ECLI:NL:RBROT:2006:AV9823, Rechtbank Rotterdam, 05-04-2006, 241621 / HA ZA 05-1910
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2006-04-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst van aanneming van werk. Gebreken aan zwembad. Opeisbaarheid van de gevorderde facturen. Sprake van oplevering? Artikel 6:60 BW niet bedoeld voor een geval als het onderhavige.

R E C H T B A N K   R O T T E R D A M
      	sector civiel recht
    
    
    
    
      Zaak-/rolnummer: 241621 / HA ZA 05-1910
      Uitspraak: 5 april 2006
    
    
    
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
    
      [eiser],
      wonende te [gemeente],
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      procureur mr. R.C. Sies,
    
    
    - tegen -
    
    
      gedaagde,
      wonende te [gemeente],
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      procureur mr. L.T.A. Boender,
    
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als "[Van M.]" respectievelijk "[B.]".
    
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      - dagvaarding d.d. 22 juni 2005 en de door [M.] overgelegde producties;
      - conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in 
        reconventie, met producties;
      - tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 9 november 2005, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
      - akte houdende wijziging en vermeerdering van eis in conventie tevens 
        conclusie van antwoord in reconventie aan de zijde van [M.], met 
        productie;
      - proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 3 februari 2005;
      - de ter gelegenheid van de comparitie van partijen door partijen overgelegde producties;
      - de stukken van het op 27 mei 2005 ten verzoeke van [M.] en ten laste 
        van [B.] onder ING BANK N.V. gelegde conservatoire beslag. 
    
    
    
    2. De vaststaande feiten
    
    Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
    
    2.1 [M.] heeft [B.] een op 4 juni 2003 gedateerde offerte voor de levering en installatie van een (nieuw) zwembad gezonden. De geoffreerde prijs bedroeg in totaal € 32.978,00, exclusief omzetbelasting. Deze offerte luidt, voor zover relevant, als volgt:
    
    
      “ Montage
      Het plaatsen van het nieuw te leveren bad, het aansluiten van de leidingen met flexibel leidingwerk op uw bestaande installatie. Om het bovenstaande bad te plaatsen moeten wij gebruik maken van een hijskraan welke het bad over het huis in het uitgegraven gat plaatst. […] Wij kunnen dit alleen uitvoeren mits de politie en de RET hieraan hun goedkeuring willen verlenen. 
    
    
    De prijs van plaatsing en vervoer 1.750,-
    
    
      WERKZAAMHEDEN
      Aqua Super Vision. verzorgt de plaatsing van het bad en het aansluiten van de gehele zwemwaterzuiveringsinstallatie voor de prijs van € 6.600,-
    
    
    
      Condities:
      […]
      - Betalingen binnen 14 dagen na factuurdatum.
    
    
    Voor het verplaatsen van het filter en de controle van de div. pompen kunnen wij u geen vaste prijs afgeven. Wij weten op dit moment niet wat de staat van onderhoud is en zullen u dat zo spoedig mogelijk na demontage laten weten."
    
    2.2 [M.] en [B.] zijn op basis van deze offerte (mondeling) over-eengekomen dat [M.] in opdracht en voor rekening van [B.] een (nieuw) zwembad in de tuin van [B.] zal plaatsen en installeren, met bijlevering van de benodigde materialen.  
    
    2.3 Op deze overeenkomst zijn de door [M.] gehanteerde Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende Bedrijven ALIB 1992 (hierna: ALIB 1992) van toepassing. Voor zover hier van belang luiden deze als volgt:
    
    
      "[…]
      IV 	UITVOERING VAN DE OVEREENKOMST
    
    
    
