ECLI:NL:GHLEE:2002:AD9957, Gerechtshof Leeuwarden, 30-01-2002, rolnummer 0100157
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2002-01-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

Arrest d.d. 30 januari 2002
      Rolnummer 0100157
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1.	[appellant in principaal en geintimeerde in incidenteel appel 1],
      wonende te [woonplaats],
      2. 	[appellant in principaal en geintimeerde in incidenteel appel 2],
      wonende te [woonplaats],
      appellanten in het principaal en geïntimeerden in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten in principaal en geintimeerden in incidenteel appel],
      procureur: mr P.R. van den Elst,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	[geïntimeerde in principaal en appellant in incidenteel appel 1],
      wonende te [woonplaats],
      2.	[geïntimeerde in principaal en appellant in incidenteel appel 2],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden in het principaal en appellanten in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden in principaal en appellanten in incidenteel appel],
      procureur: mr J.F. Rouwé-Danes.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 12 april 2001 door de president van de arrondissementsrechtbank te Groningen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploit van 25 april 2001 is door [appellantten in principaal en geintimeerde in incidenteel appel] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerden in principaal en appellanten in incidenteel appel] tegen de zitting van 6 juni 2001.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven, tevens houdende akte verzoek wijziging van de eis, luidt:
    
    "te vernietigen het vonnis van de Edelachtbare President van de Arrondissementsrechtbank te Groningen d.d. 12 april 2001, uitgesproken tussen appellanten als eisers en geïntimeerden als gedaagden, en, opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad op de minuut:  
    
    
      Primair: 
      geïntimeerden te gebieden binnen 48 uren na betekening van het deze ten deze te wijzen arrest, de obstakels, geplaatst door geïntimeerden op danwel tegen de erfgrens aan door geïntimeerden, te verwijderen en verwijderd te houden, zulks op verbeurte van een dwangsom van ƒ 1.000,00 voor iedere handeling c.q. ieder dag, waaruit blijkt dat gehandeld is/wordt in strijd met het ten dezen te wijzen arrest en met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties. 
    
    
    
      Subsidiair: 
      geïntimeerden te gebieden binnen 48 uren na betekening van het deze ten deze te wijzen arrest, de obstakels, geplaatst door geïntimeerde op danwel tegen de erfgrens aan door geïntimeerden, voorzover deze obstakels staat geplaatst tot een afstand van 2,30 meter, derhalve tot aan de (oude) houten garage van appellanten, vanaf de achtergevel van appellanten, te verwijderen en verwijderd te houden, zulks op verbeurte van een dwangsom van ƒ 1.000,00 voor ieder handeling c.q. iedere dag, waaruit blijkt dat gehandeld is/wordt in strijd met het ten dezen te wijzen arrest en met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties. 
    
    
    
      Meer subsidiair: 
      geïntimeerden te gebieden binnen 48 uren na het ten dezen te wijzen arrest de door hen geplaatste obstakels c.q. schutting te verwijderen c.q. verwijderd te houden voorzover deze op of tegen de erfgrens danwel op het dienende erf staan c.q.  staat geplaatst over een afstand van 84,5 centimeter vanaf de huidige hoek van de achtergevel van appellanten gezien in westelijke richting, zulks op straffe van op verbeurte van een dwangsom van ƒ 1.000,00 voor iedere handeling c.q. iedere dag, waaruit blijkt dat gehandeld is/wordt in strijd met het ten dezen te wijzen arrest en met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties."
    
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden in principaal en appellanten in incidenteel appel] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
    
    "dat [geïntimeerdein principaal en appellant in incidenteel appel 2] de eer heeft te concluderen dat het Hof, zonodig onder verbetering of aanvulling van de gronden, het vonnis van de President van de Arrondissementsrechtbank te Groningen van 12 april 2001 tussen partijen gewezen zal bevestigen en met veroordeling van [appellant in principaal en geintimeerde in incidenteel appel 1] in de kosten,  bij arrest uitvoerbaar bij voorraad."
    
