ECLI:NL:RBZUT:2005:AS8472, Rechtbank Zutphen, 02-03-2005, 58274/HAZA 03-1263
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2005-03-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Nietige privaatrechtelijke overeenkomst gemeente. Artikel 122 Woningwet. Schade voor BV door onrechtmatige besluitvorming op vergunningsaanvraag privepersoon

Rechtbank Zutphen
      Sector Civiel
      Afdeling Handel
    
    
    
      Rolnummer: 58274/HAZA 03-1263	
      Uitspraak   : 2 maart 2005
    
    
    Vonnis van de enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken in de zaak tussen:
    
    
      1. J.A.M. [naam directeur],
      wonende te Geesteren, gemeente Borculo,
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [naam directeur] LOGISTIEK B.V.,
      gevestigd te Borculo,
      eisende partijen,
      procureur: mr. C.B. Gaaf,
      advocaat: mr. F.J.M. Kobossen te Deventer,
    
    
    en
    
    
      de openbare rechtspersoon GEMEENTE BORCULO,
      zetelende te Borculo,
      gedaagde partij,
      procureur: mr. A.J.H. Ozinga,
      advocaat: mr. B.J.P.G. Roozendaal te Breda.
    
    
    Eisende partijen worden in dit vonnis mede aangeduid als respectievelijk [naam directeur] privé en [naam directeur] Logistiek, dan wel samen als [naam directeur] c.s. De gedaagde partij wordt mede aangeduid als de Gemeente. 
    
    1. Het verdere verloop van de procedure
    
    
      Dit verdere verloop blijkt uit:
      ­ het vonnis van 10 maart 2004, 
      ­ het proces-verbaal van de op 21 juni 2004 gehouden comparitie van partijen,
      ­ de conclusie van repliek na comparitie, tevens houdende producties, van de zijde van [naam directeur] c.s.
      ­ de conclusie van dupliek, met producties, van de zijde van de Gemeente,
      ­ de akte houdende producties van de zijde van [naam directeur] c.s.,
      ­ de antwoordakte uitlating producties van de zijde van de Gemeente,
      ­ de akte uitlating producties van de zijde van [naam directeur] c.s.,
      ­ het verzoek om vonnis.
    
    
    2. De vaststaande feiten 
    
    2.1 [naam directeur] privé heeft op 3 april 2000 bij het College van Burgemeester en Wethouders (B&W) van de Gemeente een bouwvergunning aangevraagd terzake de bouw van een opslaghal op de hoek Stationsweg/Harperinkskamp te Borculo. 
    
    2.2 Op 4 april 2000 hebben [naam directeur] privé en mevrouw [naam directeur 2], als oprichters van [naam directeur] Logistiek i.o. een (ver)huurovereenkomst gesloten met Friesland Coberco Dairy Foods B.V. (FCDF), waarbij [naam directeur] Logistiek aan FDCF, ten behoeve van haar werkmaatschappij Borculo Domo Ingredients (BDI), met ingang van 1 oktober 2000 heeft verhuurd de nog te bouwen bedrijfsruimte aan de Harperinkskamp te Borculo. De huurprijs is daarbij bepaald voor het eerste jaar, lopend van 1 oktober 2000 tot 1 oktober 2001, op jaarbasis op ƒ 1.250.000,-, of naar rato zoveel minder voor het geval de bedrijfsruimte eerst later in gebruik kan worden genomen, te betalen in maandelijkse huurtermijnen.
    
    2.3 Op 6 juli 2000 is [naam directeur] Logistiek opgericht hetgeen op 12 juli 2000 is ingeschreven bij de Kamer van Koophandel.
    
    2.4 Medio juli 2000 is op de lokatie gestart met voorbereidende werkzaamheden voor de bouw. 
    
    2.5 Op 30 mei 2000 heeft B&W besloten de gevraagde vergunning niet te verlenen. Dit besluit is bij schrijven van 19 juli 2000 aan [naam directeur] privé bekendgemaakt. Het hiertegen door [naam directeur] privé ingediende bezwaar is bij besluit van 23 oktober 2000 door B&W ongegrond verklaard.
    
