ECLI:NL:GHSGR:2007:BA9182, Gerechtshof 's-Gravenhage, 14-06-2007, 07/36 KG
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-06-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Erfdienstbaarheid. Schoonhouden vijver. Tijdelijke situatie.

Uitspraak: 14 juni 2007
      Rolnummer: 07/36 KG
      Rolnr. rechtbank: KG 06/1304
    
                            
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, eerste civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van:
    
    
      [Appellant],
      wonende te Hillegom,
      hierna te noemen: [appellant],
      procureur: mr. W. Heemskerk,
      appellant,
    
    
    tegen 
    
    
      1. GEMEENTE HILLEGOM,
      gevestigd te Hillegom,
      hierna te noemen: de Gemeente,
      procureur mr. H.J.A. Knijff,
      2. [ONTWIKKELINGSCOMBINATIE C.V.],
      3. [BEHEER B.V.],
      beide gevestigd te Wassenaar,
      hierna beide apart en ook tezamen te noemen: [Ontwikkelingscombinatie c.s.],
      procureur: mr. E.J. Daalder,
      geïntimeerden.
    
    
    
    Het geding in hoger beroep
    
    Bij exploot van 28 december 2006 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank te ‘s-Gravenhage van 13 december 2006, gewezen tussen partijen. [Appellant] heeft tien grieven tegen het vonnis aangevoerd, welke de Gemeente en [Ontwikkelingscombinatie c.s.] bij afzonderlijke memories van antwoord (beide met producties) hebben bestreden. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. 
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.1	[Appellant] is eigenaar van een perceel grond, kort aangeduid als perceel 4316, met de daarop gelegen woning aan de [adres] te [plaats]. Op zijn perceel ligt een deel van een vijver, de [vijver] geheten.
    
    1.2	De Gemeente en [Ontwikkelingscombinatie c.s.] hebben een realisatieovereenkomst gesloten teneinde een woongebied te ontwikkelen in de nabijheid van de woning van [appellant]. [Ontwikkelingscombinatie c.s.] heeft daartoe gronden in eigendom verworven, waaronder perceel 5469 waarop ook een deel van de [vijver] ligt. De Gemeente is of was eigenares, althans juridisch eigenares, van een bij het bouwproject betrokken perceel 4334 of gedeelten daarvan.
    
    1.3	[Appellant] heeft de Gemeente en [Ontwikkelingscombinatie c.s.] in kort geding gedagvaard en vorderingen ingediend betreffende de [vijver], pijpleidingen van en naar die vijver en bronbemaling. De voorzieningenrechter heeft geen van die vorderingen toegewezen. [Appellant] is hiertegen in hoger beroep opgekomen. Zijn vorderingen worden hieronder bij de behandeling van de derde tot en met tiende grief nader aangegeven en beoordeeld. 
    
    2.1	De eerste grief van [appellant] richt zich tegen de vaststelling door de rechtbank van het feit dat [Ontwikkelingscombinatie c.s.] op 3 februari 2006 eigendom van twee percelen (waaronder perceel 5469) heeft verworven. Volgens [appellant] was dit al op 22 december 2004. Zijn tweede grief ziet op de vaststelling van het feit dat de Gemeente gerechtigde is bij vier van de acht delen van perceel 4334. Volgens [appellant] was de Gemeente juridisch eigenaar en [Ontwikkelingscombinatie c.s.] economisch eigenaar, is een aantal bouwkavels van perceel 4334 verkocht en blijft een aantal, dat na het gereedkomen van het project om niet moet worden overgedragen aan de Gemeente, onbebouwd.
    
    2.2	Nu [appellant] de vaststelling van voornoemde feiten heeft aangevochten, zal het hof deze door de rechtbank vastgestelde feiten niet tot uitgangspunt nemen. Omdat dit op zichzelf echter geen toewijzing van de vorderingen met zich brengt, treffen de grieven verder geen doel.
    
