ECLI:NL:RBARN:2012:BY5732, Rechtbank Arnhem, 14-11-2012, 219680
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-11-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil over koopovereenkomst, activa-/passivatransactie. Uitleg van de overeenkomst. Intres heeft niet aan leveringsverplichting voldaan. Promez had opschortingsrecht. Overeenkomst niet ontbonden. Promez heeft Intres niet in gebreke gesteld, dus geen verzui, dus geen schadeplichtigheid Intres. Bestaan van overeenkomst van opdracht komt niet vast te staan. Alle vorderingen afgewzen; procedure tegen PCM geschorst iv.m. haar faillissement.

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 219680 / HA ZA 11-1220
    
    Vonnis van 14 november 2012
    
    in de zaak van
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      PROMEZ COMMUNICATIE MANAGEMENT B.V.,
      gevestigd te Vleuten,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      gefailleerd, waarna de curator mr. H.C.M. Hendriks de procedure in conventie en in reconventie aan de zijde van Promez Communicatie Management B.V. heeft overgenomen,
      advocaat mr. G.J. Verduijn te Utrecht,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      PROMEZ RETAIL SOLUTIONS B.V.,
      gevestigd te Hoevelaken,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. S.M. Bartman te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      INTRES B.V.,
      gevestigd te Hoevelaken,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. E.J.P. Schothorst-Gransier te Utrecht.
    
    
    
    Partijen zullen hierna PCM, PRS en Intres genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 23 november 2011
      -	het proces-verbaal van comparitie van 3 juli 2012.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	PCM houdt zich bezig met het structureren en inrichten van het marketingcommunicatieproces van bedrijven. PRS verricht diensten en verleent adviezen op het gebied van retail marketing services. Intres is een retailserviceorganisatie voor de non-food detailhandel in Nederland. 
    
    
    2.2.	In september/oktober 2009 is een mondelinge koopovereenkomst tot stand gekomen tussen Intres als verkoper en PCM, althans een door haar aan te wijzen vennootschap, als koper (hierna: de koopovereenkomst). 
    
    2.3.	De overeenstemming is verwoord in een aantal notulen van 14 september 2009, 5 oktober 2009 en 15 oktober 2009 (productie 4 bij dagvaarding). 
    
    2.4.	In de notulen van 5 en 15 oktober 2009 staat dat de overnamevergoeding € 800.000,00 bedraagt en dat de economische overgang van de RMS-activiteiten ‘on going’, bij voorkeur per 1 oktober 2009, zal geschieden. Ter vastlegging van de overeenstemming heeft (de advocaat van) PCM een concept ‘Heads of Agreement’ opgesteld (productie 18 bij antwoord in conventie/eis in reconventie), die zij op 26 november 2009 heeft toegestuurd aan Intres en die onder meer luidt als volgt:
    
    	In aanmerking nemende dat:
    
    
      a.	Verkoper een onderneming drijft bestaande uit diverse zelfstandige business units. Een van deze units is Retail Marketing Services (hierna te noemen: “RMS”);
      b.	Koper interesse heeft getoond in de overname van de activiteiten van RMS (hierna te noemen “RMS-activiteiten” van Verkoper;
      c.	Partijen gesprekken hebben gevoerd, o.a. op 10 en 30 september alsmede op 12 oktober 2009 […] over een overname door Koper van deze RMS-activiteiten;
      d.	Partijen overeenstemming hebben bereikt op hoofdlijnen met betrekking tot de koop/verkoop van de RMS-activiteiten aan Koper, althans een door Koper aan te wijzen andere vennootschap, welke overeenstemming zij in deze overeenkomst wensen vast te leggen […].
    
    
    2.5.	In de notulen van 14 september 2009 staat onder meer vermeld:
    
    
      15. Vanuit de formules gaan werken om mede de nieuwe werkwijze op de rails te krijgen, wordt door Intres beaamd/onderschreven.
      […]
      17. [.] [[betrokkene 1], destijds bestuurder van Intres – de rechtbank] gaat zich persoonlijk sterk maken, dat alle klanten waarop hij invloed heeft tot 2011 (dus voor het jaar 2010) hun business met Promez blijven/gaan doen. 
    
    
    In de notulen van 5 oktober 2009 staat onder meer vermeld:
    
    4. Intres – [betrokkene 1] in persoon – maakt zich naar de huidige afnemers (formules en andere interne klanten) sterk, dat deze gedurende 2010 hun RMS-activiteiten aan Promez RMS gunnen, bij gelijkblijvende kwaliteit
    
    2.6.	Intres heeft de concept Heads of Agreement met voorgestelde wijzigingen teruggestuurd aan PCM. Partijen hebben tot op heden geen overeenstemming bereikt over de uiteindelijke Heads of Agreement. Een mediationtraject heeft niet tot resultaat geleid. 
    
