ECLI:NL:RBARN:2006:AZ6111, Rechtbank Arnhem, 25-08-2006, 409046 CV EXPL 05-5502
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2006-08-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gedaagde partij koopt van curator in failissement van twee ondernemingen de goodwill, voert de lopende reserveringen uit, neemt groot deel van personeel over, van wie 11 onder gelijke of vergelijkbare condities. Een redelijke uitleg van deze tussen de curator en gedaagde partij onder deze omstandigheden gemaakte afspraken brengt mee dat werknemer, een van die elf, van de overnemende partij nakoming daarvan kan verlangen. Hij heeft daarbij een evident belang, en uit niets blijkt dat de curator en overnemende partij die mogelijkheid hebben willen uitsluiten.

Vonnis
    
    
    RECHTBANK ARNHEM
    
    Sector kanton
    
    Locatie Nijmegen
    
    
    
      zaakgegevens	409046 \ CV EXPL  05-5502 \ 19bw
      uitspraak van	25 augustus 2006
    
    
    Vonnis
    
    in de zaak van
    
    
      [werknemer] 
      wonende te Beek Ubbergen
      eisende partij
    
    
    gemachtigde mr. C.J. Lemmens
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap Touringcarbedrijf/reisbureau [gedaagde].
      gevestigd te Herveld
      gedaagde partij
    
    
    gemachtigde mr. E. van Otterloo
    
    Partijen worden hierna [werknemer] en [gedaagde] genoemd.
    
    
    
      De procedure
      Het verloop van de procedure blijkt uit
      -	het tussenvonnis van 11 november 2005
      -     het proces-verbaal van de comparitie van 27 februari 2006.
    
    
    
    
      1.	De feiten
      De kantonrechter gaat uit van de volgende vaststaande feiten.
      1.1	[werknemer] is bij schriftelijke arbeidsovereenkomst met ingang van 10 oktober 1988 in dienst getreden van Johan Winnemuller Touringcarbedrijf BV in de functie van commercieel medewerker.
    
    
    2.2	 Op 1 december 2004 zijn de besloten vennootschappen Johan Winnemuller Reizen BV en Johan Winnemuller Touringcarbedrijf BV (hierna tesamen: Winnemuller) in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. W. Aerts als curator (hierna: de curator).
    
    
      2.3	Bij brief van 6 december 2004 heeft de curator de arbeidsovereenkomst tussen Johan Winnemuller Touringcarbedrijf BV en [werknemer] opgezegd tegen de eerst mogelijke datum na de voor hem geldende opzegtermijn. Deze arbeidsovereenkomst is aldus met ingang van 
      1 januari 2005 geëindigd. 
    
    
    2.4	Een brief van 13 december 2004 van de curator aan [gedaagde] luidt, voor zover hier van belang:
    
    
      "(…) Op 9 december hebben wij definitieve overeenstemming bereikt, nadat ik de koopsom van de goodwill met € 10.000,-- had verlaagd. Ik heb dat diezelfde dag zowel telefonisch als schriftelijk aan uw advocaat bevestigd op 9 december jl.
      Volledigheidshalve vermeld ik nog dat u zich hebt verbonden om 11 personen in vaste dienst te nemen (waaronder 8 chauffeurs) en aan 15 zogenaamde MUP's een nieuw arbeidscontract aan te bieden.
      Vriendelijk verzoek ik u van uw kant schriftelijk de gemaakte afspraken conform de inhoud dezes en de hiervoor omschreven correspondentie met mr. Samson te bevestigen door deze brief voor akkoord te ondertekenen en aan mij per telefax te retourneren.
      (…)". 
    
    
    
      2.5	Namens [gedaagde] is deze brief voor akkoord ondertekend door de heren 
      [directeuren van [gedaagde]]. Het woord "vaste" is daarbij doorgehaald en in de kantlijn zijn ter hoogte van dat woord hun parafen geplaatst.
    