    
      2.6 Bij brief van 12 september 2000 schrijft de Gemeente aan [naam directeur] privé:
      “onderwerp: het bouwen zonder vergunning (waarschuwing)
      (...) Naar aanleiding van een controlebezoek (...) aan uw perceel (...) is gebleken dat u met de bouwwerkzaamheden (voorbereidingen) bent begonnen. Nu aan u de bouwvergunning is geweigerd voor het bouwen van een opslaghal, betekent dat ook dat u bouwt zonder vergunning (...) Naar aanleiding van het vorenstaande verzoeken wij u met onmiddellijke ingang met de bouwwerkzaamheden te stoppen. Mocht u aan deze waarschuwing geen gevolg geven, dan zullen wij ons beraden over de ons ter beschikking staande mogelijkheden om op te treden. (...)”
    
    
    2.7 [naam directeur] Logistiek heeft op 8 november 2000 een bouwvergunning aangevraagd voor de bouw van de opslaghal. 
    
    
      2.8 Op 17 november 2000 hebben [naam directeur] privé en mevrouw [naam directeur 2], als directeuren van [naam directeur] Logistiek, een overeenkomst gesloten met de Gemeente (hierna: de overeenkomst). Hierin is, onder meer, overeengekomen:
      “(...)
      artikel 2.
      a. De exploitant (rb: [naam directeur] Logistiek) zal (...) voor eigen rekening en risico een samenhangend bouwplan realiseren (...) en heeft daartoe op 8 november 2000 de benodigde bouwaanvraag ingediend. (...)
      b. Het in sub a van dit artikel bedoelde bouwplan behelst de bouw van een distributiehal, waarvan de welstandscommissie primair van mening is dat deze hal welstandshalve niet aanvaardbaar is. (...) De gemeente overweegt toch medewerking te verlenen, mits de beplating van de wanden verschillende profilering hebben (...), terwijl in het kader van de inpassing in de omgeving is afgesproken dat door en op kosten van de exploitant bomen zullen worden geplant. (...) verder zijn partijen overeengekomen dat op het bij exploitant in beheer blijvende stuk grond (...) op kosten van de exploitant een kunstwerk wordt opgericht. Over het kunstwerk, materiaal kleurgebruik zal nauw overleg met de gemeente plaatsvinden (...).
      artikel 3.
      1. In aanvulling op het bepaalde in de voorafgaande artikelen verbindt de exploitant zich de volgende kosten voor haar rekening te nemen:
      a. een toerekenbaar deel van de door de gemeente Borculo aan de plannen te besteden kosten, waaronder ontsluitingskosten, kosten van toezicht en voorts de kosten van landmeetkundige meet- en tekenwerkzaamheden.
      b. een deel van de kosten voor het opstellen van het bestemmingsplan en het voeren van hiermee gepaard gaande planologische procedures (...).
      c. een deel van de kosten van ambtshalve bemoeienis (...).
      d. kosten van begeleiding van vergunningsprocedures en overleg (...).
      e. een deel van de kosten van het inschakelen van externe bureaus.
      f. een toerekenbare bijdrage in het fonds bovenwijkse voorzieningen.
      Partijen hebben mondeling overeenstemming over de raming van de totaalkosten en de berekening van het toerekenbare gedeelte en wensen vast te leggen dat sprake is van een afkoopsom.
      2. De exploitant betaalt direkt (contant) bij ondertekening van de onderhavige overeenkomst aan de gemeente voor de onder artikel 3 lid 1 sub a t/m f bedoelde kosten en bijdragen het bedrag van ƒ 90.000,- (...) exclusief BTW, zijnde het toerekenbare gedeelte voor het reeds in eigendom zijn perceel
      en de exploitant betaalt direkt (contant) bij levering van de nog niet in eigendom zijnde grond (...) aan de gemeente voor de onder artikel 3 lid 1 sub a t/m f bedoelde kosten en bijdragen het bedrag van ƒ 50.000,- (...) exclusief BTW.
      (...)
      artikel 6.
      a. In geval van geschillen over de uitvoering van deze overeenkomst zal op verzoek van de meest gerede partij een commissie van drie deskundigen een bindend advies uitbrengen.
      b.(...)
      artikel 7.
      De exploitant doet hierbij jegens de gemeente afstand van eventueel hem toekomende terugvorderingsrechten wegens onverschuldigde betaling of anderszins, in geval bij onherroepelijk rechterlijk vonnis komt vast te staan, dat bovenbedoelde betalingen in strijd met de wet of andere algemeen verbindende voorschriften zouden zijn gedaan. In dat geval zullen partijen tezamen een titel aan de verbintenis die tot bedoelde betaling verplicht, hechten, die past binnen de wet en de algemeen verbindende voorschriften en die zoveel mogelijk recht doet aan en past binnen de bedoeling van partijen en hun uitgangspunten in verband met de onderhavige overeenkomst.
      (...)”.
    
