ECLI:NL:RBZUT:2006:AV1849, Rechtbank Zutphen, 11-01-2006, 63592 HAZA 04-800
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2006-01-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen erfdienstbaarheid van uitweg ontstaan door verjaring. De weg is al dan niet stilzwijgend door de rechthebbenden aangewezen als noodweg. De rechtsopvolgers dienen het gebruik van de weg te dulden.

Rechtbank Zutphen
      Sector Civiel
      Afdeling Handel
    
    
    
      Rolnummer: 63592 HAZA 04-800
      Uitspraak   : 11 januari 2006
    
    
    Vonnis van de enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken in de zaak tussen:
    
    
    
      [Eiser],
      wonende te [gemeente], [woonplaats],
      eiser in conventie, 
      verweerder in reconventie,
      procureur mr. B.H.M. Harbers,
      advocaat mr. R. de Lange te Zevenaar,
    
    
    en
    
    
      1. [Gedaagde 1],
      wonende te [gemeente], [woonplaats],
      2. [Gedaagde 2],
      wonende te [gemeente], [woonplaats],
      gedaagden in conventie, 
      eisers in reconventie,
      procureur mr. A.J.H. Ozinga,
      advocaat mr. D.F. Berendsen te Utrecht,
    
    
    en
    
    
      [Gevoegde partij]
      wonende te [gemeente], [woonplaats],
      aan de zijde van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] gevoegde partij,
      procureur: mr. J.H. Stam.
    
    
    Partijen worden in dit vonnis mede aangeduid als [eiser], [gedaagde 1] en [gevoegde partij]. 
    
    1. Het procesverloop
    
    
      1.1 Dit verloop blijkt uit:
      ­ de dagvaarding van 13 juli 2004,  
      ­ de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie,
      ­ de akte overlegging producties,
      ­ de conclusie van antwoord in reconventie,
      ­ het vonnis van 1 december 2004, waarbij een comparitie ter plaatse is bepaald,
      ­ het proces-verbaal van de op 20 januari 2005 gehouden comparitie van partijen,
      ­ de incidentele conclusie tot voeging in aanhangig geding,
      ­ de conclusie van antwoord in het incident van [eiser],
      ­ de incidentele conclusie van antwoord tot voeging van [gedaagde 1],
      ­ het vonnis van 20 april 2005, waarin het [gevoegde partij] is toegestaan zich in het geding tussen [eiser] enerzijds en [gedaagde 1] anderzijds aan de zijde van [gedaagde 1] te voegen, 
      ­ de conclusie van repliek in conventie, tevens akte wijziging van eis,
      ­ de antwoordakte wijziging van eis,
      ­ de conclusie van gevoegde partij, 
      ­ de conclusie van dupliek in conventie, tevens repliek in reconventie,
      ­ de conclusie van dupliek in reconventie,
      ­ de aantekening op de rolkaart dat [gedaagde 1] en [gevoegde partij] hebben afgezien van het nemen van een nadere conclusie.
    
    
    1.2 Vervolgens is vonnis bepaald.
    
    2. De feiten 
    
    2.1 [Eiser] is sedert juni 1993 eigenaar/bewoner van de woonboerderij met aanhorigheden aan de [adres] te [woonplaats], gemeente [gemeente], kadastraal bekend gemeente [gemeente], sectie D, nummer 1105 (gedeeltelijk), hierna mede te noemen: [naam woonboerderij].
    
    2.2 [Naam woonboerderij] grenst niet aan de openbare weg en voor de toegang tot de openbare [adresweg] wordt gebruik gemaakt van een zandweg. Deze zandweg loopt vanaf het perceel van [eiser] gezien eerst in oostelijke richting en maakt dan deel uit van het perceel nummer 1006. Vervolgens buigt het pad af in noordelijke richting en loopt dan over perceel 8416 langs de westgrens daarvan. Dit perceel 8416 behoort in eigendom toe aan de heer [naam buurman], wonende aan de [adres 2] op boerderij “[naam boerderij]”. Halverwege dit perceel splitst de weg zich in tweeën, de ene afsplitsing gaat dwars over perceel 8416 tussen twee woningen door naar de [adresweg]. Deze afsplitsing zal hierna worden aangeduid als tracé 2. De andere afsplitsing loopt verder langs de westgrens van perceel 8416 en vervolgt haar weg over de percelen 6662, 6663, 8414, 984 en 8934 naar de [adresweg]. Kort na de grens tussen de percelen 8416 en 6662 maakt de weg een bocht waardoor zij achter de op het perceel 6662 staande schuur langs loopt. In die bocht loopt zij over de percelen 6663, 8414 en 984. Deze weg zal hierna worden aangeduid als de zandweg of als tracé 1.
    
    2.3 Tot 1993 liep tracé 1 rechtstreeks, dus zonder bocht, tussen de woning en de schuur van boerderij [naam boerderij 2] over de percelen 6662 en 8934 naar de [adresweg]. De weg liep toen nog niet over de percelen 6663, 8414 en 984.
    
