ECLI:NL:RVS:2012:BV9257, Raad van State, 09-03-2012, 201102601/1/V3
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2012-03-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: VREEMDELINGENBEWARING. Categoriewijziging. Invulling belangenafweging bij wijziging categorie bij asielzoekers.
        Uit de hiervoor aangehaalde uitspraak van 4 oktober 2011 en uit hetgeen hiervoor onder 2.4.1. is overwogen, volgt dat op 8 januari 2011 de maatregel van bewaring ten onrechte krachtens artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 is opgelegd. De vreemdeling heeft bij het op 8 januari 2011 gehouden gehoor als bedoeld in artikel 5.2, eerste lid, van het Vb 2000 de wens kenbaar gemaakt om haar internationale bescherming te verlenen. Daardoor was de vreemdeling vanaf het tijdstip van het gehoor en dus ook op het latere tijdstip waarop zij in bewaring werd gesteld een asielzoeker. De vreemdeling had daarom krachtens artikel 59, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 in bewaring behoren te worden gesteld. Dit is alsnog op 9 januari 2011, binnen de in artikel 59, vierde lid, van de Vw 2000 gestelde termijn, in dit geval te rekenen vanaf de datum van oplegging van de eerste maatregel, gebeurd. Dat de maatregel van bewaring ten onrechte krachtens artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 is opgelegd maakt de maatregel van bewaring slechts onrechtmatig, indien deze op dat moment niet krachtens artikel 59, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 had kunnen worden opgelegd. Naar volgt uit hetgeen de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 januari 2012 in zaak nr. 201104296/1/V3; www.raadvanstate.nl) dient bij een inbewaringstelling van een asielzoeker overeenkomstig paragraaf A6/5.3.3.5. van de Vreemdelingencirculaire 2000 (hierna: de Vc 2000) een belangenafweging te worden gemaakt. Volgens deze paragraaf, voor zover thans van belang, dient het toepassen van bewaring bij vreemdelingen die een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning asiel in willen dienen of ingediend hebben, zo beperkt mogelijk te geschieden en dient een concrete afweging gemaakt te worden met betrekking tot het toepassen van de maatregel in relatie tot de asielaanvraag. De minister heeft ten tijde van het opleggen van de maatregel noch in beroep inzichtelijk gemotiveerd waarom hij, gelet op de volgens paragraaf A6/5.3.3.5 van de Vc 2000 vereiste concrete afweging, de met de bewaring gediende belangen zwaarder heeft laten wegen dan het belang van de vreemdeling. Voor zover de minister dat in hoger beroep alsnog heeft gedaan, kan dat niet bij de beoordeling van het hoger beroep worden betrokken, omdat de aangevallen uitspraak ingevolge artikel 85, eerste lid, van de Vw 2000 dwingend als object van hoger beroep is aangewezen. Deze motivering had de minister uiterlijk bij de rechtbank naar voren moeten brengen.

201102601/1/V3.
      Datum uitspraak: 9 maart 2012
    
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    
    Uitspraak met toepassing van artikel 8:54, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht op het hoger beroep van:
    
    
      de minister voor Immigratie en Asiel (thans: de minister voor Immigratie, Integratie en Asiel),
      appellant,
    
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank 's Gravenhage, nevenzittingsplaats Zutphen, van 21 februari 2011 in zaak nr. 11/3938 in het geding tussen:
    
    [de vreemdeling]
    
    en
    
    de minister.
    
     
    1.	Procesverloop
    
    Bij besluit van 8 januari 2011 is de vreemdeling in vreemdelingenbewaring gesteld. Dit besluit is aangehecht.
    
    Bij uitspraak van 21 februari 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep gegrond verklaard, de opheffing van de maatregel van bewaring met ingang van die dag bevolen en de vreemdeling schadevergoeding toegekend. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State binnengekomen op 28 februari 2011, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht. 
    
    De vreemdeling heeft een verweerschrift ingediend.
    
    Vervolgens is het onderzoek gesloten.
    
