ECLI:NL:GHSGR:2011:BQ3032, Gerechtshof 's-Gravenhage, 26-04-2011, 105.003.976/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schadeberekening; over boekwinst verschuldigde vennootschapsbelasting vormt geen vergoedbare schade voorzover die vennootschapsbelasting niet daadwerkelijk is betaald, maar verrekend is met compensabele verliezen die anders niet gebruikt konden worden.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel
    
    
      Zaaknummer	: 105.003.876/01
      Rolnummer (oud)	: 2005/1518
    
    
    Rolnummer rechtbank	: 2002/2643
    
    arrest d.d. 26 april 2011
    
    inzake
    
    
      ZOETEWEI B.V.,
      gevestigd te Oosterhout,
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: Zoetewei,
      advocaat: mr. H.J.A. Knijff te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      ONROEREND GOED BEHEER- EN BELEGGINGSMAATSCHAPPIJ [geïntimeerde] B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.
    
    
    
    Het geding
    
    Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 29 december 2009.
    
    Zoetewei heeft onder overlegging van achttien producties een akte overlegging producties alsmede een toelichting op die producties genomen.
    
    [geïntimeerde] heeft onder overlegging van twee producties een antwoordakte genomen. 
    
    Tenslotte heeft Zoetewei de processtukken en [geïntimeerde] de beide na het tussenarrest van 29 december 2009 genomen aktes gefourneerd en hebben partijen arrest gevraagd.
     
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 29 december 2009.
     
    2. De gevorderde verklaring voor recht dat de overeenkomst tussen partijen, getekend op 11 en 23 januari 2001 zijdens Zoetewei rechtsgeldig buitengerechtelijk is ontbonden, is toewijsbaar. 
    
    3. [geïntimeerde] heeft gewezen op art. 7: 36 BW dat gaat over zaken die een dagprijs hebben. Naar het oordeel van het hof hebben incourante aandelen of een incourant onroerend goed complex, als waar het in deze procedure om gaat, geen dagprijs, zodat dit artikel niet van toepassing is.
    
    4. Het hof zal uitgaan van de door Zoetewei gehanteerde wijze van berekening van de schade.
    
    5. Zoetewei is bij de berekening van de schade van het volgende uitgegaan. In de koopovereenkomst tussen Zoetewei en [geïntimeerde] werd Overspecht buiten het onroerend goed volledig geschoond van andere rechten en verplichtingen die geen verband hielden met het onroerend goed, zoals vorderingen op derden en (lang)lopende verplichtingen. Zoetewei berekent de schade door de vermogenstoename van Zoetewei in de situatie dat [geïntimeerde] haar verplichtingen zou zijn nagekomen, te vergelijken met de vermogenstoename van Zoetewei na de verkoop van het onroerend goed in Overspecht aan Merba en de liquidatie van Overspecht. 
    
    6. De met [geïntimeerde] overeengekomen koopsom is ƒ 17.540,000,-, welk bedrag overeenkomt met  € 7.959.305, . Op de balans van Zoetewei stond vóór de koopovereenkomst met [geïntimeerde] aan de actiefzijde haar deelneming Overspecht ten bedrage van het geplaatst en gestort aandelenkapitaal van Overspecht van € 2.516.000,-. Als de koopovereenkomst zou zijn nagekomen, zou het vermogen van Zoetewei zijn toegenomen met € 7.959.305,- - € 2.516.000,- = € 5.443.305,-.
    
    7. Zoetewei berekent de boekwaarde van het onroerend goed in Overspecht onmiddellijk voorafgaand aan de transactie met Merba op € 1.277.000,-. Het hof acht deze boekwaarde op grond van de overgelegde gegevens voldoende onderbouwd. De koopsom voor het onroerend goed in de overeenkomst met Merba was € 7.735.000,- blijkens de overgelegde afrekening van de notaris d.d. 7 juni 2006. Van deze koopsom moet worden afgetrokken een door Overspecht wegens recht van overpad betaald bedrag van € 143.100,-, zodat de verkoopopbrengst was € 7.735.000,- - € 143.100,- = € 7.591.900,-. [geïntimeerde] heeft niet betwist dat Overspecht over de gerealiseerde boekwinst 29,6 % vennootschapsbelasting verschuldigd is ad € 1.869.000,-. Na aftrek van verschuldigde vennootschapsbelasting is de netto opbrengst van het onroerend goed voor Overspecht  € 7.591.900,- - € 1.869.000,- = € 5.722.900,-. Als Zoetewei de boekwaarde van het onroerend goed, € 1.277.000,- hiervan aftrekt, komt zij na verkoop van het onroerend goed aan Merba en liquidatie van Overspecht  uit op een toename van haar vermogen van € 5.722.900,- - € 1.277.000,- = € 4.445.900,-. 
    