    Verbinding [vijver] met [vaart]
    
    
      3.1	De derde en vierde grief van [appellant] zien op een verbinding van de vijver met het buitenwater de [vaart]. Het peil in deze vaart is (ongeveer) 60 cm onder NAP. [Appellant] heeft in hoger beroep gevorderd dat de Gemeente wordt veroordeeld tot herstel van de verbinding van de [vijver] met de [vaart] zodat het peil in de vijver permanent 60 cm onder NAP is. Hij beroept zich daartoe op een erfdienstbaarheid die is gevestigd in een notariële akte van 30 november 1927. Hij voert aan dat de verbinding tussen de vijver en de [vaart] is verbroken nadat de betreffende buizen in 2000 zijn verlegd naar een slootje aan de Parklaan. Volgens hem is de vijver sindsdien slechts verbonden met een slootje aan de Parklaan, via een duiker, een watergang en een tweede duiker. Dit slootje aan de Parklaan is, anders dan de Gemeente heeft aangevoerd, niet met de [vaart] verbonden. Het peil in het slootje is volgens [appellant] 100 cm onder NAP, waardoor het peil in de vijver nu ook 100 cm onder NAP is, hetgeen schade berokkent aan de beplanting. De Gemeente heeft gemotiveerd aangevoerd dat er wel degelijk een adequate (tijdelijke) verbinding tussen de [vijver] en de [vaart] aanwezig is en dat het peil in beide wateren nu hetzelfde is.
      Het hof overweegt als volgt.
    
    
    
      3.2	De notariële akte van 30 november 1927 bepaalt, voorzover hier van belang, het volgende:
      “De verkoopers verbinden zich om op hunne kosten (…) een riool te doen aanleggen, om het water te loozen uit den vijver gelegen op het verkochte (…) welk riool zal uitmonden in de sloot, gelegen aan de oostzijde van het terrein van de verkoopers. (…) Mocht de sloot aan de oostzijde om het terrein van verkoopers te eenige tijd worden gedempt, dan zal bedoeld riool door en voor rekening van de verkoopers moeten worden doorgetrokken naar de [vaart], zoodat op kosten van de verkoopers steeds verbinding zal moeten bestaan tusschen den vijver van koopster en een buitenwater. Deze bepaling wordt voorzooveel noodig gevestigd als erfdienstbaarheid (...).”
    
    
    3.3	Deze bepaling in de akte betekent dat de verkopers zich destijds hebben verbonden om een riool aan te leggen en dat dit riool, nu de sloot gedempt is, moet zijn doorgetrokken naar de [vaart]. De akte schept geen verplichtingen ten aanzien van het peil. [Appellant] kan daarom niet van de Gemeente vorderen dat zij een zodanige verbinding maakt dat het peil in de vijver permanent 60 cm onder NAP is. 
    
    3.4	De akte noemt als (enige) doel voor het riool, dat het water uit de vijver geloosd moet kunnen worden. [Appellant] heeft niet bevestigd dat er op dit moment een adequate tijdelijke verbinding met de [vaart] is. Tussen partijen staat echter wel vast dat er een (tijdelijke) verbinding bestaat tussen de vijver en ander water aan de oostkant van het terrein en dat deze verbinding het mogelijk maakt om het water uit de vijver te lozen. Er is dus wel voldaan aan het in de akte vastgelegde doel waartoe de verplichting om een riool te hebben, bestaat (de lozingsmogelijkheid).
    
    3.5	Het kan zijn dat op dit moment de in de akte genoemde verbinding met de [vaart] er nog niet of nog niet op optimale wijze is ([appellant] en de Gemeente zijn hierover niet eenduidig). Dit vormt in dit kort geding geen grond voor toewijzing van de vordering van [appellant]. Tussen partijen staat immers vast dat men bezig is ter plaatse een woonproject te realiseren. Dit brengt met zich dat er sprake is van een tijdelijke situatie die gedurende de werkzaamheden aan het project niet optimaal is. Uit de overgelegde stukken blijkt dat het woongebied zodanig ontwikkeld wordt dat de [vijver] in elk geval na verwezenlijking van het bouwplan weer optimaal verbonden zal zijn met de [vaart] (via een nieuw aan te leggen vijver). 
    
