ECLI:NL:GHAMS:2011:BV6672, Gerechtshof Amsterdam, 06-12-2011, 200.073.618-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-12-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzekeringsrecht. Ziekteverzuimverzekering. Werknemer raakt arbeidsongeschikt als gevolg van mishandeling. Werkgever vordert van de dader op grond van artikel 6:107a BW het aan de werknemer doorbetaalde nettoloon over de eerste 104 weken van de arbeidsongeschiktheid. Ziekteverzuimverzekering is een schadeverzekering. Door de uitkering is de schade van de werkgever deels vergoed en is de verzekeraar gesubrogeerd in de rechten van de werkgever. Vaststelling omvang nettoloon-schade. Zie voor het tussenarrest LJN:BQ5831.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [APPELLANTE] B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      APPELLANTE,
      advocaat: mr. R.T. Bocxe te Oegstgeest,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      [GEÏNTIMEERDE],
      wonend te [woonplaats],
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat: mr. J.I. Vervest te Beverwijk.
    
    
    
    
    De partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    1.	Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      Voor het verloop van het geding tot 3 mei 2011 verwijst het hof naar het op die dag uitgesproken tussenarrest (hierna: het tussenarrest). 
      Ingevolge het tussenarrest heeft [appellante] een akte na tussenarrest houdende wijziging van eis genomen en daarbij producties overgelegd. Vervolgens heeft [geïntimeerde] een antwoordakte na tussenarrest genomen.
    
    
    Vervolgens is wederom arrest gevraagd.
    
    
    2.	De verdere beoordeling
    
    2.1.	Bij het tussenarrest heeft het hof overwogen dat [appellante] heeft verzuimd het loonstrookje van [W.] over augustus 2006 over te leggen. Verder leek het door [appellante] gevorderde bedrag aan nettoloon niet te kloppen met de in de procedure overgelegde stukken. [appellante] is bij het tussenarrest in de gelegenheid gesteld het loonstrookje van augustus 2006 in het geding te brengen en zijn vordering nader toe te lichten. Dat heeft [appellante] bij akte na tussenarrest gedaan. Een en ander was voor haar aanleiding het door haar gevorderde bedrag te corrigeren en in zoverre haar eis te wijzigen.
    
    2.2.	Tegen deze eiswijziging als zodanig heeft [geïntimeerde] zich niet verzet. Ook overigens is deze eiswijziging toelaatbaar. De twee-conclusie-regel die in hoger beroep geldt, brengt mee dat [appellante] in beginsel haar eis niet later dan bij memorie van grieven mocht veranderen of vermeerderen. In dit geval is de eiswijziging echter toelaatbaar, omdat deze het gevolg is van de correctie en aanvulling van de gegevens die het hof bij het tussenarrest onjuist en onvolledig waren gebleken. Met de doorgevoerde correctie wordt voorkomen dat het geschil aan de hand van onjuist gebleken gegevens zou moeten worden beslist, of dat mogelijk een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen.
    
    2.3.	In r.o. 3.4 van het tussenarrest is overwogen dat de verzekering die [appellante] bij Amersfoortse heeft gesloten [appellante] schadeloos stelt voor de loondoorbetaling bij arbeidsongeschiktheid van haar werknemers. Uit hoofde van die verzekering heeft Amersfoortse een uitkering gedaan ter zake van de loondoorbetalingsverplichting van [appellante] in verband met de arbeidsongeschiktheid van [W.]. Het hof heeft overwogen dat in zoverre de schade van [appellante] is vergoed en Amersfoortse als verzekeraar krachtens artikel 7:962 BW in zoverre is gesubrogeerd in het vorderingsrecht van [appellante] jegens [geïntimeerde]. Voor die schade komt [appellante] daarmee geen vorderingsrecht meer jegens [geïntimeerde] toe.
    
    2.4.	 [appellante] heeft bij gelegenheid van de door haar genomen akte na tussenarrest uitdrukkelijk bestreden dat het hof ambtshalve tot het oordeel kon komen dat de ziekteverzuimverzekering een schadeverzekering is en Amersfoortse als gevolg van de uitkering onder de verzekering in de rechten van [appellante] is gesubrogeerd.
    
    2.5.	Het hof overweegt dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag bevoegd is over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, om te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. Een bindende eindbeslissing berust onder meer op een onjuiste feitelijke grondslag indien de rechter inziet dat zijn uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven oordeel was gegrond op een onhoudbare feitelijke lezing van een of meer gedingstukken. Het hof is van oordeel dat een degelijke situatie zich niet voordoet en overweegt daartoe het volgende. 
    
