ECLI:NL:GHSHE:2000:AA8445, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-11-2000, C9900246/MA
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2000-11-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

Typ. MB
      Rolnummer C9900246/MA
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 'S-HERTOGENBOSCH
      tweede kamer, van 14 november 2000,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      procureur: mr E.G.M. van Ewijk,
    
    
    t e g e n:
    
    
      de besloten vennootschap
      [GEÏNTIMEERDE],
      gevestigd en kantoorhoudende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      procureur: mr R.J.H. van den Dungen,
    
    
    op het bij dagvaarding van 8 december 1998 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank te [Maastricht] tussen appellant, [appellant], en [bedrijf] als gedaagden en geïntimeerde, [geïntimeerde], als eiseres onder rolnummer 23744/1996 gewezen tussenvonnis van 30 januari 1997 en het alleen tussen [appellant] en [geïntimeerde] gewezen eindvonnis van 10 september 1998.
    
    
    1. De eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de vonnissen waarvan beroep, die zich bij de processtukken bevinden.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      Van deze vonnissen is [appellant] tijdig in hoger beroep gekomen.
      Bij memorie van grieven heeft hij zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd zoals in het petitum van de dagvaarding in hoger beroep nader staat omschreven.
      Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden eindvonnis, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding.
      Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en uitspraak verzocht.
    
    
    3. De grieven
    
    
      De grieven richten zich tegen het eindvonnis van 
      10 september 1998 en hebben de strekking het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling voor te leggen.
    
    
    4. De beoordeling
    
    4.1 [appellant] heeft geen grieven aangevoerd tegen het tussenvonnis van 30 januari 1997, zodat hij in zijn beroep tegen dat vonnis niet-ontvankelijk verklaard dient te worden.
    
    
      4.2 Het gaat in deze zaak om het volgende. [geïntimeerde] heeft in november en december 1995 in opdracht en voor rekening van -in elk geval- [bedrijf] verbouwingswerkzaamheden verricht aan het horecapand [Horecapand] te [woonplaats]. 
      [appellant] was directeur en enig aandeelhouder van [bedrijf]. In verband met deze werkzaamheden heeft [geïntimeerde] [bedrijf] een aantal facturen toegezonden die gedeeltelijk onbetaald zijn gebleven. Hierbij gaat het om drie facturen uit december 1995 met een openstaand bedrag 
      van in totaal f 68.743,90.
      Deze openstaande facturen zijn ter sprake geweest in 
      een bespreking op 5 februari 1996 tussen de architect [architect], directeur [directeur] en medewerker 
      [medewerker] van [geïntimeerde], [appellant] en diens vader. Bij brief van 
      29 februari 1996 (productie bij p.v. getuigenverhoor in eerste aanleg), geadresseerd aan [appellant], directeur van [bedrijf], [adres] te [woonplaats] heeft [geïntimeerde] de betalingsafspraken bevestigd die op 5 februari 1996 over deze facturen waren gemaakt. Deze brief is door [appellant] voor akkoord getekend. 
      Mevrouw [echtgenote appellant], met wie [appellant] in gemeenschap van goederen is gehuwd, heeft bij buitengerechtelijke verklaring van 18 februari 1997 (productie 1 bij conclusie van antwoord na enquête [appellant]) rechtshande-lingen van haar echtgenoot die daarin eventueel besloten liggen op de voet van artikel 1:89 BW vernietigd wegens het ontbreken van haar toestemming.
    
    
    
      4.3 [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat [appellant] zich in februari 1996 tegenover haar persoonlijk heeft verbonden tot betaling van het openstaande bedrag van f 68.743,90. Dit bedrag vordert [geïntimeerde] in deze procedure, vermeerderd met wettelijke rente met ingang van 11 april 1996 en buitengerechtelijke incassokosten 
      ad f 4.712,20. Deze vordering was door [geïntimeerde] tevens tegen [bedrijf] aanhangig gemaakt maar de procedure is jegens [bedrijf] vanwege haar faillissement geschorst en alleen jegens [appellant] voortgezet.
      [appellant] betwist dat hij zich persoonlijk heeft verbonden. Bij tussenvonnis van 30 januari 1997 heeft de rechtbank [geïntimeerde] toegelaten deze stelling te bewijzen en bij eindvonnis van 10 september 1998 heeft de rechtbank de vordering jegens [appellant] toegewezen. Het beroep van [appellant] op de vernietiging, waartoe zijn echtgenote na het tussenvonnis was overgegaan, werd door de rechtbank niet gehonoreerd.
    
