ECLI:NL:RBROT:2010:BL1779, Rechtbank Rotterdam, 06-01-2010, 325078 / HA ZA 09-512
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-01-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst tot levering van energie. Vordering uit onverschuldigde betaling door afnemer ter zake door energieleverancier in rekening gebrachte naheffing wegens fraude met de meter. In het licht van concrete betwisting heeft afnemer de vordering onvoldoende onderbouwd.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 325078 / HA ZA 09-512
    
    Uitspraak: 6 januari 2010
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BEN IK B.V., handelend onder de naam POFFERTJEHUIS KIJKDUIN en PANNENKOEKENHUIS SEINPOST,
      gevestigd te ’s-Gravenhage,
      eiseres, 
      advocaat mr. C.L. Brandt,
    
    
    - tegen -
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid STEDIN B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.H. de Lange.
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als “Ben Ik” respectievelijk “Stedin”.
    
    
    
      1	Het verloop van het geding
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      -	dagvaarding d.d. 17 februari 2009;
      -	akte houdende overlegging van producties;
      -	conclusie van antwoord, met producties;
      -	conclusie van repliek;
      -	conclusie van dupliek, met productie.
    
    
    
    
      2	De vaststaande feiten
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast:
    
    
    2.1 Ben Ik exploiteert in twee naast elkaar gelegen panden aan het Deltaplein te Den Haag een pannenkoekenhuis respectievelijk een poffertjeshuis.
    
    2.2 Ten behoeve van de levering van gas en elektriciteit heeft Ben Ik een overeenkomst gesloten met (een rechtsvoorganger van) Stedin. 
    
    2.3 Op de in 2.2 bedoelde overeenkomst zijn algemene voorwaarden van toepassing. Deze luiden voor zover van belang als volgt:
    
     
    
      “Artikel 10 – GEVOLGEN VAN NIET-NAKOMING DOOR DE CONTRACTANT
      1. De netbeheerder is bevoegd, zo mogelijk na voorafgaande schriftelijke waarschuwing, de aansluiting geheel of gedeeltelijk weg te nemen of te de-activeren, indien de contractant een of meer van zijn verplichtingen op grond van de aansluit- en transportovereenkomst niet nakomt.
      2. De netbeheerder zal van zijn bevoegdheid als bedoeld in lid 1 slechts gebruik maken indien de niet-nakoming van zijn verplichtingen door de contractant dat rechtvaardigt.
      […]
      4. De in dit artikel bedoelde maatregelen worden pas ongedaan gemaakt nadat de reden daarvoor is weggenomen en de kosten die voor de netbeheerder redelijkerwijs voortvloeien uit deze maatregelen en van de ongedaanmaking ervan, alsmede eventueel door de netbeheerder in verband daarmee geleden schade, geheel zijn voldaan. […]”
    
    
    2.4 De jaarlijks door Ben Ik verschuldigde vergoeding voor geleverd gas wordt door Stedin – bij gebreke van een opgave door Ben Ik zelf – geschat. Tot 2007 schatte Stedin het jaarlijkse gasverbruik van Ben Ik op 10.000 à 11.000 m3.
    
    2.5 Op 15 juni 2006 heeft een meteropnemer van Stedin de meterstanden van Ben Ik opgenomen. De gasmeterstand (op één van de gasmeters) stond op dat moment op 2.777 m3.
    
    2.6 In april 2007 heeft de FIOD in aanwezigheid van medewerkers van Stedin een controle uitgevoerd. Bij die gelegenheid zijn geen onregelmatigheden vastgesteld.
    
    2.7 Op 8 mei 2007 heeft Stedin in de panden van (onder andere) Ben Ik een (onaangekondigde) inval gedaan. De gasmeterstand (op één van de meters) bedroeg op dat moment 27.777 m3. Medewerkers van Stedin hebben de gasmeters uit de panden van Ben Ik weggenomen.
    
    2.8 Over de inval in verschillende panden aan het Deltaplein te Den Haag hebben verschillende kranten bericht, waaronder De Telegraaf.
    
