ECLI:NL:RBARN:2005:AT2438, Rechtbank Arnhem, 23-02-2005, 101043 en 106227
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2005-02-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vergunning op grond van art. 7 lid 1 Wte 1995.
        Zorgplicht van Artesia.

Rechtbank Arnhem	
      Sector civiel recht
    
    
    
    
      	Zaak-/rolnummer:	101043 / HA ZA 03-1020 & 106227 / HA ZA 03-1916
      	Datum vonnis:	23 februari 2005
    
    
    
    Vonnis
    
    in de procedure met zaak-/rolnummer 101043 / HA ZA 03-1020 van
    
    
      1.	[eiser 1],
      wonende te Huissen,
      2.	[eiser 2],
      wonende te Huissen,
      3.	[eiser 3],
      wonende te Arnhem,
      eisers in de hoofdzaak,
      procureur mr. A.J.B. Ross,
      advocaat mr. R.H. van de Beeten te Zevenaar,
    
    
    tegen
    
    
      de naamloze vennootschap
      BANQUE ARTESIA NEDERLAND N.V.,
      gevestigd te Arnhem,
      gedaagde in de hoofdzaak,
      procureur mr. J.C.N.B. Kaal,
      advocaat mr. R.J. van Galen en mr. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam,
    
    
    en in de procedure met zaak-/rolnummer 106227 / HA ZA 03-1916 van
    
    
      de naamloze vennootschap
      BANQUE ARTESIA NEDERLAND N.V.,
      gevestigd te Arnhem,
      eiseres in vrijwaring,
      procureur mr. J.C.N.B. Kaal,
      advocaat mr. R.J. van Galen en mr. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde in vrijwaring],
      wonende te Huissen,
      gedaagde in vrijwaring,
      niet verschenen.
    
    
    Partijen worden hierna [eiser 1], [eiser 1][eiser 2] (tezamen ook: [eiser 1][eiser 2]), [eiser 3] (allen tezamen: [eiser 1] c.s.), Artesia en [gedaagde in vrijwaring] genoemd.
    
    
    
       	Het verloop van de procedures
       	Voor het verloop van de procedure met zaak-/rolnummer 101043 / HA ZA 03-1020 tot het tussenvonnis van 12 mei 2004 wordt naar dat vonnis verwezen. Daarna zijn de volgende processtukken gewisseld:
      *	een akteverzoek van de zijde van Artesia;
      *	een akteverzoek van de zijde van [eiser 1] c.s..
      In de procedure met zaak-/rolnummer 106227 / HA ZA 03-1916 zijn na de dagvaarding geen proceshandelingen verricht.
      Ten slotte is in beide procedures vonnis bepaald.
    
    
    
    
       	De verdere beoordeling van het geschil
      de procedure met zaak-/rolnummer 101043 / HA ZA 03-1020 
    
    
     	De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 12 mei 2004 Artesia uitgenodigd de volgende, hier kort aangeduide documenten over [eiser 1] c.s. uit de periode in geding over te leggen:
    
    
      A.	kopieën van de effectennota’s,
      B.	overzicht van de waarde-ontwikkeling van de effectenportefeuille,
      C.	overzicht waaruit eventuele margintekorten en duur en hoogte daarvan blijken en waarschuwingen van Artesia,
      D/E.	opgave van de aangehouden waarden (effecten en liquide middelen), in het bijzonder op de peildata 27 mei, 1 juli, 30 oktober en 12 november 1998,
      F.	opgave van door Artesia geweigerde orders van [gedaagde in vrijwaring].
    
    
     	Artesia heeft de documenten onder A, B en C overgelegd. Van de onder D en E gevraagde documenten heeft zij de aangehouden waarden op de door de rechtbank opgegeven peildata vermeld. Artesia heeft aangegeven dat een overzicht van de aangehouden waarden van dag tot dag een zeer arbeidsintensieve aangelegenheid is. Artesia heeft verder aangegeven dat overzichten van margintekorten (C) niet zijn bewaard en dat het niet gebruikelijk is dat financiële instellingen geweigerde orders (F) bijhouden en dat Artesia dat daarom niet heeft gedaan.
    
     	[eiser 1] c.s. hebben bij antwoordakte gereageerd.
    