    
    4.4 In het tussenvonnis van 30 januari 1997 heeft de rechtbank overwogen dat [appellant] en [geïntimeerde] het erover eens zijn dat [geïntimeerde] haar stelling dient te bewijzen en dat de rechtbank dienovereenkomstig zal beslissen. Voorzover in deze beslissing van de rechtbank nog geen oordeel van de rechtbank besloten kan worden geacht omtrent de vraag op wie van partijen rechtens de bewijslast terzake rust tekent het hof hierbij aan dat de bewijslast ook rechtens op [geïntimeerde] rust omdat het hier gaat om een stelling waarop [geïntimeerde] haar vordering jegens [appellant] baseert en die door [appellant] gemotiveerd is betwist. Het hof gaat dus uit van de bewijsopdracht zoals deze aan [geïntimeerde] is verstrekt.
    
    4.5 Met betrekking tot de vraag of [geïntimeerde] erin is geslaagd het gevraagde bewijs te leveren kan het hof zich vinden in hetgeen de rechtbank daaromtrent in het eindvonnis van 10 september 1998 onder 2.9 heeft overwogen. In de bespreking van 5 februari 1996 is aan de orde geweest dat [geïntimeerde] op korte termijn betaling van de openstaande facturen verlangde. De afgelegde verklaringen sporen in zoverre dat over die betaling in ieder geval is afgesproken dat deze voor 1 april 1996 zou plaatsvinden en dat [appellant] daarvoor zou zorgen. Volgens de getuigenverklaringen van [appellant] en van zijn vader hield dat niet in dat hij persoonlijk de openstaande facturen zou betalen, maar uit de verklaringen van de overige drie getuigen blijkt dat wel. De aan de zijde van [geïntimeerde] gehoorde getuigen verklaren allen expliciet over een duidelijke toezegging van [appellant] persoonlijk om het verschuldigde te betalen. [appellant] zelf en zijn vader hebben weliswaar verklaard dat [appellant] die toezegging slechts als bestuurder van [bedrijf] zou hebben gedaan, doch de door hen daartoe naar voren gebrachte omstandigheden recht-vaardigen die conclusie niet. [geïntimeerde] heeft haar bevestigingsbrief weliswaar geadresseerd aan [appellant], directeur van [bedrijf], doch uit de verlangde ondertekening door [appellant] (en niet door [bedrijf], vertegenwoordigd door [appellant]) kan niet anders worden geconcludeerd dan dat aan de adressering geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend. Dit geldt temeer nu op de voor ondertekening bestemde plaatsen ten aanzien van [geïntimeerde] wel volledig de naam van de rechtspersoon èn de naam van de persoon die namens de rechtspersoon ondertekent zijn vermeld. Bij de voor akkoord ondertekening heeft [appellant] voorts ook zelf op geen enkele wijze aangegeven dat hij de desbetreffende bevestiging niet pro se voor akkoord ondertekende. De consequentie van het bovenstaande is dat de grieven II en III die op dit onderwerp betrekking hebben, verworpen dienen te worden.
    
    
      4.6 Vervolgens dient aan de orde te komen welke 
      betekenis kan worden toegekend aan de verklaring van 
      18 februari 1997 van de echtgenote van [appellant]. Deze verklaring kan alleen betekenis hebben indien [appellant] haar toestemming behoefde voor de betalingsafspraak die hij op 5 februari 1996 met [geïntimeerde] gemaakt heeft. 
      Die toestemming behoefde hij naar het oordeel van het hof evenwel niet, aangezien hier sprake is van de uitzondering op het toestemmingsvereiste van artikel 
      1:88 BW zoals neergelegd in het vierde lid van deze bepaling. 
      [appellant] heeft aangevoerd dat over de reikwijdte van deze uitzonderingsbepaling verschillend wordt gedacht en dat het vanuit een oogpunt van rechtszekerheid en de gerechtvaardigde belangen van de niet-handelende echtgenoot wenselijk is deze uitzondering beperkt te interpreteren. Ook meent hij dat [geïntimeerde] zich gezien de bestaande onduidelijkheid over de interpretatie van artikel 1:88 lid 4 BW van de toestemming van de echtgenote van [appellant] had dienen te vergewissen.
      Waar het hier om gaat, is of de toezegging van persoonlijke betaling door [appellant] is geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van diens vennootschap, [bedrijf]. Volgens [appellant] is dat niet het geval, aangezien die toezegging betrekking had op een ingrijpende verbouwing en niet slechts op het ‘op de hoogte van haar tijd houden’ van het bedrijf. De verbouwing waar het hier om gaat was bedoeld om de exploitatie van een [franchise-onderneming] in de [Horecapand] te realiseren, waarvoor een discotheek in een restaurant met keuken moest worden omgebouwd hetgeen de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap, het exploiteren van een restaurant, te buiten ging, aldus [appellant]. 
      Uit het bepaalde in artikel 1:88 lid 4 BW kan naar het oordeel van het hof evenwel niet worden afgeleid dat een onderscheid in aard van de verbouwing zoals [appellant] aangebracht wil zien gerechtvaardigd is. Ook al gaat het hier om een ingrijpende verbouwing, het blijft een verbouwing die tot doel heeft de exploitatie van een restaurant mogelijk te maken en is derhalve geschied binnen het kader van de normale bedrijfsuitoefening. Die bedrijfsuitoefening in de zin van deze bepaling is niet beperkt tot het dagelijks exploiteren van een restaurant, maar kan ook het doen van investeringen met het oog op de toekomstige wijze van exploiteren omvatten. Het gaat hier niet om een verbouwing die enig ander doel heeft dan de exploitatie van een restaurant; iets dergelijks is in ieder geval niet gesteld of gebleken. 
      Waar de betalingstoezegging door [appellant] onder de uitzondering van artikel 1:88 lid 4 BW valt, was er voor [geïntimeerde] reeds om die reden ook geen aanleiding zich te vergewissen van eventuele instemming van de echtgenote van [appellant].
      De consequentie van het bovenstaande is dat de grieven IV en V die op dit onderwerp betrekking hebben, verworpen dienen te worden.
    