    2.7.	Naar aanleiding van een bespreking tussen PCM en Intres op 16 december 2009 is PCM werkzaamheden op het gebied van RMS gaan verrichten, onder de vlag van de door PCM op te richten onderneming Promez/RMS, inmiddels geheten Promez Retail Solutions B.V. (zijnde PRS, eiseres sub 2, opgericht op 19 februari 2010). 
    
    2.8.	PCM heeft in verband met deze werkzaamheden facturen gestuurd, aanvankelijk aan ‘Promez RMS B.V.’ en vanaf 7 april 2011 aan ‘Intres B.V./Promez Retail Solutions’. De facturen zijn door Intres geadministreerd en tot 10 februari 2011 ook door haar betaald. Vanaf die datum is Intres gestopt met het betalen van de facturen. 
    
    2.9.	Productie 16 bij dagvaarding betreft een stuk dat onder meer luidt als volgt:
    
    Virtuele balans RMS - SPECIFICATIE REKENING COURANT POSITIE
    
    
      Debet		BALANS RMS = per 31/12/2009 (x € 1.000)		Credit
      […]				[…]
      				Overige schulden
       				nog te ontvangen facturen Promez uren	    211
    
    
    2.10.	Bij e-mail van 4 maart 2011 (productie 5 bij dagvaarding) heeft [betrokkene 2] (PCM) aan [betrokkene 3] (Intres) onder meer geschreven:
    
    
      Het is dan ook zo, dat nadien vervolgens is afgesproken en vastgelegd […] dat Intres zich met betrekking tot de bedoelde binding zou (letterlijk) “sterkmaken” […].
      Met alle respect, maar het is ongepast nu Promez onder druk te zetten met een door Intres zelf veroorzaakt en door haarzelf op te lossen probleem. Beter en constructiever is, als Intres nu eindelijk eens werk maakt van dit wezenlijke onderdeel van de afspraken en haar verzuim zuivert. Promez stelt daarbij hierbij ultimo april als eindtermijn, een volstrekt redelijke termijn om volledige duidelijkheid omtrent de business te verkrijgen en om overeenkomsten aan te gaan met de te onderscheiden formules/ondernemersgroepen. 
    
    
    2.11.	Bij e-mail van 12 maart 2011 (productie 15 bij dagvaarding) heeft [betrokkene 3] aan [betrokkene 2] onder meer geschreven:
    
    Daarnaast zal Intres geen doorbelastingen van PCM of facturen van relaties van de Bie [bestuurder van PCM – de rechtbank] betalen, tenzij vooraf goedkeuring voor het gebruik maken van anderen dan de medewerkers van RMS is gegeven door Intres. De opdracht aan de Bie beschouwt Intres per 1 april 2011 als beëindigd. 
    
    2.12.	Bij e-mail van 15 maart 2011 heeft [betrokkene 3] aan [betrokkene 2] onder meer geschreven: 
    
    
      Dit betekent dat wij a.s. donderdag volledige helderheid willen verkrijgen met betrekking tot de overname door Promez van de verkochte RMS-activiteiten. Ofwel Promez zegt toe de afspraken van eind 2009 volledig na te leven, de activiteiten vanaf 1 april 2011 binnen haar eigen juridische entiteit uit te voeren, de koopsom te voldoen en de resultaten vanaf eind 2009 voor haar rekening te nemen en te betalen. Ofwel wij gaan uit van de veronderstelling dat er geen overeenstemming tussen ons is bereikt en Intres herneemt met onmiddellijke ingang de zeggenschap over de RMS-activiteiten. 
      […]
      Het bovenstaande laat onverlet dat Intres nog steeds de RMS-activiteiten aan Promez wenst over te dragen, in de zin zoals bedoeld eind 2009, waarbij zoals ik heb uiteengezet, de nadere eisen en wensen met betrekking tot garanties en exclusiviteit niet zullen worden verstrekt. Intres wenst onverkort vast te houden aan de verkoop van de RMS-activiteiten volgens de afspraken van september/oktober 2009.
    
    
    2.13.	Bij exploot van 28 april 2011 heeft PCM Intres gedagvaard in kort geding voor de voorzieningenrechter van deze rechtbank en, kort gezegd, betaling gevorderd van haar facturen vanaf 10 februari 2011 tot en met 18 april 2011, in totaal € 325.020,99 inclusief btw. Bij vonnis van 25 mei 2011 heeft de voorzieningenrechter de vordering van PCM afgewezen wegens het ontbreken van spoedeisend belang. De vordering in reconventie van Intres tot, onder meer, vergoeding van het exploitatieverlies van de RMS-afdeling is om diezelfde reden eveneens afgewezen. 
    