     	De rechtbank overweegt als volgt. [eiser 1] c.s. maken Artesia de volgende vier verwijten:
    
    
      1.	Artesia heeft [eiser 1] c.s. niet gewaarschuwd voor het feit dat voor [gedaagde in vrijwaring] een vergunningplicht gold,
      2.	Artesia heeft [eiser 1] c.s. niet gewaarschuwd voor de risico’s van de beleggingsstrategie van [gedaagde in vrijwaring],
      3.	Artesia heeft bij het beëindigen van de volmacht van [gedaagde in vrijwaring] geen redelijke overgangstermijn in acht genomen,
      4.	Artesia heeft de bancaire relatie zonder inachtneming van een redelijke opzeggingstermijn opgezegd.
    
    
    Vergunning op grond van art. 7 lid 1 Wte 1995
    
     	Art. 7 lid 1 Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995) verbiedt het zonder vergunning aanbieden van diensten als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder. Een vermogensbeheerder is onder meer degene die beroeps- of bedrijfsmatig op grond van een overeenkomst het beheer voert over effecten die toebehoren aan een natuurlijke persoon of rechtspersoon dan wel over aan deze persoon toebehorende middelen ter belegging in effecten (art. 1 sub c Wte 1995). Een effectenbemiddelaar is onder meer degene die als tussenpersoon anders dan op grond van een overeenkomst van vermogensbeheer beroeps- of bedrijfsmatig werkzaam is bij de totstandkoming van transacties in effecten (art. 1 sub b Wte 1995).
    
     	Tussen partijen staat vast dat de activiteiten van [gedaagde in vrijwaring] op enig moment tussen het begin van de advisering van [eiser 1][eiser 2] op 27 mei 1998 en 30 oktober 1998, de dag waarop Artesia [gedaagde in vrijwaring] verbood namens zijn volmachtgevers opdrachten te geven, vergunningplichtig op grond van art. 7 lid 1 Wte 1995 zijn geworden. De rechtbank moet vaststellen welk moment dat is en wanneer Artesia dat wist of behoorde te weten.
    
     	[gedaagde in vrijwaring] had volmacht om namens [eiser 1] c.s. te beleggen in aandelen en opties. [gedaagde in vrijwaring] gebruikte die volmacht om namens [eiser 1] c.s. orders te plaatsen. [eiser 1][eiser 2] en [eiser 3] hadden ieder geld gestort op hun bankrekeningen bij Artesia. Dit geld diende ter belegging in effecten. Dit betekent dat [gedaagde in vrijwaring]s activiteiten de kenmerken van vermogensbeheer hebben.
    
     	Die activiteiten zijn vergunningplichtig, zodra [gedaagde in vrijwaring] ze beroepsmatig verricht. [gedaagde in vrijwaring] was in 1998 afdelingshoofd zakelijk internationaal betalingsverkeer van ING Postbank. Hij belegde voor zichzelf in effecten. Daarin was hij succesvol. [gedaagde in vrijwaring] heeft met [eiser 1][eiser 2], die via zijn toenmalige partner familie van hem waren, afgesproken dat hij ook voor hen zou gaan beleggen. [eiser 1][eiser 2] hebben [gedaagde in vrijwaring] op 27 mei 1998 een volmacht gegeven om namens hen in aandelen en effecten te beleggen. [eiser 3] heeft tezamen met zijn partner [betrokkene] [gedaagde in vrijwaring] op 14 augustus 1998 een volmacht gegeven. 
    
     	Negen anderen hebben aan [gedaagde in vrijwaring] een volmacht gegeven om voor hen te beleggen in aandelen en effecten. De volmachten zijn verleend op 27 mei, 30 juni, 9 juli, 7 augustus, 22 september, 25 september, 1 oktober, 7 oktober en 12 oktober 1998. Volgens [eiser 1] c.s. is [gedaagde in vrijwaring] uiteindelijk voor tien volmachtgevers het vermogen gaan beheren. [gedaagde in vrijwaring] heeft tijdens het voorlopige getuigenverhoor verklaard dat hij met een aantal collega’s bij de Postbank dezelfde afspraak heeft gemaakt als met [eiser 1][eiser 2], namelijk dat hij hun beleggingsportefeuille zou gaan beheren. “Verder is een aantal mensen via via bij mij terecht gekomen.” (p-v van 28 juni 2001, p. 10).
    
     	Volgens [eiser 1] c.s. zou [gedaagde in vrijwaring] in juli 1998 besloten hebben om voor zichzelf te beginnen. Tot dat moment ging het nog om een uit de hand gelopen hobby van [gedaagde in vrijwaring], zo stellen [eiser 1] c.s.. [gedaagde in vrijwaring] heeft zijn baan bij de Postbank tegen 1 januari 1999 opgezegd. Vanaf 1 november 1998 zou hij niet meer behoeven te werken voor de Postbank en zou hij zich geheel kunnen wijden aan het vermogensbeheer van degenen die hem een volmacht zouden gegeven. Bij de stukken bevindt zich ook een uittreksel uit het handelsregister,waaruit blijkt dat [gedaagde in vrijwaring] zijn eenmanszaak “Financieel Adviesburo/Administratie-kantoor “Rex”” heeft ingeschreven. Als datum van vestiging is 1 februari 1998 vermeld.
    
