ECLI:NL:GHSHE:2012:BY6963, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-12-2012, HD 200.067.529
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-12-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voortzetting van LJN BQ7312.
        Diefstal van leaseauto na diefstal van autosleutels uit openstaand appartement. Deskundigenbericht met betrekking tot de vraag of een redelijk handelend verzekeraar in dit geval zou overgaan tot vergoeding van de als gevolg van de  diefstal geleden schade.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.067.529
    
    arrest van 18 december 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [DVE] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante in principaal appel,	
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      advocaat: mr. J. Koetsier,
    
    
    tegen:
    
    
      ING CAR LEASE NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellante in incidenteel appel,
      advocaat: mr. A.J. van der Knijff,
    
    
    als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 24 mei 2011 en 18 oktober 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda onder nummer 578812/CV/09-9750 gewezen vonnis van 21 april 2010.
    
    10. Het tussenarrest van 18 oktober 2011 
    
    Bij genoemd arrest is een deskundigenbericht gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.		
    	
    11. Het verdere verloop van de procedure 
    
    De door het hof benoemde deskundige, prof.mr. J.G.J. Rinkes, heeft een deskundigenbericht uitgebracht, gedateerd 31 mei 2012.
    
    DVE heeft een memorie na deskundigenbericht met één productie genomen.
    
    Daarna hebben partijen schriftelijk gepleit, ieder aan de hand van een pleitnota.
     
    Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
     
    12. De verdere beoordeling
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    
      12.1 In het tussenarrest van 18 oktober 2011 heeft het hof aan de deskundige de volgende  vraag voorgelegd: 
      Zou een redelijk handelend verzekeraar in dit geval overgaan tot vergoeding van de als gevolg van diefstal geleden schade, uitgaand van de volgende feiten en omstandigheden:
      1. er is sprake van een lease-overeenkomst  betreffende een Saab, type 9-5 TID.
      2. van toepassing is artikel 2.4.3 van de algemene polisvoorwaarden van de Motorrijtuigenverzekering ICL, dat inhoudt:
      “In geval van totaal verlies van de verzekerde zaak
      a. door diefstal, joyriding, oplichting of verduistering 
      (…)
      is verzekeringnemer verplicht het gehele kentekenbewijs (alle delen) en alle sleutels, alsmede alle andere zaken die zijn bestemd voor het bedienen van sloten en/of starten van het motorrijtuig, behorend bij de verzekerde zaak, aan verzekeraar over te dragen.”
      3. de woonsituatie van [directeur van DVE] was ten tijde van de diefstal als volgt: 
      [directeur van DVE] woont in [woonplaats] op de bovenste verdieping van een flatgebouw. Onder het flatgebouw is een parkeergarage, die vanaf de openbare weg toegankelijk is via een stalen deur, te openen met een elektronische afstandsbediening. De appartementen kan men bereiken vanuit die garage, via een trappenhuis of een lift, die zijn afgesloten met een deur die met een sleutel moet worden geopend. De appartementen kan men eveneens bereiken vanuit een gemeenschappelijke afsluitbare hal. [directeur van DVE] woont met zijn partner op de bovenste verdieping en in het appartement naast het zijne woont de zus van zijn partner. Deze beide appartementen, de enige twee op die etage, hebben een gezamenlijk dakterras.
      4. de diefstal heeft aldus plaatsgevonden: de autosleutels zijn ontvreemd uit het appartement van [directeur van DVE] terwijl de voordeur van dat appartement openstond en deze sleutels in het appartement aan een haakje naast de voordeur hingen.
      5. de dief heeft zich mogelijk toegang tot het flatgebouw verschaft op één van de manieren zoals opgesomd door de rapporteur van ISB Europ, weergegeven in rechtsoverweging 4.1.7 van het tussenarrest van 24 mei 2011; de exacte toedracht is niet vastgesteld.
      6. DVE heeft niet een volledige sleutelset van de gestolen auto aan de verzekeraar overgedragen.
    