    2.9 Ben Ik heeft haar restaurants van 8 tot en met 10 mei 2007 gesloten gehouden.
    
    2.10 Bij brief van 10 mei 2007 aan Ben Ik (meer concreet haar pannenkoekenhuis) heeft Eneco Netbeheer (kennelijk een voorganger van Stedin) onder meer het volgende gemeld:
    
    
      “Op 08/05/2007 […] heeft ENECO NetBeheer B.V. bij u […] de volgende onregelmatigheden geconstateerd:
      -	Van de gasmeter werden een of meer ijkmerken verbroken, waardoor de meter niet meer voldoet aan de eisen volgens de Meetcode […] en vervangen dient te worden.
      […]
      Van de gasmeter hebben wij het energieverbruik herberekend naar een jaargemiddelde.
      Gelet op het misbruik hebben wij de energietoevoer afgesloten. Alleen wanneer u het volledige notabedrag (fraude en eindafrekening) betaalt, zal tot heraansluiting worden overgegaan.”
    
    
    De brief bevat voorts een aansprakelijkstelling van Ben Ik en het verzoek een nader genoemd notabedrag te voldoen.
    
    2.11 Op 10 mei 2007 heeft Ben Ik door middel van contante stortingen (de laatste om 14.41 uur) een bedrag van in totaal € 19.626,22 aan Stedin betaald. Omstreeks 17.00 uur diezelfde dag heeft Stedin twee nieuwe gasmeters bij Ben Ik geplaatst. 
    
    2.12 Bij brief van 11 mei 2007 heeft Eneco een gelijkluidende brief als weergegeven in 2.11 aan het poffertjeshuis van Ben Ik gezonden, met vermelding van een ander (lager) notabedrag.
    
    
    
      3	De vordering
      De vordering luidt – verkort weergegeven – om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Stedin te veroordelen
      1.	tot betaling van € 19.648,72 ter zake onverschuldigde betaling;
      2.	tot vergoeding van schade wegens toegebrachte ‘badwill’, op te maken bij staat;
      3.	tot betaling van € 5.752,50 ter zake gederfde winst;
      4.	tot vergoeding van de wettelijke rente vanaf 20 mei 2007 en de proceskosten.
    
    
    Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Ben Ik aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
    
    3.1 Onjuist is dat de ijkzegels van de gasmeters verbroken waren. In elk geval geldt dat Ben Ik van een eventuele verbreking niet op de hoogte was.
    
    3.2 Het valt Stedin te verwijten dat zij bij overname van de exploitatie van de restaurants door Ben Ik de meetinstallaties in de panden niet heeft gecontroleerd.
    
    3.3 Voor de door Stedin in rekening gebrachte naheffing bestond geen rechtsgrond. Van belang is ook dat de maandelijkse voorschotnota’s door Stedin zijn vastgesteld op een lager bedrag dan vóór de inval. Ben Ik heeft het op 10 mei 2007 betaalde bedrag dus onverschuldigd betaald.
    
    3.4 Stedin heeft zich opgesteld op een wijze die in strijd is met de eisen van de redelijkheid en billijkheid door betaling van het door haar berekende bedrag te verlangen alvorens tot heraansluiting over te gaan.
    
    3.5 Stedin heeft bovendien onrechtmatig gehandeld door Ben Ik niet in de gelegenheid te stellen de desbetreffende gasmeters te onderzoeken. Ook heeft Stedin onrechtmatig gehandeld door niet tijdig nieuwe gasmeters te beschikking te stellen. Ten slotte is onrechtmatig de wijze waarop Stedin de inval heeft uitgevoerd, namelijk met veel vertoon van macht.
    
    3.6 Stedin is gehouden de schade te vergoeden. Deze bestaat uit de gederfde wint over drie dagen en de schade wegens ‘badwill’.
    