     	De rechtbank moet aan de hand van objectieve maatstaven vaststellen of het vermogensbeheer door [gedaagde in vrijwaring] al dan niet beroepsmatig was. De mening van [gedaagde in vrijwaring] daarover is relevant, maar niet doorslaggevend. Het aantal volmachtgevers is ook een relevante factor. De rechtbank beschikt nog niet over alle nodige gegevens. Zij nodigt [eiser 1] c.s. uit om van alle volmachtgevers aan te geven wat hun relatie tot [gedaagde in vrijwaring] is (familie, collega, etc.), wanneer zij [gedaagde in vrijwaring] een volmacht hebben gegeven, en zo mogelijk wat de waarden (effecten en liquide middelen) waren, waarover [gedaagde in vrijwaring] het beheer had. Verder nodigt de rechtbank [eiser 1] c.s. uit om uiteen te zetten of en zo ja, hoe [gedaagde in vrijwaring] werd betaald voor zijn vermogensbeheeractiviteiten. Als [gedaagde in vrijwaring]s wijze van honorering in de loop van de maanden veranderde, wenst de rechtbank dat ook te vernemen. De rechtbank zal de procedure naar de rol verwijzen, opdat [eiser 1] c.s. deze informatie bij conclusie na tussenvonnis kan verstrekken.
    
     	Als vaststaat dat [gedaagde in vrijwaring] vanaf een zeker moment beroepsmatig de vermogens van de volmachtgevers beheerde, moet worden vastgesteld, vanaf wanneer Artesia dat wist of behoorde te weten. [eiser 1] c.s. stellen dat dit in juli 1998 was. Artesia stelt dat zij dat niet eerder dan op 21 oktober 1998 wist. Dat geschilpunt zal aan de orde komen als het eerdere is beslist. De rechtbank overweegt reeds nu, dat Artesia geen orders van [gedaagde in vrijwaring] had mogen aannemen vanaf het moment dat zij wist of behoorde te weten dat [gedaagde in vrijwaring] vergunningplichtig was.
    
    zorgplicht van Artesia
    
     	[eiser 1] c.s. verwijten Artesia dat zij hen onvoldoende heeft gewaarschuwd tegen de riskante beleggingsstrategie van [gedaagde in vrijwaring]. Het verwijt richt zich met name tegen het feit dat Artesia niet heeft ingegrepen toen [gedaagde in vrijwaring] opties op de AEX-index ging schrijven en futures kocht. 
    
     	Artesia heeft gesteld dat [eiser 1] c.s. de strategie van [gedaagde in vrijwaring] volgden, die [gedaagde in vrijwaring] niet aan Artesia heeft geopenbaard en dat [eiser 1] c.s. niet ontvankelijk voor de adviezen van haar medewerkers waren. Daarom was Artesia niet meer dan een doorgeefluik en gold er een execution only beleggingsrelatie.
    
     	De rechtbank overweegt als volgt. De Hoge Raad heeft de zorgplicht van een bank ten opzichte van een cliënt bij de handel in opties in zijn arrest van 23 mei 1997, NJ 1998, 192 (Rabobank Graftdijk-De Rijp/Everaars)  als volgt geformuleerd:
    
    “Gelet op de mogelijk zeer grote risico’s die de cliënt-belegger bij de handel in opties kan lopen, is de Bank - als bij uitstek professioneel en deskundig op dit terrein - hier jegens particuliere niet professionele cliënten tot een bijzondere zorgplicht gehouden.”
    
     	De zorgplicht van een effecteninstelling als Artesia is ook vastgelegd in art. 35 Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (Bte 1995, in werking getreden voor een effecteninstelling als Artesia op 31 december 1995), dat voor zover hier van belang als volgt luidt:
    
    
      “Een instelling houdt zich bij het verrichten van haar werkzaamheden aan door de toezichthouder te stellen regels die ertoe strekken dat de instelling:
      a.	handelt in het belang van haar cliënten en de adequate functionering van de effectenmarkten;
      b.	in het belang van haar cliënten kennis neemt van hun financiële positie, ervaring en beleggingsdoelstellingen, voor zover dit redelijkerwijs van belang is met het oog op het verrichten van haar diensten; (...)” 
    