      Oplevering
      39. Het werk wordt als opgeleverd beschouwd:
      - hetzij wanneer de installateur aan de opdrachtgever kennis heeft gegeven dat het werk voltooit, beproefd en bedrijfsklaar is en deze het werk heeft goedgekeurd dan wel aanvaard;
      - hetzij wanneer uiterlijk acht dagen zijn verstreken nadat de installateur schriftelijk aan de opdrachtgever heeft verklaard dat het werk voltooid, beproefd en bedrijfsklaar is en deze heeft nagelaten het werk binnen die termijn goed te keuren dan wel te aanvaarden;
      - hetzij wanneer de opdrachtgever het werk (vroegtijdig) in gebruik neemt, met dien verstande, dat door (vroegtijdige) ingebruikneming van een gedeelte van het werk, dat gedeelte als opgeleverd wordt beschouwd.
      40. Kleine gebreken die kunnen worden hersteld binnen de garantietermijn en die het functioneren van het werk niet beïnvloeden, zullen de oplevering niet in de weg staan. 
      […]
      Ontbinding
      43. Onverminderd de hem verder toekomende rechten is de installateur bevoegd zonder rechterlijke tussenkomst en zonder ingebrekestelling, hetzij de uitvoering van het werk te schorsen, hetzij het werk in onvoltooide staat te beëindigen, indien de opdrachtgever:
      […]
      c. in de nakoming van een verplichting is tekortgeschoten, dan wel het voor de installateur voorzienbaar is dat hij daarin zal tekortschieten.
      Beëindiging en schorsing geschiedt door middel van een schriftelijke verklaring zonder dat de installateur gehouden is tot enige schadevergoeding of garantie. 
    
       
    
      V 	BETALING
      48. Bij de prijsvormingmethode regie dient betaling telkens plaats te vinden uiterlijk binnen dertig dagen na verzending van de rekening. Vooruitbetaling geschiedt uiterlijk binnen zeven dagen na het sluiten van de overeenkomst.
      49. Bij de prijsvormingmethode aanneming geschiedt betaling als volgt:
      - 30% uiterlijk binnen zeven dagen na het sluiten van de overeenkomst;
      - 30% uiterlijk binnen dertig dagen na het verstrijken van 30% van de tijdsduur van het werk;
      - 30% uiterlijk binnen dertig dagen na het verstrijken van 60% van de tijdsduur van het werk;
      - 10% uiterlijk binnen dertig dagen na de oplevering van het werk. 
      50. Betaling van meerwerk geschiedt overeenkomstig artikel 48.
      […]
      52. Nadat de opdrachtgever in verzuim is gekomen, is de installateur bevoegd zonder nadere ingebrekestelling tot invordering over te gaan van het aan hem verschuldigde bedrag. Alle daaraan verbonden buitengerechtelijke kosten zijn voor rekening van de opdrachtgever, [….].
      53. Over de tijd dat de opdrachtgever met de betaling in verzuim is geweest, kan de installateur over het aan hem verschuldigde bedrag rente in rekening brengen. Deze rente is op jaarbasis gelijk aan de wettelijke rente , verhoogd met 2%.
    
    
    
      VI GARANTIE
      56. Binnen de grenzen van de volgende bepalingen verbindt de installateur zich om gebreken, die ten tijde van de oplevering reeds aanwezig waren doch eerst binnen zes maanden na de oplevering aan de dag treden, kosteloos te herstellen." 
    
    
    2.4 [B.] heeft op respectievelijk 30 april 2004 en 14 juni 2004 een aanbeta-ling van in totaal € 14.937,31 gedaan.   
    
    2.5 In opdracht van [B.] heeft aannemingsbedrijf "Dickhoff-Spindler" de benodigde bouwkundige voorzieningen getroffen.  
    
    2.6 Op 27 juli 2004 heeft [M.] het zwembad geplaatst en geïnstalleerd in de tuin van [B.]. Na de definitieve afstelling bleek dat het zwembad ongeveer 40 centimeter boven het maaiveld lag. 
    
    2.7 Het hoogteverschil is in eerste instantie opgevangen door ophoging van het terras rondom het zwembad. Inmiddels heeft [B.] het zwembad door (een) derde(n) laten verwijderen en (na herstel van - onder andere - de fundering) laten terugplaatsen.  
    
