ECLI:NL:GHSHE:2009:BK8007, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-12-2009, HD 200.018.129
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-12-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: - Redelijk bekwaam en redelijk handelend accountant 
        - Waarde ongedaanmaking

typ. SH
      zaaknr. HD 200.018.129
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      tweede kamer, van 1 december 2009,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANTE], 
      appellante bij exploot van dagvaarding van 4 november 2008,
      advocaat: mr. L.J.M.G. Kunzeler,
    
    
    tegen:
    
    
      de maatschap KOENEN & CO ACCOUNTANTS EN BELASTINGADVISEURS,
      gevestigd te Venlo,
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      advocaat: mr. H.A.J. Kalsbeek,
    
    
    
      op het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond gewezen vonnis van 6 augustus 2008 tussen appellante 
      - [appellante] - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en geïntimeerde - Koenen - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 81039/HA ZA 07-574) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante] zes grieven aangevoerd, twee producties in het geding gebracht en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot integrale toewijzing van haar vorderingen in conventie, afwijzing van de vorderingen van Koenen in reconventie en veroordeling van Koenen tot terugbetaling van het in eerste aanleg in reconventie toegewezen en door [appellante] aan Koenen betaalde bedrag van € 7.071,98, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft Koenen de grieven bestreden.
    
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    De grieven kunnen worden herleid tot de klacht dat de rechtbank de vorderingen van [appellante] in conventie tot ongedaanmaking en schadevergoeding ten onrechte heeft afgewezen en de vordering van Koenen in conventie ten onrechte heeft toegewezen. Voor de precieze inhoud van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      [appellante] is een besloten vennootschap van waaruit haar directeur en enig aandeelhouder, [persoon 1] -in elk geval sinds 1997- werkzaamheden verricht voor de vennootschap naar Belgisch recht d'Arta SA bij de Duitse divisie d'Arta Deutschland GmbH. Nadat de Belastingdienst eind 2004 boekenonderzoek bij [appellante] kwam verrichten, heeft [appellante] heeft begin 2005 Koenen ingeschakeld. [appellante] heeft Koenen opdracht verstrekt tot advies en bijstand in verband met het boekenonderzoek door de fiscus en hetgeen daaruit voortvloeide of zou voortvloeien. In dat kader heeft Koenen van [appellante] een notitie ontvangen d.d. 13 juni 1997 van de hand van [persoon 2], werkzaam bij Paardekooper & Hoffman belastingadviseurs, waarin [persoon 2] de structuur schetste die voor [appellante] "vanuit fiscale oogpunten de meeste voordelen biedt".
    
    
    4.1.2. Vanaf mei 2005 onderhield Koenen, in de persoon van [persoon 3], voor [appellante] het contact met de Belastingdienst over het boekenonderzoek. Op 9 september 2005 zond de controleambtenaar een conceptrapport naar ieder van partijen en op 25 oktober 2005 volgde het definitieve rapport. Nadien ontvingen [appellante] en [appellante] en zijn echtgenote in privé van de Belastingdienst verschillende navorderingsaanslagen en/of dwangbevelen vennootschapsbelasting, omzetbelasting, inkomstenbelasting en dividendbelasting inclusief boetes over de door de Belastingdienst gecontroleerde jaren 2001, 2002 en 2003. Door Koenen werd voor [appellante] een bezwaarschrift opgesteld tegen "de opgelegde en nog op te leggen aanslagen, zoals deze volgen uit de controle inclusief het boetebesluit" gedateerd 9 december 2005. Volgens mededeling van de Belastingdienst is een kopie van dat bezwaarschrift van genoemde datum in niet ondertekende versie, als bijlage bij een faxbericht van Koenen op 10 februari 2006 voor het eerst door de Belastingdienst ontvangen. De Belastingdienst heeft dit document niet aanvaard als bezwaarschrift. [appellante] heeft vervolgens de relatie met Koenen verbroken en Contour Belastingadviseurs ingeschakeld. Contour Belastingadviseurs heeft -na overleg met de Belastingdienst- alsnog op 27 maart 2006 een bezwaarschrift voor [appellante] ingediend.
    
