ECLI:NL:GHARN:2011:BQ3497, Gerechtshof Arnhem, 04-05-2011, 21-004405-10
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-05-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Medeplegen kraken, artt. 47 en 138a Sr.
        -	Het m.b.t. de (on)rechtmatigheid van het ontruimen van (een deel) van het gebouw gevoerde verweer behoeft geen bespreking, omdat het ontruimen op grond van artikel 551a Sv een bevoegdheid is die als accessoir of bijkomend is aan te merken en niet als een strafvordelijke bevoegdheid. 
        -	Niet is gebleken dat in de strafzaak het Zwolsmancriterium is geschonden.
        -	Verweer dat gelet op de verleende machtiging onrechtmatig is binnengetreden wordt verworpen.
        -	Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen leidt ertoe dat niet nogmaals het verweer betreffende het onrechtmatig zijn van de aanhouding en de inverzekeringstelling kan worden gevoerd, indien de rc hier al een beslissing over heeft genomen.
        -	Geen strijd met nemo tenetur-beginsel doordat verdachte verplicht werd gesteld zijn personalia bekend te maken, omdat hij anders in bewaring zou worden gesteld.
        -	Wederrechtelijk vertoeven dient te worden uitgelegd als vertoeven zonder toestemming van de rechthebbende. 
        -	Het is niet nodig voorafgaand aan de aanhouding van verdachte op grond van art 138a Sr een vordering te doen om het pand te ontruimen. 
        -	Het verweer dat verdachte zich zonder voorafgaande vordering of waarschuwing te ontruimen niet bewust hoeft te zijn geweest van het wederrechtelijke karakter van zijn verblijf wordt verworpen.
        -	De verdediging heeft aangevoerd dat art. 138a Sr onverbindend is wegens strijd met art. 8 en 13 EVRM en dat OVAR zou moeten volgen. Het verweer wordt verworpen.
        -	Op grond van art 94 Grondwet zou art 138a Sr hooguit buiten toepassing kunnen worden gelaten, hetgeen hier niet het geval kan zijn.
        -	Geen strijd met het EVRM, nu art. 8 lid 2 EVRM bepaalt dat de reikwijdte van het recht op ‘home’ kan worden beperkt ter bescherming van onder meer de rechten van anderen.

Sector strafrecht
    
    
      Parketnummer:	21-004405-10 
      Uitspraak d.d.:	4 mei 2011
      TEGENSPRAAK
    
    
    
    
      Verkort arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
      gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Utrecht van 26 november 2010 in de strafzaak tegen
    
    
    
      [Verdachte X],
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum], 
      wonende te [adres en woonplaats].
    
    
    Het hoger beroep
    
    De verdachte en de officier van justitie hebben tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    Onderzoek van de zaak
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 22 april 2011 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I). Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsvrouw, 
      mr C.J.M. van den Brûle, naar voren is gebracht.
    
    
    Het vonnis waarvan beroep
    
    Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen, omdat het hof tot een andere bewijsbeslissing komt en daarom opnieuw rechtdoen.
    
    De tenlastelegging
    
    Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
    
    
      primair:
      hij op één of meer tijdstip(pen) gelegen in of omstreeks de periode van 31 oktober 2010 tot en met 1 november 2010 te [A], althans in het arrondissement [A], tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, in een woning of gebouw (gelegen aan de [B-straat 1-2]), waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd, wederrechtelijk is binnengedrongen en/of wederrechtelijk aldaar heeft vertoefd; 
    
    
    
      	subsidiair:
      hij op een of meer tijdstip(pen) gelegen in of omstreeks de periode van 31 oktober 2010 tot en met 1 november 2010 te [A], althans in het arrondissement [A], tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, wederrechtelijk is binnengedrongen in een besloten lokaal (gelegen aan de [B-straat 1-2]) en in gebruik bij [C]en/of [D] en/of [E] en/of [F] en/of [G], althans bij een ander of anderen dan bij verdachte en/of zijn mededader(s).
    