    3.6	Omdat het om een tijdelijke situatie gaat in verband met bouwwerkzaamheden en omdat tijdens deze tijdelijke situatie wel aan de doelstelling van de erfdienstbaarheid is voldaan, heeft de voorzieningenrechter de vordering terecht afgewezen. De grieven zijn ongegrond.
    
    Onderhoud aan de [vijver]
    
    4.1	[Appellant] heeft gevorderd dat [Ontwikkelingscombinatie c.s.] wordt veroordeeld tot onmiddellijk uitvoeren van onderhoud aan de [vijver]. Zijn vijfde grief richt zich tegen de afwijzing van deze vordering. [appellant] heeft daarbij een beroep gedaan op de akte van erfdienstbaarheid van 30 november 1927 en op artikel 5:59, eerste lid, BW. 
    
    4.2	De grief is ongegrond. In voornoemde akte van 30 november 1927 is opgenomen dat verkopers en koopster zich over en weer verbinden om ieder zijn gedeelte van vorenbedoelde vijver schoon te houden. Dit is niet een verbintenis om de vijver (of een gedeelte daarvan) te onderhouden. 
    
    4.3	Ook artikel 5:59 BW schept die verbintenis niet. Dit artikel regelt alleen een onderhoudsverplichting voor niet bevaarbaar “stromend water, sloot, gracht of dergelijke watergang”. Onder een dergelijke watergang kan niet worden verstaan een vijver. Dit heeft de wetgever uitdrukkelijk aangegeven in de memorie van toelichting bij artikel 5:36 BW.  Anders dan [appellant] aanvoert kan de [vijver] niet als stromend water worden aangemerkt op de grond dat zij één verbinding heeft (of zou moeten hebben) met boezemwater en er daardoor water van en naar de vijver zou kunnen komen.
    
    Dempingsverbod
    
    5.1	 [Appellant] heeft gevorderd dat [Ontwikkelingscombinatie c.s.] wordt veroordeeld tot het staken van een gedeeltelijk dempen van de [vijver] en het staken van het voorbereiden daarvan. Met zijn zesde grief komt hij op tegen de afwijzing van deze vordering. Hij heeft aangevoerd dat de vijver vanaf 1927 tot een illegale demping in 2000 een omvang van 755 m² had, terwijl op grond van artikel 739 van het tot 1992 geldende Burgerlijk Wetboek (hierna: (oud)BW) niets aan de vijver mocht worden veranderd, zonder dat dit uitdrukkelijk als erfdienstbaarheid hoefde te worden bepaald. Voorts heeft hij aangevoerd dat de vijver van groot belang is voor de kwetsbare biotoop van de omgeving en dat demping inbreuk maakt op zijn woongenot. Verder heeft hij gesteld dat de door het Hoogheemraadschap verleende vergunning geen stand kan houden, omdat demping niet het algemeen nut ten goede komt. 
    
    5.2	Deze laatste stelling (de vergunning houdt geen stand) kan dit hof in deze zaak niet beoordelen. De vergunningverlening is immers een beslissing die in een bestuursrechtelijke procedure kon worden aangevochten. Omdat de vergunning niet in die procedure is vernietigd, moet de civiele rechter er   behoudens onder bijzondere omstandigheden, die niet zijn gesteld of gebleken   vanuit gaan dat de vergunning op goede gronden is verleend. 
    