    
    
      2.6	Een brief van 17 december 2004 van Winnemuller en [gedaagde] luidt:
      "(…)
      Geachte relatie,
    
    
    Wij hebben belangrijk nieuws voor u.
    
    In overeenstemming met de curator heeft reisorganisatie [gedaagde] BV te Herveld de goodwill overgenomen van Touringcarbedrijf Winnemuller en Winnemuller Reizen te Herveld.
    
    Vooralsnog zal Touringcarbedrijf Winnemuller en Winnemuller Reizen als zelfstandige werkmaatschappij opereren onder de vlag van [gedaagde] BV en zullen alle reeds door u gemaakte reserveringen voor het touringcarvervoer uitgevoerd worden zoals met u besproken.
    
    Een groot aantal u bekende chauffeurs en andere medewerkers van Touringcarbedrijf Winnemuller en Winnemuller reizen kunnen u dan ook blijvend van dienst zijn; grotendeels gaan ze mee over naar de nieuwe organisatie.
    
    (…)"
    
    2.7	Een brief van 25 juli 2005 van de curator aan de gemachtigde van [werknemer] luidt, voor zover hier van belang:
    
    
      "(…) 
      In antwoord op uw brief d.d. 19 juli 2005 bericht ik u dat de afspraken in verband met de overname door [gedaagde] BV niet in een separaat contract zijn neergelegd, maar in de correspondentie met [gedaagde] en haar raadsman.
      Het lijkt mij niet nodig dat ik u integraal met deze correspondentie vertrouwd maak, omdat er ook zaken in staan die met het geschil tussen de heer [werknemer] en [gedaagde] niets te maken hebben.
    
    
    Teneinde aan uw verzoek te voldoen citeer ik onderstaand de passages die op de overname van het personeel betrekking hebben. De juistheid daarvan zal door [gedaagde] niet worden betwist. Bij brief van 8 december 2004 heb ik aan de raadsman van [gedaagde] onder meer geschreven:
    
    "Uw cliënte verbindt zich om aan tenminste … personen in vaste dienst bij één van beide faillieten en aan tenminste … oproepkrachten, in dienst bij Toeringcarbedrijf BV, een nieuw arbeidscontract aan te bieden onder gelijke of vergelijkbare condities. Het staat uw cliënte vrij dit arbeidscontract later te doen ingaan dan 1 januari a.s."
    
    
      Nadien is mij medegedeeld dat 15 oproepkrachten zouden worden overgenomen en 
      11 personen in vaste dienst.
    
    
    Op 13 december heb ik rechtstreeks aan [gedaagde] geschreven:
    
    "Volledigheidshalve vermeld ik nog dat u zich hebt verbonden om 11 personen in vaste dienst te nemen (waaronder 8 chauffeurs) en aan 15 zogenaamde MUP's een nieuw arbeidscontract aan te bieden."
    
    
      Deze brief  is mij door [gedaagde] op 15 december 2004, voor akkoord ondertekend door de heren [directeuren van [gedaagde]], geretourneerd, waarbij het woordje "vaste" was doorgehaald en in de kantlijn geparafeerd, zonder dat deze afwijking met mij was overeengekomen of zelfs maar toegelicht.
      (…)"
    
    
    2.8	Met ingang van 3 januari 2005 is [werknemer] voor onbepaalde tijd in dienst getreden van [gedaagde] in de functie van commercieel medewerker. Daarbij is een proeftijd van twee maanden overeengekomen.
    
    2.9	Bij brief van 28 februari 2005 heeft [gedaagde] [werknemer] bevestigd dat zij de arbeidsovereenkomst met hem per 28 februari 2005 beëindigde.
    