    
    Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
    
    Inleiding: gevoerde verweren met betrekking tot de rechtmatigheid van de ontruiming van het pand en het door het hof gehanteerde toetsingskader
    
    
      De verdediging heeft, primair onder de noemer van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, en deels met verwijzing naar artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering een groot aantal verweren gevoerd waarin de rechtmatigheid van het overheidsoptreden ten aanzien van de ontruiming van (een deel van) het onderhavige gebouw ter discussie wordt gesteld. Het betreft het voormalige kantoorgebouw [H], gelegen aan de [B-straat] nr [1-2] te [A], dat ten tijde van de onderhavige tenlastegelegde gedragingen in eigendom toebehoorde aan woningbouwcorporatie [C]. Op 31 oktober 2010 werd (een deel van) dit complex door circa 50 personen gekraakt. Op maandagmiddag 1 november 2010 is door de politie het pand binnengetreden en is een aantal personen, waaronder verdachte, aangehouden en in verzekering gesteld. Het pand is diezelfde middag op basis van artikel 551a van het Wetboek van Strafvordering ontruimd. In de onderhavige strafzaak wordt aan verdachte kort samengevat verweten dat hij zich primair schuldig heeft gemaakt aan het wederrechtelijk binnendringen en/of vertoeven in het gebouw, hetgeen met ingang van 1 oktober 2010 onder de benaming 'kraken' strafbaar is gesteld in artikel 138a van het  Wetboek van Strafrecht.
      De meeste van de door de verdediging in de onderhavige strafzaak geformuleerde verweren hebben betrekking op de ontruiming van het pand, alsmede de wijze waarop dit is geschied. Onder meer zou de betreffende ontruiming in strijd zijn met artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens, waarin het huisrecht bescherming vindt. Een belangrijk aspect van deze verweren is de vervolgens betrokken stelling dat de bepaling van artikel 551a van het Wetboek van Strafvordering onvoldoende bescherming van het huisrecht biedt doordat die bepaling geen voorziening bevat om, voorafgaand aan een ontruiming, de rechtmatigheid daarvan te laten toetsen door een rechter. Het hof onderkent het belang van de door de verdediging hieromtrent opgeworpen vragen, maar het is niettemin van menig dat deze in de onderhavige procedure niet aan de orde kunnen komen. De hantering van de ontruimingsbevoegdheid moet los worden gezien van de vraag naar het optreden in het kader van de opsporing en vervolging van strafbare feiten, ook al is - in  de tijd gezien - sprake van een zekere overlap tussen beide. In het onderhavige geval is ter aanhouding van verdachten binnengetreden in het gebouw en vervolgens kan thans aan het hof uitsluitend de vraag worden voorgelegd of de hantering van strafprocessuele bevoegdheden daartoe rechtmatig is geweest. De hantering van de bevoegdheid tot ontruiming kan niet als een strafvorderlijke bevoegdheid worden aangemerkt, aangezien deze niet, zoals gedefinieerd in artikel 132a van het Wetboek van Strafvordering ten doel heeft het nemen van strafvorderlijke beslissingen. Verwezen kan voorts worden naar de tekst van artikel 551a van het Wetboek van Strafvordering, dat in de tweede volzin een afzonderlijk geformuleerde bevoegdheid tot ontruiming toekent aan opsporingsambtenaren. Deze bevoegdheid is als accessoir of bijkomend aan te merken en de hantering ervan staat naar het oordeel van het hof los van een daaraan voorafgaande verdenking van overtreding van de in het artikel genoemde misdrijven van de artikelen 138, 138a en 139 van het Wetboek van Strafrecht. Het hof onderkent - met de verdediging - dat bij de hantering van deze vergaande bevoegdheid ruimte is voor verdere ontwikkeling op het gebied van rechtsbescherming, maar is van oordeel dat de daarmee verband houdende vragen thans niet aan de orde zijn. Uitgaande van deze beperking zal het hof uitsluitend de verweren behandelen die betrekking hebben op de vraag naar de rechtmatigheid van het handelen ter opsporing en vervolging alsmede de vragen die verband houden met de uitleg van hetgeen aan verdachte thans is tenlastegelegd. De verweren die zien op niet-ontvankelijkheid van het  openbaar ministerie die buiten het door het hof gehanteerde toetsingskader vallen worden  verworpen.
      Het voorafgaande brengt tevens met zich mee dat het hof zich niet kan verenigen met het oordeel van de politierechter, voor zover deze heeft overwogen dat de eigenlijke ontruiming onrechtmatig is geweest en hij daaraan als consequentie heeft verbonden dat de opgelegde straf diende te worden verlaagd. Het hof zal daarom de eerdere beslissing van de rechter vernietigen.
    
