ECLI:NL:OGHNAA:2008:BD9189, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, 22-04-2008, AR 736/00 - H 161 en 161A/06
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba — Uitspraak 
Datum: 2008-04-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Juliana Impex heeft schade geleden als gevolg van onzorgvuldig handelen van de bank en de bank is schadeplichtig. 
        Nu de bank als tussenpersoon de taak had Juliana Impex te begeleiden bij het indienen van de schadeclaim, kan de bank zich (ook in het kader van de schadebegroting) jegens Juliana e.a. niet beroepen op enige polisvoorwaarde die het gedrag van Juliana e.a. na het schadevoorval betreft.

Registratienummer: AR 736/00 - H 161 en 161A/06
      Uitspraak: 22 april 2008
    
    
    
      GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE  
      VAN DE NEDERLANDSE ANTILLEN EN ARUBA
    
    
    Vonnis in de zaak van:
    
    
      1. 	de naamloze vennootschap
      	JULIANA IMPORT-EXPORT LIQUOR N.V.,
      2. 	[gedaagde 1],
      3. 	[gedaagde 2],
      4. 	de gezamenlijk erfgenamen van
      	[erflaatster],
      gevestigd of wonende op Curaçao,
      oorspronkelijk gedaagden in conventie, eisers in reconventie,
      thans appellanten,
      gemachtigde: mr. G.A. Pieter,
    
    
    - tegen -
    
    
      de naamloze vennootschap
      RBTT BANK N.V.,
      gevestigd op Curaçao,
      oorspronkelijk eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
      thans geïntimeerden, 
      gemachtigden: mrs. M.F. Murray en S. Klarenbeek.
    
     
    Partijen worden hierna "Juliana e.a." en "de bank" genoemd. Appellanten worden afzonderlijk "Juliana Impex", "[gedaagde 1]", "[gedaagde 2]" en (de erflaatster) "[erflaatster]" genoemd.
    
    1. Het verdere verloop van de procedure
    
    
      Bij vonnis van 6 maart 2007 heeft het Hof de bank toegelaten tot bewijslevering. 
      Op 7 november 2007 heeft de bank een getuige doen horen. Van dit verhoor is proces-verbaal opgemaakt. Beide partijen hebben op 4 maart 2008 een conclusie genomen. Vonnis is gevraagd, waarvan de uitspraak is bepaald op heden.
    
    
    2. De verdere beoordeling
    
    In reconventie
    
    
      2.1 Het Hof handhaaft zijn in rov. 5.4 van het vonnis van 6 maart 2007 gegeven uitleg dat [gedaagde 1] e.a. hebben gesteld dat [gedaagde 1] de schade op 14 augustus 1998 heeft geconstateerd en op 17 augustus 1998 heeft gemeld aan de bank. De door de gemachtigde van Juliana e.a. hierover geformuleerde stellingen bij memorie van grieven van 20 april 2006 onder 6 en bij pleitnota in hoger beroep op p. 3 dienen te worden uitgelegd in het licht van de op 
      19 juni 2003 afgelegde verklaring van [gedaagde 1] zelf. Aan deze verklaring komt weliswaar geen bewijskracht toe, maar zij is wel van belang voor de uitleg van de stellingen van Juliana e.a.
    
    
    2.2 De bank is toegelaten te bewijzen dat Juliana Impex geen "prompt notice" van de schade heeft gegeven aan de bank. Deze bewijsopdracht houdt verband met de "Note" onder de toepasselijke Institute Cargo Clauses (A), die luidt: 
    
    "NOTE: - It is necessary for the Assured when they become aware of an event which is "held covered" under this insurance to give prompt notice to the Underwriters and the right to such cover is dependent upon compliance with this obligation."
    
