ECLI:NL:GHSGR:2011:BR2400, Gerechtshof 's-Gravenhage, 19-07-2011, 200.054.848-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-07-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onredelijk bezwarend beding in algemene voorwaarden CBW (annuleringskostenvergoeding die de werkelijke kosten te boven gaat, artikel 6:237 aanhef en sub i BW). Zie ook LJN: BH5452

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector civiel
    
    
    
      Zaaknummer: 200.054.848/01
      Zaak-/rolnr. rechtbank: 300072/HA ZA 08-266
    
    
    arrest van 19 juli 2011 
    
    inzake
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te Voorburg,
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. R.H. Kuiper te Zoetermeer,
    
    
    tegen 
    
    
      DIVANO & DIVANI B.V.,
      gevestigd te Capelle aan den IJssel,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Divano & Divani,
      advocaat: mr. E. Grabandt te 's-Gravenhage.
    
    
    
    Verder verloop van het geding
    
    Bij arrest van 16 februari 2010 is een comparitie na aanbrengen gelast, die op 17 maart 2010 heeft plaatsgevonden. Aan het voornemen de comparitie voort te zetten op 23 maart 2010 is geen uitvoering gegeven. Bij memorie van grieven heeft [appellant] drie grieven aangevoerd en de rechtsgrond van zijn vordering aangevuld. Divano & Divani heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd. 
    
    Vervolgens hebben partijen, onder overlegging van hun procesdossiers, arrest gevraagd.
    
    Beoordeling van het beroep
    
    
      1. De door de rechtbank in r.o. 2.1 tot en met 2.9 van het vonnis van 11 februari 2009 vastgestelde feiten zijn niet weersproken, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. 
      In aanvulling daarop stelt het hof vast dat namens [appellant] bij brief van 27 november 2006 een buitengerechtelijke verklaring tot vernietiging van artikel 12 van de algemene voorwaarden van de Centrale Branche Vereniging Wonen (hierna: CBW-voorwaarden) is uitgebracht, voor zover het betreft de daarin opgenomen annuleringskosten-regeling en de bewijslastverdeling (productie 3 bij conclusie van antwoord/conclusie van eis in reconventie).
    
    
    
      2. Hoewel het hoger beroep mede is gericht tegen het vonnis van 11 februari 2009, zijn daartegen geen grieven gericht. Dit leidt echter niet tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellant] in zijn beroep voor zover het tegen dit vonnis is gericht, nu de aanvulling van de grondslag van zijn vordering tot gevolg kan hebben dat (ook) dit vonnis dient te worden vernietigd (vgl. rov. 7.3 van bedoeld vonnis). 
      Het hof stelt voorts vast dat, hoewel [appellant] grieven heeft gericht tegen overwegingen in het kader van de beoordeling van de vordering van Divano & Divani in reconventie, hij uitsluitend vernietiging wenst van de beslissing in conventie.
    
    
    3. Tussen partijen is thans nog in geschil of Divano & Divani gehouden is tot terugbetaling van het door [appellant] aan Divano & Divano betaalde voorschot, vermeerderd met rente en kosten. [appellant] stelt dat bedoeld voorschot aan hem dient te worden terugbetaald, omdat de tussen hen op 4 september 2006 gesloten koopovereenkomst dient te worden vernietigd, dan wel omdat artikel 12 van de CBW-voorwaarden, op grond waarvan Divano & Divano meent het betaalde voorschot ondanks de annulering van de koop te mogen behouden, toepassing mist, althans is vernietigd.
    
    4. In zijn eerste grief bestrijdt [appellant] het oordeel van de rechtbank dat hij bij Divano & Divani het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zijn wil erop gericht was de koopovereenkomst aan te gaan (zodat hem geen beroep toekomt op de vernietigbaarheid van de overeenkomst op grond van artikel 3:34 BW). [appellant] stelt voldoende tegenbewijs te hebben aangedragen, waarbij hij in het bijzonder wijst op i) de verklaring van zijn dochter dat de verkoopster ([verkoopster]), toen [appellant] even wegliep, tegen haar heeft gezegd dat haar vader in de war was, ii) zijn vraag aan mevrouw [verkoopster] of “de zaak” te koop was en iii) de hoogte van de koopsom. 
    