    
      4.1.3. Bij brief van 29 maart 2006 heeft de advocaat van [appellante] Koenen aansprakelijk gesteld voor de door [appellante] geleden en nog te lijden schade als gevolg van aan Koenen verweten beroepsfouten bestaande in het in het geheel niet reageren op vragen van de belastingdienst en het vervolgens niet, althans niet tijdig indienen van een bezwaarschrift. Bij voormelde brief werd aan Koenen een termijn gegeven om aansprakelijkheid te erkennen en om een bedrag van € 13.488,23 aan betaalde facturen terug te betalen. Bij brief d.d. 16 oktober 2006 is daaraan door de advocaat van [appellante] het verwijt toegevoegd dat Koenen heeft verzuimd om bij aanvang van de werkzaamheden in het kader van de opdracht de voorvraag te beantwoorden of [appellante] wel in Nederland belastingplichtig was.
      Koenen heeft betwist dat zij beroepsfouten heeft gemaakt en geweigerd aansprakelijkheid te erkennen en schade te vergoeden. 
    
    
    
      4.1.4. In eerste aanleg heeft [appellante] -kort gezegd- in conventie gevorderd:
      a) ontbinding van de overeenkomst van opdracht met bepaling voor recht dat [appellante] is bevrijd van alle verplichtingen die daaruit voortvloeien;
      b) terugbetaling van het bedrag van € 13.488,23 aan reeds aan Koenen betaalde facturen uit hoofde van ongedaanmaking althans schadevergoeding;
      c) betaling van schade ten bedrage van € 6.626,73 zijnde renteverlies tot 1 juli 2007 over € 84.209,15 aan ten onrechte in Nederland betaalde belastingen; 
      d) betaling van schade ten bedrage van € 10.398,50 aan door [appellante] onnodig gemaakte extra kosten;
      e) schade welke [appellante] zal lijden indien de Duitse fiscus haar een boete op zal leggen, nader op te maken bij staat;
      f) wettelijke rente over € 84.209,15 vanaf 1 juli 2007 tot het moment dat [appellante] dit bedrag zal hebben terugontvangen van de belastingdienst;
      g) € 750,= buitengerechtelijke kosten.
    
    
    4.1.5. Koenen heeft in conventie gemotiveerd verweer gevoerd en in reconventie -kort gezegd- betaling gevorderd van nog openstaande facturen voor verrichte werkzaamheden ten bedrage van € 8.270,76.
    
    4.1.6. De rechtbank heeft in conventie de door [appellante] gevorderde ontbinding van de overeenkomst van opdracht met Koenen toegewezen op grond van een door Koenen gepleegde toerekenbare tekortkoming (bestaande in het niet (tijdig) indienen van een bezwaarschrift). Die beslissing staat in hoger beroep niet meer ter discussie. De overige vorderingen van [appellante] in conventie zijn door de rechtbank afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank de vordering tot betaling door [appellante] van de nog openstaande facturen aan Koenen toegewezen. [appellante] heeft ter voldoening aan het vonnis waarvan beroep op 10 oktober 2008 een bedrag van € 7.071,98 aan Koenen voldaan.
    
    4.2. Uit het gestelde onder "Grief 1 het advies van Paardekooper & Hoffman uit 1997" begrijpt het hof dat [appellante] opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat Koenen niet (ook) toerekenbaar is tekortgeschoten jegens [appellante] door bij aanvang van haar werkzaamheden voor [appellante] niet bij wijze van voorvraag te onderzoeken of [appellante] wel belastingplichtig was in Nederland.
    