    De bepaling moet aldus worden uitgelegd dat indien de hiervoor onder 2.1 weergegeven stellingen van Juliana e.a. juist zijn, er sprake is van "prompt notice" aan de bank. Het betoog van de bank dat Juliana Impex de schade ingevolge deze bepaling al had moeten melden voordat de douane de goederen had vrijgegeven, of op het moment dat de container arriveerde bij Juliana Impex op de [plaats] of voordat Juliana Impex de container liet openen, kan dus niet als juist worden aanvaard. De op 19 juni 2003 afgelegde verklaring van de getuige [getuige 1] dat de claim ongeveer een maand te laat was ingediend, is onvoldoende stellig. De getuige [getuige 2] heeft op 7 november 2007 verklaard dat [gedaagde 1] op de dag dat de container op de [plaats] werd opengemaakt heeft gezegd dat hij schade zou gaan claimen bij de verzekering, en dat de getuige niet precies weet op welke dag [gedaagde 1] dat inderdaad gedaan heeft. Dit levert het aan de bank opgedragen bewijs niet op. De bank is dan ook niet in het bewijs geslaagd, zodat het beroep van de bank op verval van de dekking ingevolge de "Note" wordt verworpen. 
    
    2.3 De bank is voorts toegelaten te bewijzen dat de schade het gevolg is van "ordinary leakage" in de zin van artikel 4.2 van de Institute Cargo Clauses (A). Hierover heeft de getuige verklaard dat hij denkt dat een aantal blikjes kapot is gegaan doordat bij beweging van de container dozen zijn gevallen bij de deur, waar de container niet helemaal vol was. Deze verklaring levert geen bewijs op van de stelling dat er sprake is van "ordinary leakage". Het beroep op artikel 4.2 van de Institute Cargo Clauses (A) faalt mitsdien.
    
    2.4 De bank heeft zich beroepen op artikel 4.3 van de Institute Cargo Clauses (A) die de volgende dekkingsuitsluiting bevat:
    
    "loss, damage or expense caused by insufficiency or unsuitability of packing or preparation of the subject-matter insured (for the purpose of this Clause 4.3 "packing" shall be deemed to include stowage in a container or liftvan but only when such stowage is carried out prior to attachment of this insurance or by the Assured or their servants)"
    
    De bank heeft niets gesteld over de laatste zinsnede van dit beding ("but only ..."). Verder onderzoek naar de toepasselijkheid van deze uitsluiting is in dit stadium in strijd met de beginselen van een goede procesorde. Het beroep faalt dus.
    
    2.5 De bank heeft zich beroepen op art. 318 (oud) Wetboek van Koophandel. Anders dan de bank meent, kan uit de stelling van Juliana e.a. dat de blikjes bedorven waren niet worden afgeleid dat er sprake is van schade of verlies uit eigen gebrek of eigen bederf. Indien blikjes kapot zijn gevallen en/of zijn gaan roesten doordat zij van buitenaf nat zijn geworden, kan dat niet worden aangemerkt als eigen gebrek of eigen bederf en toch ertoe leiden dat de inhoud als bedorven moet worden beschouwd. De bewijslast van de stelling dat de schade is veroorzaakt door eigen bederf ligt bij de bank, maar het zou in strijd met de eisen van een goede procesorde zijn in dit stadium nog een bewijsopdracht ter zake daarvan te verstrekken. Dit bewijs is ook niet aangeboden. Het beroep mist derhalve doel. 
    
    2.6 Geconcludeerd moet worden dat Juliana Impex schade heeft geleden als gevolg van onzorgvuldig handelen van de bank en dat de bank schadeplichtig is. 
    
    
      2.7 De in eerste aanleg door Juliana e.a. ingenomen stelling dat de bank jegens Juliana Impex gehouden was de partij mixed drinks te verzekeren tegen Curaçaose marktwaarde, vermeerderd met kosten, invoerrechten, heffingen en winstopslag (zie de voetnoot op p. 2 van hun akte van 5 november 2001), welke stelling mede grondslag was voor de vordering tot schadevergoeding, is in hoger beroep niet herhaald. Het Hof ziet geen aanleiding deze stelling buiten de grieven om in de rechtsstrijd te betrekken, zodat daaraan zal worden voorbijgegaan.
      De te begroten schade heeft dus slechts betrekking op het onzorgvuldig handelen van de bank in verband met de schademelding.
    