    
      2.8 [M.] heeft [B.] ter zake van de door haar verrichte werkzaamheden twee afzonderlijke facturen gezonden voor een totaalbedrag van 
      € 43.900,00, te weten:
      - een factuur (nummer: 3270) van 13 september 2004 voor een bedrag van 
      € 36.552,80 (na aftrek van het onder 2.4 genoemde (totaal)bedrag en inclusief omzetbelasting), 
      - een factuur (nummer: 3312) van 13 september 2004 voor een bedrag van 
      € 7.347,06 (inclusief omzetbelasting).
    
    
    2.9 Factuur 3270 heeft deels betrekking op de vaste aanneemsom en deels op meerwerk. Factuur 3312 heeft in haar geheel betrekking op meerwerk. [B.] heeft beide facturen onbetaald gelaten.
    
    2.10 De (toenmalige) raadsvrouw van [B.] heeft [M.] bij brief van 2 november 2004 medegedeeld dat sprake is van een constructiegebrek nu het zwembad te hoog ligt. Daarnaast geeft zij in deze brief een opsomming van de (overige) werkzaamheden die naar de mening van [B.] niet naar behoren zijn uitgevoerd. Voorts heeft zij [M.] in de gelegenheid gesteld de geconstateerde gebreken binnen een termijn van vier weken te (laten) herstellen. 
    
    2.11 In opdracht van [M.] heeft Crawford & Company (Nederland) B.V. (hierna: C&C) een onderzoek ingesteld naar de door [B.] gestelde gebreken. Bij brief van 30 november 2004 heeft C&C aan (de toenmalige raadsvrouw van) [B.] het volgende medegedeeld: 
    
    
      "[…] Het zwembad ligt inderdaad te hoog. Dit hebben wij ook vastgesteld tijdens ons bezoek aan uw cliënt op 23 november jl. Onze cliënt is echter niet verantwoordelijk voor de te hoge ligging. De heiwerkzaamheden en plaatsing van de fundering van het zwembad zijn onder verantwoordelijkheid van uw cliënt uitgevoerd door een aannemer. Deze beschikte over een tekening en wist op welke diepte de fundering moest komen. Aqua Super Vision kan hier op geen enkele wijze voor verantwoordelijk worden gehouden. 
      […]
      Nadat bij plaatsing van het zwembad was komen vast te staan dat het wat te hoog lag heeft uw cliënt de onze uitdrukkelijk geïnstrueerd om de situatie zo te laten. Uw cliënt wenste geen vertraging maar het zwembad zo snel mogelijk in gebruik te nemen. Omdat de kraan er nog stond en onze cliënt snel het benodigde zand geleverd kon krijgen heeft uw cliënt de onze direct geïnstrueerd om zand te bestellen en te leveren. Dit betreft een belangrijk deel van een meerwerknota 3312 d.d. 14 september 2004.  
      […]
      Al het bestelde is door onze cliënte aan uw cliënt geleverd. Inderdaad resteren nog enige restpunten te worden ingevuld maar die staan in geen verhouding met de door uw cliënt achtergehouden betalingen. We praten over hooguit enige procenten. Derhalve wenst onze cliënte betaling van tenminste 95% van de openstaande factuurbedragen waarna de restpunten terstond zullen worden uitgevoerd en uw cliënt de resterende 5% kan betalen." 
    
    
    3. De vordering in conventie
    
    De vordering, zoals deze bij akte is gewijzigd, luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [B.] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 43.899,86, met rente en kosten.  
    
    Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [M.] aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
    
    3.1 [B.] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn betalingsverplichtingen uit de overeenkomst. In hoofdsom heeft [M.] € 43.899,86 (inclusief omzetbelasting) ten onrechte onbetaald gelaten.  
    