    4.3. Volgens [appellante] mocht zij op grond van de door haar aan Koenen verstrekte opdracht van Koenen als deskundig belastingadviseur verwachten dat Koenen zich "zelfstandig een oordeel vormt en gedurende de adviesrelatie ook blijft vormen over alle mogelijke relevante fiscale aspecten die de belangen van de cliënt (kunnen) raken en daarbij nooit mag afgaan op een advies van een derde, zéker niet als dit advies -zoals in casu- ten tijde van de opdrachtverleningen al enkele jaren oud is." Onder verwijzing naar een brief van Koenen d.d. 27 maart 2006 aan de Belastingdienst (bijlage 27 bij inleidende dagvaarding), waarin Koenen "uiteindelijk" de Nederlandse belastingplicht ter discussie stelt, stelt [appellante] dat daaruit blijkt dat Koenen zich bewust was van die zelfstandige onderzoeksplicht, maar veel te laat aan het onderzoek naar de Nederlandse belastingplicht is begonnen. 
    
    4.4. Koenen ontkent niet dat zij bij aanvang van haar werkzaamheden niet meteen een onderzoek heeft ingesteld naar de Nederlandse belastingplicht van [appellante]. Zij betwist echter de door [appellante] gestelde reikwijdte van de opdracht. Zij betwist dat die opdracht behelsde dat zij spontaan - dat wil zeggen zonder gerichte opdracht daartoe - een onderzoek had moeten verrichten naar de Nederlandse belastingplicht van [appellante]. Koenen voert aan dat zij mocht uitgaan van de in het rapport van Paardekooper & Hoffman geschetste structuur, nu [appellante] haar niet verzocht die structuur te toetsen en geen aanleiding gaf om te gaan onderzoeken of die structuur wel juist was. Koenen betwist ook dat (gesteld of gebleken is dat) [appellante] geen Nederlands belastingplichtige kon zijn. 
    
    4.5. Voor een antwoord op de vraag of [appellante] van Koenen in het kader van de opdracht mocht verwachten dat Koenen die opdracht aan zou vangen met een onderzoek naar de Nederlandse belastingplicht van [appellante], moet beoordeeld worden of Koenen gelet op de omstandigheden van het geval, heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht.
    
    
      4.6. Het hof acht de volgende omstandigheden van belang. Als niet of onvoldoende weersproken kan vastgesteld worden dat [appellante] in februari 2005 aan Koenen opdracht heeft verstrekt tot advies en bijstand in verband met het reeds in 2004 bij [appellante] door de Belastingdienst gestarte boekenonderzoek. [appellante] heeft aan Koenen geen expliciete opdracht verstrekt om een onderzoek te doen naar de Nederlandse belastingplicht van [appellante]. 
      [appellante] heeft aan Koenen geen opdracht verstrekt om onderzoek te doen naar de meest gunstige fiscale positie voor [appellante], maar slechts om in het kader van het boekenonderzoek haar administratie te ordenen. 
      Bij het verstrekken van de opdracht aan Koenen is de notitie van Paardekooper & Hoffman ter hand gesteld, waarin wordt uitgegaan van belastingplicht van [appellante] in Nederland (productie 1 bij CvA). De tot dan toe door [appellante] gevolgde praktijk stemde overeen met voornoemde notitie. 
      In 1998 en 1999 was [appellante] er zelf niet in geslaagd haar balans sluitend te krijgen. Koenen ontving van [appellante] bescheiden over de jaren 2001 t/m 2003. Bescheiden over het jaar 2000 ontbraken. Op basis van de ontvangen stukken recapituleerde Koenen de jaren 2001 t/m 2003 en maakte de administratie inzichtelijk voor de Belastingdienst. 
    
    
    