    
    1.9 De bouwvergunning is op 21 november 2000 aan [naam directeur] Logistiek verleend. [naam directeur] Logistiek heeft op die datum aan de Gemeente een bedrag van ƒ 107.100,- (€ 48.599,86) betaald ter uitvoering van de overeenkomst.
    
    1.10 Bij uitspraak van 16 juli 2001 van deze rechtbank, sector bestuursrecht, op het beroep van [naam directeur] privé, is het besluit op bezwaar van 23 oktober 2000 vernietigd en het primaire besluit van 19 juli 2000 herroepen. Tevens is bepaald dat de uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit. In de uitspraak is overwogen dat de bouwvergunning op de aanvraag van [naam directeur] privé van 3 april 2000 van rechtswege is verleend door het verstrijken van de in artikel 46, eerste lid van de Woningwet genoemde termijn. Deze termijn eindigde op 2 juli 2000.
    
    Het door de Gemeente tegen de uitspraak ingestelde hoger beroep heeft niet geleid tot vernietiging van de uitspraak.
    
    3. De vordering
    
    
      3.1 [naam directeur] c.s. vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis 
      1. zal verklaren voor recht dat de overeenkomst die op 17 november 2000 is gesloten tussen [naam directeur] Logistiek en de Gemeente nietig is, althans de overeenkomst van 17 november 2000 zal vernietigen,
      2. de Gemeente zal veroordelen aan [naam directeur] Logistiek terug te betalen, als zijnde onverschuldigd betaald, de somma van € 48.599,86,
      3. de Gemeente zal veroordelen om aan [naam directeur] c.s. te vergoeden de somma van € 407.613,98,
      4. de Gemeente zal veroordelen aan [naam directeur] c.s. te vergoeden een bedrag van € 1.800,- ten titel van buitengerechtelijke incassokosten,
      5. de Gemeente zal veroordelen aan [naam directeur] c.s. te vergoeden de wettelijke rente over € 48.599,86, te rekenen vanaf 21 november 2000 en over € 407.613,98, te rekenen vanaf 25 oktober 2001, tot aan de dag der algehele voldoening,
      6. de Gemeente zal veroordelen in de kosten van het geding.
    
    
    
      3.2 [naam directeur] c.s. legt aan de vorderingen tegen de achtergrond van de vaststaande feiten  de navolgende stellingen ten grondslag.
      De Gemeente heeft onrechtmatig gehandeld door de besluiten van 19 juli 2000, 23 oktober 2000 en 21 november 2000. De onrechtmatigheid van deze besluiten staat vast door de onherroepelijke beslissingen van de bestuursrechter. De Gemeente is aansprakelijk voor de daaruit ontstane schade voor [naam directeur] c.s. 
      [naam directeur] Logistiek is te beschouwen als rechtsopvolgster van [naam directeur] privé.
      Daarnaast is [naam directeur] c.s. ten onrechte door Gemeente een bouwstop opgelegd zowel direct, doordat de Gemeente op 22 juli 2000 door optreden van de politie de bouwwerkzaamheden heeft doen stoppen als indirect, door met de brief van 12 september 2000 verdere handhaving aan te kondigen.
    
    
    [naam directeur] Logistiek is door de onrechtmatige weigering van de bouwvergunning gedwongen een nieuwe, aangepaste, aanvraag te doen, waardoor [naam directeur] Logistiek kosten heeft moeten maken voor aanpassing van bouwtekeningen en leges en is schade ontstaan doordat hogere bouwkosten zijn ontstaan en huurpenningen zijn gemist. Voor deze kosten, welke het gevolg zijn van het onrechtmatig handelen van de Gemeente, is de Gemeente eveneens aansprakelijk.
    
    
      Onder druk van de omstandigheden en de, voor de Gemeente kenbare, tijdsdruk vanwege het huurcontract met BCI, is [naam directeur] Logistiek er toe gebracht de overeenkomst aan te gaan. Van een vrije wil daartoe is geen sprake geweest. [naam directeur] c.s. beroept zich op dwang en dwaling.
      Gezien de voorwaarden die aan de bouwvergunning van 21 november 2000 zijn verbonden, namelijk de afkoopsom zoals opgenomen in de overeenkomst, is deze nietig op grond van artikel 3:40 BW. Subsidiair is [naam directeur] c.s. van oordeel dat sprake is van een vernietigbare overeenkomst. 
      De betaling van [naam directeur] Logistiek ter uitvoering van de overeenkomst is onverschuldigd gedaan en dient te worden terugbetaald, met wettelijke rente daarover. De clausule uit de overeenkomst hieromtrent maakt dit niet anders, nu deze overeenkomst nietig, althans vernietigbaar is, ook ten aanzien van dit onderdeel. Van een reële andere grond voor de verschuldigdheid van de betaalde bedragen is geen sprake. Met name betwist [naam directeur] c.s. het bestaan van een reëel revitaliseringsbeleid bij de Gemeente.
    