    
      3.2 Op grond van artikel 52 van de ALIB 1992 is [B.] de door [M.] gemaakte buitengerechtelijke kosten van in totaal € 2.863,76 (inclusief omzetbelasting) verschuldigd. Die kosten bestaan uit:
      - expertisekosten van C&C ten bedrage van € 809,20 (inclusief omzetbelasting);
      - kosten rechtsbijstand (in de buitengerechtelijke fase) ten bedrage van 
      € 478,70 en € 1.575,86 (inclusief omzetbelasting). 
    
    
    3.3 Op grond van artikel 53 van de ALIB 1992 is [B.] de wettelijke rente, verhoogd met 2%, verschuldigd. De verschuldigde rente, berekend vanaf de vervaldata van de te onderscheiden facturen tot en met 3 februari 2006, bedraagt € 3.504,41.  
    
    3.4 [M.] maakt aanspraak op vergoeding van een bedrag van € 716,46 (inclusief BTW) terzake de beslagkosten en een bedrag van € 894,00 ter zake van  salaris procureur. 
    
    3.5 [B.] is [M.] een bedrag van € 4.000,00 verschuldigd ter zake van (begrote) kosten van rechtsbijstand, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag. 
    
     
    4. Het verweer in conventie
    
    Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [M.] in de kosten van het geding.
    
    [B.] heeft daartoe het volgende aangevoerd:
    
    4.1 [B.] betwist de hoogte van de hiervoor onder 2.8 genoemde facturen.   [M.] heeft diverse posten ten onrechte in rekening gebracht. Ook heeft [M.] ten onrechte meerwerk berekend.    
    
    4.2 Voor het overige kan [M.] geen aanspraak maken op betaling, nu het zwembad niet als opgeleverd kan worden beschouwd en [M.] ondeugdelijk werk heeft geleverd, zodat [B.] een beroep op opschorting van zijn betalingsverplichting jegens [M.] toekomt.  
    
    4.3 Aangezien [M.] geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om de ondeugdelijkheden te herstellen, is [B.] genoodzaakt geweest het herstelwerk aan één of meer derden uit te besteden. 
    
    4.4 Voor zover [B.] enig bedrag verschuldigd is aan [M.] verzoekt [B.] primair te worden bevrijd van deze betalingsverplichting. Subsidiair verzoekt hij de vordering van [M.] te verrekenen met de vordering van [B.] in reconventie. 
    
    4.5 [B.] betwist de gevorderde kosten voor buitengerechtelijke bijstand. 
    
    
    5. De vordering in reconventie
    
    
      De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 
      1. voor recht te verklaren dat [M.] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst en/of toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld jegens [B.] als gevolg waarvan [B.] schade heeft geleden en dat [M.] gehouden is deze schade aan [B.] te vergoeden;
      2. [M.] te veroordelen om aan [B.] te betalen een bedrag van 
      € 47.148,04, vermeerderd met de wettelijke rente en, ter zake van nog niet bekende schadeposten, te betalen schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      3. voor recht te verklaren dat [B.] de bevoegdheid heeft enige verbintenis jegens [M.] voortvloeiende uit de overeenkomst tussen partijen op te schorten en/of ter zake een beroep op verrekening te doen ter zake de hiervoor onder 1 en 2 bedoelde schade;
      4. te bepalen dat [B.] bevrijd zal zijn van zijn (mogelijke) verbintenis tot betaling van een geldbedrag uit hoofde van de overeenkomst tussen partijen;
      5. [M.] te veroordelen in de kosten van het geding. 
    
    
    Aan deze vordering heeft [B.], naast hetgeen in conventie als verweer is aangevoerd, de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
    
    5.1 [B.] lijdt schade omdat hij kosten heeft moeten maken die noodzakelijk zijn voor het herstel van het door [M.] verrichte werk.
    
    
      5.2 Deze schade bestaat uit de reeds bekende kosten voor herstel ter hoogte van € 38.648,04. Voorts bestaat de schade van [B.] uit een bedrag van 
      € 6.000,00 ter zake van de kosten voor ophoging van het terras en een bedrag van 
      € 2.500,00 ter zake van kosten rechtsbijstand. 
    