    
    2.8 Nu de bank als tussenpersoon de taak had Juliana Impex te begeleiden bij het indienen van de schadeclaim, kan de bank zich (ook in het kader van de schadebegroting) jegens Juliana e.a. niet beroepen op enige polisvoorwaarde die het gedrag van Juliana e.a. na het schadevoorval betreft. Zoals het Hof bij vonnis van 6 maart 2007 onder 5.13 heeft overwogen, kan de bank zich ter bevrijding van aansprakelijkheid jegens Juliana e.a. dus ook niet beroepen op de omstandigheid dat geen "claim in writing against carrier" is ingediend. De bank kan zich er dus niet op beroepen dat verzekeringsdekking is vervallen doordat die aansprakelijkstelling niet is verricht. Voorzover Juliana e.a. echter stelt dat zij door de handelwijze van de bank meer schade heeft geleden dan het mislopen van de verzekeringsuitkering (en de eventuele gevolgen van dat mislopen), omdat bij tijdige aansprakelijkstelling (mogelijk) schade op andere partijen verhaald had kunnen worden, komt die schade niet voor vergoeding door de bank in aanmerking, omdat die niet aan haar kan worden toegerekend als een gevolg van haar handelwijze en omdat de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen die schade. Weliswaar bracht de zorgplicht van de bank als tussenpersoon mee dat zij Juliana Impex zou begeleiden bij de vereiste aansprakelijkstelling ter voorkoming van verval van verzekeringsdekking, maar zij had jegens Juliana e.a. geen zorgplicht om ook schadevergoeding door andere partijen veilig te stellen. Ook de omstandigheid dat de bank de partij goederen in fiduciaire eigendom had, brengt niet mee dat zij laatstbedoelde zorgplicht had.
     
    
      2.9 Mede gelet op de verklaring van de getuige [getuige 3] gaat het Hof ervan uit dat het polisblad van 10 maart 1998 (C-1697) als moederpolis dient te worden beschouwd, in die zin dat hierin een maximum bedrag per te verzekeren zending is overeengekomen, en dat de polisbladen van 12 maart 1998 (C-29707) en 11 mei 1998 (C-29696) betrekking hebben op zendingen waarvan het vervoer op respectievelijk 20 november 1997 en 
      13 februari 1998 is aangevangen. De op 14 augustus 1998 op de Gosieweg op Curaçao aangekomen zending betreft kennelijk de tweede zending. Dit komt overeen met de stelling van [gedaagde 1] dat deze partij de tweede en laatste zending betrof, terwijl ook volgens de bank (conclusie van dupliek in reconventie onder 4) deze zending verzekerd is onder dit polisblad. Dat betekent dat moet worden uitgegaan van een verzekerd bedrag van NLG 31.300,- en een "deductible" van NAF. 100,-. Het verzekerd bedrag is kennelijk afgeleid van de factuur van Menken van 17 februari 1998 ad NLG 31.188,80, hetgeen gelet op de betalingen op 11 februari 1998 op het rekening-courantoverzicht kennelijk overeenkwam met NAF. 27.298,28.
      Volgens de eigen stellingen van Juliana e.a. is een deel van de op 14 augustus 1998 aangekomen partij mixed drinks verkocht (comparitie van partijen van 8 mei 2002), terwijl Juliana e.a. voorts niet hebben betwist dat de op 7 december 1999 door de deurwaarder bij Juliana Impex aangetroffen blikken Four Leaves (179 blikken als handelsvoorraad en 10.944 blikken in het magazijn) afkomstig waren uit die zending en niet verloren waren gegaan.
      Op grond hiervan gaat het Hof ervan uit dat indien de bank de schademelding had begeleid op de wijze die van haar mocht worden verwacht, dit zou hebben geleid tot een schadeuitkering door Ennia van een bedrag dat naar redelijke verwachting schattenderwijs wordt gesteld op NAF. 22.000,-. Partijen hebben onvoldoende specifieke bewijsaanbiedingen gedaan die tot een andere schatting aanleiding zouden kunnen geven. 
      Naar redelijke verwachting zou die uitkering op 1 december 1998 zijn verricht. In reconventie is dus in elk geval een bedrag toewijsbaar van NAF. 22.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf die datum.
    
