ECLI:NL:GHAMS:2012:CA2569, Gerechtshof Amsterdam, 06-11-2012, 200.086.325-01 NOT
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-11-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof is van oordeel dat klager tegenover de betwisting van die stelling door de notaris onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de notaris door de uitbetaling van de verkoopopbrengst aan één deelgenoot een tekort in het saldo van de bijzondere rekening heeft laten ontstaan, zoals bedoeld in artikel 25 lid 3 Wna.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      NOTARIS- EN GERECHTSDEURWAARDERSKAMER
    
    
    
    
      Bij vervroeging.
      Beslissing van 6 november 2012 in de zaak van:
    
    
    
    
      [KLAGER],
      wonende te [plaats],
      APPELLANT,
    
    
    t e g e n
    
    
      [NOTARIS],
      notaris te [plaats],
      GEÏNTIMEERDE.
    
    
    
    1.	Het geding in hoger beroep
    
    1.1. Van de zijde van appellant, verder klager, is bij een op 28 april 2011 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift – met bijlagen – tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te ‘s-Hertogenbosch, verder de kamer, van 21 april 2011, waarbij de kamer de klacht van klager tegen geïntimeerde, verder de notaris, ongegrond heeft verklaard.
    
    1.2. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 27 september 2012. Klager en de notaris zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; klager aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota, met daaraan een drietal bankafschriften gehecht.
    
    2.	De stukken van het geding
    
    Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
    
    3.	De feiten
    
    Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben de juistheid van de door de kamer vastgestelde feiten niet betwist, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Wel heeft klager aan de door de kamer vermelde feiten een verbetering aangebracht en een eigen opsomming toegevoegd. Indien en voor zover die verbetering en opsomming voor de beoordeling van belang zijn, zal het hof hiermee rekening houden.
    
    4.	Het standpunt van klager
    
    4.1. Krachtens artikel 25 lid 3 van de Wet op het notarisambt (Wna) behoort het uit de bijzondere rekening voortvloeiende vorderingsrecht toe aan de gezamenlijke rechthebbenden. De notaris is verplicht een tekort in het saldo van de bijzondere rekening terstond aan te vullen, en hij is ter zake daarvan aansprakelijk, tenzij hij aannemelijk kan maken dat hem ter zake van het tekort geen verwijt treft.
    
    4.2. Doordat de opbrengst van de verkoop van de gemeenschappelijke zaak geheel aan één deelgenoot is uitbetaald en niet is verdeeld onder de deelgenoten, is er een tekort in het saldo van de bijzondere rekening ontstaan. Dit blijkt uit de door klager overgelegde bankafschriften. De notaris is verplicht terstond dat saldo aan te vullen. De notaris kan zich niet beperken tot de mededeling dat hij het tekort heeft aangevuld, maar zal dat moeten aantonen of aannemelijk moeten maken. Het geld staat niet gereserveerd, want vijf van de acht kinderen hebben hun deel uitbetaald gekregen. 
    
    4.3. Op grond van het voorgaande verwijt klager de notaris dat hij onzorgvuldig dan wel onrechtmatig jegens klager heeft gehandeld. 
    
    5.	Het standpunt van de notaris
    
    De notaris betwist dat hij een negatieve bewaringspositie heeft laten ontstaan en voert aan dat dit ook niet uit de door klager overgelegde bankafschriften blijkt. Het geld is bij de moeder van klager gebleven. Na het overlijden van de moeder van klager is een andere notaris belast met de boedelafwikkeling. Het geld staat nog steeds bij die notaris gereserveerd.
    
    6.	De beoordeling
    
    6.1. Het hof is van oordeel dat klager tegenover de betwisting van die stelling door de notaris onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de notaris door de uitbetaling van de verkoopopbrengst aan één deelgenoot een tekort in het saldo van de bijzondere rekening heeft laten ontstaan, zoals bedoeld in artikel 25 lid 3 Wna. De door klager overgelegde bankafschriften – wat van de inhoud daarvan ook zij – zien op een andere tijdsperiode en kunnen zijn stelling reeds om die reden niet ondersteunen. Derhalve is niet komen vast te staan dat de notaris tuchtrechtelijk laakbaar heeft gehandeld, zodat de klacht ongegrond zal worden verklaard. 
    
