ECLI:NL:GHAMS:2012:BW4895, Gerechtshof Amsterdam, 24-01-2012, 200.076.992
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-01-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Pensioenverrekening. Dwaling. Proceskosten.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      Nevenzittingsplaats Arnhem
    
    
    Sector civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.076.992
      (zaaknummer rechtbank 270442 / HA ZA 09-1623)
    
    
    arrest van de vierde civiele kamer van 24 januari 2012
    
    inzake
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. A.J. Kiela,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. C.F.M.L. Beukering-Michielsen.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 2 september 2009 en 12 mei 2010 die de rechtbank Utrecht tussen (principaal) appellant (hierna ook te noemen: de man) als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie en (principaal) geïntimeerde (hierna ook te noemen: de vrouw) als eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie heeft gewezen; van dat vonnis van 12 mei 2010 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	De man heeft bij exploot van 22 juli 2010 de vrouw aangezegd van dat vonnis van 12 mei 2010 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de vrouw voor dit hof.
    
    
      2.2	Bij memorie van grieven, tevens vermeerdering van eis, heeft de man drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft hij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, 
      a. de vorderingen van de vrouw zoals deze zijn toegewezen in eerste aanleg zal vernietigen dan wel de vrouw in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren dan wel deze zal afwijzen;
      b. de vordering van de man in eerste aanleg in reconventie alsnog zal toewijzen 
      (primair) het beding verwoord in het convenant ondertekend op 30 maart 1993, artikel III  lid 4 zal vernietigen wegens dwaling; 
      (subsidiair) de gevolgen van het convenant zodanig zal wijzigen dat partijen een nadere overeenkomst dienen te sluiten waarbij onder meer gekeken moet worden naar de behoefte van de vrouw aan pensioen onder medeneming van haar bestaande pensioenrechten en afspraken met haar huidige partner en die pensioenrechten die de vrouw had kunnen opbouwen waarbij tevens moeten worden meegenomen de aanspraken die de man heeft inzake de verevening van het ouderdomspensioen opgebouwd ten tijde van het huwelijk door de vrouw; 
      (meer subsidiair) de vrouw zal verplichten haar pensioen te verevenen zodat aan de man toekomt de helft van het ouderdomspensioen uit te keren door de vrouw aan de man voor zover het betreft opgebouwde pensioenrechten ten tijde van het huwelijk;
      c. voor recht zal verklaren dat het door de man reeds betaalde bedrag/ bedragen, thans € 24.000,- + p.m. onverschuldigd is/zijn betaald en door de vrouw terugbetaald moeten worden, welk bedrag/bedragen dienen te worden vermeerderd met de wettelijke rente p.m. vanaf de datum van de uitspraak tot het moment van voldoening dan wel die beslissing te nemen die het hof naar goede justitie juist acht;
      d. ingeval het hof bepaalt zoals gevorderd onder ‘b’ onder subsidiair , zal vaststellen dat de man aan de vrouw betaalt het bedrag van € 34,26 per maand vanaf 5 december 2010; 
      e. de vrouw zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft de vrouw de grieven bestreden en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof de man niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn hoger beroep dan wel dat beroep ongegrond zal verklaren en voorts de man in zijn vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren dan wel deze vorderingen zal afwijzen als ongegrond en onbewezen, een en ander met veroordeling van de man in (bedoeld zal zijn:) de kosten van het hoger beroep.
    
    2.4	Bij dezelfde memorie heeft de vrouw incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het bestreden vonnis en heeft zij daartegen één grief aangevoerd en toegelicht. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden (bedoeld zal zijn:) vonnis op het punt van de proceskostenveroordeling zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de man alsnog ook in de kosten van de procedure in eerste aanleg zal veroordelen.
    
    2.5	Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft de man verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof de vordering in incidenteel appel niet-ontvankelijk zal verklaren dan wel zal afwijzen, met veroordeling van de vrouw in (het hof begrijpt:) de kosten van het incidenteel hoger beroep.
    
    2.6	Daarna heeft de vrouw een akte in appel genomen, waarna de man een antwoord-akte in appel heeft genomen.
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan vast de door de rechtbank in het bestreden vonnis onder 2 vastgestelde feiten.
    