    
    Bespreking van de verweren met betrekking tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie dan wel andere daaraan in het kader van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering te verbinden consequenties.
    
    
      1.	Door ontruiming is het Zwolsmancriterium geschonden
      Door de verdediging is betoogd dat door de ontruiming en de onrechtmatige aanhouding van verdachte het openbaar ministerie aan verdachten hun recht op een eerlijke behandeling van hun zaken tekort is gedaan. Voor zover daarbij kennelijk wordt verwezen naar het in het strafprocesrecht geldende zogenaamde Zwolsmancriterium verwerpt het hof dit verweer. Dat verweer zal immers, zoals hierboven is aangegeven, moeten worden bezien in de context van de opsporing en vervolging van het strafbare feit waarvoor de verdachte thans terecht staat. In dat kader is slechts plaats voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie indien sprake is van ernstige inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan. Waar onder 'zijn zaak' de strafzaak zal moeten worden verstaan is het hof van oordeel dat van dergelijke verzuimen niet is gebleken.
    
    
    
      2.	Onrechtmatig binnentreden gelet op de daartoe verleende machtiging
      Als eerste is gesteld dat de machtiging tot binnentreden ter aanhouding van de verdachten niet door een Hulp-Officier van Justitie had mogen worden afgegeven, aangezien deze is afgegeven voor twee woningen, te weten [B-straat 1-2]-  en in een dergelijk geval, behoudens dringende noodzakelijkheid, waarna te dezen geen sprake was - op basis van artikel 5 lid 2 AWBi een machtiging van de Officier van Justitie zelf was vereist.
      Het aldus geformuleerde verweer miskent dat blijkens artikel 5 lid 1 van de Algemene Wet op het Binnentreden (AWbi) een door een Hulp-Officier van Justitie verstrekte machtiging behalve op de eerst aangewezen woning zo nodig op drie andere woningen betrekking kan hebben. Eerst wanneer het betreft een groter aantal woningen verlangt artikel 5 lid 2 AWBi dat voor het binnentreden - in beginsel - een hogere autoriteit machtiging verleent. Voorts is gesteld dat niet uit het proces-verbaal is gebleken dat verbalisant [I] het pand heeft betreden, doch wel anderen van wie de verbalisant zich blijkens de machtiging mocht doen vergezellen. Het hof is van oordeel dat omtrent de bevoegdheid tot binnentreden door de personen die daadwerkelijk daartoe zijn overgegaan aldus geen twijfel bestaat. Voldoende aannemelijk is voorts dat dit onder leiding van de genoemde verbalisant [I] is geschied. Als laatste is gesteld dat het verslag van binnentreden, zoals vereist in artikel 10 AWBi, ontbreekt. Niet valt in te zien dat verdachte hierdoor in enig te respecteren belang is geschaad, nu in het proces-verbaal van de opsporingsambtenaren is gerelateerd hoe, wanneer, met welk doel en onder welke voorwaarden het binnentreden is geschied. De verdediging heeft in dit verband evenmin aangegeven welke nadere informatie nog zou ontbreken.
      De verweren die verband houden met de vormvereisten rond het binnentreden worden derhalve alle verworpen.
    
    
    
      3.	Onrechtmatige aanhouding en inverzekeringstelling
      Voor zover is betoogd dat door de gestelde gebreken bij het binnentreden dan wel de (beslissing) tot ontruiming sprake is van onrechtmatige aanhouding en in verzekeringstelling geldt dat, op basis van artikel 59a van het Wetboek van Strafvordering een dergelijk verweer ten overstaan van de rechter-commissaris gevoerd kan worden. Gelet op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen kan een dergelijk verweer niet nogmaals ten overstaan van de zittingsrechter worden gevoerd, indien de rechter-commissaris de inverzekeringstelling rechtmatig heeft geacht.
    