    
    3.	De vordering en het verweer
    
    3.1	[werknemer] vordert dat de kantonrechter, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] veroordeelt 
    
    1.	 weder te werk te stellen met onmiddellijke ingang in de functie van commercieel medewerker in haar bedrijf
    
    
      2.	 hem te betalen het salaris van € 2.670,-- bruto per maand over het tijdvak vanaf 
      1 maart  2005 tot aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, vermeerderd met de vakantiebijslag, de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over de som van de voornoemde bedragen, vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot de dag van volledige betaling
    
    
    3.	hem ter hand te stellen een bruto-nettospecificatie voor de onder 2 genoemde betalingen binnen 10 dagen na het te wijzen vonnis, op verbeurte van een dwangsom van € 100,-- per dag of dagdeel dat [gedaagde] weigert daaraan te voldoen
     
    4.	hem te betalen een bedrag van € 929,39 inclusief btw, althans een in redelijkheid door de kantonrechter vast te stellen bedrag aan buitengerechtelijke kosten,
    
    dit alles met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
    
    
      3.2	Hij baseert zijn vordering, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, op de volgende, zakelijk weergegeven stellingen.
      Het proeftijdbeding is om meerdere redenen nietig.
      Vanaf 7 december 2004 heeft [gedaagde], en met name haar algemeen directeur 
      [directeur [gedaagde]], zelf kennis kunnen nemen van zijn, [werknemer]s, geschiktheid voor de werkzaamheden van commercieel medewerker. Op die datum heeft [gedaagde] hem benaderd om bij haar te komen werken en daarna heeft hij regelmatig met de heer [directeur [gedaagde]] contact gehad en samen met hem, dan wel in zijn opdracht, werk verricht voor de over te nemen activiteiten van zijn failliete werkgever Winnemuller. Die werkzaamheden behoorden bij zijn functie van commercieel medewerker, dan wel waren daarmee vergelijkbaar. Hem is gevraagd, omdat hij, vanuit zijn functie van commercieel medewerker, een goed contact had met de klanten van Winnemuller, om voorafgaand aan de daadwerkelijke overname, de overgang van klanten van Winnemuller naar [gedaagde] te coördineren. Zo heeft hij de antwoordapparaten van de failliete ondernemingen opnieuw ingesproken, zodanig dat hij in de periode vanaf 13 december 2004 het enige aanspreekpunt voor de klanten was. Ook heeft hij, samen met [directeur [gedaagde]] zorggedragen voor een mailing aan de klanten over de op handen zijnde overname.   
      Aldus overschrijdt het proeftijdbeding in de arbeidsovereenkomst met [gedaagde] de maximale termijn.
    
    
    Het proeftijdbeding is eveneens nietig omdat in de nieuwe arbeidsovereenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden werden geëist als in de oude, [gedaagde] geacht moet worden ten aanzien van de te verrichten arbeid de opvolger van Winnemuller te zijn, en er tussen Winnemuller en [gedaagde] gedurende het faillissement van eerstgenoemde zodanige banden zijn ontstaan dat het inzicht van Winnemuller moet worden toegerekend aan [gedaagde].
    
    En bovendien is het nietig omdat tussen [gedaagde] en de curator is overeengekomen dat [gedaagde] aan 11 vaste medewerkers van Winnemuller, onder wie [werknemer], en nieuw arbeidscontract zou aanbieden onder gelijke of vergelijkbare condities. Tot die condities behoort zeker geen proeftijdbeding. De afspraken tussen de curator en [gedaagde] vormen naar hun aard een derdenbeding en hij kan daarvan nakoming verlangen.
    
    
      Daarmee is de opzegging nietig en is de arbeidsovereenkomst nog steeds in stand. 
      Hij heeft bij brief van zijn toenmalige gemachtigde van 31 maart 2005 die nietigheid ingeroepen, zich bereid verklaard de bedongen arbeid te verrichten en [gedaagde] gesommeerd het salaris vanaf 28 februari 2005 te betalen. 
      Hij heeft, nu [gedaagde] dat weigert, maakt hij tevens aanspraak op de buitengerechtelijke kosten. 
    
     
    3.3	[gedaagde] heeft de vordering gemotiveerd weersproken. Op dat verweer gaat de kantonrechter hierna, waar nodig, in.
    