    
    [naam directeur] c.s. maakt tenslotte aanspraak op buitengerechtelijke incassokosten.
    
    4. Het verweer
    
    4.1 De Gemeente concludeert dat de rechtbank [naam directeur] c.s. bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis niet-ontvankelijk zal verklaren in de vorderingen, althans hem deze zal ontzeggen dan wel dat de rechtbank zich onbevoegd zal verklaren van de vordering kennis te nemen, een en ander met veroordeling van [naam directeur] c.s. in de kosten van het geding. 
    
    
      4.2 De Gemeente voert de navolgende verweren aan.
      De onrechtmatige daad van de Gemeente, zoals die door de bestuursrechtelijke uitspraak vast ligt, is alleen ten opzicht van [naam directeur] privé van belang. Eventuele schade van [naam directeur] Logistiek kan niet daardoor veroorzaakt zijn, nu de bouwvergunning door [naam directeur] privé was aangevraagd en ook slechts jegens [naam directeur] privé van onrechtmatige besluitvorming gesproken kan worden. Een derde, zoals [naam directeur] Logistiek, kan daar geen beroep op doen. Van een besluit tot bouwstop is geen sprake geweest en evenmin van feitelijke uitoefening van handhavingsbevoegdheden. Indien daarvan al sprake zou zijn geweest had het op de weg van [naam directeur] c.s. gelegen daartegen, ter beperking van schade, de geëigende gerechtelijke procedures aan te wenden, zoals een verzoek tot schorsing van een dergelijk besluit bij de voorlopige voorzieningenrechter. 
      Voor zover al sprake zou zijn van enige onrechtmatige daad van de Gemeente jegens [naam directeur] Logistiek ontbreekt het causaal verband tussen enige daad van de Gemeente en de door [naam directeur] Logistiek gestelde schade. In elk geval kan dan ook gesproken worden van eigen schuld aan de zijde van [naam directeur] c.s., doordat niet, althans onvoldoende, schadebeperkend is opgetreden. [naam directeur] privé had immers gebruik kunnen maken van de op de aanvraag van 3 april 2000 fictief verleende vergunning.
    
    
    De aanvraag van [naam directeur] Logistiek om verlening van een bouwvergunning is de vrije keuze van [naam directeur] Logistiek geweest. Het daarop gevolgde begunstigende besluit van de Gemeente van 21 november 2000 kan niet als onrechtmatig gezien worden. 
    
    
      Voor zover de vorderingen van [naam directeur] c.s. gebaseerd zijn op gebreken in de overeenkomst kunnen zij evenmin tot toewijzing van de vorderingen leiden. In de overeenkomst is een andere weg aangewezen dan de procedure bij de rechtbank, waardoor de rechtbank zich onbevoegd moet verklaren. Van enige dwang of dwaling is geen sprake. Partijen zijn uit vrije wil de overeenkomst aangegaan.
      Bovendien is in artikel 7 van de overeenkomst afstand gedaan van de bevoegdheid de nietigheid of vernietigbaarheid daarvan in te roepen, en van de bevoegdheid een beroep te doen op onverschuldigde betaling.
      Evenmin is sprake van een overeenkomst die in strijd zou zijn met de wet of enig beginsel van behoorlijk bestuur. De overeenkomst past binnen de exploitatieverordening en binnen het wettelijk kader van de Wet Ruimtelijke Ordening.(WRO)
    
    
    Tenslotte betwist de Gemeente gemotiveerd de juistheid en omvang van de onderscheiden gestelde schadeposten.
    
    5. De beoordeling van het geschil
    
    
      (on)bevoegdheid 
      5.1 Bij conclusie van dupliek beroept de Gemeente zich op artikel 6 van de overeenkomst en concludeert de Gemeente tot onbevoegdverklaring van de rechtbank. Dit verweer wordt gepasseerd, nu het tardief is voorgesteld. Anders dan de Gemeente stelt blijkt uit het proces-verbaal van de gehouden comparitie van partijen niet dat de (on)bevoegdheid ter comparitie onderwerp van gesprek is geweest. Evenmin hebben partijen gebruik gemaakt van de geboden mogelijkheid op- en aanmerkingen te plaatsen bij de in het proces-verbaal opgenomen weergave van het aldaar verhandelde. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat het verweer van de Gemeente eerst in de conclusie van dupliek, en dus tardief, is opgeworpen.
    