    2.6.	Dat de ziekteverzuimverzekering een schadeverzekering is, wordt door [appellante] zelf in de akte na tussenarrest (onder 12) onderstreept. [appellante] stelt dat zij deze verzekering heeft gesloten “om schadeloos te worden gesteld in geval van een plicht tot loondoorbetaling”. Daarmee faalt reeds haar bezwaar tegen de vaststelling bij het tussenarrest dat de ziekteverzuimverzekering een schadeverzekering is. Voor zover [appellante] verder nog stelt dat het voor haar niet mogelijk was om alle schade te verzekeren die voor haar als gevolg van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] jegens [W.] is ontstaan (zoals het bruto loon, de reïntegratiekosten, werkgeverslasten, omzetverlies en kosten van inzet extra personeel), zodat de verzekering bij Amersfoortse niet op die schade zag, gaat het hof daaraan voorbij. Of [appellante] die genoemde schade al of niet heeft verzekerd, is voor de beslissing in de onderhavige procedure niet relevant. Bij het tussenarrest is reeds overwogen (r.o. 3.5) dat [appellante] op grond van artikel 6:107a BW slechts een vorderingsrecht jegens [geïntimeerde] toekomt ter hoogte van het aan [W.] doorbetaalde nettoloon. Voor de beoordeling van de onderhavige zaak is daarom alleen relevant of die schade (het doorbetaalde nettoloon) geheel of gedeeltelijk door de uitkering van Amersfoortse is vergoed.
    
    2.7.	[appellante] stelt verder (akte na tussenarrest, onder 19 t/m 22) dat zij in de eerdere processtukken heeft verwezen naar artikel 11.9 van de ziekteverzuimverzekering, op grond waarvan – kort gezegd – de verzekeringsnemer onder andere is gehouden de verzekeraar te melden indien op een derde loonschade wordt verhaald of indien een derde aan de verzekeringsnemer loonschade vergoedt. [appellante] stelt dat op grond van deze bepaling Amersfoortse wellicht een verhaalsrecht op [appellante] heeft, maar of dat het geval is, afhangt van de uitleg van deze bepaling. Het hof overweegt dat [appellante] met haar enkele beroep op artikel 11.9 van de ziekteverzuimverzekering onvoldoende heeft gemotiveerd waarom Amersfoortse niet door de verzekeringsuitkering ter zake van de door [appellante] geleden loonschade krachtens artikel 7:962 lid 1 BW is gesubrogeerd in het vorderingsrecht van [appellante] op [geïntimeerde]. Daarmee faalt deze stelling van [appellante]. 
    
    2.8.	De conclusie is dat het hof geen aanleiding ziet op zijn hiervoor weergegeven overwegingen bij het tussenarrest terug te komen.
    
    2.9.	[appellante] heeft bij de akte na het tussenarrest gesteld dat zij over de periode van 1 januari 2006 tot 4 september 2006 € 13.149,93 als nettoloon aan [W.] heeft betaald. De ziekteverzuimverzekering dekte 70% van het nettoloon, zodat [appellante] 30% van € 13.149,93, dat is € 3.944,98 als schadevergoeding van [geïntimeerde] vordert. Daar komt € 652,70 bij ter zake van de loondoorbetaling gedurende de wachttijd onder de ziekteverzuimverzekering, over de eerste tien dagen van [W.]’ arbeidsongeschiktheid. Totaal vordert [appellante] na eiswijziging in hoofdsom een bedrag van € 4.597,68.
    
    2.10.	[geïntimeerde] betwist bij antwoordakte na tussenarrest niet de hoogte van het door [appellante] gevorderde bedrag. Wel herhaalt hij zijn eerder ingenomen standpunt dat vanaf 1 januari 2006 voor [appellante] geen verplichting op grond van de CAO bestond het loon voor 100% door te betalen en [appellante] geen vorderingsrecht toekomt ten aanzien van de eerste tien dagen van de arbeidsongeschiktheid van [W.]. Het hof heeft reeds op deze punten bij het tussenarrest beslist. Een situatie als hiervoor in r.o. 2.5 bedoeld waarin aanleiding kan zijn van een eindbeslissing terug te komen doet zich niet voor, zodat het hof bij deze beslissingen blijft.
    
    2.11.	[appellante] heeft bij de akte na tussenarrest onderbouwd dat op grond van de CAO het functieloon van de werknemer bij arbeidsongeschiktheid wordt verhoogd met de gemiddeld gedurende de periode van september 2003 tot en met augustus 2004 genoten overuren. [geïntimeerde] bestrijdt dat [appellante] ter zake daarvan een vergoeding toekomt, maar licht niet toe waarom de onderbouwing die [appellante] op grond van de CAO heeft gegeven onjuist is. Dit verweer faalt daarmee.
    
    2.12.	Verder stelt [geïntimeerde] dat [appellante] ter zake van de overurenvergoeding een brutopost, in plaats van een nettopost heeft opgevoerd. Dat is het hof op grond van de door [appellante] overgelegde stukken niet gebleken. Het brutobedrag waarmee het functieloon op grond van de overuren is verhoogd, is opgeteld bij het brutoloon van [W.], terwijl [appellante] de netto aan [W.] uitbetaalde bedragen van [geïntimeerde] vordert. Daarmee faalt deze stelling van [geïntimeerde].
    