    
      5.3	Het hof zal wel beoordelen of het tussen [appellant] en [Ontwikkelingscombinatie c.s.] geldende civiele recht aan de demping in de weg staat, zoals [appellant] betoogt. 
      Daartoe overweegt het hof dat de voornoemde akte van 30 november 1927 geen verbod tot (gedeeltelijke) demping inhoudt. Een dergelijk verbod is niet ontstaan door de verbintenis om het eigen gedeelte van de vijver schoon te houden. Demping kan immers plaatsvinden zonder dat zwerfvuil, afval of andere verontreiniging in de vijver terecht komt. 
      Evenmin staat artikel 739 (oud)BW aan demping in de weg. Dit artikel bepaalt dat de eigenaar van het dienstbare erf niets mag doen met de strekking om het gebruik van een erfdienstbaarheid te verminderen of ongemakkelijker te maken en dat hij niet de gesteldheid van de plaats mag veranderen of de uitoefening van de erfdienstbaarheid mag verleggen naar een andere plaats dan die waarop de erfdienstbaarheid gevestigd is. De (voornoemde) verbintenis tot aanleggen van een riool, wordt door een gedeeltelijke demping van de vijver niet aangetast. De gedeeltelijke demping raakt geen enkele erfdienstbaarheid.
    
    
    
      5.4	[Appellant] heeft aangevoerd dat de [vijver] een waterbergende en ecologische functie heeft en van groot belang is voor de kwetsbare biotoop van de tuinen en de bodem rond de woning van [appellant]. 
      Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de geplande gedeeltelijke demping van de vijver haar functies dermate aantast dat er sprake is van een niet gerechtvaardigde inbreuk op de omgeving en het woongenot van [appellant] en zijn gezin. Uit de overgelegde rapportages blijkt dit geenszins. Jos Rademakers Ecologie en Ontwikkeling heeft na onderzoek op 14 april 2006 en 22 november 2006 gerapporteerd dat al de kwaliteiten van de vijver (ecologische, landschappelijke en historische) bij de geplande gedeeltelijke demping behouden kunnen blijven en dat blijvende schade aan bodem, vegetatie en dieren kan worden voorkomen. De Stichting Anemoon heeft na onderzoek op 20 juni 2005 gerapporteerd dat verkleining van de vijver een verkleining van de voortplantingsbiotoop betekent; van uitsterven is geen sprake. Aldus maakt geen van de rapporten aannemelijk dat een gedeeltelijke demping van de [vijver] moet leiden tot enige (blijvende) schade voor de omgeving of dat de omgeving op onrechtmatige wijze wordt aangetast. Het hof kan geen inbreuk op het woongenot vaststellen die een verbod tot dempen zou kunnen rechtvaardigen. 
    
    
    5.5	Gelet op het voorgaande is de zesde grief eveneens ongegrond.
    
    Lozingspijp
    
    6.1	[Appellant] heeft gevorderd dat [Ontwikkelingscombinatie c.s.] wordt veroordeeld tot het onmiddellijk verwijderen van de lozingspijp, voor zover die op haar terrein ligt. De zevende grief richt zich tegen de afwijzing van deze vordering.
    
    6.2	Tussen partijen staat vast dat met de pijp op de [vijver] drainagewater wordt geloosd. [Appellant] heeft aangevoerd dat het drainagewater vervuild is, omdat het afkomstig is van een groot parkeerterrein. Hij verwijst daartoe naar het rapport van de Stichting Anemoon waarin is opgemerkt dat er sinds de aanleg van deze afwatering soms een olieachtig filmlaagje wordt gezien. 
    
    
      6.3	Daargelaten of het soms aanwezig zijn van een olieachtig laagje wijst op vervuiling door olie en daargelaten of het soms aanwezig zijn van olie voldoende grond kan zijn om in dit kort geding aan [Ontwikkelingscombinatie c.s.] een gebod op te leggen, nu mogelijk belangen van derden op het spel staan waarover een bodemzaak aanhangig is, overweegt het hof het volgende. 
      Naar het oordeel van het hof is vooralsnog onvoldoende komen vast te staan dat het olieachtige laagje, en daarmee olie, afkomstig is uit de afwatering. De Stichting Anemoon rapporteert dat de aanleg van het parkeerterrein tot vervuiling van de vijver heeft geleid door storten van verontreinigde grond. Olieverontreiniging kan dus zeer wel een andere oorzaak hebben dan de afwatering van regenwater van het parkeerterrein. Daar komt bij dat volgens onderzoek van het Hoogheemraadschap van Rijnland het hemelwater uit deze afwatering niet verontreinigd is. Daarom is het hof, met de voorzieningenrechter, van oordeel dat het vooralsnog onvoldoende aannemelijk is geworden dat [appellant] enig spoedeisend belang heeft bij verwijdering van deze pijp. De zevende grief is ongegrond.
    
