ECLI:NL:RBROT:2007:BA5748, Rechtbank Rotterdam, 18-04-2007, 214819 / HA ZA 04-1067
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-04-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: vervolg op LJN: AU3874. Zorgplicht vermogensbeheerder.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 214819 / HA ZA 04-1067
    
    Uitspraak: 18 april 2007
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      procureur mr. H.E. Schweers,
      advocaat mr. J.H. Lemstra te Den Haag,
    
    
    - tegen -
    
    
      de naamloze vennootschap FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde,
      procureur mr. J.H.A.M. Scheiffers,
      advocaat mr. J.P.H. Visser te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen blijven verder aangeduid als "[eiser]" respectievelijk "de Bank".
    
    
    1	Het verdere verloop van het geding
    
    
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      - tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 5 oktober 2005 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
      - het proces-verbaal van getuigenverhoor;
      - de door partijen na enquête genomen conclusies.
    
    
    2	De verdere beoordeling
    
    
      2.1 
      Bij voormeld vonnis is [eiser] opgedragen te bewijzen dat: 
      (i) het initiatief om te beleggen met geleend geld met als onderpand zijn bedrijfspand, lag bij de Bank;
      (ii) de Bank bij het aangaan van deze constructie [eiser] heeft verzekerd dat hij geen (extra) kosten hoefde te maken voor zijn beleggingen en dat [eiser] de rente en kosten verbonden aan zijn beleggingen zou kunnen voldoen uit het jaarlijkse rendement van zijn beleggingsportefeuille; 
      (iii) de Bank bij het aangaan van deze constructie [eiser] heeft verzekerd dat er met deze portefeuille geen vermenging zou optreden van zijn privé- en zakelijk vermogen; 
      (iv) de Bank bij het aangaan van deze constructie [eiser] heeft verzekerd dat de portefeuille een jaarlijks rendement van tenminste 10% zou genereren (althans, vier van de vijf jaar); en 
      (v) de Bank hem noch bij het aangaan van de overeenkomsten noch op een later moment heeft voorgelicht over en gewaarschuwd voor de risico’s verbonden aan de beleggingsconstructie, noch zich er van heeft vergewist dat [eiser] zich de risico’s verbonden aan de beleggingsconstructie realiseerde.
    
    
    
      2.2 
      [eiser] heeft in enquête naast zichzelf als getuigen doen horen [getuige 1] (belastingadviseur van [eiser] bij Ernst & Young) en [getuige 2] (echtgenote van [eiser]); in contra-enquête zijn geen getuigen gehoord.
    
    
    
      het initiatief om te beleggen met geleend geld met als onderpand zijn bedrijfspand, lag bij de Bank
      2.3
      [eiser] heeft -voor zover van belang- verklaard dat [bank medewerker] (van de Bank) hem heeft gezegd dat hij zijn vermogen rendabeler moest structureren. Ook heeft [eiser] verklaard dat hij naar aanleiding van het advies van de Bank heeft geopteerd voor een belegging in aandelen, terwijl hij daar zelf geen behoefte toe voelde. Hij heeft voorts verklaard dat in april 2000 voor het eerst is gesproken over beleggen met geleend geld omdat hij het geld niet op de plank had liggen. [bank medewerker] heeft toen gezegd dat [eiser] de stenen beter moest laten renderen. Tijdens dat gesprek was [eiser] meer toehoorder dan initiatiefnemer. Tot slot heeft [eiser] verklaard dat hij niet zelf heeft bedacht om te gaan beleggen.
    
    
    De verklaring van [eiser] wordt ondersteund de verklaring van zijn echtgenote die heeft gezegd dat het initiatief om te beleggen bij de Bank lag. Zij is evenwel niet aanwezig geweest bij gesprekken hierover.
    
    [getuige 1] heeft verklaard dat de Bank aan [eiser] heeft gezegd dat hij eens in iets anders moest beleggen dan in onroerend goed en dat volgens hem de Bank met een beleggingsvoorstel is gekomen.
    