    
    
      4.	(Verdere) vervolging in strijd met redelijke en billijke belangenafweging
      Gesteld is dat de verdediging had verwacht dat na de gerezen twijfels over ontruimingen op basis van artikel 551a van het wetboek van strafvordering het openbaar ministerie niet verder zou vervolgen en aldus de dagvaarding(en) in eerste aanleg zou intrekken. Toetsing aan het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging had er toe dienen te leiden dat van de ingestelde vervolging zou zijn afgezien. Het hof overweegt hieromtrent dat de beslissing om ter zake van een strafbaar feit te vervolgen (in beginsel) is voorbehouden aan de Officier van Justitie. De strafrechter kan deze beslissing slechts toetsen aan de wet alsmede aan ongeschreven rechtsbeginselen. Waar de verdediging klaarblijkelijk doelt op strijd met het vertrouwensbeginsel dan wel het verbod op willekeur is het hof noch op grond van hetgeen daartoe is aangevoerd noch anderszins aannemelijk geworden dat enig rechtsbeginsel is geschonden.
    
    
    
      5.	Anonieme verdachten gedwongen hun identiteit bekend te maken (verdachten [X en Y])
      Aangevoerd is dat verdachte [X en Y] verplicht werden gesteld hun personalia bekend te maken, aangezien zij anders in bewaring gesteld zouden worden. Dit zou in strijd zijn met het in artikel 6 EVRM besloten liggende ‘nemo tenetur’-beginsel. Het hof overweegt hieromtrent dat in een aantal strafvorderlijke bepalingen door de wetgever voorzien is in vrijheidsbeneming van verdachten dan wel de voortzetting daarvan ingeval de identiteit van een verdachte niet bekend is. De strekking daarvan is te verzekeren dat de opsporende instanties op andere wijze dan door de verklaring van verdachte zelf zijn identiteit zoveel mogelijk zullen kunnen vaststellen. De hantering van dergelijke bevoegdheden, zoals kennelijk in het onderhavige geval is geschied, brengt geen strijd mee met het bedoelde beginsel. Evenmin is anderszins gebleken dat de verdachte op een andere wijze is gedwongen om door zijn eigen verklaring mee te werken aan zijn veroordeling.
    
    
    Waar gelet op het bovenstaande onder 1 tot en met 5 van vormverzuimen die zouden moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie of een andere daaraan te verbinden consequentie niet is gebleken, worden deze verweren verworpen.
    
    
    Verweren met betrekking tot het bewijs van het tenlastegelegde
    
    
      1.	De verdediging heeft aangevoerd dat niet kan worden bewezen dat verdachte in het pand aan de [B-straat] wederrechtelijk is binnengedrongen. Het hof is, met de advocaat-generaal van oordeel dat daaromtrent inderdaad geen bewijs aanwezig is. Van dit  onderdeel van de tenlastelegging dient de verdachte derhalve te worden vrijgesproken.
      2.	Vervolgens heeft de verdediging aangevoerd dat (ook) het vertoeven van verdachte in het pand niet wederrechtelijk zou zijn, aangezien het pand in eerste instantie, nadat het was gekraakt op 31 oktober 2010, niet is ontruimd. Het hof is van oordeel dat dit verweer niet opgaat. Het bestanddeel wederrechtelijk in de zin van het tenlastegelegde artikel 138a van het Wetboek van Strafrecht zal dienen te worden uitgelegd als zonder toestemming van de rechthebbende. Niet is gebleken dat door of vanwege de rechthebbende toestemming is verleend aan verdachte voor het (voortgezet) verblijf in het pand nadat daarin door een of meer personen was binnen gedrongen. Waar vervolgens ook niet is gebleken van enige eigen, aan het objectieve recht te ontlenen bevoegdheid van verdachte om in het pand te verblijven was het aldaar vertoeven van verdachte wederrechtelijk. Die stand van zaken bleef voortduren, tot aan het moment waarop aan het vertoeven van verdachte in het pand door zijn aanhouding een einde werd gemaakt.
      3.	De raadsvrouw heeft nog aangevoerd dat voorafgaande aan de aanhouding van verdachte door of namens de rechthebbende geen vordering was gericht tot de verdachte om het pand te ontruimen. Deze eis vindt naar het oordeel van het hof echter geen steun in het recht. De bepaling van  artikel 138a van het Wetboek van Strafrecht bevat – anders dan bijvoorbeeld artikel 138 - niet een dergelijke voorwaarde voor strafbaarheid en dient daarin, gelet op de wetsgeschiedenis, evenmin te worden ‘ingelezen’. Ter gelegenheid van de (eerste) Nota van Wijziging is dit bestanddeel, dat in het oorspronkelijke wetsvoorstel nog wel voorkwam, door de indieners van de wet uitdrukkelijk geschrapt, met het doel de reikwijdte van de strafbepaling juist niet in deze zin te beperken (Kamerstukken II, 31560, nr. 5, d.d. 9 februari 2009). Voor zover nog in het verweer van de raadsvrouw zou kunnen worden begrepen dat de verdachte zich zonder voorafgaande vordering of waarschuwing niet bewust geweest zou zijn van het wederrechtelijke karakter van zijn verblijf faalt dit verweer eveneens, aangezien zonder meer aangenomen moet worden dat hij zich bewust was van het ontbreken van toestemming vanwege de rechthebbende voor zijn vertoeven in het pand.
    