      4.7. In het licht van het voorgaande oordeelt het hof dat Koenen geen beroepsfout kan worden verweten in het feit dat zij bij aanvang van haar werkzaamheden niet spontaan is gaan onderzoeken of er een andere wijze van belastingplicht dan de tot dan toe door [appellante] op basis van het advies van Paardekooper & Hoffman gevolgde mogelijk zou zijn. Dat geldt temeer nu Koenen onweersproken heeft gesteld dat niet is gebleken dat de uitgangspunten van het rapport Paardekooper & Hoffman niet juist waren of dat deze niet meer zouden gelden. Koenen heeft voorts in eerste aanleg gemotiveerd betwist dat [appellante] niet zou kunnen worden aangemerkt als Nederlands belastingplichtige. [appellante] heeft onvoldoende concrete feiten of omstandigheden gesteld om tegenover dit verweer haar andersluidende stelling te onderbouwen. 
      Uit de correspondentie van Contour met de Belastingdienst (bijlagen 30 t/m 33 bij inleidende dagvaarding) blijkt weliswaar dat de Belastingdienst mee lijkt te gaan in het dan inmiddels door Contour ingenomen standpunt dat Duitsland over de jaren 2001, 2002 en 2003 heffingsbevoegd is, maar niet dat Duitsland dat standpunt ook overgenomen heeft. Ook blijkt niet dat er voor [appellante] in Nederland in het geheel geen belastingplicht is of resteert. Mede in dat licht acht het hof het verweer van Koenen aannemelijk dat Contour, evenals Koenen in het voorjaar van 2006, de mogelijkheid om te opteren voor belastingplicht in Duitsland alleen is gaan onderzoeken en bespreken om te zien of aan belastingplicht in Nederland kon worden ontkomen. 
    
    
    4.8. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat Koenen niet toerekenbaar tekort is geschoten jegens [appellante] door niet direct bij aanvang van haar werkzaamheden eigen onderzoek naar de Nederlandse belastingplicht van [appellante] te plegen. Van die plicht mocht zij, mede gezien de tot dan toe gevolgde praktijk en het al lopende onderzoek van de Belastingdienst, redelijkerwijze uitgaan. Of [appellante] Koenen expliciet opdracht heeft gegeven om de in het rapport aangegeven structuur te handhaven, kan in het midden blijven. Grief 1 faalt.
    
    4.9. De grieven 3 en 4 hebben blijkens de toelichting daarop naast grief 1 geen zelfstandige betekenis, zodat deze grieven geen afzonderlijke bespreking behoeven.
    
    4.10. Met grief 2 komt [appellante] op tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering tot ongedaanmaking door terugbetaling van de aan Koenen betaalde facturen voor verrichte werkzaamheden, in welk verband de rechtbank overwoog dat [appellante] onvoldoende had onderbouwd waarom de door Koenen gefactureerde werkzaamheden overbodig zouden zijn geweest.
    
    4.10. Art. 6:271 BW regelt de primaire rechtsgevolgen van de ontbinding van een overeenkomst: er ontstaan verbintenissen uit de wet tot ongedaanmaking van reeds ontvangen prestaties over en weer. Als de prestatie niet aan de verbintenis heeft beantwoord en de aard van de prestatie uitsluit dat zij ongedaan wordt gemaakt, wordt die ex art. 6:272 lid 2 BW gewaardeerd op de "waarde die de prestatie voor de ontvanger op dit tijdstip in de gegeven omstandigheden werkelijk heeft gehad". 
    
    4.11. [appellante] stelt in de toelichting op de grief, althans zo verstaat het hof de stellingen van [appellante], dat de waarde van de werkzaamheden op nihil gesteld moet worden omdat alle gefactureerde werkzaamheden niet nodig waren geweest als Koenen direct bij aanvang van haar werkzaamheden de relevante vraag zou hebben gesteld of er wel sprake was van Nederlandse belastingplicht. 
    
    4.12. Nu het hof van oordeel is dat Koenen op het punt van het onderzoek naar de belastingplicht niet tekort is geschoten, kan dit betoog niet worden gevolgd. Grief 2 faalt daarom. 
    
    4.13. Grief 5 heeft blijkens de toelichting daarop naast grief 2 geen zelfstandige betekenis, zodat deze grief geen afzonderlijke bespreking behoeft. 
    
    4.14. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigen en [appellante] veroordelen in de kosten van dit hoger beroep. 
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Koenen tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 940,= aan verschotten en € 1.158,= (tarief III 1 punt) aan salaris advocaat;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik, Fikkers en 
      Van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 december 2009