     
    4.	De motivering van de beslissing in het principaal en het incidenteel hoger beroep
    
    4.1	Het gaat in deze zaak om het volgende. Partijen zijn op 10 juli 1969 te Nijmegen op huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd. In de akte van huwelijkse voorwaarden is opgenomen dat iedere gemeenschap van goederen tussen partijen is uitgesloten. Het huwelijk van partijen is op 16 september 1993 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand te Nijmegen. Partijen hebben op 30 maart 1993 een echtscheidingsconvenant (verder: het ‘convenant’) getekend. Artikel III lid 4 van dit convenant luidt: 
    
    “De door de man bij het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds te Heerlen ondergebrachte en opgebouwde pensioenaanspraken zullen worden berekend door toekenning aan de vrouw van een voorwaardelijke uitkering ten laste van de man, opeisbaar naarmate de termijnen van het ouderdomspensioen opeisbaar zullen worden; zulks vast te leggen in een nadere overeenkomst. Deze pensioenaanspraken zullen worden berekend met als peildatum de datum waarop de echtscheidingsuitspraak zal zijn ingeschreven in de registers van de Burgerlijke Stand van Nijmegen. Een en ander laat de aanspraken op bijzonder weduwenpensioen onverlet .”
    
    De vrouw heeft nakoming van deze verplichting gevorderd. De man heeft bij wijze van reconventionele vordering de vernietiging van die bepaling wegens dwaling in de zin van artikel 228 lid 1 sub c BW gevorderd, stellende dat hij en de vrouw bij het tekenen van het convenant niet ermee bekend waren dat er voor de man geen wettelijke verplichting tot pensioenverrekening bestond. De rechtbank heeft het beroep van de man op vernietiging niet gehonoreerd en heeft de vordering van de vrouw toegewezen.
    
    In het principaal hoger beroep 
    
    4.2 	Het hof stelt vast dat de man geen grief heeft gericht, althans niet tijdig bij memorie van grieven, tegen het oordeel van de rechtbank dat met het woord ‘berekend’, dat twee keer in het convenant voorkomt, is bedoeld ‘verrekend, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. 
    
    
      4.3	Met grief I in het principaal hoger beroep maakt de man bezwaar tegen de afwijzing van zijn beroep op vernietiging. Het hof oordeelt als volgt. 
      De man heeft gesteld dat sprake is van wederzijdse dwaling omdat de advocaat die partijen heeft bijgestaan bij het opstellen van het convenant partijen niet erop heeft gewezen dat er geen verplichting tot verrekening bestond en dat hij hun heeft voorgehouden dat er sprake was van een verplichting. De man stelt dat hij daarom heeft ingestemd met de formulering in het convenant. Veronderstellenderwijze uitgaande van de juistheid van deze stelling - nu de vrouw die stelling in zoverre heeft bestreden dat er volgens haar niet is gesproken over een verplichting maar dat de advocaat in het convenant enkel het uitgangspunt van partijen heeft verwoord om alles te delen wat er was - rijst de vraag of in dit geval de dwaling, zoals de vrouw betoogt, voor rekening van de man moet blijven. Bij de beantwoording van die vraag spelen ingevolge artikel 6:228 lid 2 BW de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen en de omstandigheden van het geval een rol. 
    
    
    
      4.4	Het betreft hier een echtscheidingsconvenant dat er naar zijn aard op is gericht om de gevolgen van de echtscheiding van partijen te regelen en waarin partijen kennelijk ook afspraken hebben willen maken omtrent de verrekening van de pensioenaanspraken. Voor de vrouw waren deze afspraken omtrent het pensioen in het bijzonder van belang, omdat zij heeft gesteld en naar het oordeel van het hof bij de man bekend moet worden verondersteld, dat zij gedurende de huwelijkse periode nauwelijks pensioen heeft opgebouwd (een pensioen van circa € 12,- bruto per jaar). De man heeft die stelling niet, althans onvoldoende gemotiveerd bestreden. Ondanks de belangen aan de zijde van de vrouw heeft de man genoegen ermee genomen zijn belangen te laten behartigen door een gezamenlijke en bovendien met partijen bevriende advocaat en niet door een adviseur die enkel met zijn belangen rekening zou houden. Overigens heeft de man ook niet gesteld - en zulks is ook niet gebleken - dat hij uitdrukkelijk heeft geïnformeerd of er voor hem een wettelijke verplichting bestond en zo ja, of er mogelijkheden bestonden om een eventuele wettelijke verplichting geheel of gedeeltelijk terzijde te stellen. Evenmin heeft hij gesteld - noch is gebleken - dat hij destijds aan de advocaat of de vrouw te kennen heeft gegeven dat hij zich in een verrekening van pensioenaanspraken niet kon vinden. Sinds het tekenen van het convenant en de datum waarop de man voor het eerst zijn gehoudenheid tot verrekening bestrijdt, zijn inmiddels 14 jaar verstreken. Indien thans het beroep van de man alsnog zou worden gehonoreerd, betekent dit dat de vrouw gedurende een periode van in ieder geval 14 jaar de mogelijkheid is ontnomen om rekening te houden met verminderende pensioenaanspraken en om hierop te anticiperen, terwijl dit gelet op haar leeftijd (in september 2007 was zij 62 en in december 2011 wordt zij 66 jaar) dit redelijkerwijze ook niet meer van haar verwacht kan worden. Daar komt nog bij dat de vrouw ongeveer een jaar na de echtscheiding afstand heeft gedaan van het recht op partneralimentatie, stellende dat zij dat deed in de veronderstelling dat zij uit hoofde van het convenant wel aanspraak zou hebben op pensioenverrekening en dat zij dit niet zou hebben gedaan indien zij had geweten dat zij geen recht op pensioenverrekening zou hebben. De man heeft die stellingen niet, althans onvoldoende gemotiveerd bestreden.
      Tegen voornoemde achtergrond is het hof van oordeel dat de dwaling voor rekening en risico van de man dient te komen. Hierop stuit het beroep van de man op vernietiging en artikel 6:230 lid 2 BW af, zodat de man de afspraken in het convenant dient na te komen.
    