    2.14.	In een poging om tot elkaar te komen zijn tussen partijen gesprekken gevoerd. Bij e-mail van 1 juni 2011 heeft [betrokkene 3] (Intres) de bespreking van 30 mei 2011 onder meer als volgt aan [betrokkene 2] (PCM) bevestigd (productie 30 bij antwoord in conventie/eis in reconventie):
    
    1. Beide partijen zijn het er over eens dat geen overeenstemming bereikt kan worden over het object van de overeenkomst met betrekking tot de verkoop door Intres van RMS aan Promez Communicatie Management. 
    
    2.15.	Bij brief van 6 juni 2011 heeft (de advocaat van) PCM van Intres nakoming van de koopovereenkomst gevorderd.
    
    2.16.	Op 8 juli 2011 heeft PCM, na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, ten laste van Intres conservatoir beslag gelegd onder een aantal derden. Intres heeft in kort geding opheffing van deze beslagen gevorderd. Bij vonnis van 26 augustus 2011 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank de beslagen opgeheven. 
    
    2.17.	Bij brief van 19 juli 2011 (productie 21 bij dagvaarding) heeft (de advocaat van) Intres aan PCM onder meer meegedeeld dat zij, voor zover rechtens nog noodzakelijk omdat PCM op grond van artikel 6:83 sub c Burgerlijk Wetboek (BW) in verzuim is, de koopovereenkomst ontbindt en dat zij PCM aansprakelijk stelt voor de geleden en nog te lijden schade, die zij begroot op € 2.218.250,00. 
    
    2.18.	Op 28 juli 2011 heeft Intres, na daartoe verkregen verlof, ten laste van PCM conservatoir derdenbeslag gelegd onder Rabobank Utrecht en Omstreken U.A. en ABN AMRO Bank N.V.
    
    2.19.	Bij beschikking van de rechtbank Utrecht van 26 oktober 2011 is PCM in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. H.C.M. Hendriks tot curator. Intres heeft de curator opgroepen tegen de rolzitting van 25 januari 2012. Bij die gelegenheid heeft de curator de onderhavige procedure zowel in conventie als in reconventie aan de zijde van PCM overgenomen. 
    
    
    
      3.	Het geschil
      in conventie
      3.1.	PCM vordert, na haar eis te hebben gewijzigd, samengevat:
      a)	veroordeling van Intres tot betaling aan haar van het bedrag aan openstaande facturen ter hoogte van € 577.691,83 exclusief btw, te vermeerderen met rente;
      b)	veroordeling van Intres tot betaling aan haar van de buitengerechtelijke incassokosten van € 4.500,00;
      c)	veroordeling van Intres in de beslagkosten;
      d)	veroordeling van Intres tot nakoming jegens haar van de koopovereenkomst en in verband daarmee het verrichten van alle noodzakelijke (rechts)handelingen en het verlenen van alle medewerking, waaronder mede begrepen de verplichting tot sterkmaking, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Intres nalaat uitvoering te geven aan het vonnis, met een maximum van € 5.000.000,00;
      e)	verklaring voor recht dat Intres tegenover PCM wegens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst (subsidiair: wegens onrechtmatige daad) aansprakelijk is en dat Intres de dientengevolge geleden en mogelijk nog te lijden schade moet vergoeden (aanvullende schadevergoeding, en voor zover niet kan worden nagekomen vervangende schadevergoeding), schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      f)	subsidiair: veroordeling van Intres om aan PCM de per saldo met al haar RMS-activiteiten gemaakte winst, vanaf 1 oktober 2009 tot aan datum nakoming van de koopovereenkomst door Intres, af te dragen, vermeerderd met rente;
      g)	veroordeling van Intres in de proceskosten van PCM.
    
    
    
      PRS vordert, samengevat:
      h)	veroordeling van Intres tot nakoming jegens haar (subsidiair: jegens PCM) van de koopovereenkomst en in verband daarmee het verrichten van alle noodzakelijke (rechts)handelingen en het verlenen van alle medewerking, waaronder mede begrepen de verplichting tot sterkmaking, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Intres nalaat uitvoering te geven aan het vonnis, met een maximum van € 5.000.000,00;
      i)	verklaring voor recht dat Intres tegenover PRS (subsidiair: tegenover PCM) wegens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst (subsidiair: wegens onrechtmatige daad) aansprakelijk is en dat Intres de dientengevolge geleden en mogelijk nog te lijden schade moet vergoeden (aanvullende schadevergoeding, en voor zover niet kan worden nagekomen vervangende schadevergoeding), schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      j)	voorwaardelijk, namelijk indien de rechtbank grond zou zien voor toewijzing van een vordering van Intres strekkende tot het doen dragen van haar mogelijke verlies bij de RMS-afdeling door PRS: veroordeling van Intres om aan PRS (subsidiair: aan PCM) de per saldo met al haar RMS-activiteiten gemaakte winst, vanaf 1 oktober 2009 tot aan datum nakoming van de koopovereenkomst door Intres, af te dragen, vermeerderd met rente;
      k)	veroordeling van Intres in de proceskosten van PRS. 
    