    
    5.3 De totale schade kan nog niet worden vastgesteld. 
    
    5.4 Er is sprake van schuldeisersverzuim aan de zijde van [M.]. Nu [B.] zijn betalingsverplichting bevoegd heeft opgeschort, kan hij de rechtbank verzoeken te bepalen dat hij zal worden bevrijd van deze verplichting.   
    
    
    
    
    6. Het verweer in reconventie
    
    Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [B.] in de kosten van het geding. 
    
    Naast hetgeen [M.] in conventie heeft betoogd, heeft zij daartoe het volgende aangevoerd:
    
    6.1 [M.] is niet tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. 
    
    6.1.1 Tussen partijen is uitsluitend overeengekomen dat [M.] zorg zou  dragen voor de plaatsing en de installatie van het zwembad; niet is afgesproken dat [M.] ook toezicht zou houden op het treffen van de benodigde bouwkundige voorzieningen. 
    
    6.1.2 Na de ontdekking van het ontstane hoogteverschil heeft [B.] er uitdrukkelijk voor gekozen om het zwembad te laten staan en het hoogteverschil op te vangen door het ophogen van het terras. 
    
    6.2 Nu [B.] heeft verzuimd de facturen te betalen, was [M.] op grond van artikel 43 ALIB 1992 bevoegd zonder ingebrekestelling de uitvoering van het werk te schorsen dan wel te beëindigen. [M.] heeft [B.] herhaaldelijk medegedeeld bereid te zijn om na zuivering van het verzuim de (minieme) afrondende werkzaamheden te verrichten. Het stond [B.] dan ook niet vrij om deze werkzaamheden te laten uitvoeren door (een) derde(n).  
    
    6.3 [M.] betwist dat de gevorderde kosten voor optimalisering van de bestaande installatie ter hoogte van € 7.570,00 (exclusief omzetbelasting) het gevolg zijn van de vermeende wanprestatie.  
    
    6.4 [B.] heeft onvoldoende gedaan om de schade te beperken.  
    
    6.5 [M.] betwist de gevorderde kosten voor rechtsbijstand.    
    
    
    7. De beoordeling
    
    in conventie en in reconventie
    
    7.1 De eerste vraag die in conventie moet worden beantwoord is of het totaalbedrag van de openstaande facturen waarvan [M.] betaling vordert, in beginsel opeisbaar is. 
    
    7.2 De vordering van [M.] valt uiteen in twee delen, die voor meerwerk en die voor de "vaste aanneemsom". Wat het eerste deel betreft, heeft [M.] ter comparitie onweersproken gesteld dat op de betaling van meerwerk de artikelen 48 en 50 van de ALIB 1992 van toepassing zijn. Gezien die artikelen en de omstandigheid dat op de betreffende facturen van 13 september 2004 een betalingstermijn van dertig dagen staat vermeld, betekent dit dat factuur 3312 en de posten op factuur 3270 die betrekking hebben op meerwerk in beginsel opeisbaar waren op 14 oktober 2004.  
    
    
      7.3 Wat het tweede deel betreft, verschilden partijen ter comparitie van mening over de vraag of hierop de betalingsregeling van artikel 49 van de ALIB 1992 van toepassing is. Het antwoord op die vraag kan in het midden blijven, gelet op het volgende. 
      Ter comparitie heeft [M.] - onweersproken - gesteld dat [B.] op enig moment na de gedane aanbetalingen tegen haar heeft gezegd dat hij het restantbedrag - na aftrek van de twee door hem gedane aanbetalingen - zou betalen na de (eind)oplevering en dat zij daar destijds niet tegen heeft geprotesteerd. Door zonder protest tegen deze mededeling van [B.] verder te gaan met de uitvoering van de afgesproken werkzaamheden heeft [M.] deze (nieuwe) betalingsafspraak stilzwijgend aanvaard. 
    