    
    
      4	De beoordeling
      4.1	De kantonrechter bespreekt eerst [werknemer]s stelling over de overname-overeenkomst en het verweer van [gedaagde] op dat punt.
      [gedaagde] heeft aangevoerd dat  de curator een onjuiste voorstelling van zaken geeft in zijn brief van 25 juli 2005, hiervoor weergegeven onder 2.7. Volgens [gedaagde] is niet overeengekomen dat zij de betreffende werknemers "onder gelijke of vergelijkbare condities" in dienst zou nemen. Zij begrijpt dan ook niet waarom de curator verklaart dat zij zonder overleg het woordje "vaste" voor "dienst" heeft doorgehaald, nu over die wijziging wel degelijk overleg is gepleegd tussen haar advocaat en de curator. Nu de curator na ontvangst van de door [gedaagde] ondertekende brief geen bezwaar heeft gemaakt tegen die wijziging moet ervan worden uitgegaan dat hij zich met die wijziging kon verenigen, aldus [gedaagde].
    
    
    
      4.2	Het had, gelet op de inhoud van voornoemde brief van de curator, op de weg van [gedaagde] gelegen haar standpunt dat de doorhaling - en daarmee dus de wijziging van de (weergave van) de afspraak met de curator - met hem was overeengekomen, nader te onderbouwen met, bijvoorbeeld, een verklaring van haar toenmalige raadsman. De enkele stelling dat zij niet begrijpt waarom de curator dat verklaart is onvoldoende. Ook kan, wanneer geen overleg over de wijziging zou zijn gevoerd, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet worden aangenomen dat de curator met de aangebrachte wijziging akkoord is gegaan, waar deze in zijn brief van 13 december 2004 (2.4) op 9 december reeds bereikte overeenstemming aan [gedaagde] bevestigt en in zijn brief van 8 december 2004 aan [gedaagde] sprak van "gelijke of vergelijkbare condities". 
      De kantonrechter gaat daarom uit van de juistheid van de inhoud van de brief van de curator van 25 juli 2005. Daarmee staat vast dat [gedaagde] zich tegenover de curator verbonden heeft 11 werknemers van Winnemuller, onder wie kennelijk, dat is onbestreden, [werknemer], onder gelijke of vergelijkbare condities in vaste dienst te nemen.
    
    
    
      4.3	[gedaagde] heeft aangevoerd dat [werknemer] zich op die afspraak niet kan beroepen, nu het in dit geval niet gaat om de overname van een bedrijf "going concern" en een overname van alle arbeidsovereenkomsten, maar slechts om de overname van de goodwill en een aantal arbeidsovereenkomsten. 
      Dat verweer faalt. 
      Het gaat om de uitleg van de overname-overeenkomst tussen [gedaagde] en de curator. Daarbij zijn van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar wat de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen 
      (JAR 2004/257).
      In dit geval kocht [gedaagde] van de curator de goodwill van de failliete ondernemingen Winnemuller, werden onder de vlag van [gedaagde] alle door Winnemuller gemaakte lopende reserveringen uitgevoerd en ging een groot deel van het personeel mee over naar [gedaagde] - zie de brief van [gedaagde] van 17 december 2004 - waarvan er, volgens met de curator gemaakte afspraak, 11 onder gelijke of vergelijkbare condities in vaste dienst zouden komen. 
      Een redelijke uitleg van deze tussen de curator en [gedaagde] als overnemer onder deze omstandigheden gemaakte afspraken brengt mee dat [werknemer] van [gedaagde] nakoming daarvan kan verlangen. Hij heeft daarbij een evident belang, en uit niets blijkt dat de curator en [gedaagde] die mogelijkheid hebben willen uitsluiten.
    