    
      2.4 Op 3 augustus 1993 is tussen [naam buurman], wonende op “[naam boerderij]”, [woonplaats], gemeente [gemeente], [naam buurman 2], wonende op “[naam boerderij 2]”, [woonplaats], gemeente [gemeente] en [eiser] een overeenkomst tot stand gekomen. De van deze overeenkomst opgemaakte onderhandse akte, geregistreerd in de openbare registers op 4 augustus 1993, houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:
      1. het toegangspad tot “[naam woonboerderij]” – thans lopend bij “[naam boerderij 2]” tussen de boerderij en de schuur door – zal door en voor rekening van de heer [naam buurman 2] worden verlegd, een en ander volgens aangehechte en door partijen voor accoord getekende situatieschets.
      2. de heer [naam buurman] verleent hierbij het onopzegbaar recht aan de heer [naam buurman 2] om voor de aanleg van de weg gebruik te maken van een klein stukje grond van perceel nummer 8414. Dit recht houdt in dat diegenen die van de huidige weg gebruik maken van het nieuwe tracé gebruik mogen maken in de ruimste zin des woords. Bovendien heeft dit recht een zakelijk karakter, dat wil zeggen het recht c.q. de plicht zal gekoppeld blijven aan de betreffende zaken (onroerend goed); met andere woorden het gaat over op volgende eigenaren.
      De bestaande weg over het erf van de boerderij “[naam boerderij 2]” zal (na gereedkomen van het nieuwe tracé) alleen dienen voor eigen gebruik door de familie [naam buurman 2].
      3. Het fietspad van “[naam woonboerderij]” naar de Rijksweg zal gehandhaafd blijven ten nutte van de bewoners van “[naam woonboerderij]”. De heer [eiser] of zijn rechtsopvolger(s) zal afzien van eventueel bestaande rechten om uit te wegen naar de Rijksweg [rijksweg], ook de rechten welke eventueel bestaan op basis van de veilingakte van de boerderij “[naam boerderij 2]”(…).
      De kosten van het onderhoud van de brug over de [naam beek] zijn voor rekening van belanghebbend(n,) een en ander in goed onderling overleg te bepalen. Ook mede-ondergetekende de heer [naam buurman 2] of zijn rechtsopvolger(s) zal afzien van eventueel bestaande rechten om uit te wegen naar de Rijksweg.
      4. Partijen verplichten zich over en weer om bovengenoemde verplichtingen op te leggen aan hun rechtsopvolgers in de vorm van een kettingbeding met boetebepaling groot ƒ 50.000,-- bij niet-nakoming.
      5. indien één van de partijen nalatig blijft in de nakoming van zijn uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van ƒ 50.000,-- verbeuren, onverminderd het recht op verdere schadevergoeding.
      (…)”
    
    
    2.5 Het hiervoor bedoelde fietspad tussen [naam woonboerderij] en de weg [rijksweg] is een smal door een weiland lopend spoor, met perceelnummer 1033, dat uitkomt bij een brug over de [naam beek]. Na de brug loopt een bredere weg naar de weg [rijksweg]. Deze route zal hierna tracé 3 genoemd worden.
    
    
      2.6 Gedaagden zijn sedert 4 september 2001 de rechtsopvolgers van de hiervoor onder 2.4 genoemde [naam buurman 2]. Zij zijn de huidige bewoners - elk voor de onverdeelde helft gerechtigd tot de eigendom - van de woonboerderij “[naam boerderij 2]” met aanhorigheden aan de [adres 4] te [woonplaats], gemeente [gemeente], kadastraal bekend gemeente [gemeente], sectie D, nummers 996, 998, 6595, 6662, 6663 en 8934.
      [Gevoegde partij] is sinds 2004 eigenaar van de percelen met de nummers 8414 en 984, plaatselijk bekend als [adres 3].
    
    
    
      2.7 De tussen [naam buurman 2] en gedaagden opgemaakte onderhandse akte van de overeenkomst van koop en verkoop houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:
      “(...)
      artikel 17
      Koper verklaart ermee bekend te zijn en te hebben geaccepteerd dat:
      (...)
      b. het gekochte is belast met een recht van overweg ten behoeve van de achtergelegen woonboerderij “[naam woonboerderij]” en enkele percelen cultuurgrond.
      (...)”.
    
    
    
      2.8 De op 3 september 2001 ten overstaan van mr. Th.C.M. Smit, notaris te Baarn, tussen [betrokkene], weduwe en enig erfgenaam van [naam buurman 2], en gedaagden verleden notariële akte van levering van boerderij [naam boerderij 2] houdt 
      – voor zover hier van belang – het volgende in:
      “(...)
      Artikel 2
      Verkoper is verplicht aan koper eigendom te leveren, die onvoorwaardelijk is en niet bezwaard is met:
      (...)
      b. kwalitatieve verplichtingen anders dan hierna vermeld;
      c. beperkte rechten behoudens erfdienstbaarheden, waarvan de aan verkoper 
          bekende hierna zullen worden vermeld;
      d. andere lasten en beperkingen uit overeenkomst anders dan hierna vermeld.
      (...)
      Artikel 5
      Het verkochte wordt op heden geheel ontruimd (...) en vrij van huur of ander gebruiksrecht, (...),  aan koper afgeleverd.
      (...)
      Artikel 8
      Voorzover daarvan bij deze akte niet is afgeweken, blijft tussen partijen gelden wat vóór het verlijden van deze akte tussen hen is overeengekomen.
      (...)”.
    
    
    2.9 In de openbare registers van het kadaster te Arnhem zijn in de periode van 1 oktober 1838 tot 4 mei 2004 geen inschrijvingen gedaan die erfdienstbaarheden bevatten ten laste van het perceel kadastraal bekend gemeente [gemeente], sectie D, nummer 6662.
    