    
    7.4 Uit het voorgaande volgt dat het restantbedrag eerst opeisbaar is na opleve-ring van het zwembad. Op grond van de ALIB 1992 is sprake van oplevering als zich één van de drie situaties van artikel 39 heeft voorgedaan (oplevering in formele zin). Voorts is - uiteraard - ook sprake van oplevering als [M.] het zwembad na levering en deugdelijke installatie ter beschikking van [B.] heeft gesteld (oplevering in materiële zin). 
    
    
      Oplevering in formele zin
      7.5 In de - door [B.] betwiste - visie van [M.] heeft [B.] het zwembad op of omstreeks 27 juli 2004 in gebruik genomen. Aldus kan het zwembad volgens [M.] op grond van het derde gedachtestreepje van artikel 39 van de ALIB 1992 als opgeleverd worden beschouwd. 
      Voor zover [M.] heeft bedoeld te stellen dat dit gebruik blijkt uit de gestelde omstandigheid dat [B.] op of kort na 27 juli 2004 heeft gekozen voor ophoging van het terras in plaats van herstel van de fundering, gaat die stelling niet op. Zelfs als [B.] die keuze heeft gemaakt, rechtvaardigt dit op zichzelf niet de conclusie dat [B.] het zwembad ook in gebruik heeft genomen. Ophoging van het terras is immers nog geen ingebruikname van het zwembad zelf. 
    
    
    
      7.6 In de conclusie van antwoord in reconventie heeft [M.] ter onderbouwing van haar stelling dat [B.] het zwembad in gebruik heeft genomen nog aangevoerd dat:   
      a. [M.] diverse malen op verzoek van [B.] het "hydrodeck" van het zwembad heeft geopend voor gebruik van het zwembad door (de familie van) [B.]; en
      b. [M.] het zwembad op verzoek van [B.] diverse malen heeft gereinigd, nu daarin als gevolg van het gebruik van het zwembad zand was gekomen. 
      [B.] heeft nog niet op deze stellingen van [M.] kunnen reageren. In een later stadium van de procedure zal [B.] zich hierover kunnen uitlaten.   
    
    
    
      Oplevering in materiële zin 
      7.7 [B.] heeft aangevoerd dat [M.] het zwembad niet deugdelijk heeft geïnstalleerd, nu de bovenrand van het zwembad niet op maaiveldhoogte is geplaatst en voorts sprake is van overige gebreken zoals bedoeld in rechtsoverweging 2.10. Het komt de rechtbank zinvol voor de verdere beoordeling van dit beroep op wanprestatie vooralsnog te beperken tot de grootste gestelde tekortkoming, de te hoge ligging van het zwembad. 
    
    
    
      7.8 Tussen partijen is niet in discussie dat het zwembad na de plaatsing hoger lag dan beoogd door [B.]. Volgens [B.] heeft [M.] daarmee haar contractuele verplichting om de bovenrand van het nieuwe zwembad op dezelfde hoogte te plaatsen als die van het oude zwembad (te weten maaiveldhoogte), geschonden. [M.] heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd. Volgens haar is een dergelijke verplichting tussen partijen nimmer overeengekomen en kan zij niet verantwoordelijk worden gehouden voor de te ondiep aangebrachte fundering nu de bouwkundige voorzieningen in opdracht van [B.] zijn aangebracht door een ander bedrijf. 
      Het komt de rechtbank voor dat het plaatsen op maaiveldhoogte van de bovenrand van een zwembad in het algemeen gebruikelijk is. Dit zou betekenen dat [B.] - zelfs als de hoogte van het zwembad niet expliciet is besproken tussen partijen - erop mocht vertrouwen dat [M.] ervoor zou zorgen dat de bovenrand van het zwembad niet boven maaiveldniveau zou uitkomen. Dat wordt bovendien versterkt door de verklaring van [M.] ter comparitie dat zij wist dat [B.] een "strakke tuin" wilde hebben.  
      Zelfs al zou die verplichting niet bestaan, dan had het nog op de weg van [M.] gelegen vóór de plaatsing de diepte van de aangebrachte fundering te controleren. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat [M.] toezicht zou houden op de plaatsing van het zwembad. Ter comparitie heeft [M.] verklaard dat zij dit toezicht heeft opgevat dan wel heeft mogen opvatten als het - uitsluitend - houden van toezicht op het tillen van het zwembad (per hijskraan) over de woning van [B.] en de daadwerkelijke plaatsing van het bad op de betonplaat. De rechtbank deelt deze opvatting van [M.] niet. Van een professionele en ter zake deskundige partij zoals [M.] mag worden verwacht dat het toezicht op de plaatsing van een zwembad bij een niet deskundige opdrachtgever, mede omvat een controle van de afmetingen (lengte, breedte, diepte) van de (door een derde aangebrachte) fundering.   
    