    
    3.2.	In bovenstaande weergave van de vorderingen heeft de rechtbank de vorderingen van PCM en ex artikel 843a Rv niet vermeld, omdat daarop al is beslist bij het vonnis in incident van 23 november 2011. 
    
    
      3.3.	PCM grondt haar vorderingen op een overeenkomst van opdracht die volgens haar tussen PCM en Intres tot stand is gekomen en uit hoofde waarvan zij werkzaamheden voor Intres heeft verricht (zie onder 2.7-2.8). Zij vordert nakoming van die overeenkomst, bestaande uit betaling van haar facturen. Daarnaast vordert zij nakoming van de koopovereenkomst door Intres, bestaande uit levering door Intres van al haar RMS-activiteiten en uit het zich sterk maken door Intres voor de totstandkoming van samenwerkingsafspraken tussen PRS en formules en andere interne klanten. 
      De vorderingen van PRS zijn eveneens gebaseerd op de koopovereenkomst en strekken eveneens tot nakoming van die overeenkomst door Intres als hiervoor bedoeld. 
      PCM en PRS beroepen zich beide ook op een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Intres in de nakoming van de koopovereenkomst, daarin bestaande dat Intres haar leveringsverplichting en haar verplichting tot sterkmaking niet nakomt. 
    
    
    3.4.	Intres voert verweer. 
    
    3.5.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      in reconventie
      3.6.	Intres vordert, samengevat, hoofdelijke veroordeling van PCM en PRS, althans veroordeling van PCM, tot betaling aan haar van:
      a)	€ 1.711.000,00 inzake de voorgeschoten exploitatiekosten, vermeerderd met rente;
      b)	de voorgeschoten exploitatiekosten vanaf 28 mei 2011 tot 7 juni 2011, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      c)	de exploitatieverliezen vanaf 7 juni 2011, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      d)	€ 800.000,00 inzake de koopprijs, vermeerderd met rente;
      e)	€ 2.250,00 inzake de mediationfee, vermeerderd met rente;
      f)	€ 6.422,00 inzake buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met rente;
      g)	de proceskosten, waaronder beslagkosten, te vermeerderen met nakosten, vermeerderd met rente. 
    
    
    3.7.	Intres legt aan haar vorderingen ten grondslag dat, als gevolg van de ontbinding van de koopovereenkomst, voor partijen ongedaanmakingsverbintenissen zijn ontstaan (artikel 6:271 BW) en dat PCM daarnaast verplicht is de schade te vergoeden die Intres lijdt doordat geen wederzijdse nakoming, maar ontbinding van de koopovereenkomst plaatsvindt (artikel 6:277 BW). Intres stelt zich op het standpunt dat zij het resultaat van de Promez/RMS-afdeling vanaf 1 oktober 2009 heeft voorgefinancierd, met exploitatieverlies als gevolg, en dat PCM is gehouden dit exploitatieverlies van in totaal € 1.711.000,00 aan haar te voldoen. Daarnaast maakt Intres aanspraak op betaling van de koopprijs van € 800.000,00, die zij is misgelopen door de noodgedwongen ontbinding van de koopovereenkomst. Verder maakt Intres aanspraak op de helft van de fee van de mediator, oftewel € 2.250,00, omdat PCM zich ten onrechte uit de mediationprocedure heeft teruggetrokken en Intres deze kosten dus nodeloos heeft gemaakt. 
    
    3.8.	PCM en PRS voeren verweer. 
    
    3.9.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    
      4.	De beoordeling
      in conventie
      De grondslagen van de vorderingen 
    
    
    4.1.	PCM en PRS baseren hun vorderingen beide (deels) op de koopovereenkomst bedoeld onder 2.2. Het bestaan van die koopovereenkomst staat tussen partijen op zichzelf wel vast. Partijen verschillen echter van mening over een aantal essentialia van de koopovereenkomst, zoals wie partij zijn bij de overeenkomst, wat het subject is van de overeenkomst en de vraag of Intres al dan niet aan haar leveringsverplichting heeft voldaan. PCM baseert ook een deel van haar vorderingen op een overeenkomst van opdracht, waarvan het bestaan door Intres wordt betwist. In het navolgende zullen de geschilpunten nader aan de orde komen. 
     