    Door [appellantten in principaal en geintimeerde in incidenteel appel] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
    
    "geïntimeerden hebben de eer te concluderen tot afwijzing van de incidentele eis, voorzover gebaseerd op de door [geïntimeerdein principaal en appellant in incidenteel appel 2] opgeworpen grief II, kosten rechtens."
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      Door [appellantten in principaal en geintimeerde in incidenteel appel] zijn in het principaal appel de volgende grieven opgeworpen:
    
    
    "Grief I: Ten onrechte heeft de Edelachtbare President van de Arrondissementsrechtbank te Groningen overwogen als onder overweging 4.4 opgenomen, waar staat: "Tussen partijen is weliswaar de discussie ontstaan wat onder halve diepte moet worden verstaan, doch dit kan gelet op de door partijen geschetste situatie ter plaatse bezwaarlijk anders worden opgevat dan als de helft van de gehele lengte van de erfgrens. De redactie van de akte van vestiging is derhalve duidelijk; [appellantten in principaal en geintimeerde in incidenteel appel] hebben het recht om - gezien vanaf de openbare weg - 18,08 meter van het erf van [geintimeerden in principaal en appellanten in incidenteel appel] te gebruiken voor het halen en brengen van goederen." 
    
    Grief II: Ten onrechte heeft de Edelachtbare President overwogen onder rechtsoverweging 4.5: "Uit de overgelegde landmeetkundige tekening van het Kadaster leidt de President af dat de achtergevel van de woning van [appellantten in principaal en geintimeerde in incidenteel appel] zich op ongeveer 20,3 meter vanaf de openbare weg bevindt. Het gedeelte van het erf van [geintimeerden in principaal en appellanten in incidenteel appel], waarop de erfdienstbaarheid kan worden uitgeoefend, eindigt aldus nog vóór de achtergevel van de woning van [appellantten in principaal en geintimeerde in incidenteel appel] Het kan destijds bij het vestigen van de erfdienstbaarheid derhalve nimmer in de bedoeling hebben gelegen de eigenaren van de betreffende woning in staat te stellen met een auto achter de woningen te komen. Teneinde het eigen erf op te kunnen rijden zal het voertuig immers een bepaalde bocht moeten maken, waarbij onvermijdelijk is ook na de doorgang een gedeelte van het naburige erf te gebruiken, waarvoor de erfdienstbaarheid niet geldt." 
    
    Grief III: "Ten onrechte heeft de Edelachtbare President overwogen zoals in rechtsoverweging 4.6 van het bestreden vonnis opgenomen: "Nu de in de akte van vestiging opgenomen bepalingen naar het oordeel van de President duidelijk en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar zijn, is bij het vaststellen van de inhoud en de wijze van uitoefening van de erfdienstbaarheid de feitelijke wijze van uitoefening niet van belang, hoe zeer deze -zoals [appellantten in principaal en geintimeerde in incidenteel appel] stellen-  ook zou afwijken van de in de akte omschreven wijze."
    
    Grief IV: "Ten onrechte heeft de Edelachtbare President overwogen als opgenomen in rechtsoverweging 4.7 van het bestreden kort-geding vonnis: "Waar voorts niet is gesteld of gebleken dan [appellantten in principaal en geintimeerde in incidenteel appel] nog op andere gronden aanspraak kunnen maken op gebruik van het gedeelte van het erf van [geintimeerden in principaal en appellanten in incidenteel appel] dat niet is bezwaard met de erfdienstbaarheid, moet het er voor worden gehouden dat het [geintimeerden in principaal en appellanten in incidenteel appel] vrijstaat op het achter de woning gelegen gedeelte van hun erf -ook direct naast de erfgrens- bloempotten (of ander objecten) te plaatsen. De vorderingen van [appellantten in principaal en geintimeerde in incidenteel appel] liggen wat dit betreft voor afwijzing gereed."
    
    Door [geïntimeerden in principaal en appellanten in incidenteel appel] zijn in het incidenteel appel de volgende grieven opgeworpen:
    
    Grief I: "Ten onrechte heeft de President bij de feiten onder punt B aangenomen dat de doorgang tussen beide woningen ongeveer 4 m. breed zou zijn."
    
    Grief II: Ten onrechte heeft de President bij de feiten onder punt D. vastgesteld dat [appellant in principaal en geintimeerde in incidenteel appel 1] de houten garage vanaf het moment dat hij het perceel in eigendom heeft verkregen, in gebruik heeft als garage."
    