    
    
    
    
    Bewezenverklaring
    
    Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging gekregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    hij op één of meer tijdstip(pen) gelegen in of omstreeks de periode van 31 oktober 2010 tot en met 1 november 2010 te [A] , althans in het arrondissement [A], tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, in een woning of gebouw (gelegen aan de [B-straat 1-2]), waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd, wederrechtelijk is binnengedrongen en/of wederrechtelijk aldaar heeft vertoefd; 
    
    
    Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
    
    Verweer met betrekking tot de strafbaarheid van het bewezenverklaarde
    
    Door de verdediging is aangevoerd dat, in het verlengde van hetgeen is betoogd ten aanzien van artikel 551a van het Wetboek van Strafvordering, de strafbepaling van artikel 138a van het  Wetboek van Strafrecht onverbindend is wegens strijd met de artikelen 8 en 13 EVRM. Verdachte zou daarom moeten worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Het hof merkt daaromtrent op dat, gelet op artikel 94 van de Grondwet, strijd met ieder verbindende bepalingen van verdragen niet leidt tot onverbindendheid van de wet, doch hooguit tot het buiten toepassing laten daarvan. Het hof is van oordeel dat – daargelaten wat daaromtrent met betrekking tot de toepassing van artikel 551a van het Wetboek van Strafvordering zou kunnen gelden – de strafbepaling van artikel 138a van het Wetboek van Strafrecht niet op de aangevoerde gronden buiten toepassing behoort te blijven, aangezien door het strafbaar stellen van de gedragingen als omschreven in artikel 138a van het Wetboek van Strafecht geen strijd ontstaat met het EVRM, waaronder bepaaldelijk niet met artikel 8 van dat Verdrag, aangezien blijkens lid 2 van dat artikel de reikwijdte van het onder meer te eerbiedigen recht op ‘home’ kan worden beperkt ter bescherming van onder meer de rechten van anderen. Voor een verdergaande toetsing van de formele wet door de strafrechter, zoals kennelijk is beoogd door de verdediging, is geen plaats. Het beroep op de niet-strafbaarheid van het bewezenverklaarde wordt aldus verworpen.
    
    Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
    
    Het primair bewezenverklaarde levert op:
    
    medeplegen van kraken.
      
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.
    
    Oplegging van straf en/of maatregel
    
    De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
    
    In het bijzonder in aanmerking genomen hetgeen omtrent de persoon van verdachte is gebleken, is het hof van oordeel dat oplegging van een taakstraf, bestaande uit een werkstraf van de hierna aan te geven duur, passend en geboden is.
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    Het hof heeft gelet op de artikelen 22c, 22d, 47 en 138a van het Wetboek van Strafrecht.
    
    Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.
    
    Verklaart het primair bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart verdachte strafbaar.
    
    Veroordeelt de verdachte tot een werkstraf voor de duur van 40 (veertig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 20 (twintig) dagen hechtenis.
    
    Bepaalt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enig in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a Sr bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
    
    
      Aldus gewezen door
      mr A.E. Harteveld, voorzitter,
      mr A.W.M. Elders en mr P. van Kesteren, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr M. Vodegel-Irausquin, griffier,
      en op 4 mei 2011 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
      Mr Van Kesteren is buiten staat deze beslissing mede te ondertekenen.