    2.10 [Gedaagde 1] is [eiser] het gebruik van tracé 1 gaan belemmeren, onder meer door diepe greppels dwars over de over het perceel 6662 lopende deel van de weg te graven.
    
    2.11 Bij brief van 16 juni 2004 heeft [gedaagde 1] [eiser] meegedeeld dat hij zich niet gebonden acht aan de hiervoor geciteerde overeenkomst en dat hij van plan is na twee weken over te gaan tot het afsluiten van de over zijn erf lopende weg. [Gedaagde 1] schrijft dat [eiser] dient uit te wegen over het pad en de brug, tracé 3,  om de openbare weg tussen [gemeente] en [gemeente 2] te kunnen bereiken.
    
    2.12 [Eiser] heeft bezwaar gemaakt tegen dit voornemen en [gedaagde 1] gesommeerd de greppels te verwijderen en de weg in de oude staat terug te brengen. [gedaagde 1] heeft aan deze sommatie niet voldaan, hetgeen voor [eiser] aanleiding is geweest hem in kort geding te dagvaarden. Eén dag voor de terechtzitting op 6 juli 2004 heeft [gedaagde 1] de greppels en andere belemmeringen verwijderd. Hij heeft [eiser] schriftelijk meegedeeld bij zijn standpunt te blijven, maar toegezegd hem de vrije en onbelemmerde doorgang te verlenen totdat in een onherroepelijke uitspraak is bepaald wat rechtens is. Het door [eiser] aanhangig gemaakte kort geding heeft geen doorgang gevonden.
    
    2.13 Medio januari 2005 heeft [gedaagde 1] weer een greppel over tracé 1 gegraven. Bij vonnis van de voorzieningenrechter in deze rechtbank van 29 juni 2005, op tegenspraak gewezen en uitvoerbaar bij voorraad verklaard, is [gedaagde 1] bevolen de greppel te dichten en is hem verboden [eiser] en/of zijn gezinsleden en/of derden die [eiser] willen bezoeken of hebben bezocht op enigerlei wijze te hinderen in het onbelemmerd gaan over de onderhavige zandweg.
    
    3 De conventie
    
    3.1 [Eiser] vordert na wijziging van eis dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis 
    
    
      primair:
      1. voor recht zal verklaren dat er een erfdienstbaarheid van weg bestaat met het perceel gelegen te [gemeente] [woonplaats], aan de [adres], kadastraal bekend gemeente [gemeente], sectie D nummer 1105 (gedeeltelijk) als heersend erf en het perceel gelegen aan de [adres 4] te [gemeente] [woonplaats], kadastraal bekend gemeente [gemeente], sectie D, nummer 6662 als dienend erf, inhoudende dat het aan rechthebbenden op het heersend erf en hun bezoekers is toegestaan over de weg welke leidt van het dienend naar het heersend erf naar de openbare weg [adresweg] te [woonplaats], gemeente [gemeente], welke weg loopt zoals in productie 1 (bij dagvaarding, rechtbank) is aangegeven, onder meer, maar niet uitsluitend, met gebruikmaking van motorvoertuigen, te gaan;
    
    
    2. gedaagden zal bevelen om, op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- voor iedere dag dat gedaagden in gebreke blijven aan dit bevel te voldoen, binnen tien dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis in te stemmen en mee te werken aan het verlijden van een notariële akte, inhoudende een verklaring dat de ten processe bedoelde erfdienstbaarheid door verjaring is ontstaan, een en ander als bedoeld in artikel 34 en 37 van de kadasterwet;
    
    
      subsidiair:
      3. voor recht zal verklaren dat de rechthebbenden van het perceel gelegen te [gemeente], [woonplaats], aan de [adres], kadastraal bekend gemeente [gemeente], sectie D nummer 1105 (gedeeltelijk) en het perceel gelegen aan de [adres 4] te [gemeente], [woonplaats], kadastraal bekend gemeente [gemeente], sectie D, nummer 6662, en/of hun rechtsvoorgangers, al dan niet stilzwijgend, ten behoeve van het eerstgenoemde perceel een noodweg hebben aangewezen, inhoudende dat het aan rechthebbenden op eerstgenoemde erf en hun bezoekers is toegestaan over de weg welke over laatstgenoemd perceel naar de openbare weg [adresweg] te [woonplaats], gemeente [gemeente], leidt welke weg loopt zoals in productie 1 (bij dagvaarding, rechtbank) is aangegeven, om zo onder meer, maar niet uitsluitend, met gebruikmaking van motorvoertuigen te gaan;
    
    
    
      meer subsidiair:
      4. ten behoeve van de rechthebbenden op het perceel gelegen te [gemeente], [woonplaats], aan de [adres], kadastraal bekend gemeente [gemeente], sectie D, nummer 1105 (gedeeltelijk) en ten laste van het perceel gelegen aan de [adres 4] te [gemeente] [woonplaats], kadastraal bekend gemeente [gemeente], sectie D, nummer 6662, onder toekenning van een vergoeding van € 1,00, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen vergoeding voor de schade die door de noodweg wordt berokkend, een noodweg aan te wijzen, inhoudende dat het aan rechthebbenden op eerstgenoemde perceel en hun bezoekers is toegestaan over de weg te gaan welke over laatstgenoemd perceel naar de openbare weg [adresweg] te [woonplaats], gemeente [gemeente], welke weg loopt zoals in productie 1 (bij dagvaarding, rechtbank) is aangegeven, om zo onder meer, maar niet uitsluitend, met gebruikmaking van motorvoertuigen, te gaan;
    
    
    en telkens, buiten voornoemde primaire, subsidiaire of meest subsidiaire vorderingen:
    