    
      2.	Overwegingen
      2.1.	Onder de minister wordt tevens verstaan: diens rechtsvoorganger. 
      2.2.	Blijkens het op 8 januari 2011 op ambtseed opgemaakte proces verbaal van het gehoor als bedoeld in artikel 5.2 van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: het Vb 2000) heeft dit gehoor op die dag om 20.50 uur plaatsgevonden en heeft de vreemdeling bij die gelegenheid te kennen gegeven asiel te willen aanvragen. De vreemdeling is blijkens het besluit van 8 januari 2011 om 21.15 uur krachtens artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000) in bewaring gesteld. 
      	De vreemdeling heeft op 9 januari 2011 het formulier voor het aanvragen van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd ondertekend en bij besluit van diezelfde dag is de bewaring krachtens artikel 59, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 voortgezet. Op 15 februari 2011 heeft de vreemdeling deze aanvraag ingetrokken.
      2.3.	In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (PB 2008 L 348; hierna: de Terugkeerrichtlijn) op de vreemdeling van toepassing geacht en daaraan getoetst. 
      	In de grieven 1 tot en met 3 klaagt de minister, voor zover thans van belang, dat de rechtbank heeft miskend dat ten tijde van de inbewaringstelling sprake was van een situatie, als bedoeld in punt 9 van de considerans van de Terugkeerrichtlijn. Vanaf het moment dat de vreemdeling te kennen had gegeven een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd te willen indienen, was sprake van een asielverzoek, als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder b, van Richtlijn 2003/9/EG van de Raad van 27 januari 2003 tot vaststelling van minimumnormen voor de opvang van asielzoekers in de lidstaten (PB 2003 L 31) en Richtlijn 2005/85/EG van de Raad van de Europese Unie van 1 december 2005 betreffende minimumnormen voor de procedures in de lidstaten voor de toekenning of intrekking van de vluchtelingenstatus (PB 2005 L 326; hierna: de Procedurerichtlijn) en werd de vreemdeling als asielzoeker aangemerkt, omdat deze intentieverklaring louter diende te worden geformaliseerd door middel van het indienen van een asielaanvraag. Daarom was ten tijde van de inbewaringstelling de Terugkeerrichtlijn niet op de vreemdeling van toepassing, aldus de minister.
      2.4.	Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 4 oktober 2011 in zaak nr. 201102760/1/V3; www.raadvanstate.nl) moet een door een vreemdeling in persoon ten overstaan van de autoriteiten kenbaar gemaakte wens om hem internationale bescherming te verlenen als een asielverzoek, als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder b, van de Procedurerichtlijn, worden aangemerkt. Op het moment dat bedoelde wens aldus kenbaar is gemaakt, is een vreemdeling een asielzoeker, als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder c, van deze richtlijn.
      	Blijkens het op 8 januari 2011 op ambtseed opgemaakte proces verbaal van het gehoor bedoeld in artikel 5.2 van het Vb 2000 heeft de vreemdeling in persoon ten overstaan van een ambtenaar van politie te kennen gegeven asiel te willen vragen. Daarmee is sprake is van een asielverzoek in de zin van artikel 2, aanhef en onder b, van de Procedurerichtlijn en was de vreemdeling een asielzoeker, als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder c, van deze richtlijn.
      2.4.1.	Zoals de Afdeling verder in deze uitspraak heeft overwogen moet een vreemdeling die in afwachting is van de formele indiening van een aanvraag om hem een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd te verlenen geacht worden binnen de reikwijdte van artikel 8, aanhef en onder f, van de Vw 2000 te vallen.
      	Dat betekent in deze zaak dat de vreemdeling, nu zij op 8 januari 2011 in persoon tegenover een ambtenaar van politie heeft verzocht om haar internationale bescherming te verlenen, geacht moet worden daarmee rechtmatig verblijf, als bedoeld in artikel 8, aanhef en onder f, van de Vw 2000 te hebben verkregen.
      2.4.2.	Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft in de punten 40 tot en met 48 van het arrest van 30 november 2009, C-357/09 PPU, Kadzoev (www.curia.europa.eu), voor zover thans van belang, overwogen dat de bewaring van een asielzoeker onder andere richtlijnen dan de Terugkeerrichtlijn valt en daaraan in punt 48 het gevolg verbonden dat een zodanige bewaring niet als een bewaring met het oog op verwijdering in de zin van de Terugkeerrichtlijn mag worden beschouwd.
      	De minister klaagt dan ook terecht dat de rechtbank ten onrechte ten tijde van het opleggen van de maatregel van bewaring de Terugkeerrichtlijn op de vreemdeling van toepassing heeft geacht en aan deze richtlijn heeft getoetst. 
      	De grieven slagen reeds hierom.
      2.5.	Het hoger beroep is kennelijk gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Hetgeen de minister overigens naar voren heeft gebracht behoeft geen bespreking. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van de vreemdeling beoordelen in het licht van de daartegen in eerste aanleg naar voren gebrachte beroepsgronden, voor zover daarop, na hetgeen hiervoor is overwogen, nog moet worden beslist.