    
    12.2.1. De deskundige heeft een uitvoerig rapport opgemaakt. Kort samengevat houdt het rapport het volgende in:
    
    Het beding van artikel 2.4.3 van de algemene polisvoorwaarden van de Motorrijtuigenverzekering van ICL geeft de dekkingsomvang aan, het is een kernbeding. Het beding is helder en duidelijk omschreven. Het is niet onderworpen aan de toetsing aan afdeling 6.5.3 BW en artikel 3 van Richtlijn 93/13. Bij het beroep van de verzekeraar op het onderhavige beding moet sprake zijn van een “redelijk belang” om te kunnen spreken van een “redelijk handelend verzekeraar”. 
    
    
      Het gebruik van het onderhavige beding (uitsluiting van dekking indien bij totaal verlies van de verzekerde zaak door diefstal de verzekeringnemer niet in staat is om alle sleutels behorende bij de verzekerde zaak aan de verzekeraar over te dragen) is wijd verbreid en komt in vrijwel alle motorrijtuigenverzekeringen in enigerlei vorm voor. 
      Het oogmerk van bedoelde bedingen is kenbaar uit de motorrijtuigenverzekeringspraktijk: de verzekeraar wil niet het evenement dekken van diefstal van een auto terwijl de dief de beschikking heeft over een set sleutels, hoe dan ook verkregen. Dat staat een verzekeraar vrij. Het beding legt op de verzekeringnemer de plicht zorgvuldig met de autosleutels (inclusief de reservesleutels) om te gaan. Daarnaast ontslaat het de verzekeraar van de noodzaak om tal van situaties waarin sprake kan zijn van diefstal van sleutels te beoordelen. Opneming van het beding in polisvoorwaarden is gebruikelijk, gangbare verzekeringspraktijk en in overeenstemming met de noodzaak om tal van mogelijke vormen van diefstal van dekking uit te sluiten. Daarnaast staan clausules omtrent sleutelbeheer in het teken van de normale voorzichtigheid welke een verzekeringnemer in acht moet nemen. Een verzekeraar heeft aldus een daadwerkelijk praktisch belang bij het opnemen van een dergelijke dekkingsomschrijving. Het opnemen van het beding en het in voorkomende gevallen inroepen van de toepassing van het beding als dekkingsomschrijving is dus in overeenstemming met het handelen van een redelijk handelend verzekeraar. Het beding is helder en duidelijk en begrijpelijk en bij een verzekeringnemer kan er geen misverstand bestaan over het feit dat hij nauwlettend met het sleutelbezit moet omgaan.
    
    
    Een redelijk handelend verzekeraar zal geen beroep doen op de clausule indien sprake is van overmacht of indien onder omstandigheden het beroep van de verzekeraar op het beding onaanvaardbaar is gezien de maatstaven van redelijkheid en billijkheid.
    
    Door de voordeur van zijn appartement te laten openstaan, terwijl binnentreden van het flatgebouw door onbevoegden op tal van manieren kon plaatsvinden, heeft de verzekeringnemer zich blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat iemand zich de autosleutels (op een haakje naast de openstaande voordeur) kon toe-eigenen. Verzekeringnemer heeft hierdoor niet de voor sleutelbeheer vereiste normale voorzichtigheid in acht genomen. Aldus is geen sprake van overmacht en doen zich evenmin omstandigheden voor die ertoe zouden moeten leiden dat het beroep van de verzekeraar op het beding onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.
    
    
      12.2.2.De conclusie van de deskundige luidt:
      Gezien de omstandigheden van het geval, de aard en uitleg van het beding, het oogmerk van verzekeraar daarbij, gangbare verkeersopvattingen in de motorrijtuigenverzekeringsbranche en het feit dat het hier om een primaire dekkingsomschrijving gaat, brengt met zich dat een redelijk handelend verzekeraar zich in het onderhavige geval op het beding zal beroepen en niet zal overgaan tot vergoeding van de als gevolg van diefstal geleden schade.	
    
    
    12.3.ICL heeft het rapport van de deskundige en diens conclusie onderschreven.
    
    12.4.1.DVE heeft de volgende bezwaren gemaakt tegen de conclusie van de deskundige. 
    