    
     	Deze zorgplicht is verder uitgewerkt in art. 25 lid 1 en 28 lid 1 Nadere regeling toezicht effectenverkeer (NRg) van, thans 2002, die als volgt luiden:
    
    
      Art. 25 lid 1	“Een effecteninstelling handelt in het belang van haar cliënten, geeft bij de uitvoering van de opdrachten van haar cliënten voorrang aan de belangen van cliënten boven haar eigen belang en onthoudt zich van handelingen die de  adequate functionering van de effectenmarkten of het vertrouwen van beleggers kunnen schaden.”
      Art. 28 lid 1	“Een effecteninstelling wint in het belang van haar cliënten informatie in betreffende hun financiële positie, hun ervaring met beleggingen in financiële instrumenten en hun beleggingsdoelstellingen, voor zover dit redelijkerwijs relevant is bij de uitvoering van de door de effecteninstelling te verrichten diensten. De effecteninstelling legt deze informatie schriftelijk dan wel elektronisch vast.”
    
    
     	Deze bepalingen komen ook voor in de NRg in de versie van 1999.
    
     	De rechtbank leidt uit de stellingen van partijen af dat het door [eiser 1][eiser 2] en [eiser 3] aan [gedaagde in vrijwaring] in beheer gegeven vermogen gedurende de periode van beheer door [gedaagde in vrijwaring] toereikend was om de verplichtingen te voldoen die voortvloeiden uit de transacties van [gedaagde in vrijwaring]. Er was daarom voldoende bestedingsruimte, als bedoeld in art. 28 lid 2 NRg.
    
     	De rechtbank leidt uit de stellingen van partijen ook af dat [gedaagde in vrijwaring] aanvankelijk op een weinig offensieve manier voor [eiser 1] c.s. heeft belegd: eerst in aandelen, daarna door middel van het kopen van opties en vervolgens door middel van het schrijven van call-opties op aandelen, die [eiser 1] c.s. in bezit hadden (gedekte call-opties). De strategie werd offensiever, toen [gedaagde in vrijwaring] put-opties en ongedekte call-opties ging schrijven en hij ging handelen in opties op de AEX-index en futures. De rechtbank leidt ten slotte uit de stellingen van partijen af dat er tot omstreeks oktober 1998 incidenteel kortstondige margintekorten waren ontstaan die werden weggewerkt door het sluiten van posities en dat deze margintekorten in oktober / november 1998 ernstiger werden ten gevolge van het grillige verloop van de AEX-index in september en oktober 1998. Kortom, in de tijd dat [gedaagde in vrijwaring] voor [eiser 1] c.s. handelde speelden margintekorten niet of nauwelijks, hooguit in de laatste dagen, waarin [gedaagde in vrijwaring] gebruik kon maken van zijn volmacht (tot 30 oktober 1998). Dit laatste is overigens niet meer nauwkeurig vast te stellen, omdat Artesia niet meer beschikt over de registratie van de margintekorten. 
    
     	Dit betekent dat de door [eiser 1] c.s. gestelde waarschuwingsplicht met name inhoudt dat Artesia hen had moeten waarschuwen voor het feit dat zij door [gedaagde in vrijwaring]s offensiever wordende beleggingsstrategie het risico liepen hun aan [gedaagde in vrijwaring] in beheer gegeven vermogen geheel of gedeeltelijk te verliezen. 
    
     	Het bestaan van een dergelijke waarschuwingsplicht hangt in de eerste plaats af van de rechtsverhouding tussen Artesia en [eiser 1] c.s.. Artesia heeft betoogd dat deze rechtsverhouding een execution only beleggingsrelatie was en dat zij daarom niet was gehouden om [eiser 1] c.s. te waarschuwen voor de riskante beleggingsstrategie.
    
     	Die stelling gaat in ieder geval niet op voor [eiser 1][eiser 2]. Zij hadden reeds een beleggingsportefeuille bij Artesia. De heer [betrokkene], senior beleggingsadviseur van Artesia, heeft als getuige verklaard, dat hij hen van advies is blijven voorzien in de periode dat zij aan [gedaagde in vrijwaring] een volmacht hadden gegeven en is blijven nagaan of de orders van [gedaagde in vrijwaring] pasten binnen “de posities” (pv 28 juni 2001, p. 7). Tussen Artesia en [eiser 1][eiser 2] is daarom de adviesrelatie blijven bestaan, ook toen [gedaagde in vrijwaring] namens hen orders plaatste. 
    