    
      De beoordeling
      1. Omdat de appeldagvaarding is uitgebracht voor 1 januari 2002 is op deze zaak het tot die datum geldende procesrecht van toepassing.
    
    
    2. Het hof zal beslissen op de eis zoals deze bij memorie van grieven is gewijzigd, nu daartegen niet op de bij de wet (art. 134 Rv oud)  voorgeschreven wijze verzet is gedaan.
    
    3. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 1 (1a t/m 1f) van genoemd vonnis  is, behoudens na te melden uitzonderingen, geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep in zoverre van die feiten zal worden uitgegaan.
    
    
      Met betrekking tot de grieven in het incidenteel appel:
      4. Grief 1 in het incidenteel appel is gericht tegen de vaststelling van de president dat de ten processe bedoelde doorgang ongeveer 4 meter breed is.  Nu partijen het er over eens zijn dat de doorgang slechts ongeveer 2,5 meter breed is, is de grief gegrond. Bij de verdere beoordeling van het geschil zal derhalve worden uitgegaan van een breedte van de doorgang van ongeveer 2,5 meter.
    
    
    5. Nu  partijen van mening verschillen over het onder 1d door de president als vaststaand aangenomen feit (zie grief 2 in het incidenteel appel en de daarop door [appellantten in principaal en geintimeerde in incidenteel appel] gegeven reactie) zal  het hof er voorshands niet van uitgaan dat vaststaat dat [appellantten in principaal en geintimeerde in incidenteel appel] sinds het moment dat zij eigenaar zijn geworden van het perceel [adres], gebruik maken van de erfdienstbaarheid door met hun auto naar de op hun achterterrein gelegen houten garage te rijden. 
    
    
      Met betrekking tot grief I in het principaal appel:
      6. De door de grief bestreden overweging van de president is volstrekt helder en - naar het  voorlopig oordeel van het hof - ook volkomen juist.  Het is niet wel denkbaar dat met de woorden " over de halve diepte  van de lijdende erven"  iets anders zou zijn bedoeld dan de helft van de gehele lengte van de erfgrens. [appellantten in principaal en geintimeerde in incidenteel appel] laten overigens ook na aan te geven wat in hun visie dan wel met deze woorden zou zijn bedoeld. Dat de erfdienstbaarheid zich zou uitstrekken over de gehele lengte van de erfgrens is - gelet op de feitelijke situatie - volstrekt onwaarschijnlijk.
      De president heeft in het beroepen vonnis vastgesteld dat de halve diepte gezien vanaf de weg 18.08 meter bedraagt.  Tegen die vaststelling is geen grief ontwikkeld, zij het dat [appellantten in principaal en geintimeerde in incidenteel appel] het op 18.075  meter houden, hetwelk nagenoeg met die (kennelijk op een afronding berustende) vaststelling overeenstemt.
    
    
    
    
    
      Met betrekking tot grief  II in het principaal appel:
      7. [appellantten in principaal en geintimeerde in incidenteel appel] stellen zich op het standpunt dat de achtergevel van hun woning zich niet op ongeveer 20.3 meter, maar op ongeveer 17.23 meter vanaf de openbare weg bevindt. In hun reactie op deze grief geven [geintimeerden in principaal en appellanten in incidenteel appel] aan het daarmee  globaal eens te zijn, waar zij spreken van ongeveer 17.3 meter (zie de memorie van  antwoord in het principaal appel onder 16).  Het hof houdt [geintimeerden in principaal en appellanten in incidenteel appel] voorshands aan die erkenning, ook al betogen zij in diezelfde memorie onder 9  nog  dat het om 17.61 meter zou gaan. 
    
     
    8. Vast  staat derhalve dat het gedeelte waarop de erfdienstbaarheid kan worden uitgeoefend eindigt achter de achtergevel van de betreffende woning. Daarmee ontvalt de grond aan de door de grief  bestreden overweging van de president, zodat de grief in zoverre terecht is voorgesteld.
    