    6.2. Nu het hof op andere gronden tot zijn beslissing is gekomen dan de kamer, kan de beslissing van de kamer niet in stand blijven.
    
    6.3. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als niet ter zake dienend, buiten beschouwing blijven.
    
    
      6.4. Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.
      7.	De beslissing
    
    
    Het hof:
    
    -	vernietigt de bestreden beslissing en opnieuw rechtdoende; 
    
    -	verklaart de klacht ongegrond.
    
    
    Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, J.C.W. Rang en       C.P. Boodt en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 6 november 2012 door de rolraadsheer.
    
    
    
    
      KLN 10.17
      21 april 2011
    
    
    DE KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN IN HET ARRONDISSEMENT 's-HERTOGENBOSCH
    
    neemt de navolgende beslissing op de klacht van de heer [naam], hierna te noemen klager, tegen de heer mr. [naam], notaris te [plaats], hierna te noemen de notaris.
    
    1. De procedure
    
    
      1.1	Op 30 oktober 2010 heeft klager een klacht (met bijlagen) geformuleerd tegen de notaris.
      1.2	Op 3 november 2010 heeft de plaatsvervangend voorzitter, mr. S.J.G.N.M. Willard, klager verzocht om zijn schriftelijk standpunt ten aanzien van een mogelijke ne bis in idem situatie.
      1.3	Op 3 november 2010 heeft klager gereageerd op de brief van de plaatsvervangend voorzitter. 
      1.4	De notaris is in de gelegenheid gesteld te reageren op de klacht, doch heeft hiervan geen gebruik gemaakt.
      1.5	De plaatsvervangend voorzitter van de kamer van toezicht heeft de zaak verwezen naar de volle kamer.
      1.6	De kamer van toezicht heeft de klacht behandeld ter openbare vergadering van 17 maart 2011. Klager is verschenen. De notaris is hoewel behoorlijk hiertoe opgeroepen niet verschenen.
    
    
    2. De feiten
    
    
      2.1  De Kamer van Toezicht is gelet op de klacht met het kenmerk KLN 09.25 ambtshalve bekend met het navolgende vaststaande feit. 
      De notaris heeft een volmacht op laten maken in het kader van de verkoop en levering van de woning aan de [adres] waarbij de comparanten, waaronder klager, onherroepelijk volmacht geven aan de heer [naam] om de in de volmacht beschreven handelingen te verrichten. Betreffende volmacht is door alle comparanten, ook door klager, ondertekend. De notaris heeft ten aanzien van de uitbetaling van gelden van de levering gehandeld conform de afspraken met de heer [naam].
    
    
    3. De klacht en het verweer daartegen
    
    
      3.1 Klager stelt, zakelijk weergegeven, het navolgende. 
      Er is geen sprake van ‘ne bis in idem’ omdat de onderhavige klacht weliswaar gedeeltelijk is gebaseerd op dezelfde feiten en omstandigheden als de klacht met het kenmerk KLN 09.25 en de klacht betrekking heeft op artikel 25, derde lid, van de Wet op het notarisambt (Wna), te weten de verplichting voor de notaris een tekort op de derdenrekening terstond aan te vullen. Het is niet aan te nemen dat de notaris eenzelfde bedrag alsnog gestort heeft, zodat volgens klager is aan te nemen dat er een tekort is. Dit is nog niet eerder onderwerp van een klacht tegen de notaris geweest.
      De notaris heeft volgens een aantekening op de nota van afrekening het bedrag van de netto verkoopopbrengst van het pand [adres] tot nader order in depot gehouden. Gelet op artikel 25, derde lid, Wna behoort het daaruit voortvloeiende vorderingsrecht uit de bijzondere rekening toe aan de gezamenlijke rechthebbenden. De notaris is verplicht een tekort in het saldo van de bijzondere rekening aan te vullen. Hij is ter zake daarvan aansprakelijk, tenzij hij aannemelijk kan maken dat hem ter zake van het tekort geen verwijt treft. Naar de mening van klager is klager een van de rechthebbenden die niets betaald heeft gekregen, terwijl de notaris wel aan een van de andere deelgenoten betaald heeft. Deze betaling is niet gezamenlijk. Dat brengt met zich mee dat er een tekort in het saldo van de bijzondere rekening is ontstaan. De notaris is verplicht terstond dat saldo aan te vullen. Van een uitzondering op de regel is naar de mening van klager geen sprake. 
      Klager heeft als een van de rechthebbenden de aanvulling van het tekort op de bijzondere rekening gevorderd. Het tekort bedraagt volgens klager € 748.200,70. Dat is het bedrag dat de notaris niet in unanimiteit uitbetaald heeft. De notaris kan zich niet beperken tot de mededeling dat hij het tekort heeft aangevuld. De notaris heeft in zijn brief van 29 mei 2009 gesteld dat hij een en ander in overleg met moeder heeft gedaan, terwijl moeder volgens klager geen vruchtgebruik had op het onroerende goed. De notaris heeft in zijn verdediging in de klachtzaak met het kenmerk KLN 09.25 gesteld dat hij de uitbetaling heeft gedaan in overleg met de heer [naam]. De notaris heeft onzorgvuldig danwel onrechtmatig jegens klager gehandeld, door de netto verkoopopbrengst niet aan alle deelgenoten uit te betalen, maar aan een van de deelgenoten, te weten de moeder van klager. De notaris heeft hierdoor gehandeld in strijd met de door de Wna gegeven taken en opgelegde zorgvuldigheidsnormen. 
    