    5. gedaagden hoofdelijk, des dat de een betalende de ander is bevrijd, zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting de somma van € 1.253,78, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 6 juli 2004 tot aan de dag der algehele voldoening, te voldoen;
    
    6. gedaagden zal verbieden om de ten processe bedoelde weg af te sluiten of het gebruik door [eiser] en de zijnen en allen die over de weg tussen boerderij “[naam woonboerderij]” en de [adresweg] te [gemeente] ([woonplaats]) wensen te gaan, op welke wijze dan ook, te belemmeren, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,-- per overtreding en € 1.000,-- voor elke dag dat de overtreding voortduurt, subsidiair dit verbod te beperken totdat het ten processe bedoelde geschil bij in kracht van gewijsde gegane rechterlijke beslissing is beslist;
    
    7. gedaagden hoofdelijk, des dat de een betalende de ander gekweten zal zijn, zal veroordelen in de kosten van de procedure. 
    
    
      3.2 [Eiser] legt aan zijn vorderingen tegen de achtergrond van de vaststaande feiten de navolgende stellingen ten grondslag.
      Hij baseert zijn vordering primair op de stelling dat door verkrijgende verjaring een erfdienstbaarheid van uitweg is ontstaan over tracé 1, de zandweg. 
      Subsidiair stelt hij dat de rechthebbenden op de betrokken percelen in goed overleg en alle belangen overziend, ten behoeve van het aan [eiser] toekomende, ingesloten perceel, als noodweg tracé 1 hebben aangewezen.
      Slechts in het geval geconcludeerd wordt dat er nu geen noodweg is aangewezen, verzoekt [eiser] de rechtbank alsnog een noodweg aan te wijzen. Een redelijke belangenafweging brengt dan met zich dat die noodweg over tracé 1 loopt. 
      [Gedaagde 1] wist bij de aankoop van zijn percelen van het bestaan van de weg en van het gebruik daarvan door [eiser]. Ook was hij bekend met de overeenkomst die op 3 augustus 1993 is gesloten, waarin onder meer [naam buurman 2] als eigenaar van [naam boerderij 2] zich ertoe heeft verplicht om de verplichtingen uit de overeenkomst ook aan de rechtsopvolgers op te leggen. [Gedaagde 1] weet dan ook dat (de weduwe van) [naam buurman 2] toerekenbaar tekort is geschoten toen zij de percelen aan [gedaagde 1] verkocht zonder oplegging van de verplichtingen uit de overeenkomst uit 1993. [Gedaagde 1] kan hem daarom niet te goeder trouw de doorgang weigeren, althans kan hem dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet worden toegestaan.
      Door willens en wetens van de wanprestatie van zijn rechtsvoorgangster gebruik te maken, handelt [gedaagde 1] onrechtmatig jegens [eiser].
      [Eiser] heeft schade geleden door de onrechtmatige handelwijze van [gedaagde 1]. Deze schade bestaat erin dat hij in 2004 een kort geding tegen [gedaagde 1] aanhangig heeft moeten maken, welk geding geen doorgang heeft gevonden omdat [gedaagde 1] een dag voor de behandeling ter zitting de door hem aangebrachte belemmeringen heeft verwijderd.  
    
    
    3.3 [Gedaagde 1] concludeert dat de rechtbank [eiser] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, althans hem deze zal ontzeggen met zijn veroordeling in de kosten van het geding.
    
    
      3.4 [Gedaagde 1] voert de navolgende verweren aan.
      Door verkrijgende verjaring kan geen erfdienstbaarheid van uitweg ten laste van zijn perceel zijn ontstaan. Ook kan de zandweg niet worden aangemerkt als noodweg, omdat [naam woonboerderij] kan uitwegen via tracé 3 of tracé 2. De uitweg via tracé 3 is de kortste route naar de openbare weg. Aanwijzing van tracé 1 als noodweg ligt niet voor de hand. [Eiser] is dus niet gerechtigd over het erf van [gedaagde 1] uit te wegen.
      Partijen hebben in 2004 naar aanleiding van het door [eiser] aanhangig gemaakte kort geding een minnelijke regeling getroffen. Het inschakelen van juridische bijstand was hoe dan ook noodzakelijk geweest en een en ander moet voor rekening en risico van [eiser] blijven.
    
    
    3.5 [Gevoegde partij] concludeert dat de rechtbank de vorderingen van [eiser] zal afwijzen met veroordeling van [eiser] in de kosten van dit geding. 
    
    4. De reconventie
    
    
      4.1 [Gedaagde 1] vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis 
      1. voor recht zal verklaren dat er geen erfdienstbaarheid van weg bestaat met het perceel aan de [adres] te [gemeente], [woonplaats], kadastraal bekend gemeente [gemeente], sectie D nummer 1105 (gedeeltelijk) als heersend erf en het perceel gelegen aan de [adres 4] te [gemeente], [woonplaats], kadastraal bekend gemeente [gemeente], sectie D, nummer 6662 als dienend erf;
      2. [eiser] en de zijnen en allen die over de ten processe bedoelde derde ontsluitingsweg zal verbieden deze weg te betreden, op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per overtreding,
      3. en met veroordeling van [eiser] in de kosten van deze procedure.
    
    
    4.2 [Gedaagde 1] baseert zijn vorderingen op hetgeen hij in conventie heeft aangevoerd.
    