    
    
      de besluiten van 19 juli 2000 en 23 oktober 2000
      5.2 Tussen partijen staat vast dat de bouwvergunning aan [naam directeur] privé per 3 juli 2000 (fictief) verleend is. Tevens staat vast dat ten aanzien van de besluiten van de Gemeente van 19 juli 2000 en 23 oktober 2000 sprake is van onrechtmatig handelen van de Gemeente jegens [naam directeur] privé. 
      [naam directeur] c.s. is van oordeel dat ook sprake is van onrechtmatig handelen jegens [naam directeur] Logistiek, omdat [naam directeur] Logistiek gezien moet worden als rechtsopvolgster van [naam directeur] privé. 
      Dit standpunt kan niet worden gevolgd. Ten tijde van de bekendmaking van het primaire besluit van de Gemeente, 19 juli 2000, was [naam directeur] Logistiek reeds gevestigd als zelfstandig rechtspersoon. [naam directeur] Logistiek had, indien zij zich als (mede-)aanvrager van de bouwvergunning aanmerkte, tegen het besluit een eigen rechtsmiddel kunnen en derhalve behoren aan te wenden. Door dat niet te doen, dan wel daarvan af te zien omdat voor haar die mogelijkheid niet open stond, hebben de besluiten jegens [naam directeur] Logistiek formele rechtskracht. Dit brengt mee dat weliswaar de vernietiging van de besluiten door de uitspraak van de rechtbank ook ten aanzien van [naam directeur] Logistiek geldt, doch het onrechtmatigheidsoordeel niet.
      Dat [naam directeur] privé op enige andere wijze zijn recht op schadevergoeding in verband met de onrechtmatige besluiten aan [naam directeur] Logistiek zou hebben overgedragen is gesteld noch gebleken.
    
    
    
      5.3 Nu de onrechtmatige daad ten opzichte van [naam directeur] privé vast staat kan een vordering van [naam directeur] privé tot vergoeding van de daardoor ontstane schade in beginsel toegewezen worden. Uit de vorderingen en stellingen van [naam directeur] c.s. blijkt echter niet welke gestelde schadeposten, zoals omschreven onder punt 20 van de dagvaarding, betrekking hebben op door [naam directeur] privé geleden schade. 
      Ten aanzien van de post “kosten extra arbeidsinzet” is nader onderbouwd dat daarmee wordt gedoeld op de arbeidsinzet van [naam directeur] en [naam directeur 2], zoals aangegeven in productie 22 van de zijde van [naam directeur] c.s., doch gesteld noch gebleken is dat de extra uren van [naam directeur], welke overigens door de Gemeente zijn betwist, anders dan (als directeur) ten behoeve van [naam directeur] Logistiek zijn gemaakt, zoals ook volgt uit de tekst van genoemde productie, waarin is aangegeven dat tijdens de gestelde extra uren geen andere werkzaamheden als ondernemer verricht konden worden.
      Voor zover de schadepost “kosten advisering, juridische kosten bezwaarfase, hoger beroepfase etc.” betrekking heeft op [naam directeur] privé zijn de afzonderlijke onderdelen van deze post niet nader onderscheiden. [naam directeur] privé zal bij akte in de gelegenheid worden gesteld deze schadepost nader te specificeren en te onderbouwen.
    
    
    1.1 Ten aanzien van de overige posten blijkt uit de stukken en stellingen dat deze kennelijk betrekking hebben op [naam directeur] Logistiek. Hierbij wordt het volgende opgemerkt. Ten aanzien van de schadeposten “extra bouwleges ad € 65.571,24”, “kosten nieuwe bouwtekeningen ad € 6.806,70” en “rentevergoeding kosten, leges ad € 6.738,91”, geldt dat deze het voorzienbaar gevolg zijn van de onrechtmatige daad jegens [naam directeur] privé. Immers, gelet op het voor de Gemeente kenbare economisch belang voor [naam directeur] c.s. bij de te bouwen opslaghal, moest door [naam directeur] c.s. een nieuwe, gewijzigde aanvraag gedaan worden, waaraan kosten verbonden zijn. De stelling van de Gemeente dat voor [naam directeur] c.s. geen verplichting bestond een nieuwe vergunning aan te vragen, nu [naam directeur] privé gebruik had kunnen maken van de fictief verleende vergunning wordt niet gevolgd. Immers juist vanwege de opstelling van de Gemeente, zoals in de overgelegde correspondentie uit medio 2000 blijkt, kon en mocht [naam directeur] privé van de Gemeente geen bouwactiviteiten verrichten en is, bij brief van 12 september 2000, dus vóór de tweede aanvraag, door de Gemeente ook aan [naam directeur] privé kenbaar gemaakt dat de Gemeente in dat geval handhavingsmaatregelen overwoog .
    