    
    3.2 De notaris heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid op de klacht te reageren. 
    
    4.  De beoordeling
    
    
      4.1 Klager heeft eerder een klacht ingediend tegen de notaris. Dit betreft de klacht met het kenmerk KLN 09.25. In het kader van ‘ne bis in idem’ heeft de plaatsvervangend voorzitter klager verzocht aan te geven waarom de onderhavige klacht gebaseerd is op andere feiten en omstandigheden dan de genoemde klacht. Klager heeft hierop geantwoord dat thans geklaagd wordt op grond van artikel 25, derde lid, van de Wet op het notarisambt, met betrekking tot het niet aanvullen van een tekort op de bijzondere rekening van de notaris. Dat is nog niet eerder als onderwerp van een klacht geweest.
      De Kamer van Toezicht is van oordeel dat er in het onderhavige geval geen sprake is van ‘ne bis en idem’, zodat klager ontvankelijk is in zijn klacht.
    
    
    4.2 Klager heeft gesteld dat de notaris aan hem als één van de rechthebbenden niets van de in depot gehouden verkoopopbrengst van het pand [adres] heeft betaald, terwijl de notaris wel aan een van de andere deelgenoten betaald heeft. Deze betaling is volgens klager niet gezamenlijk, waardoor er op de bijzondere rekening van de notaris een tekort van € 748.200,70 zou zijn ontstaan. Klager heeft echter op geen enkele wijze onderbouwd dat er een tekort op de bijzondere rekening van de notaris zou zijn ontstaan. De notaris was op basis van de ook door klager afgegeven volmacht gehouden tot het verstrekken en vergaren van informatie aan en van de volmachthouder, de heer [naam], een zwager van klager. De heer [naam] was daarmee gerechtigd om de notaris te instrueren omtrent het uitbetalen van de gelden. 
    
    4.3 De Kamer van Toezicht volgt klager niet in zijn stelling dat er een tekort is ontstaan vanwege uitbetaling van een bedrag uit de verkoopopbrengst vanaf zijn bijzondere rekening aan (een van de) andere deelgenoten. Op geen enkele wijze is gesteld of gebleken dat de wijze, waarop de notaris de opbrengst van de verkoop van het pand aan [adres] heeft uitbetaald, niet conform de wens van de heer [naam] is geweest.
    
    De klacht wordt ongegrond verklaard.
    
    5. De beslissing
    
    De kamer van toezicht:
    
    verklaart de klacht ongegrond.
    
    
    
      Aldus gegeven te 's-Hertogenbosch door mr. J.P.M. van der Ham, plaatsvervangend voorzitter, 
      mr. M.A.M. Kessels, mr. M.H.G. Giesbers, mr. J.J.G.M. Kuijpers, leden, mr. P.M. Knaapen, plaatsvervangend lid, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 april 2011, in tegenwoordigheid van de secretaris.
    
    
    
    
    
    
    Hoger beroep tegen vorenstaande beslissing is mogelijk door indiening van een verzoekschrift   binnen dertig dagen na dagtekening van het aangetekend schrijven waarbij van deze beslissing is kennis gegeven - bij het gerechtshof te Amsterdam, postadres: postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.