    
    In conventie
    
    
      2.10 Op grond van de eigen stellingen van Juliana e.a. (pleitnota in hoger beroep) moet worden aangenomen dat [gedaagde 1] op verlangen van de bank een transportverzekering, een inbraakverzekering, een levensverzekering en een pensioenverzekering heeft ondergebracht bij de bank. De wetenschap dienaangaande van [gedaagde 1], die directeur was van Juliana Impex, moet ook aan die vennootschap worden toegerekend. Dergelijke verzekeringen worden ook genoemd in de bij inleidend verzoekschrift overgelegde commitment letter (securities 5 tot en met 7). Niet valt in te zien dat de bank bij het verstrekken van krediet niet zou mogen verlangen dat dergelijke verzekeringen bij haar worden ondergebracht en kennelijk zijn [gedaagde 1] en Juliana Impex daarmee ook akkoord gegaan. Zij moeten ook begrepen hebben dat voor die verzekeringen premie moest worden betaald. Het is niet onredelijk dat de verschuldigde premies voor de in verband met de kredietverstrekking geëiste verzekeringen, waaronder de levens- en ongevallenverzekering van [gedaagde 1], op de rekening-courant van Juliana Impex werden afgeboekt. De bank mocht ervan uitgaan dat Juliana Impex daarmee akkoord ging.
      Bij conclusie van 26 augustus 2002 heeft de bank een brief van 16 september 1998 ter zake van verzekeringen overgelegd, alsmede kennisgevingen van diverse data over te betalen verzekeringspremies. Bij antwoordakte van 11 november 2002 hebben Juliana e.a. betwist dat de brief is verzonden en ontvangen, maar dat houdt op zichzelf geen betwisting in van de juistheid van de inhoud ervan. De in die brief genoemde afboekingen op 27 augustus 1998 en 15 september 1998 komen overeen met het rekening-courantoverzicht. Voorzover Juliana e.a. hebben willen betogen dat dit overzicht dubbele afboekingen bevat, is dit betoog onvoldoende gemotiveerd, mede gelet op de omstandigheid dat de in bijlage 2 van de brief genoemde openstaande premies kennelijk betrekking hebben op andere maanden dan de door Juliana e.a. genoemde debiteringen in februari tot en met mei 1998. 
    
    
    
      2.11 Ter beoordeling staat de vraag of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de bank op 1 oktober 1999 heeft verlangd dat Juliana Impex haar debetsaldo uiterlijk op 15 oktober 1999 zou terugbrengen van NAF. 113.177,99 naar NAF. 75.000,00 en dat zij, nu Juliana Impex daaraan niet heeft voldaan, thans in rechte betaling van NAF. 113.177,99 in hoofdsom van haar vordert.
      Bij de beantwoording van die vraag zijn alle omstandigheden van het geval van belang, in samenhang beschouwd.
      Met name is van belang dat indien de bank de schademelding had begeleid op de wijze die van haar mocht worden verwacht, dit naar redelijke verwachting zou hebben geleid tot een schadeuitkering door Ennia van NAF. 22.000,00 op 1 december 1998 en mogelijk tot schadevergoedingen door andere partijen.
      Voorts is van belang dat het de bank mogelijk niet vrijstond in de rekening-courantverhouding premies af te boeken van andere verzekeringen dan hiervoor onder rov. 2.10 bedoeld (met name een motorrijtuigenverzekering en een WA-verzekering voor particulieren), zoals zij heeft gedaan, maar gelet op de relatief geringe bedragen is dit belang voor deze beoordeling beperkt.
      Niet van belang is de vraag of het de bank vrijstond om op 10 december 1999 een bedrag van NAF. 12.557,77 aan achterstallige premies af te boeken op de rekening-courant, zoals zij heeft gedaan, omdat dit na 15 oktober 1999 is gebeurd en dus geen invloed heeft op de handelwijze op 1 oktober 1999 of op het gevorderde bedrag in hoofdsom.
      Het debetsaldo van Juliana Impex was op 1 oktober 1999 NAF. 38.177,99 te hoog. Naar redelijke verwachting met inschatting van goede en kwade kansen zou dit saldo, ook indien de bank de schademelding had begeleid op de wijze die van haar mocht worden verwacht, aanmerkelijk te hoog zijn geweest. Gelet hierop kan de handelwijze van de bank niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar worden geacht.
      Bij dit oordeel speelt een rol dat Juliana Impex een onderneming is. Eventuele onervarenheid van [gedaagde 1] als ondernemer kan niet aan de bank worden tegengeworpen.
    
