ECLI:NL:RBROT:2008:BG3790, Rechtbank Rotterdam, 13-08-2008, 277778 / HA ZA 07-324
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-08-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: verzekeringszaak-ondeugdelijk zaad geleverd in buitenland-werking exoneratie ivm dekkingsomschrijving.

Uitspraak
     
    Rechtbank Rotterdam
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 277778 / HA ZA 07-324
    
    Uitspraak: 13 augustus 2008
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
      [eiseres],
      gevestigd te Noord-Scharwoude,
      eiseres,
      procureur mr. W.L. Stolk,
      advocaat mr. M.M. Maclean te Amsterdam,
    
    
    - tegen -
    
    
      de naamloze vennootschap NASSAU VERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V.,,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde,
      procureur mr. J.G.A. van Zuuren,
      advocaat mr. W.A. Luiten te Rotterdam.
    
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als “[eiseres]” en “Nassau”.
    
    
    
      1 Het verloop van het geding
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      dagvaarding d.d. 30 januari 2007 met producties;
      conclusie van antwoord, met producties;
      - conclusie van repliek, tevens akte houdende wijziging van eis;
      - conclusie van dupliek.
    
    
    
    
      2 De vaststaande feiten
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
    
    
    
      2.1
      In 1997 heeft [eiseres] aan Sortove Nassinya een partij van ca. 1200 kg witte koolzaad geleverd met een factuurwaarde (volgens de factuur van december 1996) van USD 25.968,=. Sortove heeft deze zaden doorgeleverd aan collectieve boerderijen en boeren in de Oekraïne, die ze hebben uitgezaaid. 
      Een aantal boerderijen en boeren hebben Sortove aansprakelijk gesteld die op haar beurt [eiseres] aansprakelijk heeft gesteld, omdat het koolzaad niet de juiste, bestelde variant bleek te zijn.
      2.2
      [eiseres] had het betreffende zaad betrokken bij Suba Unico SRL (hierna: Suba) in Italië. Tussen [eiseres] en Suba waren de “International Seed Trade Federation Rules and Usages for the trade in seeds for Sowing Purposes” –hierna: de FIS Rupo-voorwaarden- van toepassing.
      2.3
      Een rapport van het expertisebureau Rus Survey d.d. 22 september 1997 houdt voor zover thans van belang een korte weergave van de feitelijke situatie in de Oekraïne op het vlak van de schade en de claims in, alsmede een schatting van de te verwachten omvang van de claims en het advies aan verzekeraars om ter zake een reserve van USD 800.000,= aan te houden.
      2.4
      Destijds had [eiseres] een bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering (hierna: de verzekering of de polis) bij een aantal verzekeraars, onder wie Nassau, vertegenwoordigd door haar[bedrijf1]chtigde [bedrijf1] als leader; Nassau droeg 30% van het risico.
      De polis houdt voor zover thans van belang in:
      “(…)
      Clausule 4 FINANCIEEL NADEEL DOOR GELEVERDE ZADEN
      4.1
      In aanvulling op het bepaalde in art. 2 van de Verzekeringsvoorwaarden is tevens gedekt het aansprakelijkheidsrisico van Verzekerden voor schade niet zijnde en/of niet het gevolg zijnde van letsel of materiële schade (hierna te noemen: financieel nadeel)
      4.2 Onder financieel nadeel wordt, in het kader van deze verzekering , uitsluitend verstaan:
      (…)
      4.2.2 de minderopbrengst geleden door afnemers en ontstaan als rechtstreeks gevolg van de ondeugdelijkheid van de geleverde zaden.
      4.3
      Financieel nadeel is uitsluitend gedekt indien:
      (…)
      4.3.3 de gebleken ondeugdelijkheid van de zaden het gevolg is van een verwijtbaar handelen of nalaten van Verzekerden
      (…)
      5 LEVERINGSVOORWAARDEN EN SCHADEBEHANDELING
      Het is assuradeuren bekend dat door Verzekerden te allen tijde (…) de “FIS (Ruspo) Conditions” met betrekking tot leveringen aan buitenlandse afnemers worden gehanteerd.
      Indien dergelijke voorwaarden niet gehanteerd blijken te zijn, dan zal in geval van schade door assuradeuren gehandeld worden als waren zij wel van toepassing.
      Ingeval van aanspraken tot schadevergoeding als gevolg van geleverde zaden zal, in overleg met Verzekerden, vastgesteld worden of en in hoeverre voornoemde voorwaarden metterdaad worden ingeroepen. De uiteindelijke beslissing of en in hoeverre de leveringsvoorwaarden worden ingeroepen berust echter te allen tijde bij de leidende assuradeur.
      De schaderegeling als zodanig zal eveneens plaatsvinden in overleg met Verzekerden, waarbij waar mogelijk en door verzekeraars gewenst de Verzekerden in staat worden gesteld zelf de schade met tegenpartij(en) te regelen.
      (…)”
      De toepasselijke Algemene verzekeringsvoorwaarden KAB84 luiden voor zover thans van belang als volgt:
      “(…)
      Artikel 9 
      Verplichtingen in geval van schade
      (…)
      F Indien verzekerde niet binnen 1 jaar na een schriftelijke mededeling van assuradeuren, waarin zij te kennen geven uit hoofde van een schadegeval geen verplichtingen (meer) te hebben, hiertegen bezwaar aantekent, vervalt zijn recht op (verdere) uitkering ter zake dit schadegeval.”
      2.5
      Op 25 augustus 1997 heeft [eiseres] via haar tussenpersoon [bedrijf2] (hierna: [bedrijf2]) de aansprakelijkstelling van Sortove als schadegeval gemeld bij [bedrijf1]. 
      2.6
      Een brief d.d. 19 september 1997 van [bedrijf2] aan [eiseres] houdt voor zover van belang in:
      “ (…) overleg plaatsgehad met uw aansprakelijkheidsverzekeraar; deze wijst erop dat, nu u voornemens bent binnenkort contact met uw leverancier Suba in Italië op te nemen en daarna met uw afnemers teneinde tot een schikking te komen, dat er bepalingen in de polis voorkomen die van invloed zijn op de gedektheid van de hier besproken claim in kwestie.
      (…)
      Voorts heeft uw verzekeraar nog geen compleet beeld van (eventuele) toepasselijkheid van leveringsvoorwaarden (…) Clausule 5 (leveringsvoorwaarden) kent bepalingen omtrent de verplichte toepassing van FIS RUSPO (…), waarmee wij u bekend vertrouwen.
      (…)”.
      2.7
      Op 30 oktober 1997 is tussen [eiseres] en Sortove een vaststellingsovereenkomst gesloten die voor zover thans van belang inhoudt:
      “(…)
      Sortova claims by letter of 07-10-1997 an amount of USD 794.102 as compensation for said damages in reference to 1200 kilogram delivered cabbage seeds Amager-4 by [eiseres] (…)
      [eiseres] owes Sortove USD for incorrect delivery of Pepper seeds (..)
      Sortove owes [eiseres] USD 48.430 for delivery of various seeds(..)
      [eiseres] and Sortove wish to continue their business relationship and want to settle all above mentioned matters (paragraph 1 to 3) once and for all, and therefore [eiseres] will deliver the following vegetable seeds as compensation:
      1.000 kg cabbage seeds (…)
      5.000 kg Carrot seed (…)
      10.000 kg Carrot seed (…)
      30.000 kg Onion Seed(…)
      (….)”
      De waarde van de onder 4 bedoelde, door [eiseres] te leveren zaden bedraagt USD 671.430,=.
    