    Partijen bij de koopovereenkomst
    
    4.2.	Zowel PCM (na faillissement en wijziging van eis) als PRS vordert nakoming van de koopovereenkomst. Gelet op de erkenning in de conclusie van antwoord in reconventie van PCM staat tussen PCM en Intres wel vast dat (in ieder geval) PCM partij is bij de koopovereenkomst. De vraag of ook PRS partij is bij deze overeenkomst beantwoordt de rechtbank ontkennend. De koopovereenkomst is gesloten tussen PCM en Intres. Hoewel het op grond van artikel 3:67 BW mogelijk is om rechtshandelingen te verrichten namens een nog nader aan te wijzen andere rechtspersoon – in de notulen en in de concept Heads of Agreement wordt gesproken van een overgang van de RMS-activiteiten naar een entiteit van Promez respectievelijk een door PCM aan te wijzen koper – had het op de weg van PCM gelegen om Intres meteen na de oprichting van PRS op 19 februari 2010 duidelijk te maken dat PRS de door haar aangewezen koper en dus contractspartij van Intres was. Intres heeft echter onweersproken aangevoerd dat haar pas in het kader van het faillissement van PCM – dat op 26 oktober 2011 is uitgesproken – is gebleken dat PRS bestond. Hiertegenover heeft PRS onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat zij desondanks heeft te gelden als koper. Nu PCM gezien het voorgaande niet heeft voldaan aan haar verplichting om de naam van de andere rechtspersoon – PRS – binnen een redelijke termijn te noemen (artikel 3:67 lid 1 BW), wordt zij geacht de koopovereenkomst (uitsluitend) voor zichzelf te hebben aangegaan (artikel 3:67 lid 2 BW). Hieruit volgt dat de vorderingen van PRS, die zijn gebaseerd op de koopovereenkomst, moeten worden afgewezen. In het navolgende zullen dan ook uitsluitend nog de vorderingen van PCM worden besproken. 
    
    De inhoud van de koopovereenkomst
    
    4.3.	Partijen verschillen onder meer van mening over het subject van de koopovereenkomst. Intres meent dat zij haar Retail Marketing Services (hierna: RMS)-afdeling heeft verkocht, terwijl PCM meent dat zij alle RMS-activiteiten van Intres heeft gekocht. 
    
    4.4.	Het gaat hier om de uitleg van een geschrift waarin de verhouding tussen partijen is geregeld. Die uitleg kan niet alleen worden gegeven op grond van een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen ervan, maar daarbij komt het tevens aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen en aan de bepalingen van dat geschrift mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, Haviltex). Verder volgt uit HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 (DSM/Fox) dat bij de uitleg van een dergelijk geschrift telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, en dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaalgesproken hebben. Daarnaast zijn bij de uitleg van belang de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de contractsbevestiging, de wijze van totstandkoming ervan – waarbij van belang is of partijen werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden – en de overige bepalingen ervan (vgl. HR 29 juni 2007, NJ 2007, 576, Derksen/Homburg; HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575, Meyer Europe/Pont Meyer). 
    
    4.5.	Met inachtneming van de hierboven bedoelde uitlegmaatstaf overweegt de rechtbank dat in dit geval bij de uitleg van de koopovereenkomst – zoals die is neergelegd in de onder 2.3 bedoelde notulen en de concept Heads of Agreement (r.o. 2.4) – aan de taalkundige betekenis van de gebruikte bewoordingen, gelezen in de context van het geschrift als geheel, een zwaar gewicht toekomt. Daartoe overweegt de rechtbank dat PCM en Intres herhaaldelijk met elkaar om de tafel hebben gezeten om te onderhandelen over de voorgenomen koopovereenkomst, waarbij zij, naar kan worden aangenomen, ook zullen hebben overlegd over de te gebruiken terminologie. Zowel in alle drie de onder 2.3 bedoelde notulen als in de concept Heads of Agreement wordt expliciet gesproken over (de overgang van) de RMS-activiteiten naar (een entiteit van) Promez. Verder is relevant dat bij het opstellen van de concept Heads of Agreement advocaten waren betrokken, in ieder geval aan de zijde van PCM, en dat Intres diverse aanpassingen heeft aangebracht in het door PCM voorgelegde concept, maar daarbij de door PCM gehanteerde term “RMS-activiteiten” ongewijzigd heeft gelaten. De rechtbank houdt het er daarom voor dat het de bedoeling van de partijen bij de koopovereenkomst was dat Intres haar RMS-activiteiten, en dus niet enkel haar RMS-afdeling, zou verkopen. 
    
    Verplichting Intres tot levering
    
    4.6.	Uit het voorgaande volgt al dat Intres niet (volledig) aan haar leveringsverplichting heeft voldaan. Zij stelt zich immers op het standpunt dat zij niet al haar RMS-activiteiten heeft verkocht, maar uitsluitend haar RMS-afdeling, zodat zij ook alleen maar die afdeling hoefde te leveren. 
    