    
      12.4.2.Volgens DVE heeft de deskundige ten onrechte geen rekening gehouden met haar beroep op artikel 3.2.7. van de polisvoorwaarden. 
      Dit artikel, opgenomen in het hoofdstuk “Uitsluitingen”, dat begint met de zin
      De verzekering biedt geen dekking voor de hierna genoemde voorvallen/omstandigheden/gebeurtenissen
      luidt:
      3.2.7 Opzet/schuld
      Schade die voor verzekerde en/of begunstigde het beoogde gevolg is van zijn handelen of nalaten.
      Deze bepaling heeft volgens DVE tot gevolg dat de verzekering alleen dan geen dekking zou verlenen indien eventuele schending van zorg- of voorzichtigheidsverplichtingen bij het sleutelbeheer opzet van DVE (in de persoon van [directeur van DVE]) zou hebben opgeleverd. Van dergelijke opzet was volgens DVE geen sprake. Het was niet eens [directeur van DVE] die zijn sleutel aan de kapstok had gehangen, het was zijn echtgenote. De handelwijze van de echtgenote van [directeur van DVE] komt niet voor rekening van degene aan wie de leaseauto ter beschikking was gesteld, aldus DVE.
    
    
    12.4.3.DVE heeft verder betoogd dat de verzekeraar geen beroep op artikel 2.4.3 van de polisvoorwaarden mag doen, omdat in dat artikel niet is vermeld dat overlegging van sleutels verplicht was op straffe van ontbinding van de verzekeringsovereenkomst. DVE verwijst hierbij naar een uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 12 oktober 1988. Volgens DVE heeft de deskundige hier geen rekening mee gehouden.
    
    12.4.4.DVE voert ook nog aan dat niet valt in te zien waarom een a-contrario redenering hier niet aan de orde is. Volgens haar dient DVE, een kleine onderneming met slechts één werknemer, in dit geval beschermd te worden, nu het gaat om voorgedrukte, door ICL eenzijdig opgestelde standaardvoorwaarden. Ook bij niet consumentenverzekeringen kan sprake zijn van toepassing van een contra-proferentem gezichtspunt. Daarom is hier aanleiding tot een contra-proferentem uitleg, aldus DVE.
    
    12.5.1.Het hof zal deze bezwaren, die DVE ook aan de deskundige heeft voorgelegd en die de deskundige heeft verworpen, successievelijk bespreken. 
    
    12.5.2.Voor de uitleg van de bepalingen van de polis moet worden uitgegaan van de taalkundige betekenis van de bewoordingen van die bepalingen, gelezen in samenhang met de gehele tekst van de polis. Uitleg vindt aldus plaats naar objectieve maatstaf, waarbij ook rekening wordt gehouden met de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden op zichzelf mogelijke interpretaties zouden leiden. Artikel 2.4.3 is opgenomen in hoofdstuk 2 van de polisvoorwaarden “Omschrijving van de dekking”. Het artikel is onderdeel van de primaire dekkingsomschrijving en vormt een kernbeding. Indien niet aan de daarin omschreven voorwaarden is voldaan is er geen dekking. Artikel 3.2.7 is opgenomen in hoofdstuk 3 “Uitsluitingen”. Het komt daarom pas aan de orde indien er in beginsel wel dekking is, maar de verzekeraar desondanks niet tot uitkering overgaat. 
    
    12.5.3.Het hof is primair van oordeel dat de bewoordingen van artikel 2.4.3 duidelijk en begrijpelijk zijn: om bij diefstal van de auto voor dekking in aanmerking te komen moeten alle sleutels worden ingeleverd. Daarover kan geen misverstand bestaan, omdat de bepaling geen uitzondering op deze regel bevat. Vanwege de opbouw van de polisvoorwaarden kan niet worden aangenomen dat de tekst van artikel 3.2.7 bedoeld is om af te doen aan de duidelijke en heldere omschrijving in artikel 2.4.3. Bovendien geldt dat artikel 2.4.3 geen zelfstandige betekenis meer zou hebben indien men het artikel zou lezen zoals door DVE bepleit. De eis dat alle sleutels moeten worden ingeleverd zou dan geen algemene gelding hebben en er zou steeds gediscussieerd moeten worden over de vraag of het niet kunnen overleggen van alle sleutels is te wijten aan opzet van de verzekerde. Het eerstgenoemde bezwaar van DVE verwerpt het hof daarom. Hetgeen DVE heeft gesteld over de omstandigheden waaronder de sleutels zijn weggenomen en de rol van de echtgenote van [directeur van DVE] behoeft dus niet te worden besproken.
    