    In het geval [naam directeur] privé de tweede aanvraag had gedaan was deze voorzienbare schade terecht voor rekening van de Gemeente gekomen. Dat [naam directeur] c.s. onderling er voor hebben gekozen de aanvraag door [naam directeur] Logistiek te laten verrichten was voorzienbaar en begrijpelijk, nu [naam directeur] Logistiek inmiddels was opgericht en [naam directeur] Logistiek de exploitatie van de te bouwen hal op zich zou nemen. Dat daardoor deze kosten voor de tweede aanvraag uiteindelijk voor rekening van [naam directeur] Logistiek zijn gekomen mag er niet toe leiden dat de Gemeente ontslagen zou zijn van haar verplichting tot schadevergoeding. 
    
    1.5 Het verweer van de Gemeente dat [naam directeur] privé zijn schade ten gevolge van het besluit van 19 juli 2000 kon en dus moest beperken door het indienen van een verzoek tot voorlopige voorziening kan niet worden gevolgd.  [naam directeur] privé heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheden tot bezwaar en beroep. Dat het daarnaast indienen van een verzoek tot voorlopige voorziening er toe had geleid dat [naam directeur] privé de thans aan de orde zijnde schade niet of voor een geringer bedrag had geleden is onvoldoende onderbouwd. Immers, niet zonder meer kan worden geconcludeerd dat, indien al bij de beoordeling van een schorsingsverzoek het voorlopig oordeel van een voorzieningenrechter zou zijn geweest dat van een fictieve vergunning uitgegaan moest worden, [naam directeur] privé dan zonder nadere (bodem)procedure en kosten had kunnen overgaan tot de bouw.
    
    
      Dat de hoogte van de legeskosten door een publiekrechtelijke regeling bepaald is, staat er niet aan in de weg deze kosten als schade ten gevolge van de onrechtmatige daad te beschouwen. 
      Nu de hoogte van de legeskosten niet door de Gemeente is betwist staat dit deel van de schade vast en is de vordering op dit onderdeel toewijsbaar.
      De hoogte van de gevorderde schadevergoeding met betrekking tot de kosten van nieuwe bouwtekeningen is door de Gemeente betwist, nu daarvoor geen onderbouwende stukken zijn overgelegd. [naam directeur] cs zal daartoe alsnog in de gelegenheid worden gesteld.
      Ten aanzien van de overige gestelde schadeposten kan niet geconcludeerd worden dat deze direct door [naam directeur] privé ten gevolge van de onrechtmatige besluiten zijn geleden, zodat deze posten niet voor toewijzing in aanmerking komen.
    
    
    
      het besluit van 21 november 2000
      1.6 Met betrekking tot het besluit van de Gemeente van 21 november 2000 is geen bestuursrechtelijke procedure gevoerd, terwijl daartoe de mogelijkheid bestond. Derhalve heeft dit besluit jegens partijen formele rechtskracht en dient van de rechtmatigheid van het besluit uitgegaan te worden. Van bijzondere, zeer klemmende omstandigheden die een uitzondering op dit uitgangspunt zouden rechtvaardigen is niet gebleken. De enkele omstandigheid dat het een voor [naam directeur] Logistiek begunstigend besluit was, zodat bij een procedure daaromtrent geen direct belang bestond, noch de stelling dat de aanvraag die tot het besluit heeft geleid onder dwang van de omstandigheden is gedaan is daartoe voldoende.
    