    
    2.12 Juliana e.a. hebben onvoldoende gespecificeerd welke premies naar hun mening ten onrechte in de rekening-courant zijn afgeboekt. Het zou in strijd met de beginselen van een goede procesorde zijn hen in dit stadium nog daartoe in de gelegenheid te stellen. Het Hof gaat dus uit van de juistheid van de rekening-courant wegens onvoldoende gespecificeerde betwisting.
    
    2.13 Uit de omstandigheid dat de guarantee van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] (productie 3 bij inleidend verzoekschrift) door beide echtelieden is ondertekend, mocht de bank in redelijkheid afleiden dat beiden door middel van die ondertekening (dus schriftelijk) over en weer toestemden in elkaars borgstelling. Een eventuele andere bedoeling van [gedaagde 1] en/of [gedaagde 2] kan dus niet aan de bank worden tegengeworpen.
    
    2.14 Geen feiten of omstandigheden zijn gesteld op grond waarvan de bank niet mocht menen dat [erflaatster] op grond van een verantwoorde inschatting van de daaraan verbonden risico's instemde met de hypotheekverstrekking en de borgstelling om zodoende haar zoon te helpen bij zijn bedrijfsvoering. Voorzover [erflaatster] tot het verlenen van deze instemming is bewogen door bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 3:44 lid 4 BW (misbruik van omstandigheden), is dus onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat de bank dat wist of moest begrijpen. Het beroep op misbruik van omstandigheden is dus terecht verworpen.
    
    2.15 De hoogte van de overeengekomen boeterente en incassokosten maakt de vordering tot betaling daarvan niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Voor het overige is het beroep op de redelijkheid en billijkheid hiervoor onder rov. 2.11 reeds aan de orde geweest.
    
    In reconventie
    
    2.16 Het hiervoor onder rov. 2.11 gegeven oordeel brengt mee dat het nadeel dat Juliana e.a. hebben geleden doordat zij hun ondernemingsactiviteiten hebben moeten staken, niet kan worden beschouwd als schade die is veroorzaakt door de onzorgvuldige handelwijze van de bank bij de begeleiding van de schadeclaim. Voor het overige zijn, naast de hiervoor onder 2.9 begrote schade, geen schadeposten gesteld.
    
    Slotsom
    
    
      2.17 Het bestreden vonnis van 17 maart 2003, voorzover in conventie gewezen, dient te worden bevestigd. Juliana e.a. dienen te worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep tegen dat vonnis. Het in reconventie gewezen bestreden vonnis van 
      20 februari 2006 dient te worden vernietigd. De bank dient te worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep tegen dat vonnis, waarbij bij het te hanteren tarief wordt uitgegaan van het toegewezen bedrag. 
    