    
    4.5	Dat partijen iedere gemeenschap van goederen hebben uitgesloten, doet aan het voorgaande niet af. Ter zake van die afwikkeling hebben partijen juist ervoor gekozen om te verdelen wat zij kennelijk als gezamenlijk activa en passiva beschouwden, gelet op de in het convenant gebruikte terminologie: ‘materiële verdeling’, ‘boedelscheiding’ en ‘toegedeeld’. Daarin past ook de verrekening van de pensioenrechten van de man. 
    
    4.6	Voor zover de man nog heeft beoogd te stellen dat de vrouw geen behoefte heeft aan pensioenverrekening omdat zij ook zonder die verrekening eenzelfde levensstandaard kan voortzetten als waarin partijen hebben geleefd, faalt dit betoog. Nog daargelaten dat de man die stelling niet, althans onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd en de vrouw die stelling ook heeft betwist, acht het hof deze omstandigheid, tegen de achtergrond van de stelling van de vrouw dat de man een pensioen ontvangt van ruim € 3.000,- en daarnaast nog inkomsten heeft uit familiekapitaal en onroerend goed - welke stelling de man niet heeft betwist - van onvoldoende doorslaggevend gewicht. 
    
    4.7	Nu het hof - zij het op andere gronden dan de rechtbank - tot het oordeel is gekomen dat het beroep op vernietiging niet kan worden toegewezen, kan de bespreking van grief I achterwege blijven, nu deze grief - ook indien deze slaagt - niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden.
    
    4.8	Uit het voorgaande volgt echter nog niet zonder meer dat de vrouw aanspraak kan maken op de door haar gevorderde bedragen. Of dit het geval is, is afhankelijk van hetgeen partijen ter zake verder zijn overeengekomen. Hierbij is van belang hoe artikel III lid 4 van het convenant dient te worden uitgelegd. Bij die uitleg komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Naar het oordeel van het hof is de meest voor de hand liggende uitleg van die bepaling dat partijen daarin afspraken hebben gemaakt omtrent de wijze van verrekening van de pensioenafspraken, te weten door middel van het toekennen van een voorwaardelijke uitkering aan de vrouw. Dit kan worden afgeleid uit de op zich duidelijke bewoordingen van de eerste zin van artikel III lid 4 tot aan het woord ‘zulks’ en het feit dat de man in zijn brief van 4 november 1993 aan het ABP heeft bevestigd dat de vrouw kiest voor de voorwaardelijke uitkering. Hieruit volgt immers dat ook de man heeft begrepen en ervan is uitgegaan dat verrekening door middel van een voorwaardelijke uitkering aan de vrouw zal plaatsvinden en dat de vrouw recht heeft op een dergelijke uitkering. Ten aanzien van de hoogte van een dergelijke uitkering zijn in het convenant geen concrete bedragen opgenomen. Wel staat vast dat de man het ABP heeft verzocht een berekening van de pensioenaanspraken te maken, dat het ABP in reactie daarop in de brief van 3 december 1993 aan de man heeft medegedeeld dat een voorwaardelijke uitkering per jaar f 8.984,- bedraagt, dat de man vervolgens in zijn brief van 4 november 1996 aan het ABP heeft medegedeeld dat de vrouw hem te kennen heeft gegeven dat zij kiest voor “de voorwaardelijke uitkering per jaar ”, daarbij kennelijk refererend aan de brief van 3 december 1993 en dat hij heeft begrepen dat hij dit aan het ABP moet mededelen. Hieruit leidt het hof af dat tussen partijen een nadere afspraak is gemaakt, althans dat de vrouw dat uit de bewoordingen van het convenant en de gedragingen van de man daarna mocht afleiden, omtrent de hoogte van de aan de vrouw verschuldigde pensioenaanspraken, althans dat partijen er beiden van uitgingen dat tussen hen de afspraak gold dat de vrouw recht had op het door het ABP ter zake van de voorwaardelijke uitkering berekende bedrag. Een bevestiging voor dit oordeel vormt de e-mail van 9 december 2003 waarin de man aan de vrouw schrijft dat het ABP hem heeft voorgerekend dat hij op basis van zijn pensioenopbouw tot aan de datum van de scheiding € 6.041,27 per jaar aan de vrouw verschuldigd is vanaf zijn 65e verjaardag. Ook hieruit kan worden afgeleid dat de man - naar de vrouw redelijkerwijze mocht begrijpen - ervan uitging dat hij vanaf zijn pensioengerechtigde leeftijd, jaarlijks de nadien geïndexeerde voorwaardelijke uitkering van oorspronkelijk f. 8.984,- aan de vrouw verschuldigd was. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de door de man gestelde uitleg niet kan worden gevolgd en dat grief II in het principaal hoger beroep faalt. 
    