    4.3 [Eiser] concludeert dat de rechtbank [gedaagde 1] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, althans hem deze zal ontzeggen met zijn veroordeling in de kosten van het geding
    
    
      4.4 [Eiser] voert de navolgende verweren aan.
      Hij heeft in conventie aan de rechtbank de vraag voorgelegd of er een erfdienstbaarheid van uitweg bestaat, waarbij zijn erf het heersende en het erf van [gedaagde 1] het dienende erf is. [Gedaagde 1] vraagt in reconventie eigenlijk niets anders dan de beantwoording van dezelfde rechtsvraag. Zij hebben daarbij geen enkel belang. Geen belang betekent geen actie; [gedaagde 1] kan daarom niet in zijn vordering met betrekking tot het bestaan van de erfdienstbaarheid ontvangen worden.
      Voor het overige heeft hij verwezen naar hetgeen hij in conventie heeft aangevoerd.
    
    
    5. De beoordeling
    
    In conventie en in reconventie
    
    5.1 Gelet op de samenhang van de vordering in reconventie met de vordering in conventie, zullen de geschillen tezamen worden beoordeeld.
    
    5.2 In deze zaak is een comparitie ter plaatse gehouden. De rechter die de comparitie geleid heeft, is wegens afwezigheid niet in staat het vonnis (mede) te wijzen. 
    
    5.3 [Gevoegde partij] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [eiser]. De rechtbank begrijpt hieruit dat hij zich voor wat betreft de procedure in conventie aan de zijde van [gedaagde 1] heeft gevoegd. [Gevoegde partij] heeft zich aangesloten bij stellingen van [gedaagde 1]. Van aanvullende, op [gevoegde partij] zelf betrekking hebbende stellingen zal melding gemaakt worden.
    
    Is door verkrijgende verjaring een erfdienstbaarheid van uitweg ontstaan over de zandweg?
    
    5.4 Vóór de inwerkingtreding in 1992 van het nu geldende Burgerlijk Wetboek gold dat erfdienstbaarheden konden ontstaan door verjaring voor zover het voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheden betroffen. Een erfdienstbaarheid van weg voldoet niet aan die voorwaarden, zodat onder de vóór 1992 geldende wetgeving door verjaring geen erfdienstbaarheid door verkrijgende verjaring kon ontstaan.
    
    5.5 Ingevolge het sinds 1992 geldende recht kunnen erfdienstbaarheden ontstaan door vestiging en verjaring. Verkrijgende verjaring ontstaat na 10 jaar onafgebroken bezit te goeder trouw. Een onafgebroken gebruik te goeder trouw gedurende (meer dan) tien jaar is daarvoor niet voldoende. Van bezit te goeder trouw is in beginsel alleen sprake als de bezitter dat vertrouwen gebaseerd heeft op een inschrijving in de openbare registers. Vast staat dat er in de daarvoor bedoelde registers geen erfdienstbaarheid van uitweg over tracé 1 is ingeschreven. Uit het feit dat [eiser] de overeenkomst van 1993 heeft gesloten blijkt dat hij zich toen niet als bezitter van een erfdienstbaarheid van uitweg beschouwde. [eiser] kan daarom niet aangemerkt worden als bezitter te goeder trouw van een erfdienstbaarheid van uitweg. De stelling van [eiser] dat door verkrijgende verjaring een erfdienstbaarheid van uitweg over de zandweg is ontstaan moet daarom verworpen worden en de door [eiser] primair gevorderde verklaring voor recht dat er een erfdienstbaarheid van weg bestaat kan niet gegeven worden. De vordering van [gedaagde 1] voor recht te verklaren dat er geen erfdienstbaarheid van weg is, is wel voor toewijzing vatbaar. Het enkele feit dat [eiser] in conventie aan de rechtbank de vraag heeft voorgelegd of er een erfdienstbaarheid van weg bestaat, is onvoldoende om te kunnen concluderen dat [gedaagde 1] geen belang heeft bij de door hem gevorderde verklaring voor recht dat er geen erfdienstbaarheid van weg bestaat.   
     
    Is de zandweg een noodweg?
    
    
      5.6 Voor de beantwoording van de vraag of de zandweg op enig ogenblik door de rechthebbenden al dan niet stilzwijgend is aangewezen als noodweg is niet alleen van belang de situatie ten tijde van en na het sluiten van de overeenkomst van 1993, maar ook de situatie daarvoor. In de overeenkomst van 1993 wordt alleen gesproken over wijziging van tracé 1, voor zover dat over het erf van [naam boerderij 2] loopt, en over tracé 3. Over tracé 2, waarvan [gedaagde 1] stelt dat [eiser] daarvan voornamelijk gebruik maakte toen hij op [naam woonboerderij] ging wonen, wordt in de overeenkomst niet gesproken. 
      Zowel naar het vóór als het ná 1992 geldende recht kan de eigenaar van een erf dat geen behoorlijke toegang heeft tot een openbare weg van de eigenaars van de naburige ( artikel 715 Oud BW: naastgelegen) erven de aanwijzing van een noodweg vorderen. Het feit dat de aan [gedaagde 1] in eigendom toebehorende percelen grond niet direct grenzen aan de grond van [eiser] betekent niet dat het perceel van [gedaagde 1] niet kan worden aangemerkt als naburig of naastgelegen erf als in de wetsbepalingen bedoeld. De termen naburig of naastgelegen hebben hier namelijk de ruimere betekenis van “in de nabijheid gelegen”.
      [Gedaagde 1] heeft aangevoerd dat de oorspronkelijke verbinding tussen [naam woonboerderij] en de openbare weg liep via tracé 3 en dat [eiser] ook gebruik kan maken van tracé 2 om te komen van en te gaan naar de [adresweg]. Wat hier ook van zij, het feit dat er meerdere ontsluitingsmogelijkheden zijn, doet niet af aan de bevoegdheid van de rechthebbenden om één tracé als noodweg aan te wijzen. [eiser] kan dan ook niet tegengeworpen worden dat hij met de overeenkomst van 1993 heeft afgezien van eventueel bestaande rechten om uit te wegen via tracé 3.
    