    
      2.4
      Uit hetgeen de getuigen verder naar voren hebben gebracht blijkt dat er gesproken is over beleggen door [eiser], ook buiten aanwezigheid van de Bank. Uit de verklaringen  blijkt evenwel dat de Bank het initiatief voor het beleggen in aandelen en voor het beleggen met geleend geld geeft genomen.
    
    
    Uit hetgeen partijen naar voren hebben gebracht acht de rechtbank bewezen dat het initiatief om te  beleggen met geleend geld met als onderpand het bedrijfspand van [eiser], bij de Bank lag.
    
    
      de Bank heeft bij het aangaan van deze constructie [eiser] verzekerd dat hij geen (extra) kosten hoefde te maken voor zijn beleggingen en dat [eiser] de rente en kosten verbonden aan zijn beleggingen zou kunnen voldoen uit het jaarlijkse rendement van zijn beleggingsportefeuille
      2.5
      Uit de verklaring van [eiser] blijkt dat: “de Bank heeft gezegd dat een rendement van 10% een defensief percentage was omdat er de laatste jaren een rendement van 12 tot 15% was. Bij een rendement van 10% kon de portefeuille zichzelf bedruipen. De kosten waren minder dan de opbrengst van de portefeuille.”
    
    
    Vervolgens heeft [eiser] evenwel gezegd: “Er is geen garantie gegeven door de Bank, dat doen ze nooit”.
    
    
      2.6
      De rechtbank maakt uit deze laatste verklaring op dat deze verzekering niet is gegeven. [eiser] is niet geslaagd in het ter zake opgedragen bewijs.
    
    
    
      de Bank heeft bij het aangaan van deze constructie [eiser] verzekerd dat er met deze portefeuille geen vermenging zou optreden van zijn privé- en zakelijk vermogen 
      2.7
      [eiser] heeft verklaard dat hij duidelijk heeft gezegd dat de zaak geen last moest hebben van de belegging, met uitzondering van de hypotheek. Hij heeft ook verklaard dat hij dit zo aan de Bank heeft verteld. 
    
    
    De andere twee getuigen zijn niet aanwezig geweest bij gesprekken waar dit met de Bank zou zijn besproken.
    
    
      2.8
      Uit hetgeen in de procedure tot op heden naar voren is gekomen, is gebleken dat er bij het aangaan van de VBO inderdaad geen vermenging van privé- en zakelijk vermogen heeft plaatsgevonden. De rechtbank acht daarmee evenwel niet bewezen dat dit door de Bank bij het aangaan van de beleggingsconstructie is verzekerd. De verklaring van [eiser], als partijgetuige, hieromtrent is onvoldoende, zodat [eiser] niet in het hem opgedragen bewijs is geslaagd.
    
    
    
      de Bank heeft bij het aangaan van deze constructie [eiser] verzekerd dat de portefeuille een jaarlijks rendement van tenminste 10% zou genereren (althans, vier van de vijf jaar) 
      2.9
      [eiser] heeft verklaard dat hij de verzekering dat er een rendement van 10% zou zijn terug ziet in het rekenvoorbeeld (productie 4 bij conclusie van antwoord). Bij het rekenvoorbeeld is evenwel uitdrukkelijk opgenomen dat rendement op aandelen kan wisselen door de bewegelijkheid van de markt, en dat dat ook kan leiden tot een negatief rendement in enig jaar. De andere twee getuigen hebben hieromtrent niets verklaard. 
    
    
    [eiser] heeft voorts verklaard dat de Bank geen garantie heeft gegeven, omdat zij dat nooit doet. De rechtbank maakt uit deze laatste verklaring op dat deze verzekering niet is gegeven. [eiser] is niet geslaagd in het ter zake opgedragen bewijs.
    
    
      de Bank heeft [eiser] noch bij het aangaan van de overeenkomsten noch op een later moment voorgelicht over en gewaarschuwd voor de risico’s verbonden aan de beleggingsconstructie, noch heeft de Bank zich er van vergewist dat [eiser] zich de risico’s verbonden aan de beleggingsconstructie realiseerde
      2.10
      Uit hetgeen [eiser] heeft verklaard is op te maken dat hij veel brochures heeft ontvangen, maar dat hij ze niet heeft gelezen. Dit is niet aan de Bank verwijtbaar. De rechtbank heeft evenwel in haar tussenvonnis overwogen dat het tekenen van overeenkomsten en het ontvangen van brochures en brieven op zich onvoldoende is om aan te nemen dat [eiser] zich voldoende de risico’s verbonden aan de beleggingsconstructie realiseerde.
    