    3.7 Stedin is door de betalingen van Ben Ik ongerechtvaardigd verrijkt.
    
    
    
      4	Het verweer
      Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van Ben Ik in de kosten. Stedin heeft daartoe het volgende aangevoerd:
    
    
    4.1 Van onverschuldigde betaling is geen sprake. Bij het onderzoek aan de gasmeters is gebleken dat de zegels verbroken waren, zodat het telwerk kon worden gemanipuleerd. Dat is ook gebeurd, zo moet worden afgeleid uit het grote verschil tussen de in 2.5 en 2.7 bedoelde meterstanden. Ben Ik heeft aldus de op haar rustende zorgplicht geschonden. Gelet hierop heeft Stedin het feitelijke gasverbruik in de voorgaande jaren geschat en het daarmee gemoeide bedrag bij Ben Ik in rekening gebracht. Juist vanwege de verbreking van de zegels kan het feitelijke verbruik over de voorgaande jaren niet met zekerheid worden vastgesteld. De resterende onzekerheid omtrent de hoogte van de naheffing is het gevolg van die zegelverbreking en moet daarom voor rekening van Ben Ik blijven. In dit alles is de rechtsgrond voor de betalingen van Ben Ik gelegen.
    
    4.2 Gelet op onder andere de toepasselijke algemene voorwaarden was Stedin gerechtigd de gasmeters te verwijderen en pas tot heraansluiting over te gaan nadat Ben Ik de openstaande bedragen had betaald. Van handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid is geen sprake.
    
    4.3 Stedin heeft niet onrechtmatig gehandeld. De gasmeters zijn nog beschikbaar voor onderzoek. Stedin heeft na de betaling door Ben Ik nog diezelfde dag nieuwe meters geplaatst. Van bovenmatig machtsvertoon bij de inval is geen sprake geweest.
    
    4.4 De schade als gevolg van het gesloten houden van de restaurants is het gevolg van het handelen van Ben Ik zelf. Die schade kan niet aan Stedin worden toegerekend. Ook kan de wijze van berichtgeving over de inval niet aan Stedin worden toegerekend. De schade is bovendien onvoldoende onderbouwd.
    
    4.5 Stedin is niet ongerechtvaardigd verrijkt.
    
    
    
      5	De beoordeling
      5.1 Ben Ik vordert een bedrag van € 19.648,72 uit hoofde van onverschuldigde betaling. De rechtbank begrijpt het standpunt van Ben Ik aldus dat voor de in 2.11 bedoelde betaling een rechtsgrond ontbrak omdat Stedin ten onrechte een naheffing heeft opgelegd, nu – in de visie van Ben Ik – de ijkzegels van de gasmeters niet waren verbroken. Stedin heeft het standpunt van Ben Ik bestreden. Bij haar beoordeling stelt de rechtbank voorop dat op Ben Ik de stelplicht en (eventuele) bewijslast rusten nu zij zich beroept op de rechtsgevolgen van zijn stellingen, te weten terugbetaling door Stedin. Verder overweegt de rechtbank als volgt.
    
    
    
      5.2 Bij dagvaarding heeft Ben Ik (slechts) gesteld dat de ijkzegels niet verbroken waren en dat – zo al van verbreking sprake was – Ben Ik daarvan niet op de hoogte was. Bij conclusie van antwoord heeft Stedin op dit standpunt met de volgende stellingen gereageerd:
      -	bij de inval van 8 mei 2007 is door gespecialiseerde fraudemedewerkers geconstateerd dat de ijkzegels verbroken waren, waardoor het telwerk bereikbaar is en op elke gewenste stand kan worden gezet;
      -	de verbreking was voor niet-specialisten (zoals de meteropnemers van Stedin) niet eenvoudig waarneembaar, nu het zegel met lijm weer was teruggeplaatst;
      -	de jaarlijkse facturatie aan Ben Ik was gebaseerd op een geschat verbruik van ongeveer 10.000 m3;
      -	bij de inval bleek de teller op 27.777 m3 te staan, terwijl een meteropnemer (bij een tevoren aangekondigd bezoek) een klein jaar eerder nog een meterstand van 2.777 m3 had genoteerd, hetgeen wijst op een feitelijk gebruik van 25.000 m3 in die beperkte periode;
      -	op Ben Ik rustte een zorgplicht om goed met de gasmeters om te gaan;
      -	op grond van de waarnemingen van de bij de inval betrokken specialisten is aannemelijk dat het feitelijke gasverbruik van Ben Ik in de voorgaande jaren veel hoger is geweest dan de jaarlijks in rekening gebrachte 10.000 m3;
      -	op het geschatte feitelijke verbruik over twee jaar is het bedrag van de naheffing gebaseerd;
      -	de aan een dergelijke schatting inherente onzekerheid komt vanwege de aard van de constateringen voor rekening van Ben Ik.
      Stedin heeft deze stellingen onderbouwd met processen-verbaal van aangifte van diefstal en met foto’s van de desbetreffende gasmeter. Op de afgebeelde gasmeter is de stand van 27.777 m3 zichtbaar. Bij conclusie van repliek heeft Ben Ik vervolgens volstaan met te wijzen op de thans door haar betaalde voorschotnota’s, op de eerdere controle in april 2007 (zie onder 2.6), het betoog dat het Stedin te verwijten valt dat zij bij aanvang van een leveringscontract de meters niet controleert en dat zij werkt met ondeugdelijke verzegelingen en de stelling dat Ben Ik ten onrechte niet in de gelegenheid is gesteld de meters te onderzoeken.
    