    12.5.4.Ook het tweede bezwaar van DVE gaat niet op. Omdat het hier een omschrijving van de dekking betreft en niet een verval-van-recht beding, behoeft aan artikel 2.4.3 niet te worden toegevoegd dat overleggen van alle sleutels verplicht is op straffe van ontbinding van de verzekeringsovereenkomst. Zoals hiervoor is overwogen, acht het hof de tekst van de bepaling duidelijk. De deskundige is terecht hiervan uitgegaan.
    
    12.5.5.Tot slot verwerpt het hof ook het derde bezwaar van DVE. De contra-proferentem regel houdt in dat wanneer een beding in algemene voorwaarden voor meer dan één uitleg vatbaar is, de uitleg moet worden gekozen die voor de wederpartij van de gebruiker van de voorwaarden het meest gunstig is. Zoals hiervoor al is overwogen, is artikel 2.4.3 een kernbeding, zodat geen sprake is van een beding in algemene voorwaarden. Terecht heeft de deskundige dus opgemerkt dat het beroep op de genoemde regel door DVE niet opgaat. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat de contra- proferentem regel pas aan de orde komt als twijfel mogelijk is aan de uitleg van een bepaling. Nu het hier gaat om een helder en duidelijk artikel komt deze regel ook om die reden niet aan de orde.
    
    12.6. De bezwaren van DVE tegen het deskundigenbericht gaan dus niet op. Het hof acht het deskundigenbericht duidelijk en goed onderbouwd en het neemt daarom de conclusie van de deskundige over. Dat betekent dat het uitgangspunt in deze procedure is dat op grond van de hier van belang zijnde polisvoorwaarden door de verzekeraar geen uitkering zou zijn gedaan indien ICL het risico niet in eigen beheer had gehouden (tussenarrest van 24 mei 2011 rechtsoverwegingen 4.6 en 4.6.1).
    
    12.7.1.Nu komt artikel 6.3 van de Algemene Voorwaarden van ICL aan de orde, waarvan de tekst is weergegeven in rechtsoverweging 3.1.3 van het tussenarrest van 24 mei 2011. Het artikel houdt in – kort gezegd - dat schade die niet door de verzekering wordt vergoed voor rekening is van de cliënt en bepaalt dat cliënt in geval van diefstal een volledige sleutelset aan ICL moet overhandigen, bij gebreke waarvan uitsluiting van dekking zal plaatsvinden, behoudens het ontbreken van de sleutelset door diefstal na woninginbraak of door afgifte onder dwang.
    