    
    [eiser] heeft verklaard dat hij niet expliciet is gewezen op de risico’s, en dat hem zelfs is gezegd dat hij zich niets hoefde aan te trekken van een brief over onderdekking (brief van 12 september 2001). De echtgenote van [eiser] is er niet bij aanwezig geweest dat voor risico’s in beleggen is gewaarschuwd. Zij is er bij geweest toen de VBO is getekend, en toen is, aldus haar verklaring, onder meer tegen haar gezegd dat er niet voor een betere bescherming hoefde te worden gezorgd, dat de portefeuille uit blue chips bestond en dat het een modelportefeuille was met weinig risico.
    
    
      2.11
      Voorts zijn er geen gespreksverslagen bekend waaruit blijkt dat de Bank [eiser] voor risico’s verbonden aan de beleggingsconstructie waarschuwde, hem daarover voorlichtte, of  zich er van vergewiste dat [eiser] zich de risico’s verbonden aan de beleggingsconstructie realiseerde, noch zijn er brieven verzonden hierover, met uitzondering van de brief van 12 september 2001, waarover [eiser] onweersproken heeft verklaard dat hem daarover voordat hij de brief ontving is gezegd dat hij zich geen zorgen hoefde te maken. Uit hetgeen in de procedure naar voren is gekomen, is gebleken dat de Bank [eiser] wel heeft voorgelicht over de risico’s verbonden aan de beleggingsconstructie door brochures te geven, maar dat de Bank hem niet expliciet heeft gewaarschuwd noch zich ervan heeft vergewist dat [eiser] zich de risico’s verbonden aan de beleggingsconstructie realiseerde, zodat [eiser] is geslaagd in het hem ter zake opgedragen bewijs.
    
    
    
      Exoneratieclausule
      2.12
      In het tussenvonnis is onder 4.25 overwogen dat partijen bij conclusie na enquête in de gelegenheid zullen worden gesteld om zich uit te laten over de vraag of er sprake is van opzet of grove schuld aan de zijde van de Bank.
    
    
    
      2.13
      [eiser] heeft hieromtrent gesteld dat hij geslaagd is in het hem opgedragen bewijs en dat derhalve de door [eiser] geleden schade een rechtstreeks gevolg is van opzet of grove schuld.
    
    
    De Bank heeft hierover opgemerkt dat uit hetgeen uit de getuigenverklaringen naar voren is gekomen geen enkele aanleiding biedt voor de veronderstelling dat de door [eiser] gestelde schade het gevolg zou zijn van opzet of grote schuld aan de zijde van de Bank.
    
    
      2.14
      De rechtbank heeft in het tussenvonnis overwogen dat van de Bank niet verwacht kan worden dat zij zonder meer aansprakelijk is voor de waardedaling in de portefeuille van een cliënt. Uit hetgeen de rechtbank hiervoor evenwel heeft overwogen, vloeit voort dat de Bank niet heeft gehandeld als een “goed huisvader” zoals dat in een in het kader van vrije hand beheer betaamt door [eiser] niet voldoende voor te lichten over en te waarschuwen voor de risico’s verbonden aan de beleggingsconstructie, noch zich er van te vergewissen dat [eiser] zich de risico’s verbonden aan de beleggingsconstructie realiseerde, terwijl dit een belangrijke verplichting van de Bank is in de relatie tussen partijen. De Bank heeft ter zake haar plicht verzaakt, terwijl dit eenvoudig te vermijden was (door wel voldoende in te lichten en te waarschuwen). Dit valt de Bank aan te  rekenen. Hierbij is mede van belang dat het initiatief van de beleggingsconstructie bij de Bank lag en niet is geïnitieerd op initiatief van [eiser]. Door niet voldoende voor te lichten over en te waarschuwen voor de risico’s verbonden aan de beleggingsconstructie, noch zich er van te vergewissen dat [eiser] zich de risico’s verbonden aan de beleggingsconstructie realiseerde is er sprake van grove schuld aan de zijde van de Bank. Een beroep op de exoneratieclausule komt haar niet toe.
    