    
    
      7.9 Uit het voorgaande volgt dat de conclusie gerechtvaardigd is dat [M.] ter zake de te hoge ligging van het zwembad - in beginsel - toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst. Aan deze conclusie kunnen evenwel geen gevolgen worden verbonden als de juistheid komt vast te staan van de volgende stellingen van [M.] ter comparitie:
      a. dat zij [B.] tijdens een gesprek op of kort na 27 juli 2004 voor de keuze heeft gesteld het terras op te hogen dan wel het zwembad weer op het gras te zetten (en, zo begrijpt de rechtbank, terug te plaatsen na herstel van de fundering); en
      b. dat [B.] toen heeft gekozen voor ophoging van het terras ter oplossing van het probleem. 
      Immers, in dat geval heeft [M.] [B.] een alternatief geboden voor verwijdering en (na herstel van de fundering) terugplaatsing van het zwembad. Door te kiezen voor dit alternatief zou [B.] (impliciet) akkoord zijn gegaan met de te hoge ligging van het zwembad, zodat hij [M.] op dit punt geen wanprestatie (meer) kan verwijten.  
    
    
    
      7.10 [B.] heeft ter comparitie beide (in de vorige overweging onder a. en b. genoemde) stellingen van [M.] uitdrukkelijk betwist, zodat deze niet vaststaan. Nu [M.] zich op de rechtsgevolgen van deze stellingen beroept, rust ingevolge artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) op haar de bewijslast van die stellingen. [M.] heeft ter onderbouwing van bedoelde stellingen als productie 10 een op 11 november 2005 gedateerde verklaring van [X] in het geding gebracht. In de standpunten van [B.] en zijn proceshouding kan een betwisting van deze verklaring worden gelezen.  
      De verklaring van [X] kan er niet toe leiden dat daarmee de juistheid van de stellingen van [M.] (voorshands) wordt bewezen. Nog daargelaten dat deze verklaring geen steun biedt voor alle onderdelen van die stellingen, blijkt uit die verklaring op zichzelf niet dat [X] uit eigen wetenschap verklaart. [M.] heeft ook geen andere stukken overgelegd waaruit blijkt dat zij [B.] tijdens een gesprek op of kort na 27 juli 2004 voor de keuze heeft gesteld het terras op te hogen dan wel het zwembad weer op het gras te zetten en dat [B.] toen voor eerstgenoemde optie heeft gekozen ter oplossing van het probleem.  
    
    
    7.11 Nu [M.] een concreet bewijsaanbod heeft gedaan, zal zij worden toegelaten tot het bewijs van haar in overweging 7.9 onder a. en b. genoemde stellingen. 
    
    
      7.12 Indien [M.] slaagt in dit bewijs, dan is geen sprake van wanprestatie door de te hoge ligging van het zwembad. Dit betekent dat de te hoge ligging van het zwembad dan niet aan oplevering in de weg staat. Voor de opeisbaarheid van het restantbedrag is dan echter nog van belang of de overige door [B.] gestelde gebreken in de weg staan aan oplevering; een vraag die in een later stadium van de procedure aan de orde zal komen. 
      Mocht [M.] niet slagen in dit bewijs, dan is wel sprake van wanprestatie door de te hoge ligging van het zwembad. Dit betekent dat de te hoge ligging van het zwembad in beginsel in de weg staat aan oplevering van het zwembad. Het zwembad kan evenwel nog altijd als opgeleverd worden beschouwd (en het restantbedrag dus in beginsel opeisbaar zijn) als de in rechtsoverweging 7.6 genoemde stellingen van [M.] juist zijn; een vraag die eveneens in een later stadium van de procedure aan de orde zal komen.  
    