    2.13.	 Tot slot stelt [geïntimeerde] dat [appellante] uit hoofde van artikel 6:107a BW niet de netto post “onkostenvergoeding” kan vorderen. Het hof overweegt dat [geïntimeerde] wel eerder heeft aangevoerd (conclusie van dupliek, onder 9) dat ‘eventuele bijzondere beloningen of toeslagen’ niet onder het nettoloon zijn begrepen, maar [geïntimeerde] heeft niet gemotiveerd duidelijk gemaakt welke specifieke post of posten hij op het oog heeft en om welke reden die niet voor toewijzing in aanmerking zouden komen. Zijn verweer faalt daarmee. Bij zijn akte na tussenarrest stelt [geïntimeerde] dat ‘bijzondere beloningen, toeslagen of onkostenvergoedingen’ niet onder het nettoloon zijn begrepen. [geïntimeerde] heeft zich niet eerder met zoveel woorden verzet tegen de vordering van [appellante] voor zover die ziet op de aan [W.] betaalde (netto) onkostenvergoeding. Het hof acht het door [geïntimeerde] bij antwoordakte na tussenarrest uitbreiden van zijn verweer ter zake van de aan [W.] netto betaalde onkostenvergoeding een ontoelaatbare uitbreiding van de rechtsstrijd in hoger beroep. Dit verweer wordt daarom gepasseerd.
    
    2.14.	Het voorgaande brengt mee dat de subsidiaire vordering van [appellante], zoals deze door haar bij akte na tussenarrest is gewijzigd, toewijsbaar is. 
    
    2.15.	De vordering van [appellante] tot vergoeding van door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten is door de rechtbank afgewezen, omdat de primaire en subsidiaire vordering van [appellante] door de rechtbank zijn afgewezen. Nu dit oordeel (gedeeltelijk) niet in stand kan blijven, dient het hof alsnog te beslissen over de toewijsbaarheid van de buitengerechtelijke kosten.
    
    2.16.	[appellante] vordert een bedrag van € 250,00 dat betrekking heeft op een brief die zowel aangetekend als per gewone post aan [geïntimeerde] is toegezonden. Het hof is van oordeel dat het opstellen van deze brief waarmee [geïntimeerde] aansprakelijk is gesteld en hij is gesommeerd de schade van [appellante] te vergoeden niet als een buitengerechtelijke verrichting kan worden gekwalificeerd die afzonderlijk, naast een in deze procedure toe te kennen proceskostenveroordeling, voor vergoeding in aanmerking kan komen. Dit onderdeel van de vordering van [appellante] wordt afgewezen.
    
    2.17.	[appellante] vordert wettelijke rente met ingang van 10 juli 2009, haars inziens een redelijke termijn na haar sommatiebrief van 29 juni 2009. Deze ingangsdatum van de wettelijke rente is door [geïntimeerde] niet bestreden, zodat daarvan zal worden uitgegaan. [appellante] heeft gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen [appellante] ter uitvoering van het vonnis heeft voldaan. Het hof acht deze vordering niet toewijsbaar. [appellante] is veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg, maar diende deze niet aan [geïntimeerde], maar aan de griffier van de rechtbank te voldoen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan [geïntimeerde] daarmee niet tot terugbetaling worden veroordeeld. 
    
    2.18.	 De slotsom is dat het hoger beroep succes heeft. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Opnieuw rechtdoende, komt het hof tot het oordeel dat de vordering van [appellante] deels toewijsbaar is. Het subsidiair door [appellante] gevorderde bedrag, zoals door haar gewijzigd bij akte na tussenarrest, zal door het hof worden toegewezen. Hoewel een groot deel van de vordering van [appellante] wordt afgewezen, in hoofdzaak het bedrag waarmee [appellante] haar eis in de loop van de procedure in eerste aanleg heeft vermeerderd, was het voor [appellante] nodig [geïntimeerde] in rechte te betrekken om betaling van schadevergoeding te kunnen verkrijgen. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in kosten van het geding in beide instanties.
    
    
    3.	Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis van de rechtbank Haarlem van 28 juli 2010 onder zaak/rolnummer 161379 / HA ZA 09-1311 tussen patijen gewezen, waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 4.597,68 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 juli 2009 tot aan de dag van algehele voldoening;
    
    verwijst [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [appellante] gevallen, in eerste aanleg op € 385,25 aan verschotten en € 768,00 aan salaris advocaat en in hoger beroep op € 1.092,93 aan verschotten en € 948,00 aan salaris advocaat;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    verklaart de hiervoor weergegeven veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
     
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, J.W. Hoekzema en E.M. Polak, en op 6 december 2011 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.