    
    
    
      2.8
      Bij brief van 11 december 1997 heeft [bedrijf1] het op 31 oktober 1997 mondeling besproken standpunt van verzekeraars, in houdende dat voor deze claim geen dekking onder de polis bestaat, schriftelijk aan [eiseres] bevestigd.
      2.9
      [eiseres] heeft, in het kader van het verhaal van de schade op Suba, een arbitrageprocedure tegen Suba gestart, nu de FIS Rupo-voorwaarden dat voorschrijven.
      In hoger beroep is in die procedure, voor zover thans van belang, beslist en overwogen dat [eiseres] niet in alle opzichten juist heeft gehandeld; [eiseres] heeft, voorafgaand aan het doorleveren van de zaden, geen steekproef genomen en het risico op schade vergroot door de zaden door te verkopen onder een andere naam dan die, waaronder zij ze zelf van Suba had gekocht. Het arbitraal college heeft, met name op die gronden, de vordering van [eiseres] slechts ten dele toegewezen, en wel tot een bedrag van ITL 12.750.000,=. 
      2.10
      Na het arbitraal vonnis heeft [eiseres] de schade bij brief van 18 mei 1999 opnieuw bij [bedrijf1] gemeld. Nassau heeft bij brief van [bedrijf1] van 27 mei 1999 laten weten de zaak niet opnieuw in behandeling te nemen en zich daarbij ondermeer beroepen op de vervaltermijn van art. 9F van de verzekeringsvoorwaarden. Dit standpunt is in meerdere brieven daarna gehandhaafd.
      Bij brief van 29 maart 2001 van Nassau aan [bedrijf2] is zulks nogmaals herhaald, maar daaraan heeft Nassau toegevoegd een beroep op clausule 5.
      2.11
      De FIS RUPO voorwaarden luiden voor zover thans van belang als volgt:
      “Special Rules for Vegetable Seeds
      II Cancellation, replacement, damages and liability
      (…) 
      4. The amount of compensation cannot exceed the invoice value of the consignment plus justified, direct and documented costs (…) unless this is unreasonable compensation in the view of the arbitration committee.”
    