    
    
      5.7 [Gedaagde 1] en [gevoegde partij] hebben onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat dit tracé 3 op enig ogenblik door de rechthebbenden als noodweg is aangewezen. [Gedaagde 1] en [gevoegde partij] hebben slechts aangevoerd dat tracé 3 de (oorspronkelijke) verbinding vormde tussen [naam woonboerderij] en de openbare weg, maar na gemotiveerde en met stukken onderbouwde betwisting door [eiser] zijn zij niet meer op deze stelling teruggekomen. Uit het enkele feit dat in de overeenkomst van 1993 melding gemaakt wordt van tracé 3 kan niet geconcludeerd worden dat dit de oorspronkelijke verbindingsweg was tussen [naam woonboerderij] en de openbare weg.
      In de overeenkomst wordt uitdrukkelijk gesproken over “de weg naar “[naam woonboerderij]” en “het toegangspad tot “[naam woonboerderij]” “ als het gaat om tracé 1 en “het pad van “[naam woonboerderij]” “ en “het fietspad” van “[naam woonboerderij]” ”als het gaat om tracé 3.
      Bij de comparitie ter plaatse is gebleken dat tracé 3 nu bestaat uit een smal spoor ter breedte van een fietsband, dat leidt naar een brug die ten tijde van de comparitie in een zo bouwvallige staat verkeerde dat de ter comparitie aanwezigen het niet raadzaam achtten met alle aanwezigen tegelijkertijd op de brug te staan. 
      Gesteld noch gebleken is dat de situatie in 1993 anders was. Uit het feit dat in de overeenkomst wordt gesproken over “het fietspad” leidt de rechtbank af dat ook in 1993 het eerste deel vanaf [naam woonboerderij] van tracé 3 bestond uit  een smal pad, dat slechts geschikt was om gebruikt te worden als fietspad. Gezien de huidige staat van de brug moet worden aangenomen dat het ook in 1993 al niet mogelijk was met een auto of andere zware (motor-)voertuigen over de brug te gaan. Een behoorlijke exploitatie van het ingesloten erf van [eiser] is via tracé 3 niet mogelijk (geweest). Het betreft hier een erf met woning in het buitengebied, welke voor de bewoners, leveranciers en hulpdiensten per auto bereikbaar moeten zijn. Tracé 3 kan dan ook niet aangemerkt worden als een behoorlijke toegang tot de openbare weg. 
      Dat de rechthebbenden op enig ogenblik tracé 3 hebben aangewezen als noodweg is niet gesteld en komt gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ook niet aannemelijk voor.  Dit geldt temeer, nu er een adequate ontsluitingsweg in de vorm van tracé 1 bestond en bestaat.     
    
    
    
      5.8 [Gedaagde 1] en [gevoegde partij] hebben aangevoerd dat [eiser], toen hij in 1993 op [naam woonboerderij] ging wonen, gebruik maakte van tracé 2. Omdat [naam buurman], eigenaar van de [naam boerderij], daar bezwaar tegen maakte, is de overeenkomst van 1993 tot stand gekomen, waarbij overeengekomen werd dat [eiser] voortaan gebruik zou gaan maken van tracé 1, zo stelt [gedaagde 1]. 
      [Eiser] heeft bestreden dat hij in het verleden of thans van tracé 2 gebruik maakt.  Hij heeft ook de stelling van [gedaagde 1] en [gevoegde partij] dat [naam B.V.] B.V. gebruik maakt van tracé 2 weersproken. In dit verband heeft hij een verklaring in het geding gebracht van [naam buurman], waarin deze verklaart dat hij sinds 1944 op boerderij [naam boerderij] woont, dat [naam B.V.] B.V. nooit gebruik heeft gemaakt van zijn erf om de daarachter liggende akkerbouwpercelen te bereiken en dat deze vennootschap geen recht van overpad over tracé 2 heeft, alsmede een verklaring van [naam eigenaar B.V.], eigenaar van [naam B.V.] B.V., waarin deze verklaart nooit gebruik te hebben gemaakt van tracé 2 voor het bereiken van zijn percelen grond. 
      Maar wat er ook zij van het gebruik van tracé 2, zouden al [eiser] en de postbode eens gebruik gemaakt hebben van tracé 2, dan betekent dat nog niet dat dat tracé door de rechthebbenden als noodweg is aangewezen. [Gedaagde 1] en [gevoegde partij] hebben de stelling van [eiser] dat hij geen recht heeft om gebruik te maken van tracé 2 niet weersproken. 
      De inhoud van de overeenkomst van 1993 biedt ook geen enkele steun aan de stelling van [gedaagde 1] dat met die overeenkomst beoogd werd een einde te maken aan het gebruik van tracé 2. Gesteld noch gebleken is dat op enig ogenblik tracé 2 door de rechthebbenden al dan niet stilzwijgend is aangewezen als noodweg. 
    