    
    7.13. Mocht in een later stadium van de procedure worden bepaald dat het res-tantbedrag (wel) opeisbaar is, dan geldt het volgende. 
    
    7.14 [B.] heeft zich in conventie beroepen op een opschortingsrecht. Aan de opschorting heeft hij de stelling ten grondslag gelegd dat [M.] bij de uitvoering van haar werkzaamheden wanprestatie (zoals hiervoor omschreven in rechtsoverweging 7.7) heeft gepleegd. De rechtbank stelt voorop dat [B.] daarmee niet van zijn betalingsverplichting jegens [M.] was bevrijd. Immers het inroepen van een opschortingsrecht leidt niet tot het vervallen van de betalingsverplichting. [B.] heeft echter, zo begrijpt de rechtbank zijn stellingen, aan dit verweer - primair - een (reconventionele) vordering verbonden tot verklaring voor recht dat hij op grond van de artikelen 6:59 en 6:60 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) zal zijn bevrijd van zijn (mogelijke) betalingsverplichting jegens [M.] en subsidiair een beroep op verrekening met zijn (reconventionele) vordering tot schadevergoeding. 
    
    7.15 Zelfs als wordt aangenomen dat [M.] overeenkomstig artikel 6:59 BW in schuldeisersverzuim verkeert, kan de door [B.] gevorderde verklaring voor recht niet worden gegeven. Daarbij overweegt de rechtbank dat de bevrijding van [B.] van zijn betalingsverplichting uit hoofde van artikel 6:60 BW de verplichting van [M.] tot het verrichten van haar tegenprestatie onverlet laat. [B.] heeft ter comparitie echter uitdrukkelijk verklaard dat hij geen nakoming meer vordert van de overeenkomst. Dit duidt erop dat artikel 6:60 BW niet bedoeld is voor een geval als het onderhavige.   
    
    7.16 Wellicht moet het verzoek van [B.] te worden bevrijd van zijn beta-lingsverplichting jegens [M.], worden opgevat als een verzoek tot (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst. In een later stadium van de procedure zal [B.] in de gelegenheid worden gesteld om zich hierover uit te laten. 
    
    7.17 In afwachting van de bewijsvoering houdt de rechtbank iedere verdere beslissing aan. 
    
    
    8. De beslissing
    
    De rechtbank, 
    
    in conventie en in reconventie
    
    alvorens verder te beslissen,
    
    
      laat [M.] toe tot het bewijs: 
      a.  dat zij [B.] tijdens een gesprek op of kort na 27 juli 2004 voor de keuze heeft gesteld het terras op te hogen dan wel het zwembad weer op het gras te zetten; en
      b. dat [B.] toen heeft gekozen voor ophoging van het terras ter oplossing van het probleem;
    
    
    bepaalt dat indien [M.] dit bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. M.B. van den Enden;
    
    bepaalt dat de procureur van [M.] binnen twee weken na vonnisdatum opgave moet doen van het aantal en zo mogelijk de namen van de voor te brengen getuigen en de verhinderdata van de betrokkenen aan zijn zijde in de maanden mei tot en met juli 2006 en dat de procureur van [B.] binnen dezelfde periode opgave moet doen van de verhinderdata van de betrokkenen aan zijn zijde in dezelfde periode, waarna dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald;
    
    bepaalt dat het aan de hand van de opgaven vastgestelde tijdstip, behoudens dringende redenen, niet zal worden gewijzigd.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.B. van den Enden.
    
    
    
    
      Uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      1462/1694