    
    
      4.4	[gedaagde] had zich verbonden als hiervoor onder 4.1 is vermeld, maar heeft [werknemer] niettemin als voorwaarde een proeftijdbeding gesteld. Dat valt niet te rijmen met een vast dienstverband onder gelijke of vergelijkbare condities. Zij kon dat van [werknemer] dan ook niet te goeder trouw verlangen en [werknemer] is aan dat proeftijdbeding dan ook niet gebonden.
      Dat brengt mee dat de gedane opzegging nietig is en dat de arbeidsovereenkomst met [gedaagde] in stand is gebleven. Nu [werknemer] zich bereid heeft verklaard de overeengekomen werkzaamheden te verrichten zijn de vordering tot tewerkstelling en tot loonbetaling toewijsbaar.
    
    
    
      4.5	[gedaagde] heeft aangevoerd dat er voldoende aanknopingspunten zijn voor matiging van de loonvordering, nu [werknemer] inmiddels in dienst is getreden van een andere werkgever. [werknemer] heeft ter comparitie onweersproken verklaard dat hij vanaf augustus 2005 bij een andere werkgever een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd had tot en met januari 2006, dat niet zeker was of die zou worden verlengd, en dat de salariëring dezelfde was als bij  [gedaagde], maar dat hij geen auto van de zaak had. 
      Het enkele feit dat [werknemer] voor bepaalde tijd bij een andere werkgever in dienst is getreden wil niet zeggen dat toewijzing van de loonvordering tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. En dat is het criterium voor matiging. Andere omstandigheden zijn gesteld noch gebleken, zodat de kantonrechter geen aanleiding heeft voor matiging. 
    
    
    4.6	De wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW, bedoeld als prikkel voor de werkgever tot tijdige nakoming van zijn loonbetalingsverplichting, kan door de rechter worden beperkt als dat met het oog op de omstandigheden billijk is. [gedaagde] heeft aangevoerd dat er voldoende grond is voor matiging van de wettelijke verhoging tot nihil, maar heeft dat niet geëxpliciteerd. De kantonrechter ziet echter in de omstandigheid dat [werknemer] voor [gedaagde] vanaf  1 maart 2005 geen werkzaamheden heeft verricht aanleiding de verhoging te beperken tot 25%.
    
    4.7	De vordering tot afgifte van bruto-nettospecificaties is als onweersproken gebleven toewijsbaar. De gevorderde dwangsom is passend met het oog op de na te komen verplichting.
     
    
      4.8	De vordering ter zake van buitengerechtelijke incassokosten wordt afgewezen. [gedaagde] heeft die bij gebreke van een specificatie bestreden en [werknemer] heeft daarop geen nadere omschrijving van de gestelde buitengerechtelijke werkzaamheden gegeven. 
      Van de door hem bij dagvaarding genoemde werkzaamheden had overigens slechts de correspondentie met de raadsvrouwe van gedaagde voor vergoeding in aanmerking kunnen komen.
    
    
    4.9	Met wat is overwogen onder 4.1 tot en met 4.4 kunnen de overige stellingen en verweren onbesproken blijven. 
    
    4.10	[gedaagde] wordt grotendeels in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen.
    
    
      De beslissing
      De kantonrechter
    
    
    veroordeelt [gedaagde]
    
    1.	[werknemer] met onmiddellijke ingang te werk te stellen in de functie van commercieel medewerker binnen haar bedrijf;
    
    
      2.	aan hem te betalen het salaris van € 2.670,-- bruto per maand over het tijdvak vanaf 
      1 maart  2005 tot aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, vermeerderd met de vakantiebijslag, de wettelijke verhoging, gemaximeerd tot 
      25 %,  en de wettelijke rente over de som van de voornoemde bedragen, vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot de dag van volledige betaling
    
    
    3.	aan hem ter hand te stellen een bruto-nettospecificatie voor de onder 2 genoemde betalingen binnen 10 dagen na betekening van dit vonnis, op verbeurte van een dwangsom van € 100,-- per dag of dagdeel dat [gedaagde] weigert daaraan te voldoen
    
    veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [werknemer] begroot op € 900,-- aan salaris voor de gemachtigde;
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af
    
    
    Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. B.P.M. Weusten en in het openbaar uitgesproken op 25 augustus 2006.