    4.7.	Nu Intres niet aan haar leveringsplichting heeft voldaan, heeft PCM het recht de nakoming van haar verbintenis op te schorten (artikel 6:52 lid 1 BW). Als gevolg daarvan levert de (door Intres gestelde) niet-nakoming door PCM van haar verbintenis geen tekortkoming op, zodat PCM niet in verzuim is geraakt en Intres de overeenkomst niet kon ontbinden, nog daargelaten of aan de overige vereisten voor een rechtsgeldige ontbinding is voldaan (artikel 6:265 BW). Gelet hierop faalt het meest verstrekkende verweer van Intres, inhoudende dat zij de overeenkomst heeft ontbonden. 
    
    4.8.	Alleen al omdat in het voorgaande is geoordeeld dat Intres niet aan haar leveringsverplichting heeft voldaan, faalt ook haar verweer dat zij niet is tekortgeschoten in haar verplichtingen maar juist al haar verplichtingen is nagekomen. 
    
    Verplichting Intres zich sterk te maken
    
    4.9.	Aan het voorgaande doet niet af dat PCM, bezien in het licht van de gemotiveerde betwisting door Intres, haar stelling dat Intres niet heeft voldaan aan haar verplichting uit de koopovereenkomst om zich ervoor sterk te maken dat samenwerkingsafspraken met zogenoemde formules tot stand zouden komen, onvoldoende gemotiveerd heeft gehandhaafd. In rechte komt dan ook niet vast te staan dat Intres op dit punt is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst. De vorderingen van PCM zijn dus in ieder geval niet toewijsbaar voor zover zij zijn gegrond op de verplichting van Intres tot sterkmaking. 
    
    Schadevergoeding
    
    4.10.	PCM vordert voor recht te verklaren dat Intres tegenover haar wegens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst aansprakelijk is en dat Intres de dientengevolge geleden en mogelijk nog te lijden schade moet vergoeden. Het bestaan van een tekortkoming is in het voorgaande vastgesteld. De volgende vraag is of Intres op grond daarvan schadeplichtig is. 
    
    4.11.	Artikel 6:74 lid 1 BW bepaalt dat iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de schuldenaar verplicht de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend. Nu nakoming niet blijvend onmogelijk is – gesteld noch gebleken is dat Intres niet alsnog tot (volledige) levering zou kunnen overgaan – is voor de vaststelling dat sprake is van een tekortkoming die recht geeft op schadevergoeding vereist dat Intres in verzuim verkeert (artikel 6:74 lid 2 BW). Voor het verzuim is in beginsel een ingebrekestelling vereist (artikel 6:82 BW). 
    
    4.12.	PCM beroept zich op artikel 6:83 aanhef en onder c BW, op grond van welke bepaling het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten. Dit beroep van PCM gaat echter niet op, aangezien PCM niet concreet heeft gesteld uit welke mededeling van Intres zij heeft moeten afleiden dat Intres in de nakoming zou tekortschieten. Het verzuim is dus niet zonder ingebrekestelling ingetreden. 
    
    4.13.	PCM stelt zich verder op het standpunt dat zij Intres meermaals in gebreke heeft gesteld en dat zij in verzuim verkeert. PCM verwijst in dit verband uitsluitend naar haar e-mail van 4 maart 2011 (productie 5 bij dagvaarding, hierboven geciteerd onder 2.10). Voor zover deze e-mail echter al zou kwalificeren als ingebrekestelling – PCM stelt Intres in de e-mail een termijn tot “ultimo april” waarbinnen Intres “volledige duidelijkheid omtrent de business” moet verschaffen en “overeenkomsten aan [moet] gaan met de te onderscheiden formules/ondernemersgroepen” – geldt dat hij kennelijk uitsluitend betrekking heeft op de verplichting van Intres om zich ervoor sterk te maken dat samenwerkingsafspraken met zogenoemde formules tot stand zouden komen. Onder 4.9 heeft de rechtbank echter al geoordeeld dat de vorderingen van PCM niet kunnen worden gegrond op die verplichting tot sterkmaken. Gesteld noch gebleken is dat PCM Intres ook ten aanzien van haar verplichting tot levering in gebreke heeft gesteld. 
    
    4.14.	Nu gezien het voorgaande Intres niet in gebreke is gesteld, is zij niet in verzuim geraakt, zodat zij niet schadeplichtig is jegens PCM. De vordering van PCM die is gegrond op schadevergoeding – in 3.1 weergegeven onder e) – moeten dan ook worden afgewezen. 
    