    
    5.3 De rechtbank is van oordeel dat Ben Ik aldus haar standpunt onvoldoende concreet heeft onderbouwd. Het gaat hier om het al dan niet ontbreken van een rechtsgrond voor de door haar verrichte betalingen. In het licht van de concrete betwisting door Stedin had van Ben Ik bij conclusie van repliek mogen worden verwacht het gestelde ontbreken van de rechtsgrond concreter te betwisten, met name door concreet te reageren op de stellingen van Stedin ter zake het verschil tussen de op 8 mei 2007 geconstateerde meterstand (die wordt bevestigd door de overgelegde foto’s) en de meterstand die minder dan een jaar eerder was opgenomen, een en ander in het licht van het geschatte jaarverbruik van Ben Ik. Dat Ben Ik de gasmeters nog niet heeft kunnen onderzoeken doet hier niet aan af. Ook zonder dergelijk onderzoek had van Ben Ik immers mogen worden verwacht te komen met een (alternatieve) verklaring voor het zeer veel grotere verbruik tussen juni 2006 en mei 2007 dan in de jaren daarvoor. Dat geldt ook voor de stelling van Stedin ter zake van de op Ben Ik rustende zorgplicht. Daarop heeft Ben Ik in het geheel niet gereageerd. In dit verband is de verwijzing naar de eerdere controle in april 2007 onvoldoende. Ben Ik heeft (ook) die stelling niet feitelijk onderbouwd. Zo heeft zij in het midden gelaten wat en op welke wijze destijds onderzocht is. De stellingen van Ben Ik ter zake de ondeugdelijke werkwijze van Stedin kunnen Ben Ik evenmin baten. Ook als Stedin wellicht op andere wijze te werk zou kunnen gaan leidt dat nog niet tot de conclusie dat de betalingen in dit geval – gegeven de huidige werkwijze van Stedin – zonder rechtsgrond zijn verricht. Ten slotte merkt de rechtbank op dat Ben Ik niet betwist heeft (i) de stelling van Stedin dat in geval van manipulatie van de meters het feitelijke verbruik moet worden geschat en (ii) de stelling dat die schatting over de voorafgaande jaren in dit geval uitkomt op het bij Ben Ik in rekening gebrachte bedrag. Dat de huidige voorschotbetalingen lager zijn, maakt dat niet anders nu dat kennelijk ook schattingen zijn en dus naar hun aard vatbaar voor correctie op basis van het feitelijke verbruik.
    
    5.4 Gelet op dit alles heeft Ben Ik haar standpunt ter zake onverschuldigde betaling onvoldoende concreet onderbouwd. Aan bewijsvoering komt de rechtbank dus niet toe. De op deze grondslag gebaseerde vordering van € 19.648,72 stuit hierop af. 
    
    5.5 Hoewel de dagvaarding in verband met de hiervoor bedoelde vordering expliciet de onverschuldigde betaling als grondslag noemt, begrijpt de rechtbank uit het lichaam van de dagvaarding dat deze vordering mede gebaseerd is op ongerechtvaardigde verrijking. Voor deze grondslag geldt evenwel hetzelfde als hiervoor overwogen: in het licht van de concrete betwisting door Stedin, heeft Ben Ik haar standpunt – met name ter zake de ongerechtvaardigdheid van de verrijking – onvoldoende concreet onderbouwd. Ook op die grondslag komt de vordering dus niet voor toewijzing in aanmerking.
    