     	De rechtbank stelt voorts vast dat Artesia ook met [eiser 3] een adviesrelatie had. Ten eerste blijkt dat uit de provisie die Artesia bij [eiser 3] in rekening bracht en die gelijk is aan de provisie aan [eiser 1][eiser 2]. Ten tweede plaatste [gedaagde in vrijwaring] de orders via de beleggingsadviseurs van Artesia en waarschuwden deze beleggingsadviseurs [gedaagde in vrijwaring] regelmatig voor het offensieve karakter van zijn beleggingsstrategie (zie getuigenverklaring van mevrouw [betrokkene], destijds beleggingsadviseur van Artesia, pv van 5 juli 2001, p. 5). Artesia adviseerde dus aan de cliënten over de beleggingen, zij het via de gevolmachtigde.
    
     	Deze adviesrelatie verplichtte Artesia informatie in te winnen over de financiële positie, ervaring en beleggingsdoelstellingen van [eiser 1] c.s. (art. 28 lid 1 NRg 1999, dat ook de in 1998 geldende norm weergeeft, vgl. art. 35 Bte 1995). Tot nog toe is daarover in de procedure weinig gesteld. De rechtbank nodigt [eiser 1] c.s. uit aan te geven, wat Artesia voor of bij het sluiten van de optieovereenkomsten aan informatie over deze onderwerpen heeft ingewonnen. Zij nodigt [eiser 1] c.s. ook uit aan te geven, wat in hun eigen opvatting de beleggingsstrategie was en welke bestemming het aan [gedaagde in vrijwaring] in beheer gegeven vermogen had. Als [eiser 1] c.s. aangeven dat het vermogen bestemd was als pensioen, wenst de rechtbank te vernemen welke andere pensioenvoorzieningen zij hebben getroffen en tot wat voor een uitkeringen die zullen leiden, gerelateerd aan hun huidige inkomen. Ten slotte wenst de rechtbank te vernemen wat de opleiding en het beroep van [eiser 1] c.s. zijn.
    
     	De rechtbank nodigt Artesia uit om bij antwoordconclusie aan te geven, welke informatie zij heeft ingewonnen over de financiële positie, ervaring en beleggingsdoeleinden van [eiser 1] c.s. en welk beleggingsprofiel op basis daarvan is vastgesteld.
    
     	De rechtbank nodigt beide partijen uit aan te geven of en zo ja, op welke manier en hoe vaak de beleggingsadviseurs [eiser 1] c.s. ook rechtstreeks hebben gewaarschuwd voor de riskante beleggingsstrategie van [gedaagde in vrijwaring].
    
     	Ten slotte overweegt de rechtbank dat zij er niet in is geslaagd om de door Artesia overgelegde producties 2 t/m 5 ten volle te doorgronden. Uit het overzicht van [eiser 1][eiser 2] blijkt bijvoorbeeld dat er veel transacties zijn verricht, waarvan een groot deel met een negatief resultaat. Van slechts een bescheiden gedeelte is de waarde vermeld. De rechtbank nodigt Artesia uit voor iedere effectentransactie het resultaat aan te geven en zo nauwkeurig mogelijk aan te geven hoe de in beheer gegeven vermogens van [eiser 1] c.s. zich ontwikkelden in de periode van volmachtverlening en beëindiging van de bancaire relatie. Daarbij dient ook te worden aangegeven of [eiser 1] c.s. gelden hebben bijgestort of juist hebben laten debiteren van hun bij Artesia aangehouden rekeningen. 
    
     	De rechtbank zal de procedure naar de rol verwijzen voor het nemen van een conclusie na tussenvonnis door [eiser 1] c.s.. Daarna krijgt Artesia de gelegenheid te reageren op de stellingen van [eiser 1] c.s. en de aan haar gevraagde toelichting te geven. [eiser 1] c.s. krijgen vervolgens de gelegenheid om te reageren op de in r.ov. 2.28 aan Artesia gevraagde informatie.
    
    in de procedures met zaak-/rolnummers 106227 / HA ZA 03-1916 & 106227 / HA ZA 03-1916
    
    Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    
     De beslissing
    
    De rechtbank
    
    in de procedure met zaak-/rolnummer 101043 / HA ZA 03-1020
    
    verwijst de procedure naar de rol van 6 april 2005 voor het nemen van een conclusie na tussenvonnis door [eiser 1] c.s. voor het verschaffen van de informatie, waarom is gevraagd in r.ovv. 2.11, 2.25 en 2.27,
    
    in de procedures met zaak-/rolnummers 101043 / HA ZA 03-1020 & 106227 / HA ZA 03-1916
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken op woensdag 23 februari 2005.
    
    de griffier							de rechter