    Vordering tot nakoming van de koopovereenkomst
    
    4.15.	PCM vordert dan nog veroordeling van Intres tot nakoming jegens haar van de koopovereenkomst en in verband daarmee “het verrichten van alle noodzakelijke (rechts)handelingen en het verlenen van alle medewerking” (r.o. 3.1 onder d). Nog daargelaten dat PCM onvoldoende concreet heeft gesteld welk belang zij nog heeft bij nakoming van de koopovereenkomst, geldt dat de vordering niet toewijsbaar is omdat zij te onduidelijk en te ruim is geformuleerd. Voor zover deze vordering tevens ziet op de verplichting van Intres om zich sterk te maken, verwijst de rechtbank naar hetgeen zij daarover onder 4.9 heeft overwogen. 
    
    Overeenkomst van opdracht 
    
    4.16.	De vordering van PCM die is weergegeven in 3.1 onder a) is gebaseerd op een mondelinge overeenkomst van opdracht die volgens PCM tussen haar en Intres sinds 16 december 2009 bestaat en op grond waarvan zij de RMS-activiteiten van Intres zou managen tot aan de levering van de RMS-activiteiten. PCM stelt dat zij uit hoofde van deze overeenkomst werkzaamheden voor Intres heeft verricht en dat Intres vanaf 10 februari 2011 nalaat de facturen te betalen die PCM haar in verband met die werkzaamheden heeft gestuurd. 
    
    4.17.	Intres betwist dat sprake is van een overeenkomst van opdracht tussen haar en PCM. Zij stelt zich op het standpunt dat zij niet gehouden is de facturen van PCM te voldoen. Haar eerdere betalingen aan PCM moeten volgens Intres worden aangemerkt als voorfinanciering. Intres stelt dat zij in feite optrad als een soort administratief dienstverlener van PCM door tijdelijk de betalingen en ontvangsten van Promez/RMS in haar administratief systeem te verzorgen. PCM zou deze betalingen volgens Intres aan haar terugbetalen nadat de RMS-activiteiten ook in juridische zin zouden zijn geleverd. 
    
    4.18.	Op grond van de hoofdregel is het aan PCM om feiten en omstandigheden te stellen en – in geval van voldoende gemotiveerde betwisting – te bewijzen waaruit volgt dat de door haar gestelde overeenkomst van opdracht inderdaad tussen haar en Intres tot stand is gekomen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft PCM echter haar stellingen, bezien in het licht van het gemotiveerde verweer van Intres, onvoldoende onderbouwd. Zo heeft PCM niet gespecificeerd wat de essentialia van de gestelde overeenkomst zouden zijn. Zij heeft bijvoorbeeld niet gesteld hoe lang de overeenkomst zou duren, welke werkzaamheden eronder vielen en welke beloning was overeengekomen. Verder verdraagt de (intentie van de) gestelde overeenkomst van opdracht zich zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet met de koopovereenkomst die eerder was gesloten en die in diverse (concept)stukken is neergelegd, en ook niet met de feitelijke en economische overdracht van de RMS-afdeling in oktober 2009. Intres had immers vanaf de levering in oktober 2009 geen zeggenschap meer over de RMS-afdeling en kon dus geen opdracht met betrekking tot die afdeling aan PCM verstrekken. 
    
    4.19.	Bij het voorgaande komt ook nog dat PCM haar facturen niet heeft gericht aan Intres, maar eerst aan de niet bestaande entiteit Promez RMS en daarna aan Intres/Promez Retail Solutions. De verwijzing door PCM naar een virtuele balans (zie onder 2.9) snijdt evenmin hout. Weliswaar staat op deze balans een bedrag vermeld onder de noemer “nog te ontvangen facturen Promez-uren”, maar de balans heeft blijkens het opschrift betrekking op RMS, een niet bestaande entiteit, en zegt niets over de verschuldigdheid van het daarop genoemde bedrag door Intres aan PCM. 
    
    4.20.	Ook de verwijzing door PCM naar een e-mail van [betrokkene 3] (Intres) van 12 april 2011 (productie 15 bij dagvaarding) gaat niet op. Weliswaar staat in deze e-mail vermeld: “De opdracht aan De Bie [van PCM – de rechtbank] beschouwt Intres per 1 april 2011 als beëindigd”, maar Intres heeft gemotiveerd aangevoerd dat die mededeling moet worden bezien in het licht van de gebeurtenissen – onzekerheid over de juridische levering van de RMS-afdeling, mediation en een door PCM aangekondigd kort geding – en dat Intres op die datum nog helemaal niet bekend was met de stelling van PCM dat een overeenkomst van opdracht zou bestaan. Volgens Intres is met de betreffende mededeling bedoeld te zeggen dat Dirks de eerder aan De Bie gegeven toestemming tot het overnemen van de feitelijke leiding over de RMS-afdeling introk. Tegenover deze gemotiveerde betwisting door Intres heeft PCM haar stelling onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd. 
    