    4.9	Met grief IV in het principaal hoger beroep - grief III ontbreekt - maakt de man bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank dat de door de vrouw gedurende de huwelijkse periode opgebouwde pensioenaanspraken niet dienen te worden verrekend. De rechtbank heeft geoordeeld dat partijen - gelet op de geringe pensioenopbouw door de vrouw van € 12,- bruto per jaar -  kennelijk bewust geen afspraak hebben gemaakt omtrent de verrekening van pensioenaanspraken van de vrouw en dat voor zover al sprake is van eenzijdigheid, partijen daarvoor dus bewust hebben gekozen. In hoger beroep heeft de man geen (andere) feiten en omstandigheden gesteld dan die waarop de rechtbank zijn oordeel heeft gegrond. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank en de daarvoor gegeven gronden. Bovendien is bij gebreke van een overeenkomst daaromtrent, gelet op het huwelijksvermogensregime van partijen, verrekening niet aan de orde. Grief IV in het principaal hoger beroep faalt. 
    
    4.10	Nu uit het voorgaande volgt dat de grieven van de man falen, althans niet tot vernietiging kunnen leiden, kan naar het oordeel van het hof in het midden blijven of het bezwaar van de vrouw tegen het toelaten van de onderdelen 1 tot en met 12 van de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van de man en de producties waarnaar wordt verwezen, gegrond is. 
    
    4.11	Het hof stelt vast dat de man geen, althans geen voldoende duidelijke grieven heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de aan de vrouw verschuldigde pensioenuitkering dient te worden vermeerderd met de indexeringen die sinds 16 september 1993 zijn toegepast op het pensioen van de man en dat hij wettelijke rente verschuldigd is over de door de vrouw gevorderde bedragen. Evenmin heeft de man een grief gericht tegen de veroordeling tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van de vrouw. Aan deze oordelen is het hof dan ook gebonden. 
    
    In het incidenteel hoger beroep
    
    4.12	De vrouw heeft in het incidenteel hoger beroep bezwaar gemaakt tegen de compensatie van de proceskosten in de eerste aanleg. Deze grief slaagt. Het hof ziet in de omstandigheden van deze zaak aanleiding om de man in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep te veroordelen.
    
    Slotsom
    
    4.13	De slotsom van het voorgaande is dat de grieven I tot en met IV in het principaal hoger beroep falen, althans niet tot vernietiging kunnen leiden en dat grief I in het incidenteel hoger beroep slaagt. Het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd, behoudens voor zover het de beslissing omtrent de compensatie van proceskosten in conventie en reconventie betreft. 
    
    
      4.14	Als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij zal het hof de man in de kosten van het beide instanties veroordelen. 
      De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van de vrouw worden begroot op € 401,95 aan verschotten (€ 85,98 voor dagvaarding/ € 316,- voor griffierecht) en op € 1130,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (2,5 punten x € 452,- in verband met tarief II)
      De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de vrouw worden begroot op € 284,- aan verschotten (griffierecht) en op € 1341,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (1,5 punten x € 894,- in verband met tarief II).
    
    
    5. 	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    In het principaal en het incidenteel hoger beroep
    
    bekrachtigt het in conventie en reconventie gewezen vonnis van de rechtbank Utrecht van 12 mei 2010, behoudens voor zover het de beslissing in 5.7 van dat vonnis betreft (de beslissing omtrent de compensatie van kosten), vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht:
    
    veroordeelt de man in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van de vrouw wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1130,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 401,95 voor verschotten en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 1341,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 284,- voor verschotten;
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Lieber, H. van Loo en S.M. Evers en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2012.