocht. Ook  in dit monster is de werkzame stof chlorothalonil aangetroffen. Ook als het onderzoeksresultaat veel eerder bekend zou zijn geweest, geldt dat het niet zinvol is om na een tijdsverloop van twee weken nog een tweede contramonster te nemen, omdat dit vanwege de halfwaardetijd van de werkzame stof te veel onzekerheid met zich meebrengt. A is daarom door het tijdsverloop niet in haar belangen geschaad. 
      De aanwezigheid van de werkzame stof kan voorts niet – zoals A heeft betoogd – door het inwaaien van de stof vanuit het naastgelegen perceel worden verklaard. Op dat perceel wordt immers wintergerst verbouwd en chlorothalonil is geen werkzame stof daarvoor. Bovendien bevindt zich tussen beide percelen een haag van 2,5 meter hoog . Voor zover de stof al zou zijn ingewaaid, kan dit niet leiden tot de aangetroffen waarden. 
      Tot slot heeft de Staatssecretaris aangevoerd dat de monsterneming door de AID over het gehele perceel heeft plaatsgevonden.
      4.2	Naar de mening van A heeft de Staatssecretaris geen verklaring gegeven voor het tijdsverloop dat in haar ogen onredelijk lang is geweest. De mogelijkheid tot het laten verrichten van een contra-expertise is haar hierdoor ontnomen. Zij heeft niet eerder op grond van artikel 5:18, derde lid, van de Awb om een tweede monsterneming verzocht, omdat zij ervan uitging dat geen verboden bestrijdingsmiddelen zouden worden aangetroffen. Om dezelfde reden is ook geen verzoek op grond van artikel 5:18, zesde lid, van de Awb gedaan. Bovendien had verweerder op de mogelijkheden tot het doen van dergelijke verzoeken moeten wijzen. 
      A heeft voorts gewezen op het grote verschil in de hoeveelheid aanwezige werkzame stoffen tussen het monster en het contra-monster. De extreem lage waarde van het contramonster kan alleen worden verklaard doordat het lang geleden is dat het middel is gebruikt dan wel dat sprake is van inwaaiing van het bestrijdingsmiddel. Daarnaast heeft de monstername op 1 juli 2008 slechts op een deel van het veld plaatsgevonden. Van chlorothalonil had A voordat de resultaten van het onderzoek bekend werden nog nooit gehoord. 
    
    
    
      5.	De beoordeling van het geschil in hoger beroep
      5.1	Het College is van oordeel dat een tijdsverloop van drie maanden tussen het nemen van het monster en het bekendmaken van het resultaat daarvan aan A in dit geval niet tot de conclusie leidt dat de Staatssecretaris onzorgvuldig heeft gehandeld. Daartoe wordt overwogen dat bij de controle door de AID  – zoals gebruikelijk – twee monsters zijn genomen en dat op verzoek van A ook het tweede (contra)monster kon worden  onderzocht. Daarnaast kan de Staatssecretaris niet worden verweten dat hij niet uit eigen beweging heeft gewezen op de mogelijkheid van een tweede monsterneming, nu hij geen wettelijke plicht daartoe heeft. Zoals het College reeds eerder heeft geoordeeld (www.rechtspraak.nl; LJN: AY9279 en BH2892) verplicht artikel 5:18, derde lid Awb in verband met monsterneming er slechts toe om op verzoek van de belanghebbende een tweede monster te nemen. 
      5.2	Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten, niet in stand kan blijven en dat deze dient te worden vernietigd.
      5.3	Het College zal doen wat de rechtbank zou behoren te doen. Voor de gronden van het beroep verwijst het College naar de uitspraak van de rechtbank. 
      Het College is op grond van de gedingstukken van oordeel dat de Staatssecretaris heeft aangetoond dat A de gestelde overtreding heeft begaan. Uit de resultaten van het onderzoek van beide monsters blijkt dat de monsters de verboden werkzame stof chlorothalonil bevatten, terwijl A geen afdoende verklaring voor de aanwezigheid van die stof heeft kunnen geven. Voor het inwaaien van de stof vanuit het naastgelegen perceel bestaat immers geen bewijs. Niet is gebleken dat op dat perceel chlorothalonil is gebruikt. Daar komt nog bij dat beide percelen worden afgescheiden door een 2,5 meter hoge haag. Dat de monstername op slechts een deel van het perceel van A zou hebben plaatsgevonden, kan niet afdoen aan het feit, dat daar chlorothalonil is aangetroffen.
      5.4	Het College komt tot de conclusie dat gezien de geconstateerde overtreding  de bevoegdheid bestond om A een boete op te leggen. Niet is gebleken van feiten of omstandigheden die ertoe moeten leiden dat aan hem geen boete wordt opgelegd.
      5.5	Met inachtneming van artikel 5:46, vierde lid van de Awb dient het College het recht toe te passen zoals dat geldt op het moment van deze uitspraak. Dat recht is opgenomen in de Wet van 24 maart 2011 (Staatsblad 2011, nr. 235) en de Regeling gewasbeschermingsmiddelen, in het bijzonder Bijlage 1, welke bijlage XIII van de oude Regeling gewasbeschermingsmiddelen vervangt. Op grond van bijlage 1 deel B rij 5 “Verkeerd gebruik van een gewasbeschermingsmiddel” bedraagt de boete voor een professionele gebruiker als A thans € 1.500,-. Het College zal daarom de rechtsgevolgen van het bestreden besluit niet in stand laten, doch in plaats daarvan, - zelf voorziende – de aan A opgelegde boete op dat bedrag vaststellen
      Het standpunt van de Staatssecretaris dat moet worden vastgehouden aan de eerder opgelegde boete van € 2.000,- volgt het College niet. Dienaangaande overweegt het College dat wetgever in het geval waarover besloten werd in het door de Staatssecretaris aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 26 oktober 1999 een wijziging in de regelgeving had plaatsgevonden, waarbij in plaats van strafrechtelijke handhaving voor bestuursrechtelijke handhaving gekozen was, maar overigens niet bleek, dat verlaging van de op te leggen sanctie beoogd werd. Dat ligt in het hier aan de orde zijnde geval anders.
      5.6	Voor een proceskostenveroordeling ziet het College geen aanleiding.
    
    
    
      6. De beslissing
      Het College:
      - verklaart het hoger beroep gegrond:
      - vernietigt de uitspraak van de rechtbank, voor zover aangevallen;
      -  vernietigt verweerders besluit van 9 april 2009 voor zover het betreft het bedrag van de boete en stelt de boete vast op 
        € 1.500,-
    
     
    Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. W.E. Doolaard en mr. G.P. Kleijn in tegenwoordigheid van mr. N.W.A. Verrijt als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 21 december 2012.
    
    w.g. E.R. Eggeraat				w.g. N.W.A. Verrijt