    
    
      Eigen schuld [eiser]
      2.15
      Er was tussen partijen vrije hand beheer overeengekomen. In het tussenvonnis is overwogen dat [eiser] heeft te gelden als een niet ervaren en deskundig belegger. Echter, in de eerste gesprekken met de Bank heeft hij zich laten begeleiden door een door hem ingeschakelde fiscaal adviseur. Bovendien heeft [eiser] zelf verklaard dat hij de brochures die hij van de Bank heeft ontvangen, niet heeft gelezen. De Bank mocht verwachten dat hij dat wel zou doen. In het geval [eiser] de brochures zou hebben gelezen, had hij daar zelfstandig aanvullende vragen over kunnen stellen.
    
    
    In de zin van artikel 6:101 BW is de door [eiser] gestelde schade dan ook mede een gevolg van zijn eigen houding, hetgeen hem kan worden toegerekend. Op grond van genoemde bepaling dient de plicht van de Bank tot vergoeding van schade te worden verminderd in evenredigheid met de mate waarin de aan de Bank respectievelijk [eiser] toe te rekenen factoren tot de schade hebben bijgedragen. Naar het oordeel van de rechtbank kan, alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemend, in dit kader aan het handelen en nalaten van [eiser] iets meer gewicht worden toegekend dan aan het handelende nalaten van de Bank, zodat 60% van de schade voor rekening van [eiser] dient te blijven. De billijkheid noopt niet tot een andere verdeling. De Bank dient derhalve 40% van de schade te dragen.
    
    
      Omvang schade
      2.16
      De door [eiser] genoemde bedragen heeft de Bank niet gemotiveerd betwist, zodat de rechtbank uitgaat van de juistheid van deze bedragen.
    
    
    Het feit dat de Bank de samenstelling van de beleggingsportefeuille niet heeft gewijzigd en het feit dat als de samenstelling van de beleggingsportefeuille wel was gewijzigd, er nog steeds schade was geleden, behoeft geen nadere behandeling. Uit het hiervoor overwogene volgt immers dat de schade is geleden als gevolg van de wijze van advisering van de Bank zoals hiervoor besproken bij het aangaan van de overeenkomst en het opzetten van de beleggingsconstructie.
    
    Bij  berekening van de omvang van de schade dient te worden uitgegaan van het totaal door [eiser] geleende bedrag (€ 639.830), waarop in mindering dient te worden gebracht de totale waarde van de beleggingsportefeuille per de datum dat [eiser] de Bank aansprakelijk heeft gesteld (6 augustus 2002). Bij de totale waarde van de portefeuille per 6 augustus 2002 dient geen rekening te worden gehouden met de door [eiser] zelf in 2000 ingebrachte effectenportefeuille en de door [eiser] in 2000 ingebrachte liquide middelen, vermeerderd met een rentepercentage van 1,5%. 
    
    Op grond van het voorgaande zal de rechtbank 40% van de primaire vordering van [eiser] toewijzen.
    
    
       2.17
      Voor een afzonderlijke beslissing op de gevraagde verklaringen voor recht bestaat, gezien het voorgaande, geen belang meer. 
    
    
    
      2.18
      Nu beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, ziet de rechtbank aanleiding de proceskosten te compenseren.
    
    
    
    3	De beslissing
    
    De rechtbank,
    
    veroordeelt de Bank om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen het bedrag van € 167.865,67 (zegge: honderdzevenenzestigduizend achthonderdvijfenzestig euro en zevenenzestig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 7 augustus 2002 tot aan de dag der voldoening;
    
    compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    verklaart dit vonnis voorzover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.C.A.T. Frima.
    
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      1659/1694