    
    BESLISSING:
    
    Het Hof:
    
    In conventie
    
    bevestigt het vonnis van 17 maart 2003, voorzover in conventie gewezen;
    
    
      veroordeelt Juliana e.a. in de kosten van het hoger beroep tegen dit vonnis, aan de zijde van de bank gevallen en tot op heden begroot op NAF. 260,38 aan verschotten en 
      NAF. 9.300,00 aan salaris voor de gemachtigde;
    
    
    In reconventie
    
    vernietigt het vonnis van 20 februari 2006;
    
    veroordeelt de bank om aan Juliana e.a. te betalen het bedrag van NAF. 22.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 december 1998 tot aan de dag van de algehele voldoening;
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaarbij voorraad;
    
    
      veroordeelt de bank in de kosten van de reconventie in eerste aanleg, aan de zijde van Juliana e.a. gevallen en begroot op NAF. 1,50 aan taxe van de getuige [getuige 1] en 
      NAF. 5.400,00 aan salaris voor de gemachtigde;
    
    
    
      veroordeelt de bank in de kosten van het hoger beroep tegen het vonnis van 
      20 februari 2006, aan de zijde van Juliana e.a. gevallen en tot op heden begroot op 
      NAF. 2.525,53 aan verschotten en NAF. 5.100,00 aan salaris voor de gemachtigde.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mrs. L.C. Hoefdraad, president, G.C.C. Lewin en F.J.P. Lock, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba en ter openbare terechtzitting van het Hof op Curaçao uitgesproken op 22 april 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.
     
    producties
    
    
      11/12/97 brief3/5/02: r/c debit f37.051,03 "container"
      11/2/98 brief3/5/02: r/c debit f27.298,28 "container"
      17/2/98 akte5/11/01: factuur Menken NLG 31.188,80
      10/3/98 C26/8/02p12 polis "mixed drinks" DF. 33.000 Netherlands-Antilles
      12/3/98 C26/8/02p12 polis "mixed drinks" DF. 32.000 Netherlands-Willemstad tbv ABC
      11/5/98 CvDrp1 polis "mix-drinks in tins" DF. 31.300 Bodegraven-Willemstad tbv ABC
      4/8/98	verz p1 commitment letter: prolongation f75k+temporary overdraft f30,5k 
      	till 7/10/98 for	container of mixed drinks + securities
      4/8/98 verz p2 eigendomsoverdracht tot zekerheid van de voorraad
      4/8/98 verz p3 guarantee: borgstelling [gedaagde 1]+[gedaagde 2] (f105,5k+interest)
      4/8/98 verz p4 guarantee: borgstelling [erflaatster] f30k
      4/8/98 brief3/5/02 r/c saldo -f88.549,58
      14/8/98 partij mixed drinks ontvangen bij Juliana Impex (akte 5/11/01 p. 2)
      14/8/98 akte5/11/01: douaneformulier factuurwaarde 28102 
      31/8/98 brief3/5/02 r/c saldo -f92.009,59
      15/9/98 CvDp1 afschrijvingen verzekeringen
      16/9/98 C26/8/02p15 brief bank: wij hebben bepaalde premies afgeschreven
      7/10/98 brief3/4/02 r/c saldo -f97.969,64
      juli 99	huurproblemen ontstaan (C11/11/02 nr. 12)
      30/9/99 CvAp1 saldo: -f113.177,99
      1/10/99 CvRp6 brief bank: u moet het saldo terugbrengen op f75k per 15/10/99
      7/12/99 C26/8/02p14 beslagen verhuurder [verhuurder] 
      10/12/99 CvA p1 afschrijving f12,5k "div.verzekeringspremies 98/99" (saldo: -f129k)
      10/12/99 CvDrp9-11: kwitanties betaalde verzekeringen
      20/3/00 GEA veroordeelt [gedaagde 1] tot f12,6k betaling aan [verhuurder] (concl 26/8/02, p. 2)
      4/4/00 verz p5 beslagrekest bank
      18/4/00 verz p5 beslag gelegd bank
      27/4/00 inl. verz.