    
    
      4.7 [appellant] stelt zich verder op het standpunt dat [geïntimeerde] eerst haar hoofdschuldenaar [bedrijf] althans [vennootschap], de borg van [bedrijf], had dienen aan te spreken. Hij wijst in dit verband op de aansprakelijkheidsverklaring van [vennootschap] als bedoeld in artikel 2:403 BW en de procedure die op de intrekking daarvan gevolgd is en waarvan de beschikkingen van de rechtbank te [Maastricht] van 
      27 maart 1997 en 29 april 1997 door [geïntimeerde] bij conclusie na enquête in het geding zijn gebracht. Volgens [appellant] had [geïntimeerde] op eenvoudige wijze betaling van [vennootschap] kunnen verkrijgen en dient het feit dat zij niet in verzet is gekomen tegen de intrekking van de aansprakelijkheidsverklaring van [vennootschap] voor rekening van [geïntimeerde] te komen.
    
    
    
      4.8 Het hof overweegt hierover het volgende. Of [geïntimeerde] al dan niet van [vennootschap] betaling van de openstaande facturen had kunnen verkrijgen, is niet relevant voor het antwoord op de vraag of [geïntimeerde] [appellant] aan diens betalingstoezegging kan houden. [bedrijf] is de debiteur van [geïntimeerde] en [appellant], directeur en enig aandeelhouder van [bedrijf], heeft op 5 februari 1996 toegezegd voor 
      1 april 1996 persoonlijk voor betaling zorg te dragen. De betalingstermijnen van de facturen waren op dat moment reeds verstreken, zodat de vorderingen van [geïntimeerde] op [bedrijf] opeisbaar waren. Binnen de termijn die op 
      5 februari 1996 was afgesproken, is door [bedrijf] noch door [appellant] betaald, zodat vanaf dat moment beiden in verzuim waren. [geïntimeerde] heeft vervolgens beiden aangesproken, waarbij de procedure vanwege het faillissement van [bedrijf] alleen tegen [appellant] is voortgegaan. Bij deze stand van zaken is er voor [geïntimeerde] geen belemmering op grond van door haar in acht te nemen maatstaven van redelijkheid en billijkheid [appellant] aan te spreken en is hij niet gehouden eerst nog enige (andere) actie te ondernemen jegens [bedrijf] of [vennootschap].
      De consequentie van het bovenstaande is dat de grieven VI en VII die op dit onderwerp betrekking hebben, verworpen dienen te worden.
    
    
    
      4.9 Naast de grieven II tot en met VII die op grond van bovenstaande overwegingen zijn verworpen, mist grief I zelfstandige betekenis, zodat deze het lot daarvan deelt en eveneens wordt verworpen. Voor het overige zijn door [appellant] geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat zijn in algemene termen gestelde bewijsaanbod als niet relevant gepasseerd dient te worden. Het eindvonnis van 
      10 september 1998 dient, met aanvulling van gronden, bekrachtigd te worden. [appellant] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
    
    
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    
      verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn beroep tegen het tussenvonnis van de rechtbank te [Maastricht] van 
      30 januari 1997 (rolnummer 23744/1996);
    
    
    bekrachtigt, met aanvulling van gronden, het eindvonnis van 10 september 1998;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op f 1.760,= aan verschotten en op f 2.200,= aan salaris procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Meulenbroek en Begheyn en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 14 november 2000.