    8. Zoetewei berekent de schade exclusief door haar over de schadevergoeding verschuldigde vennootschapsbelasting op het verschil tussen de vermogenstoename bij nakoming van de koopovereenkomst door [geïntimeerde] en de vermogenstoename bij verkoop van het onroerend goed aan Merba en liquidatie van Overspecht. Zoetewei berekent deze schade op € 5.443.305,- - € 4.445.900,- = € 997.405,- exclusief vennootschapsbelasting. 
    
    9. Naar het oordeel van het hof behoeft deze berekening correctie. [geïntimeerde] heeft niet betwist dat over de boekwinst bij de verkoop van het onroerend aan Merba door Overspecht een bedrag aan vennootschapsbelasting ad 29,6% verschuldigd was van € 1.869.000,-. [geïntimeerde] heeft wel betwist dat dit bedrag ook aan de fiscus is betaald. Het hof heeft bij tussenarrest van 29 december 2009 Zoetewei in de gelegenheid gesteld bewijsstukken over te leggen, zo nodig vergezeld van een toelichting, dat dit bedrag daadwerkelijk (al dan niet door verrekening) aan de fiscus is betaald en, indien betaling door verrekening met compensabele verliezen heeft plaatsgevonden, te onderbouwen dat de gebruikte compensabele verliezen anders op een andere manier gebruikt konden worden en de 29,6% vennootschapsbelasting als daadwerkelijk geleden schade heeft te gelden. Zoetewei heeft bewijsstukken overgelegd dat € 385.959,- + € 2.761,- = € 388.720,- daadwerkelijk aan de fiscus is betaald, waarbij het hof betaalde heffingsrente buiten beschouwing laat. Het hof begrijpt uit het door Zoetewei als productie 18 overgelegde rapport van prof. drs. J.C.E. van Kollenburg RA d.d. 22 februari 2010, dat de verschuldigde vennootschapsbelasting voor het overige is verrekend met een liquidatieverlies op een deelneming van Overspecht in OZF B.V. uit het boekjaar 2002/2003 ad € 4.098.295, . Zoetewei heeft op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat zij dit compensabele verlies op een andere manier had kunnen gebruiken. Dit betekent dat het gedeelte van de verschuldigde belasting dat is betaald door verrekening, niet als schade heeft te gelden. Voor de berekening van de schade moet uitgegaan worden van de daadwerkelijk betaalde vennootschapsbelasting van € 388.720,-. De netto opbrengst van de verkoop van het onroerend goed aan Merba is dan € 7.591.900,- - € 388.720,- = € 7.203.180,-. Als men de boekwaarde van het onroerend goed ad € 1.277.000,- hiervan aftrekt, komt men na verkoop van het onroerend goed aan Merba en liquidatie van Overspecht uit op een netto vermogenstoename van Zoetewei van € 7.203.180,- - € 1.277.000,- = € 5.926.180,-. Dit is een hoger bedrag dan het bedrag van de vermogenstoename van Zoetewei bij nakoming van de overeenkomst met [geïntimeerde] van € 5.443.305,-. De conclusie is dat Zoetewei, uitgaande van de door haar gehanteerde berekeningswijze van de schade, na de verkoop van het onroerend goed aan Merba geen schade heeft geleden. De vordering tot betaling van € 1.416.768,- met rente is niet toewijsbaar.  
    
    10. Nu Zoetewei na de verkoop van het onroerend goed  in de zojuist aangehaalde zin geen schade heeft geleden, behoeven de door [geïntimeerde] opgeworpen bezwaren tegen de door Zoetewei gehanteerde wijze van berekening van de schade geen behandeling meer omdat [geïntimeerde] daar geen belang bij heeft.
    