    5. Deze grief faalt. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat er voor Divano & Divani onvoldoende reden bestond te twijfelen aan de wil van [appellant] om de koopovereenkomst aan te gaan, c.q. aan zijn geestesgesteldheid op het moment van aangaan, en dat zij er, in tegendeel, op mocht vertrouwen dat de wil van [appellant] overeenstemde met zijn verklaring. Het hof verwijst naar de motivering die de rechtbank in rov. 2.5 van haar eindvonnis voor dit oordeel heeft gegeven, die het hof overneemt. De door [appellant] genoemde omstandigheden doen daaraan niet af, althans leggen daar tegenover onvoldoende gewicht in de schaal. Met betrekking tot de onder i) genoemde omstandigheid geldt dat door mevrouw [verkoopster] als getuige is verklaard dat zij iets dergelijks niet heeft gezegd. Evenals de rechtbank acht het hof de verklaring van de dochter van [appellant] van onvoldoende gewicht om desalniettemin aan te nemen dat mevrouw [verkoopster] de bedoelde opmerking heeft gemaakt. De onder ii) genoemde opmerking brengt, in het licht van de overige omstandigheden van het geval zoals door de rechtbank opgesomd, niet mee dat mevrouw [verkoopster] behoorde te twijfelen over de wil, c.q. de geestvermogens van [appellant]. Hetzelfde geldt, wederom gelet op de door de rechtbank in rov. 2.5 van haar eindvonnis genoemde omstandigheden, voor de hoogte van het aankoopbedrag.
    
    6. De tweede en derde grief van [appellant] zien op het oordeel van de rechtbank dat [appellant] geacht moet worden bekend te zijn geweest met de inhoud van de CBW-voorwaarden. Het betreffende oordeel maakt onderdeel uit van de overwegingen in het kader van de beoordeling van de reconventionele vordering, tegen de afwijzing waarvan [appellant] (begrijpelijk) geen bezwaar heeft. Echter, gelet op de aanvulling van de rechtsgrond van de (conventionele) vordering van [appellant], is de inhoud en gelding van de CBW-voorwaarden, in het bijzonder artikel 12 daarvan, ook wat betreft de conventie van belang. [appellant] grondt zijn vordering tot terugbetaling van het door hem betaalde voorschot thans immers mede op de stelling dat bedoeld artikel 12 (wat betreft de daarin bedongen annuleringsvergoeding en de bewijslastverdeling) toepassing mist. Het hof zal eerst deze nieuwe rechtsgrond bespreken.
    
    7. Anders dan Divano & Divani betoogt, faalt het beroep op deze rechtsgrond niet reeds omdat geen verklaring voor recht is gevorderd dat de vernietiging van de betreffende voorwaarde terecht buitengerechtelijk is ingeroepen en ook geen vernietiging van die voorwaarde wordt gevorderd. In de nrs. 34-44 van zijn memorie van grieven verzoekt [appellant] het hof onmiskenbaar om te beoordelen of zijn buitengerechtelijke vernietiging, bij brief van 12 november 2006 (bedoeld zal zijn: 27 november 2006), van artikel 12 van de CBW-voorwaarden stand houdt. Daartoe is geen vordering tot verklaring voor recht vereist.
    
    8. Het hof stelt vast dat Divano & Divani in hoger beroep geen nader verweer voert met betrekking tot de stelling dat het bepaalde in artikel 12 CBW-voorwaarden (wat betreft de annuleringskosten en de bewijslastverdeling) onredelijk bezwarend is. Het hof zal de daarop betrekking hebbende stellingen van Divano & Divani in eerste aanleg bij de beoordeling betrekken.
    