    
      Met betrekking tot  de grieven III en  IV in het principaal appel en de wijziging van eis:
      9. Dat er sprake zou zijn van verkrijgende verjaring  van een erfdienstbaarheid als door [appellantten in principaal en geintimeerde in incidenteel appel] ten grondslag gelegd aan hun primaire en subsidiaire vordering is door [geintimeerden in principaal en appellanten in incidenteel appel]gemotiveerd betwist. Nu terzake onvoldoende bewijs is bijgebracht en uitgebreide bewijslevering (die hiervoor naar verwachting nodig zal zijn) het kader van een kort geding procedure te buiten gaat,  moet de betreffende stelling van [appellantten in principaal en geintimeerde in incidenteel appel]  voorshands worden verworpen.
    
    
    10. Dat aan [appellantten in principaal en geintimeerde in incidenteel appel] op grond van maatstaven van redelijkheid en billijkheid het recht op het gebruik van het erf van [geintimeerden in principaal en appellanten in incidenteel appel] tot aan de plek waar de oude houten garage stond, zou toekomen  is weliswaar door [appellantten in principaal en geintimeerde in incidenteel appel] gesteld, maar op geen enkele wijze (juridisch en/of feitelijk) onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij gaat..
    
    11. Op grond van het vorenstaande staat voorshands  wel vast dat [appellanten in principaal en geintimeerden in incidenteel appel] het hun toekomende recht van erfdienstbaarheid gerekend vanuit de achtergevel van hun woning nog slechts kunnen uitoefenen over een lengte van  ongeveer 84.5 centimeter (18.075 meter minus 17.23 meter). Daarmede is gegeven dat slechts de meer subsidiaire vordering, zoals die in hoger beroep na wijziging van eis is gedaan, voor toewijzing in aanmerking komt, met dien verstande dat het hof de termijn van 48 uur zal doen ingaan op het moment van betekening van dit arrest. en de gevorderde dwangsom zal beperken tot 100 Euro per overtreding, zulks met een maximum van 10.000 Euro.
    
    12. Voorzover de grieven  een verdere strekking hebben, treffen zij derhalve geen doel.
    
    
      Slotsom
      13. Het  beroepen vonnis dient  te worden  vernietigd en de in hoger beroep geformuleerde meer subsidiaire vordering komt voor toewijzing in aanmerking.
      Nu toewijzing van die meer subsidiaire vordering ook had kunnen plaatsvinden op grond van hetgeen in eerste aanleg onder 1 door [appellantten in principaal en geintimeerde in incidenteel appel] was gevorderd,  heeft de president [appellantten in principaal en geintimeerde in incidenteel appel] ten onrechte  aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij en hen op die grond in de kosten veroordeeld. Waar echter bedoelde vordering in eerste aanleg - gelet op hetgeen daaraan ten grondslag was gelegd - een  ruimere strekking had dan het deel van de vordering dat voor toewijzing in aanmerking komt ([appellantten in principaal en geintimeerde in incidenteel appel] beoogden immers met hun auto in hun achtertuin te kunnen komen) zal het hof partijen aanmerken als over en weer in het (on)gelijk te stellen partijen en derhalve de kosten in beide instanties compenseren als hieronder nader aan te geven
    
    
    	
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het kort geding vonnis waarvan beroep;
    
    gebiedt [geintimeerden in principaal en appellanten in incidenteel appel]  om binnen 48 uur na betekening van dit arrest  de door hen geplaatste obstakels c.q. schutting te verwijderen c.q. verwijderd te houden voorzover deze op of tegen de erfgrens dan wel op het dienende erf staan c.q. staat geplaatst over een afstand van 84.5 centimeter vanaf de huidige hoek van de achtergevel van [appellantten in principaal en geintimeerde in incidenteel appel] gezien in westelijke richting, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van  100 Euro voor iedere handeling c.q. iedere dag waaruit blijkt dat gehandeld is/wordt in strijd met dit verbod, zulks met een maximum van 10.000 Euro.
    
    	verklaart dit arrest  in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
    
           	belast ieder der partijen met de eigen kosten in eerste aanleg en in hoger beroep;
    
    	wijst het meer of anders gevorderde af. 
    
    
    Aldus gewezen door mrs. Mollema , voorzitter, Zuidema en Meijeringh, raden, en uitgesproken door mr Knijp, fungerend-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van Haites-Verbeek als waarnemend griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 30 januari 2002.