    
    
      3 Het geschil
      De gewijzigde vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor recht te verklaren dat Nassau gehouden is dekking te verlenen aan [eiseres] met betrekking tot de levering van zaden aan Sortove in 1997;
      Nassau te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van USD 671.430,= minus ITL 12.750.000,=, alsmede € 9.764,= en CHF 7.000,= wegens arbitragekosten en € 14.666,16 wegens buitengerechtelijke kosten, een en ander vermeerderd met rente en proceskosten.
    
    
    De vordering is, kort samengevat, gebaseerd op (een deel van) de vaststaande feiten en de stelling, dat de verzekering dekking biedt voor de onderhavige schade; de arbitragekosten zijn kosten ter beperking van de schade in de zin van art. 6:96 lid 2 sub a. BW. 
    
    
      Nassau heeft de vordering van [eiseres] gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [eiseres] in de kosten van het geding.
      Haar stellingen en verweren zullen in de beoordeling voor zover nodig aan de orde komen.
    
    
    
    
    4 De beoordeling
    
    
      4.1
      Het meest verstrekkende verweer van Nassau, haar beroep op de vervaltermijn, kan haar niet baten.
      Het is inmiddels vaste jurisprudentie dat ook in zakelijke relaties en zelfs waar verzekerde door een deskundige wordt bijgestaan verzekeraar een waarschuwingsplicht heeft op het vlak van de vervaltermijn in die zin dat de verzekerde, voordat de termijn daadwerkelijk is verlopen, op die termijn en de consequenties van het verlopen daarvan attent gemaakt moet worden. Dat is in dit geval niet geschied. Uit de overgelegde correspondentie, meer in het bijzonder de hiervoor onder 2.8 genoemde brief, blijkt dat dekking reeds schriftelijk in 1997 was afgewezen. Vóór die afwijzing is [eiseres] nimmer op de vervaltermijn gewezen. Daarna is dat, naar aanleiding van het opnieuw aanmelden van de schade, wel gebeurd, zelfs meermalen, maar steeds in de context van de handhaving van het reeds in 1997 ingenomen standpunt dat geen dekking bestaat. Dat is dus achteraf. Daaraan doet niet af dat Nassau/[bedrijf1] wel brieven zijn blijven beantwoorden en, tot op zekere hoogte, ook wel op de door of namens [eiseres] ingenomen standpunten zijn ingegaan. Nassau is immers nooit teruggekomen op haar standpunt uit 1997. 
    
    
    
      4.2
      Nassau beroept zich voorts op clausule 5 en stelt dat het bedrag waarvoor [eiseres] ten opzichte van Sortove onder de FIS Rupo-voorwaarden aansprakelijk zou zijn geweest uitsluitend het factuurbedrag is. Nu dat lager is dan het eigen risico behoeft Nassau dus niets uit te keren.
      Daaromtrent wordt als volgt overwogen.
    
    
    
      4.2.1
      De rechtbank begrijpt het standpunt van [eiseres] op het punt van de FIS Rupo-voorwaarden zo, dat [eiseres] de FIS Rupo-voorwaarden van toepassing heeft willen verklaren op de transactie met Sortove, doch dat Sortove de toepasselijkheid van deze voorwaarden niet heeft geaccepteerd, hetgeen kennelijk het gebruikelijke standpunt van afnemers in de Oekraine in die tijd was. De FIS Rupo-voorwaarden zijn dus, in de visie van [eiseres], niet van toepassing.
    
    
    
      Clausule 5 (zie 2.4 hiervoor) is een bepaling die beschouwd moet worden als een nadere omschrijving van de dekking 
      Anders dan [eiseres] betoogt volgt uit de tekst daarvan niet dat zij gehouden zou zijn bij al haar transacties ook feitelijk te bereiken dat de FIS Rupo-voorwaarden van toepassing zijn, zelfs als de wederpartij daaraan niet meewerkt. De tekst geeft slechts aan, dat verzekeraars twee mogelijkheden onder ogen hebben gezien: ofwel de FIS Rupo-voorwaarden zijn van toepassing (het normale geval), ofwel ze zijn dat niet, en dan zullen verzekeraars handelen alsof ze wel van toepassing waren. Verzekeraars beperken daarmee dus de dekking in beide situaties tot de schade die onder de FIS Rupo-voorwaarden voor rekening van de leverancier, zijnde de verzekerde onder de polis, kan komen. Deze beperking van de dekking is voor de verzekerde kenbaar en niet ontoelaatbaar. De omschrijving van de dekking in een verzekeringsovereenkomst staat ter vrije bepaling aan de verzekeraar, die op basis van de contractsvrijheid zelf mag weten welke verplichtingen hij op zich neemt. Het gaat niet om een beding in algemene voorwaarden waarop het toetsingskader van art 6: 233 BW al dan niet bij wege van analogie van toepassing zou kunnen zijn.
    