    
    Herstel van de oevers
    
    7.1	[Appellant] heeft gevorderd dat [Ontwikkelingscombinatie c.s.] wordt veroordeeld tot herstel van de oevers tot de milieuvriendelijke oevers als voor de aanvang van de werkzaamheden tot bouwrijp maken. Zijn achtste grief richt zich tegen de afwijzing van deze vordering.
    
    7.2	Zoals de voorzieningenrechter heeft overwogen, heeft [Ontwikkelingscombinatie c.s.] aangegeven dat in het kader van de realisering van het woningbouwproject wordt zorggedragen voor een deugdelijke herprofilering van de oevers. [Appellant] heeft dit niet betwist, maar aangevoerd dat het verboden is om de oevers en taluds te beschadigen of te vernielen en dat de levendige flora en fauna van vóór de aantasting zo snel mogelijk terug moet komen. 
    
    7.3	Vaststaat dat de oevers in orde gemaakt zullen worden bij de realisering van het bouwproject. Het ligt in de rede dat de oevers tegelijk met de realisering van dit project worden meegenomen. [Appellant] heeft niet gesteld welk spoedeisend belang hij heeft bij eerder gereed zijn van de oevers. De grief treft daarom geen doel.
    
    Overig
    
    8.1	De voorzieningenrechter heeft overwogen dat het voorshands voldoende aannemelijk is dat schommelingen van het peil in de vijver veroorzaakt zijn door bronbemaling ten behoeve van de bergbezinkleiding en dat [appellant] daarvan aanzienlijke hinder heeft ondervonden. Zij heeft echter ook overwogen dat toewijzing van de vordering tot stilleggen van de bronbemaling niet gerechtvaardigd is. [Appellant] heeft zijn negende en tiende grief hiertegen gericht. [Appellant] vindt dat de voorzieningenrechter ten onrechte geen gevolgen verbindt aan de vaststelling dat de Gemeente onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. Deze grieven falen. Hiertoe overweegt het hof het volgende.
    
    
      8.2	Niet in geschil is dat de bronbemaling reeds was stilgelegd toen de voorzieningenrechter vonnis wees. Stilleggen van bronbemaling hoefde daarom niet meer bevolen te worden. [Appellant] heeft zijn vordering tot onmiddellijk stilleggen van de bronbemaling in dit hoger beroep ook niet gehandhaafd. Aangaande de bronbemaling is dus geen vordering (meer) ingesteld. 
      In hoger beroep heeft [appellant] aangevoerd dat de schommelingen van het peil in de vijver niet alleen veroorzaakt zijn door de bronbemaling, maar ook doordat de aansluiting van de [vijver] op de [vaart] verbroken is. De vordering ter zake van deze aansluiting heeft het hof hiervoor onder 3 beoordeeld.
    
    
    9.	Conclusie is dat alle grieven ongegrond zijn. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [Appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    -	veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de Gemeente tot op deze uitspraak vastgesteld op € 296,- aan verschotten en € 894,- aan salaris voor de procureur en aan de zijde van [Ontwikkelingscombinatie c.s.] tot op deze uitspraak eveneens vastgesteld op € 296,- aan verschotten en € 894,- aan salaris voor de procureur;
    
    -	verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. G. Dulek-Schermers, A.H. de Wild en A.V. van den Berg en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 juni 2007 in aanwezigheid van de griffier.