      2.6.	De vreemdeling heeft in beroep aangevoerd dat, nu de aan haar krachtens artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 opgelegde maatregel van bewaring onrechtmatig is, omdat deze niet aan haar kon worden opgelegd, de voorzetting van deze maatregel krachtens artikel 59, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 ook onrechtmatig is.
      2.6.1.	Uit de hiervoor aangehaalde uitspraak van 4 oktober 2011 en uit hetgeen hiervoor onder 2.4.1. is overwogen, volgt dat op 8 januari 2011 de maatregel van bewaring ten onrechte krachtens artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 is opgelegd. De vreemdeling heeft bij het op 8 januari 2011 gehouden gehoor als bedoeld in artikel 5.2, eerste lid, van het 
      Vb 2000 de wens kenbaar gemaakt om haar internationale bescherming te verlenen. Daardoor was de vreemdeling vanaf het tijdstip van het gehoor en dus ook op het latere tijdstip waarop zij in bewaring werd gesteld een asielzoeker.
      	De vreemdeling had daarom krachtens artikel 59, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 in bewaring behoren te worden gesteld. Dit is alsnog op 9 januari 2011, binnen de in artikel 59, vierde lid, van de 
      Vw 2000 gestelde termijn, in dit geval te rekenen vanaf de datum van oplegging van de eerste maatregel, gebeurd.
      	Dat de maatregel van bewaring ten onrechte krachtens artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 is opgelegd maakt de maatregel van bewaring slechts onrechtmatig, indien deze op dat moment niet krachtens artikel 59, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 had kunnen worden opgelegd. 
      	Naar volgt uit hetgeen de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 januari 2012 in zaak nr. 201104296/1/V3; www.raadvanstate.nl) dient bij een inbewaringstelling van een asielzoeker overeenkomstig paragraaf A6/5.3.3.5. van de Vreemdelingencirculaire 2000 (hierna: de Vc 2000) een belangenafweging te worden gemaakt.
      	Volgens deze paragraaf, voor zover thans van belang, dient het toepassen van bewaring bij vreemdelingen die een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning asiel in willen dienen of ingediend hebben, zo beperkt mogelijk te geschieden en dient een concrete afweging gemaakt te worden met betrekking tot het toepassen van de maatregel in relatie tot de asielaanvraag. 
      	De minister heeft ten tijde van het opleggen van de maatregel noch in beroep inzichtelijk gemotiveerd waarom hij, gelet op de volgens paragraaf A6/5.3.3.5 van de Vc 2000 vereiste concrete afweging, de met de bewaring gediende belangen zwaarder heeft laten wegen dan het belang van de vreemdeling. Voor zover de minister dat in hoger beroep alsnog heeft gedaan, kan dat niet bij de beoordeling van het hoger beroep worden betrokken, omdat de aangevallen uitspraak ingevolge artikel 85, eerste lid, van de Vw 2000 dwingend als object van hoger beroep is aangewezen. Deze motivering had de minister uiterlijk bij de rechtbank naar voren moeten brengen.
      	De beroepsgrond slaagt. 
      2.7.	Nu de bewaring van aanvang af onrechtmatig is, behoeven de overige voorgedragen beroepsgronden geen bespreking meer.
      2.8.	Gelet op het voorgaande zal de Afdeling het beroep van de vreemdeling tegen het besluit van 8 januari 2011 alsnog gegrond verklaren. Nu de vrijheidsontnemende maatregel reeds is opgeheven, kan een daartoe strekkend bevel achterwege blijven. Aan de vreemdeling wordt met toepassing van artikel 106, eerste lid, van de Vw 2000 na te melden vergoeding toegekend over de periode van 8 januari 2011 tot 21 februari 2011, de dag waarop de opheffing van de vrijheidsontnemende maatregel is bevolen. 
      2.9.	De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
    
     
    3.	Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    
      I.	verklaart het hoger beroep gegrond;
      II.	vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats Zutphen, van 21 februari 2011 in zaak nr. 11/3938;
      III.	verklaart het door de vreemdeling bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep gegrond;
      IV.	kent aan de vreemdeling een vergoeding toe van € 3.595,00 (zegge: drieduizend vijfhonderdvijfennegentig euro), ten laste van de Staat der Nederlanden, te betalen door de secretaris van de Raad van State;
      V.	veroordeelt de minister voor Immigratie, Integratie en Asiel tot vergoeding van bij de vreemdeling in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1311,00 (zegge: dertienhonderdelf euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient aan de secretaris van de Raad van State (bankrekening Raad van State 56.99.94.977) onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald.
    
    
    Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. van de Kolk, ambtenaar van staat.
    
    
    
    
    
    
      w.g. Lubberdink
      voorzitter	w.g. Van de Kolk
      ambtenaar van staat
    
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 9 maart 2012
    
    
      347-654.
      Verzonden: 9 maart 2012
    
    
    
      Voor eensluidend afschrift,
      de secretaris van de Raad van State,
    
     
    mr. H.H.C. Visser