    12.7.2. Voor zover DVE in haar memorie van grieven heeft betoogd dat artikel 6.3 van de Algemene Voorwaarden zo moet worden uitgelegd dat niet in alle gevallen een volledige set autosleutels behoeft te worden overhandigd, faalt dat betoog. Voor de wijze van uitleg geldt ook hier hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen. De tekst is helder en duidelijk en er zijn geen valide argumenten voor een andere uitleg. Op de voorwaarde dat de volledige set sleutels moet worden overhandigd worden uitzonderingen gemaakt in geval van woninginbraak en afgifte onder dwang. DVE beroept zich op de eerstgenoemde uitzondering. Het hof overweegt daarover het volgende. Niet is komen vast te staan dat sprake was van woninginbraak. In elk geval was er geen inbraak in het appartement van [directeur van DVE]: partijen zijn het erover eens dat de voordeur openstond. Indien braak aan het flatgebouw waarin het appartement gelegen was ook als “woninginbraak” in de zin van artikel 6.3 zou moeten worden begrepen, dan geldt dat ook niet is komen vast te staan dat de dief zich door middel van braak toegang tot het flatgebouw heeft verschaft. ISB Europ heeft in haar rapport (tussenarrest van 24 mei 2011 rechtsoverweging 4.1.7) drie manieren opgesomd waarop de diefstal kan hebben plaatsgevonden. ICL heeft terecht aangevoerd dat uit dit rapport niet kan worden afgeleid hoe de dief zich precies de toegang tot de sleutels en de auto heeft verschaft; ISB Europ heeft slechts mogelijke werkwijzen van de dief beschreven. ICL heeft daar nog mogelijke andere scenario’s aan toegevoegd, waaronder de mogelijkheid dat een bezoeker van een van de andere flatbewoners, die al toegang had tot het flatgebouw, het openstaande appartement van [directeur van DVE] heeft bezocht. Een en ander betekent dat DVE zich niet op de in artikel 6.3 genoemde uitzondering kan beroepen. Dat betekent dat de hoofdregel geldt en dat de schade in dit geval voor rekening van DVE blijft.
    
    12.8. De conclusie is dat de grieven 1 en 2 van DVE niet tot vernietiging van het vonnis kunnen leiden, wat er ook zij van de beslissing van de kantonrechter om zijn oordeel niet te baseren op artikel 6.3 maar op 5.1 van de Algemene Voorwaarden.
    
    12.9.1. In haar memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens akte, heeft DVE in punt 12 aangevoerd dat zij na kennisneming van een wetenschappelijk artikel meent dat de over een toe te wijzen bedrag te berekenen wettelijke rente de rente als bedoeld in art. 6:119 BW zou moeten zijn en niet de wettelijke handelsrente. ICL heeft aangevoerd dat deze klacht tardief is.
    
    
      12.9.2. Het bezwaar van DVE moet worden opgevat als een grief in principaal appel, nu DVE daarmee een ander dictum wenst te verkrijgen. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel brengt mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven, dan wel (in geval van incidenteel appel) in de memorie van antwoord worden aangevoerd.
      Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een grief kan worden aangevoerd. 
      Voorts kan in het algemeen het aanvoeren van een grief na het nemen van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat – indien dan nog mogelijk – een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de nieuwe grief niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde (HR 20 juni 2008, LJN BC4959 en HR 19 juni 2009, LJN BI8771). 
      Hier doet zich niet een van de genoemde uitzonderingen voor, zodat het hof op de nieuwe grief van DVE geen acht zal slaan.
    
    
    12.10. Een geïntimeerde behoeft uitsluitend incidenteel appel in te stellen indien zij een wijziging van het dictum van het beroepen vonnis wenst. De grief van ICL leidt daar niet toe. Het hof is in 12.7.2. al ingegaan op hetgeen ICL in haar grief aan de orde heeft gesteld. Voor het overige behoeft de grief niet te worden behandeld. Een kostenveroordeling in incidenteel appel kan daarom achterwege blijven. In het petitum van haar memorie heeft ICL gevorderd DVE te veroordeling tot betaling van wettelijke rente over de proceskosten zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. Voor zover het de proceskosten in eerste aanleg betreft is dit een vermeerdering van eis van ICL. Nu deze vermeerdering van eis heeft plaatsgevonden in de eerste memorie van ICL en daartegen geen verweer is gevoerd, is deze toewijsbaar.
    
    12.11. De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Het incidenteel appel wordt niet behandeld. DVE zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep in principaal appel.
    
    13. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    op het principaal en incidenteel appel
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt DVE in de kosten van de procedure in hoger beroep, die van het deskundigenbericht daaronder begrepen, welke kosten aan de zijde van ICL worden begroot op € 263,-- aan verschotten en €  3.474,-- aan salaris van de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over deze proceskosten en de proceskosten in eerste aanleg vanaf 14 dagen na de datum van dit arrest;
    
    verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, P.M. Huijbers-Koopman en H.A.W. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 december 2012.