    
    
      5.9 [Eiser] heeft tegenover de betwisting door [gedaagde 1] en [gevoegde partij] voldoende bewijs geleverd van zijn stelling dat tracé 1 op enig ogenblik door de rechthebbenden al dan niet stilzwijgend, is aangewezen als noodweg.
      Hij heeft onweersproken aangevoerd dat al sinds mensenheugenis door de rechthebbenden van [naam woonboerderij] gebruik wordt gemaakt van tracé 1 om via [naam boerderij 2] uit te wegen naar de openbare weg. Ter onderbouwing heeft hij als productie 7 een verklaring in het geding gebracht van de heer en mevrouw [naam buurman 2], waarin zij verklaren dat zij in de periode tussen 1952 en 1999 respectievelijk 1953 en 1975 gewoond hebben op [naam boerderij 2], dat de zandweg van de [adresweg] tot de boerderij [naam woonboerderij] tenminste vanaf 1951, het huwelijk van hun ouders, tussen de achtertuin en schuur (“[naam schuur]”) van [naam boerderij 2] heeft gelopen en dat vanaf 1993 deze weg deels verlegd is achter de [naam schuur]. Ook [naam eigenaar B.V.] voornoemd, schrijft in zijn verklaring van 5 oktober 2005 dat ontsluiting van zijn percelen (onder meer de percelen met de nummers 2808 en 2809) altijd via het huidige tracé (door hem aangeduid als “de voorlopige noodweg”) is verlopen.
      Met de overeenkomst van 3 augustus 1993 werd de loop van de weg over het perceel 6662 verlegd, aldus dat de weg niet meer tussen het woonhuis en de schuur van [naam boerderij 2] doorliep, maar achter de schuur langs, hetgeen voor de bewoners van [naam boerderij 2] aanzienlijk minder belastend is dan de oude loop van de weg. Uit de inhoud van de overeenkomst blijkt dat voor de betrokken partijen er voor het overige geen enkele discussie bestond over de verdere loop van de weg. Op de bij de overeenkomst gevoegde en door de betrokken partijen geparafeerde schets staat tracé 3 als “de bestaande weg” aangegeven.       
      Het feit dat de bij de overeenkomst van 3 augustus 1993 betrokken personen het juridische begrip “noodweg” niet hebben gebruikt, kan niet leiden tot de door [gedaagde 1] voorgestane conclusie dat tracé 1 geen noodweg is. De bepalingen in de overeenkomst dat er een onopzegbaar recht is verleend om gebruik te maken van het perceel met nummer 8414 en dat het gebruiksrecht een zakelijk karakter heeft en aan rechtsopvolgers moet worden doorgegeven, biedt eerder steun aan de stelling van [eiser] dat de betreffende partijen, waarvan onweersproken is gesteld dat zij  juridische leken zijn, beoogd hebben ook de gewijzigde loop van de weg het karakter van een noodweg te geven.
      Het feit dat de noodweg niet in een notariële akte is vastgelegd en evenmin staat ingeschreven in de daarvoor bestemde registers doet aan het bestaan van de noodweg niet af. De bevoegdheid tot het aanwijzen van een noodweg –waarvan de regeling in het thans geldende recht, voor zover hier van belang, niet verschilt van die in het vóór 1 januari 1992 geldende recht – is een rechtstreeks uit de wet voortvloeiende bevoegdheid. Dit brengt mee dat ook een rechtsopvolger onder bijzondere titel van de eigenaar van een met een noodweg bezwaard erf gebonden is aan de gedane aanwijzing van de noodweg en die noodweg dus heeft te dulden, ook indien hij met het bestaan van die noodweg niet bekend was en van die aanwijzing geen inschrijving is gedaan in de openbare registers.
    
    
    
      5.10 Dit alles betekent dat de subsidiaire vordering van [eiser] voor toewijzing gereed ligt. Ook de vordering van [eiser] [gedaagde 1] op verbeurte van dwangsommen te verbieden de ten processe bedoelde weg af te sluiten of het gebruik van de weg op welke wijze dan ook te belemmeren, zal worden toegewezen.
      [Gedaagde 1] heeft in strijd met zijn eerdere schriftelijke toezegging van 5 juli 2004 in januari 2005 door het wederom graven van een greppel over de weg [eiser] belemmerd van de weg gebruik te maken. Eerst nadat hij daartoe bij vonnis van 29 juni 2005 van de voorzieningenrechter is veroordeeld, heeft hij deze greppel gedicht. Gelet op deze halsstarrige houding van [gedaagde 1] ziet de rechtbank geen aanleiding de door [eiser] gevorderde dwangsommen te matigen. Wel zal zij een maximum aan de te verbeuren dwangsommen stellen. Na te noemen maximum komt vooralsnog genoegzaam voor. Dit laat echter onverlet dat bij voortgaande overtreding van dit vonnis, oplegging van hogere dwangsommen gevorderd kan worden.
      [Gedaagde 1]s vordering in reconventie om [eiser], de zijnen en anderen te verbieden de ten processe bedoelde weg te betreden, zal gelet op het vorenstaande moeten worden afgewezen.
    