    
    Nu van de rechtmatigheid van dit besluit uitgegaan wordt kan daarin geen grondslag voor de vorderingen gevonden worden.
    
    
      handhavingsmaatregelen
      1.7 [naam directeur] c.s. voert voorts ter onderbouwing van de vorderingen aan dat sprake is van onrechtmatig handelen van de Gemeente doordat in juli 2000 een feitelijke bouwstop is opgelegd en in de brief van 12 september 2000 handhavingsmaatregelen zijn aangekondigd. De Gemeente betwist dat van een (feitelijke) bouwstop sprake is geweest.
      De stelling van [naam directeur] c.s. kan slechts gezien worden in het licht van een vordering uit onrechtmatige daad door [naam directeur] privé. Immers [naam directeur] Logistiek beschikte in genoemde periode niet over een bouwvergunning, zodat enig optreden van de Gemeente jegens eventuele bouwactiviteiten van [naam directeur] Logistiek op voorhand niet als onrechtmatig aangemerkt kan worden.
    
    
    Ten aanzien van [naam directeur] privé is van belang dat de Gemeente betwist dat op 22 juli 2000 namens haar is opgetreden tegen de (voorbereidende) bouwactiviteiten van [naam directeur] privé en deze daardoor gestopt zijn. Gelet op deze betwisting zal [naam directeur] privé tot het bewijs van zijn stelling worden toegelaten. 
    
    
      Voor het geval [naam directeur] privé in het bewijs zal slagen wordt reeds thans geoordeeld dat in dat geval sprake is van onrechtmatig optreden van de Gemeente, nu [naam directeur] privé immers over een bouwvergunning beschikte. In dat verband dient dan beoordeeld te worden welke schade hierdoor voor [naam directeur] privé is ontstaan. Ook op dit punt zal [naam directeur] privé zijn vordering nader dienen te specificeren, waartoe hij, om proces-economische redenen reeds thans, zal worden toegelaten.
      Ten aanzien van eventueel hierdoor voor [naam directeur] privé ontstane schade heeft de Gemeente terecht als verweer aangevoerd dat [naam directeur] privé ter voorkoming of beperking van eventuele schade, voortvloeiend uit een (feitelijke) handhavingshandeling een voorlopige voorziening van de (bestuurs)rechter had kunnen en behoren te verzoeken, zodat eventuele schade mede aan [naam directeur] privé zelf toegerekend dient te worden. Gelet op de onzekerheid van de uitkomst van een eventuele procedure zal het aandeel van [naam directeur] privé worden gesteld op 20%.
    
    
    De brief van 12 september 2000 is niet als onrechtmatig aan te merken, nu daarin slechts een verzoek te lezen valt. Een besluit van de Gemeente tot optreden of handhaving is hierin opgenomen. De waarschuwende aankondiging van de Gemeente zulks te gaan overwegen is weliswaar gebaseerd op een onjuist uitgangspunt, namelijk de veronderstelling dat [naam directeur] privé zonder vergunning handelde, doch leidt op zich niet tot onrechtmatigheid.
    
    
      de overeenkomst 
      1.8 [naam directeur] Logistiek heeft met betrekking tot de overeenkomst allereerst de nietigheid daarvan ingeroepen. De Gemeente heeft hiertegen aangevoerd dat dit, gelet op artikel 7 van de overeenkomst, niet meer tot de bevoegdheid van [naam directeur] Logistiek behoort.
      De Gemeente kan hierin niet worden gevolgd nu de vraag of de overeenkomst rechtsgeldig tot stand gekomen is vooraf gaat aan de beoordeling van de inhoud van de overeenkomst. Indien [naam directeur] Logistiek terecht de nietigheid van de overeenkomst inroept brengt dit mee dat ook artikel 7 daarvan komt te vervallen.
    
    
    
      1.9 [naam directeur] Logistiek baseert haar vordering op strijd met artikel 3:40 BW, nu de overeenkomst en met name de daarin opgenomen afkoopsom gezien moet worden als een verboden voorwaarde, verbonden aan de door de Gemeente te verlenen en verleende bouwvergunning van [naam directeur] Logistiek. Het verbinden van deze voorwaarde is détournement de pouvoir en bovendien handelt de Gemeente hiermee in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur zoals het gelijkheidsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel. Immers, aan andere bedrijven is een dergelijke voorwaarde voor de verkrijging van een bouwvergunning niet gesteld, aldus [naam directeur] Logistiek.
      De Gemeente betwist dat tussen de overeenkomst en de door [naam directeur] Logistiek aangevraagde en verleende bouwvergunning een rechtstreeks verband bestaat, zodanig dat de overeenkomst als voorwaarde voor de verlening van de vergunning beschouwd kan worden. De Gemeente wijst op de considerans van de overeenkomst, waaruit blijkt dat de overeenkomst gezien moet worden in het licht van het revitaliseringsbeleid van de Gemeente.
    