    
    Dat deze dekkingsbeperking [eiseres] zou hebben belemmerd in zijn bedrijfsvoering doet daarbij niet ter zake, maar valt los daarvan ook niet in te zien. Het stond [eiseres] immers vrij om zaken te doen zonder dat de FIS Rupo-voorwaarden van toepassing waren en evenzeer om, als zij dat noodzakelijk achtte, zich te voorzien van aanvullende verzekeringsdekking. 
    
    
      4.2.2
      Ook het ruimere beroep dat [eiseres] doet op de redelijkheid en billijkheid genoemd in art. 6:248 BW kan haar niet baten. Er kan immers slechts in hoogst uitzonderlijke gevallen op die grond worden ingegrepen in de gevolgen van geldige verzekeringsovereenkomsten, nu partijen in beginsel geacht moeten worden die gevolgen beoogd althans voorzien te hebben. Hetgeen in dit geval is gesteld omtrent bedoeld gevolg, te weten dat afnemers in de Oekraïne de FIS Rupo-voorwaarden niet accepteerden en dat de gevolgschade veel hoger kan zijn (en in casu ook is) dan de factuurwaarde, is onvoldoende om het oordeel te wettigen dat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarbij is meegewogen dat, naar Nassau onweersproken heeft gesteld, een dergelijke clausule niet ongebruikelijk is; daarnaast is van belang dat Nassau bij de hiervoor onder 2.6 geciteerde brief [eiseres] nog expliciet op clausule 5 heeft gewezen. [eiseres] had dus, nog voordat zij de vaststellingsovereenkomst met Sortove sloot, op deze beperking in de dekking bedacht kunnen en moeten zijn.
    
    
    
      4.2.3
      In dit verband heeft [eiseres] verder nog aangevoerd, dat mr. Heilbron, die toen in haar visie optrad namens [bedrijf1], heeft aangedrongen op het treffen van een schikking en daarbij geen voorbehoud heeft gemaakt op het punt van het (later) inroepen van de FIS Rupo-voorwaarden.
    
    
    
      De rechtbank acht, gelet op hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, duidelijk dat in het najaar zowel [eiseres] als [bedrijf1] (en dus Nassau) van oordeel waren dat een schikking met Sortove wenselijk was. Over de inhoud van die schikking is echter kennelijk geen overleg met verzekeraars of [bedrijf1] gevoerd; [eiseres] stelt dat niet, het blijkt niet uit de producties en Nassau stelt uitdrukkelijk dat dat niet het geval is geweest. 
      Het stond [eiseres] vrij om een schikking naar eigen inzicht te treffen, zeker toen dekking was geweigerd maar ook al daarvoor, nu verzekeraars zich niet hadden beroepen op hun primaat op basis van de polis. Tegen die achtergrond kan aan de omstandigheid dat mr. Heilbron, ook als hij toen optrad voor [bedrijf1], geen melding heeft gemaakt van de FIS Rupo-voorwaarden geen betekenis, zeker niet in de zin als door [eiseres] gesteld, worden toegekend. Voor zover [eiseres] in dat verband een beroep doet op het tweede deel van clausule 5, (waarin verzekeraars zich het recht voorbehouden te beslissen of de FIS Rupo-voorwaarden zullen worden ingeroepen of niet) heeft zij in zoverre gelijk dat Nassau zich nu niet op het standpunt kan stellen dat Nassau de onder 2.7 genoemde vaststellingsovereenkomst niet had mogen sluiten omdat daarin -kennelijk- geen rekening is gehouden met de aansprakelijkheidsbeperkingen uit de FIS Rupo-voorwaarden. Dat doet Nassau echter ook niet. Voor het overige is dit punt zonder belang voor de vraag, welke omvang de dekking heeft, want die is, zoals hiervoor uiteengezet, beperkt tot de schade waarvoor [eiseres] onder vigeur van de FIS Rupo-voorwaarden had kunnen worden aangesproken. Voor zover [eiseres] heeft bedoeld te stellen dat zij, op basis van de opstelling van mr. Heilbron, redelijkerwijs mocht menen dat verzekeraars in dit geval bereid zouden zijn een ruimere aansprakelijkheid van [eiseres] te dekken dan voortvloeit uit die voorwaarden heeft zij die stelling niet voldoende onderbouwd, zodat die gepasseerd wordt.
    