    9. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat Divano & Divani haar stelling, dat de bedongen annuleringsvergoeding slechts strekt tot vergoeding van door haar als gevolg van de annulering geleden nadeel onvoldoende heeft onderbouwd. Het hof verwijst naar hetgeen de rechtbank dienaangaande in rov. 2.10.2 van haar eindvonnis heeft overwogen en neemt deze overwegingen over. Met name is van belang dat Divano & Divani niet heeft betwist dat zij de ontvangst van het volledige voorschot als voorwaarde voor uitvoering van de order heeft gesteld, dat zij het laatste deel van het voorschot eerst op 20 of 21 september 2006 heeft ontvangen en dat de order op 26 september 2006 (na een vooraankondiging op 19 september 2006) is geannuleerd. In het licht van die omstandigheden had zij haar stelling dat zij desalniettemin reeds op laatstgenoemde datum kosten heeft moeten maken, in hoogte overeenkomend met de bedongen 30% van de aankoopsom, nader moeten motiveren, hetgeen zij heeft nagelaten.
    
    10. Voor zover Divano & Divani tevens geacht moet worden een beroep te doen op haar verweer dat aan [appellant] geen beroep toekomt op het bepaalde in artikel 6:237 aanhef en sub i BW omdat hij de aankoop niet als consument, maar bedrijfsmatig heeft gedaan, passeert het hof dit verweer op gelijke gronden als vermeld in rov. 2.10.1 van het eindvonnis van de rechtbank. 
    
    11. Het voorgaande brengt mee dat [appellant] de annuleringskostenregeling in artikel 12 CBW-voorwaarden terecht heeft vernietigd en dat Divano & Divani niet op die grond gerechtigd is het voorschot te behouden. In het midden kan blijven of Divano & Divani aanspraak kan maken op nakoming van de overeenkomst, zoals zij onder 44 van haar memorie van antwoord stelt. Zij heeft immers geen daartoe strekkende vordering ingesteld en voert de stelling evenmin aan ten betoge dat de vordering van [appellant] (in dit geding) moet worden afgewezen. Zij stelt slechts dat [appellant] haar mededeling als stuitingshandeling dient op te vatten. Bij die stand van zaken komt de vordering van [appellant] tot terugbetaling van het voorschot voor toewijzing in aanmerking. Nu daartegen geen (afzonderlijk) verweer is gevoerd, zullen ook de vorderingen tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente, worden toegewezen. Bespreking van de grieven II en III kan achterwege blijven.
    
    12. Nu grief I faalt en de vordering van [appellant] tot terugbetaling van het voorschot wordt toegewezen op grond van het pas in hoger beroep gedane beroep op vernietiging van artikel 12 CBW-voorwaarden, zal het hof de kostenveroordeling van [appellant] in conventie in eerste aanleg in stand laten. In het hoger beroep zal Divano & Divani als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld.
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis van 11 februari 2009 voor zover daarin is overwogen dat de vordering in conventie dient te worden afgewezen indien Divano & Divani slaagt in het bewijs met betrekking tot haar beroep op artikel 3:35 BW (rov. 7.3), alsmede het vonnis van 16 september 2009 voor zover de vordering in conventie daarbij is afgewezen, en in zoverre opnieuw recht doende:
    
    veroordeelt Divano & Divani om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 16.728,80 (€ 15.800,- +  € 928,80), vermeerderd met de wettelijke rente over het bedrag van € 15.800,- vanaf 24 november 2006 en over het bedrag van € 928,80 vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag van algehele voldoening;
    
    bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep voor het overige;
    
    veroordeelt Divano & Divani in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 589,31 aan verschotten en € 1.788,- aan salaris advocaat;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, T.H. Tanja-van den Broek en J.E.H.M. Pinckaers, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 juli 2011 in aanwezigheid van de griffier.