    
    1.10 Voor de uitleg van een overeenkomst komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijze daaraan mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijze van elkaar mochten verwachten. De overeenkomst van partijen is op 17 november 2000 gesloten. Op dat moment waren partijen reeds meer dan een half jaar in frequent overleg over de te bouwen bedrijfshal, waarbij de Gemeente bekend was met het economisch belang van deze hal voor [naam directeur] c.s. Ook was al geruime tijd tussen partijen de discussie gaande over het negatief advies van de welstandscommissie en de al dan niet verleende fictieve bouwvergunning. Daarnaast werd tussen partijen gecorrespondeerd omtrent handhavingsmaatregelen van de Gemeente.
    
    
      Onder deze omstandigheden kan de overeenkomst, met name het gedeelte van artikel 2 sub b, zoals hierboven onder 2.8 weergegeven, niet anders worden uitgelegd dan als een overeenkomst waarin door de Gemeente een aantal voorwaarden worden gesteld waaraan [naam directeur] Logistiek diende te voldoen teneinde de bouwvergunning te verkrijgen. 
      Overigens valt ook op dat de bouwvergunning is verleend op de dag dat de in artikel 3 sub 2 van de overeenkomst genoemde afkoopsom is betaald.
    
    
    1.11 De Gemeente heeft in dit kader gewezen op de considerans van de overeenkomst en op haar bevoegdheden in het kader van de Wet op de Ruimtelijke Ordening en op haar Exploitatieverordening als alternatieve grondslag voor de overeenkomst. Dat de Gemeente ook op andere wijze invulling had kunnen geven aan de in de considerans van de overeenkomst genoemde onderwerpen is onvoldoende om aan te nemen dat juist deze onderwerpen de belangrijkste redenen voor het sluiten van de overeenkomst zijn geweest. Integendeel, in artikel 2 ligt de kern van de overeenkomst, waarna artikel 3 ook geformuleerd is als “aanvulling op het voorafgaande”. Voor de in artikel 2 genoemde onderwerpen, welke zien op de bouwtechnische voorschriften en welstandsargumenten, heeft de Gemeente geen andere grondslag aangegeven.
    
    
      Gelet op artikel 122 van de Woningwet was de Gemeente niet bevoegd een dergelijke overeenkomst te sluiten. De door de Gemeente met [naam directeur] Logistiek gesloten overeenkomst is dan ook in strijd met deze wettelijke bepaling en dus nietig.
      Dit brengt tevens mee dat de Gemeente geen beroep kan doen op het bepaalde in artikel 7 van de overeenkomst.
      Nu de overeenkomst nietig is, kan de betaling door [naam directeur] Logistiek aangemerkt worden als onverschuldigd, zodat de vordering tot terugbetaling daarvan toewijsbaar is.
    
    
    1.12 Uit het bovenstaande volgt dat voor de verdere beoordeling van een gedeelte van de vorderingen nog nadere proceshandelingen nodig zullen zijn. [naam directeur] c.s. zal in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten en producties in het geding te brengen omtrent hetgeen hiervoor onder 5.3, 5.5 en 5.7 is ovewogen. Omdat niet uit te sluiten valt dat [naam directeur] c.s. het bewijs als overwogen onder 5.7 na een kosten/batenanalyse niet (middels getuigen) wenst te leveren, kan [naam directeur] c.s. zich er tevens over uitlaten of, zo ja, hoe hij het bedoelde bewijs wenst te leveren. De Gemeente zal vervolgens bij antwoordakte kunnen reageren.
    
    
      In de omstandigheden van het geval wordt aanleiding gezien hoger beroep van dit vonnis toe te staan.
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    
    	De beslissing
    
    	De rechtbank, recht doende,
    
    
      draagt [naam directeur] c.s. op bij akte:
      - zich uit te laten omtrent hetgeen is overwogen onder rechtsoverweging 5.3 
      - over te leggen de onderbouwende stukken als bedoeld in rechtsoverweging 5.5
      - de schade als gevolg van de gestelde handhavingsmaatregelen, bedoeld in rechtsoverweging 5.7 nader te specificeren, 
      - zich uit te laten over de bewijslevering, als onder 5.7 en 5.12 overwogen,
      waartoe de zaak wordt verwezen naar de rol van 30 maart 2005, ambtshalve peremptoir,
    
    
    bepaalt dat de Gemeente in de gelegenheid zal worden gesteld op deze akte bij antwoordakte te reageren,
    
    bepaalt dat hoger beroep van dit vonnis is toegestaan,
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M. Engelbert-Clarenbeek en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 maart 2005.