    4.21.	Al met al is de rechtbank van oordeel dat het bestaan van de door PCM gestelde overeenkomst van opdracht niet is komen vast te staan. Dat betekent dat de vordering van PCM die op de gestelde overeenkomst van opdracht is gebaseerd (in 3.1 weergegeven onder a) niet toewijsbaar is. 
    
    Subsidiaire vordering PCM: afdracht van winst
    
    4.22.	PCM stelt zich op het standpunt dat zij, indien zij verlies van Intres zou moeten dragen – hetgeen zij betwist – ook recht heeft op winst. Zij vordert daarom, voorwaardelijk, veroordeling van Intres om aan haar de per saldo met al haar RMS-activiteiten gemaakte winst, vanaf 1 oktober 2009 tot aan datum nakoming van de koopovereenkomst door Intres, af te dragen, vermeerderd met rente.
    
    4.23.	Zoals hierna uit de beoordeling in reconventie zal blijken, wordt de procedure tussen PCM en Intres echter geschorst vanwege het faillissement van PCM, zodat in dit vonnis in de procedure in reconventie ten aanzien van PCM geen beslissing zal worden genomen. Daarmee is de voorwaarde waaronder de subsidiaire vordering in conventie is ingesteld niet vervuld, zodat daarop niet hoeft te worden beslist. 
    
    Slotoverwegingen
    
    
      4.24.	Uit het voorgaande volgt dat behalve de vorderingen van PRS (zie onder 4.2) ook de vorderingen van PCM moeten worden afgewezen dan wel dat daarop niet hoeft te worden beslist. PCM en PRS zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van Intres worden begroot op:
      - griffierecht		€	3.529,00
      - salaris advocaat		5.160,00 (2,0 punten × tarief € 2.580,00)
      Totaal		€ 	8.689,00
    
    
    4.25.	Intres heeft vergoeding van nakosten gevorderd. Deze vordering is toewijsbaar zoals vermeld in het dictum. 
      
    
      in reconventie
      Ontvankelijkheid Intres
    
    
    4.26.	Anders dan PCM betoogt, leidt haar faillissement er niet toe dat Intres niet-ontvankelijk is in haar vordering jegens PCM. Voor zover de vordering in reconventie is gericht tegen PCM, geldt immers dat het gaat om een rechtsvordering die aanhangig was ten tijde van de faillietverklaring van PCM en dat zij strekt tot voldoening van een verbintenis uit de boedel. Ingevolge artikel 29 Faillissementswet wordt de procedure in reconventie tussen Intres en PCM dan ook geschorst, om alleen dan te worden voortgezet indien de verificatie van de vordering wordt betwist. Gezien het voorgaande ligt nu alleen de vordering voor zover gericht tegen PRS ter beoordeling voor. 
    
    De vordering voor zover gericht tegen PRS
    
    4.27.	Volgens Intres is PCM haar contractuele wederpartij. Hieruit volgt dat haar vorderingen alleen tegen PCM kunnen zijn ingesteld. Dat dit het geval is, blijkt ook wel uit de onderbouwing van de vorderingen, waarin Intres alleen rept van PCM. Zonder nadere onderbouwing, die Intres niet heeft gegeven, valt niet in te zien dat de vorderingen op dezelfde gronden ook tegen PRS kunnen zijn gericht. Dit betekent dat de vorderingen van Intres, voor zover zij zich richten tegen PRS, moeten worden afgewezen.
    
    Proceskosten
    
    4.28.	Intres zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van PRS worden begroot op € 2.580,00 wegens salaris advocaat (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 2.580,00). De rechtbank hanteert bij de berekening van het salaris een factor 0,5 omdat de vordering in reconventie voortvloeit uit het verweer in conventie. 
    
     
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie
      5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    
    5.2.	veroordeelt PCM en PRS in de proceskosten, aan de zijde van Intres tot op heden begroot op € 8.689,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    5.3.	veroordeelt PCM en PRS in de nakosten indien en voor zover zij in gebreke blijven om binnen veertien dagen na dit vonnis over te gaan tot voldoening van hetgeen waartoe zij bij dit vonnis zijn veroordeeld, waarbij deze nakosten worden begroot op € 131,00 zonder betekening en op € 199,00 met betekening van het vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
    
    5.4.	verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
      in reconventie
      5.5.	bepaalt dat de procedure tussen Intres en PCM is geschorst, om alleen dan te worden voortgezet indien de verificatie van de vordering wordt betwist,
    
    
    5.6.	wijst de vorderingen voor zover zij zijn ingesteld tegen PRS af,
    
    5.7.	veroordeelt Intres in de proceskosten, aan de zijde van PRS tot op heden begroot op € 2.580,00,
    
    5.8.	verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken en ondertekend door de rolrechter op 14 november 2012.
    
    
    
    
    Coll.: JC