    11. De vordering tot betaling van de wettelijke rente over de koopsom ƒ 17.540.000,- (€ 7.959.305,-) is toewijsbaar vanaf 22 augustus 2001, de datum waarop [geïntimeerde] in verzuim raakte de koopsom te voldoen, tot en met 5 februari 2002, de datum waarop Zoetewei de overeenkomst heeft ontbonden. Dat deze rente uitkomt op € 283.700,13 is door [geïntimeerde] niet betwist. Het feit dat Zoetewei na aanvang van het verzuim op 22 augustus 2001 tot 5 februari 2002 gewacht heeft met ontbinding van de overeenkomst, verhindert niet dat [geïntimeerde] over deze periode wettelijke rente over de koopsom verschuldigd is. Er is geen rechtsregel die een crediteur dwingt om bij aanvang van verzuim onmiddellijk een overeenkomst te ontbinden. Nu Zoetewei de overeenkomst op 5 februari 2002 heeft ontbonden, heeft zij geen recht op rente over de koopsom na 5 februari 2002. Rente over de koopsom over een periode na 5 februari 2002 is niet toewijsbaar. Nu zij wettelijke rente over haar vordering  vanaf 12 oktober 2006 in rechte heeft gevorderd, is wettelijke rente vanaf 12 oktober 2006 toewijsbaar. De vordering tot betaling van € 2.482.198,57, vermeerderd met rente is niet toewijsbaar. De vordering tot betaling van € 283.700,13, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 12 oktober 2006 tot de dag van algehele voldoening, is toewijsbaar. Aan de subsidiaire vordering van Zoetewei komt het hof niet toe. 
    
    12. Het hof moet nog de grieven VII en VIII in het incidenteel hoger beroep behandelen. Deze grieven betreffen de door [geïntimeerde] in eerste aanleg in reconventie ingestelde vorderingen. Het hof overweegt ten aanzien van deze grieven het volgende.
    
    13. Uit hetgeen in dit arrest hierboven is overwogen, volgt, dat Zoetewei een vordering op [geïntimeerde] heeft van een behoorlijke omvang. Deze vordering zou nog veel groter zijn geweest als Overspecht er niet in zou zijn geslaagd haar onroerend goed op een voor Zoetewei profijtelijke wijze aan Merba te verkopen. Het leggen van de beslagen door Zoetewei ten laste van [geïntimeerde] acht het hof dan ook niet onrechtmatig. De stelling dat er een wanverhouding zou zijn tussen de vordering van Zoetewei, die vóór de transactie tussen Overspecht en Merba veel groter was, en de waarde van de beslagen zaken, acht het hof onvoldoende onderbouwd. Het hof acht de beslagen dan ook niet vexatoir. Zowel de vordering tot opheffing van de beslagen als de vordering tot vergoeding van de door [geïntimeerde] ten gevolge van de beslagen geleden schade is niet toewijsbaar. Het hof acht de beslissing van de rechtbank om de vordering van [geïntimeerde] in reconventie af te wijzen, juist. In zoverre falen de grieven VII en VIII in het incidenteel hoger beroep.
    
    14. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen. Het hof zal [geïntimeerde] veroordelen tot betaling van € 283.700,13, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 12 oktober 2006 tot de dag van algehele voldoening. Het hof zal het door Zoetewei en [geïntimeerde] meer of anders gevorderde afwijzen. Nu beide partijen ten dele in het gelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten in beide instanties compenseren in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt. In zoverre is grief 5 in het principaal hoger beroep dan ook gegrond.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 3 juli 2005
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    verklaart voor recht dat de overeenkomst tussen partijen, getekend op 11 en 23 januari 2001 zijdens Zoetewei rechtsgeldig buitengerechtelijk is ontbonden;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Zoetewei te betalen € 283.700,13, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 12 oktober 2006 tot de dag van algehele voldoening;
    
    wijst het door Zoetewei en [geïntimeerde] meer of anders gevorderde af;
    
    compenseert de proceskosten in beide instanties in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. Schuering, R. van der Vlist en M. van den Berg en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 april 2011 in aanwezigheid van de griffier.