    5.6 Ben Ik vordert voorts schadevergoeding wegens ‘badwill’, als gevolg van – naar de rechtbank begrijpt – bovenmatig machtsvertoon bij de inval. Ook deze vordering acht de rechtbank onvoldoende feitelijk onderbouwd. Weliswaar heeft Ben Ik verwezen naar publiciteit over de inval van 8 mei 2007, maar in de door haar overgelegde krantenartikelen wordt Ben Ik (of één van haar restaurants) niet genoemd. Ook heeft zij geen enkele stelling ingenomen omtrent haar omzet vóór en ná de inval. Aldus is enige schade wegens ‘badwill’ niet aannemelijk geworden, daargelaten of Stedin daarvoor aansprakelijk zou zijn. Waar schade niet aannemelijk is, bestaat geen grond voor verwijzing naar de schadestaatprocedure.
    
    5.7 Ten slotte vordert Ben Ik een bedrag van € 5.752,50 ter zake gederfde winst, dat wil zeggen de winst die zij had kunnen behalen gedurende de dagen dat zij vanwege het ontbreken van een gasaansluiting de restaurants gesloten heeft moeten houden. Ben Ik heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd onrechtmatig handelen van Stedin alsook handelen in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid. Stedin heeft deze vordering gemotiveerd bestreden. De rechtbank overweegt als volgt.
    
    5.8 Van onrechtmatig handelen van Stedin zou sprake geweest kunnen zijn indien zij zonder deugdelijke grond de gasmeters van Ben Ik zou hebben weggenomen en onnodig lang zou hebben gewacht met de heraansluiting. Stedin heeft de vordering van Ben Ik op dit punt onder meer betwist door te verwijzen naar de toepasselijke algemene voorwaarden, waaruit volgt dat zij gerechtigd is een aansluiting weg te nemen indien en zolang de afnemer zijn verplichtingen niet nakomt. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is niet aannemelijk geworden dat Stedin zonder rechtsgrond aanspraak heeft gemaakt op de naheffing. Naar het oordeel van de rechtbank had Stedin dus op grond van de algemene voorwaarden het recht heraansluiting op te schorten totdat Ben Ik haar betalingsverplichting zou zijn nagekomen. Niet gezegd kan worden dat Stedin te traag heeft gehandeld. De gasmeters zijn op 8 mei 2007 weggenomen, op 10 mei 2009 om 14.41 uur heeft Ben Ik de laatste van haar betalingen verricht en al om 17.00 uur diezelfde dag heeft Stedin de gasmeters teruggeplaatst. Dat is voldoende voortvarend. Onrechtmatigheid is evenmin gelegen in het enkele feit dat Stedin Ben Ik (nog) niet in de gelegenheid heeft gesteld de gasmeters zelf te onderzoeken. Dat zou wellicht anders zijn indien de reactie van Ben Ik twijfel zou hebben doen zaaien aan de juistheid van de bevindingen van Stedin. Uit het overwogene in 5.3 volgt dat daarvan geen sprake is.
    
    5.9 Aansprakelijkheid op grond van handelen in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid is evenmin aan de orde. Stedin heeft voldoende voortvarend gehandeld, niet alleen ter zake de heraansluiting maar ook ter zake het onderzoek van de gasmeters en de berekening van de naheffing. Voorts wijst de rechtbank op de aard van de constateringen aan de gasmeters die Stedin aan haar naheffing ten grondslag heeft gelegd, te weten verbreking van ijkzegels. Bij die stand van zaken kan niet worden gezegd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Stedin aanspraak maakte op betaling alvorens tot heraansluiting te willen overgaan. Feiten die dat anders maken zijn gesteld noch gebleken.
    
    5.10 Het voorgaande brengt mee dat de vorderingen van Ben Ik zullen worden afgewezen. Ben Ik zal worden veroordeeld in de proceskosten.
    
    
    
      6	De beslissing
      De rechtbank,
    
    
    wijst af de vorderingen van Ben Ik;
    
    veroordeelt Ben Ik in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Stedin bepaald op € 560,= aan vast recht en op € 1.158,= aan salaris voor de advocaat;
    
    verklaart dit vonnis voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling.
    
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      1980/2009