    
    
      4.2.4
      De FIS Rupo-voorwaarden beperken in art 4 als hiervoor onder 2.11 geciteerd in beginsel de aansprakelijkheid van de leverancier tot het factuurbedrag. Met het factuurbedrag wordt evident gedoeld op het bedrag van de levering die de oorzaak is van de schade, dus in casu USD 25.678,=. Nassau stelt, dat dit bedrag het eigen risico per gebeurtenis niet te boven gaat en dat heeft [eiseres] in deze procedure niet betwist.
    
    
    
      [eiseres] beroept zich echter op het slot van art. 4 van de FIS Rupo-voorwaarden, dat een uitzondering op dat beginsel maakt. Nu er geen arbitrage aanhangig is gemaakt kan niet met zekerheid worden vastgesteld wat een arbitraal college in dit geval zou hebben beslist. Hoewel [eiseres] niet verweten kan worden dat zij geen arbitrage aanhangig heeft gemaakt (zij meende zelf dat de FIS Rupo-voorwaarden niet van toepassing waren en verzekeraars hadden niet van haar gevergd dat zij ze toch zou inroepen) ligt het wel op haar weg om aannemelijk te maken dat, als de FIS Rupo-voorwaarden wel van toepassing waren geweest, arbiters aanleiding hadden gezien om de uitzondering toe te passen.
      [eiseres] heeft daartoe slechts aangevoerd dat de omstandigheid dat de schade het factuurbedrag verre overtrof daartoe geleid zou hebben. Dat is echter onvoldoende. De omvang van de schade staat niet vast; de vaststellingsovereenkomst ziet mede op andere kwesties, het rapport van Rus Survey is opgemaakt in een zeer pril stadium en bevat grove schattingen, maar ook aanwijzingen dat de schade mogelijk lager zou uitvallen en verdere specifieke stellingen of stukken zijn niet voorhanden. Ook als echter wordt aangenomen dat de schade hoger ligt dan de factuurwaarde zou dat, naar het oordeel van de rechtbank, voor arbiters op zich geen aanleiding zijn geweest om af te wijken van het beginsel: de vaak voorkomende discrepantie tussen de waarde van de geleverde goederen en de mogelijke schade is in dit soort leveranciersvoorwaarden immers juist de reden voor opname van aansprakelijkheidsbeperkende bedingen als het onderhavige. Verder heeft [eiseres] nog gewezen op de ernst van haar tekortkomingen; daaromtrent is echter niets specifieks gesteld of naar voren gekomen, met name niet dat de ernst van het verwijt dat [eiseres] te maken valt uitzonderlijk groot is.
      Dat betekent, dat [eiseres] onvoldoende heeft gesteld om te worden toegelaten tot bewijs op dit punt.
      Er dient dus vanuit gegaan te worden dat de beperking van aansprakelijkheid tot het factuurbedrag tussen haar en Sortove zou hebben gegolden.
    
    
    
      4.2.5
      Per saldo is de rechtbank op basis van de hiervoor weergegeven overwegingen van oordeel, dat Nassau zich met vrucht kan beroepen op clausule 5 en reeds om die reden niet tot het doen van enige uitkering onder de polis gehouden is.
    
    
    
      4.3
      Gelet op het vorenstaande behoeven de overige geschilpunten omtrent het in het (gewijzigde) petitum onder het eerste en tweede punt gevorderde geen bespreking. 
    
    
    Nu de vorderingen onder het derde en vierde punt, strekkende tot vergoeding van de kosten van de arbitrage en van buitengerechtelijke kosten, niet gebaseerd zijn op een zelfstandige verplichting van Nassau onder de polis doch op art. 6:96 lid 2 BW en hiervoor is vastgesteld dat de hoofdvordering tot nakoming jegens Nassau geen doel treft worden ook deze afgewezen.
    
    
      4.4
      [eiseres] wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten veroordeeld.
    
    
    
      5 De beslissing
      De rechtbank,
    
    
    wijst af de vorderingen van [eiseres] in al hun onderdelen;
    
    veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Nassau bepaald op € 4.735,= aan vast recht en op € 5.160,= aan salaris voor de procureur;
    
    verklaart dit vonnis, voor zover het de veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr Hofmeijer-Rutten
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      106