    
    5.11 De meest subsidiaire vordering van [eiser] tot aanwijzing van een noodweg behoeft geen bespreking meer.    
    
    De geldvordering
    
    
      5.12 [Eiser] heeft onweersproken aangevoerd dat hij in 2004 [gedaagde 1] in kort geding heeft doen dagvaarden, teneinde een einde te maken aan de door [gedaagde 1] gepleegde eigenrichting. Uit zijn stellingen begrijpt de rechtbank dat [eiser] het geding heeft ingetrokken, omdat [gedaagde 1], nadat de dagvaarding in kort geding aan hem was betekend, de greppels heeft gedicht, andere belemmeringen heeft verwijderd en schriftelijk heeft toegezegd de vrije en onbelemmerde doorgang te verlenen, welke toezegging hij overigens geen gestand heeft gedaan. 
      Het feit dat [eiser] toen geen schadevergoeding bedongen heeft, doet niet af aan zijn bevoegdheid in de onderhavige procedure vergoeding van de door hem gemaakte kosten te vorderen. Omdat het betreffende kort geding geen doorgang heeft gevonden, zijn de kosten van voorbereiding van de dagvaarding en van de instructie van de zaak niet van kleur verschoten, maar moeten zij worden aangemerkt als buitengerechtelijke kosten, gemaakt om buiten rechte tot afdoening van het geschil te komen. 
      De stelling van [gedaagde 1] dat hoe dan ook juridische bijstand noodzakelijk was geweest en dat daarom de kosten voor rekening en risico van [eiser] moeten komen, houdt geen stand. [gedaagde 1] miskent met deze stelling dat er een onderscheid gemaakt moet worden tussen het inschakelen van juridische bijstand voor het krijgen van een uitspraak ten gronde en het inschakelen van juridische bijstand voor het verkrijgen van een voorlopige voorziening. 
      [Eiser] heeft de wettelijke rente gevorderd vanaf 6 juli 2004, de dag waartegen [gedaagde 1] in kort geding was gedagvaard. [Gedaagde 1] heeft geen verweer gevoerd tegen de door [eiser] gevorderde wettelijke rente, zodat ook dit onderdeel van de vordering van [eiser] voor toewijzing gereed ligt. 
    
     
    5.13 [Gedaagde 1] kan zowel in conventie als in reconventie als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij worden aangemerkt. Hij zal daarom veroordeeld worden in de kosten van de procedures in conventie en in reconventie. [Gevoegde partij] zal veroordeeld worden in de kosten in het incident, voor zover aan de zijde van [eiser] gevallen.
    
    De beslissing
    
    De rechtbank, rechtdoende,
    
    In conventie
    
    1. verklaart voor recht dat de rechthebbenden van het perceel gelegen te [gemeente] [woonplaats], aan de [adres], kadastraal bekend gemeente [gemeente], sectie D nummer 1105 (gedeeltelijk) en het perceel gelegen aan de [adres 4] te [gemeente] [woonplaats], kadastraal bekend gemeente [gemeente], sectie D, nummer 6662, en/of hun rechtsvoorgangers, al dan niet stilzwijgend, ten behoeve van het eerstgenoemde perceel een noodweg hebben aangewezen, inhoudende dat het aan rechthebbenden op eerstgenoemde erf en hun bezoekers is toegestaan over de weg welke over laatstgenoemd perceel naar de openbare weg [adresweg] te [woonplaats], gemeente [gemeente], leidt, welke weg loopt zoals in productie 1 (bij dagvaarding, rechtbank) is aangegeven, om zo onder meer, maar niet uitsluitend, met gebruikmaking van motorvoertuigen te gaan;
    
    2. veroordeelt gedaagden hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te voldoen de somma van € 1.253,78,--, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 6 juli 2004 tot aan de dag der algehele voldoening;  
    
    3. verbiedt gedaagden om de ten processe bedoelde weg af te sluiten of het gebruik door [eiser] en de zijnen en allen die over de weg tussen boerderij “[naam woonboerderij]” en de [adresweg] te [gemeente] ([woonplaats]) wensen te gaan, op welke wijze dan ook, te belemmeren;
    
    4. veroordeelt gedaagden tot betaling van een dwangsom van € 10.000,-- per overtreding van het hiervoor onder 3 opgelegde verbod en van € 1.000,-- voor elke dag dat de overtreding voortduurt, zulks tot een maximum van € 250.000,--;
    
    5. veroordeelt gedaagden hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser] gevallen en begroot op € 324,78 aan verschotten en op € 1.356,-- aan salaris voor de procureur;
    
    6. veroordeelt [gevoegde partij] in de kosten van deze procedure, voor zover in het incident tot voeging aan de zijde van [eiser] gevallen en begroot op € 452,-- aan salaris voor de procureur;
    
    7. verklaart dit vonnis, behoudens ten aanzien van de verklaring voor recht, tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    8. wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;
    
    In reconventie
    
    1. verklaart voor recht dat er geen erfdienstbaarheid van weg bestaat met het perceel aan de [adres] te [gemeente], [woonplaats], kadastraal bekend gemeente [gemeente], sectie D nummer 1105 (gedeeltelijk) als heersend erf en het perceel gelegen aan de [adres 4] te (7107 AD) [gemeente], [woonplaats], kadastraal bekend gemeente [gemeente], sectie D, nummer 6662 als dienend erf;
    
    2. veroordeelt [gedaagde 1] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 678,-- aan salaris voor de procureur;
    
    3. verklaart dit vonnis, behoudens ten aanzien van de verklaring voor recht, tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    4. wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. C. Hoogland en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 januari 2006.
    
    ap/ch