ECLI:NL:GHSHE:2004:AQ5622, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-06-2004, C0300520-BR
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2004-06-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In deze procedure vordert [appellant] primair de boete van ƒ 56.500,= (€ 25.638,58) en subsidiair schadevergoeding van             € 4.680,06, met rente en (buitengerechtelijke) kosten, op de grond dat [geïntimeerde] niet tijdig en niet rechtsgeldig een beroep op de ontbindende voorwaarde inzake de financiering heeft gedaan.

typ. MBR
      rolnr. C0300520/BR 
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      vijfde kamer, van 8 juni 2004,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [plaats], gemeente [gemeente],
      appellant,
      procureur: mr. K.V.A.J.M. Schobben,
    
    
    t e g e n : 
    
    
      [GEÏNTIMEERDE],
      wonende te [plaats],
      geïntimeerde,
      procureur: mr. G.P.M. Sanders,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 22 april 2003 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank te Breda tussen appellant, [appellant], als eiser en geïntimeerde, [geïntimeerde], als gedaagde onder rolnummer 107999/HA ZA 02-745 gewezen vonnis van 12 februari 2003.
    
    
    1. De eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis waarvan beroep en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 2 juli 2002, die zich bij de processtukken bevinden.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      Van het eindvonnis van 12 februari 2003 is [appellant] tijdig in hoger beroep gekomen.
      Bij memorie van grieven heeft hij zes grieven aangevoerd en geconcludeerd zoals in het petitum van de memorie van grieven nader staat omschreven.
      Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep.
      Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en uitspraak verzocht.
    
    
    3. De grieven
    
    Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1 In het bestreden vonnis heeft de rechtbank in rechtsoverweging 3.1 een aantal feiten vastgesteld. Daarbij is onder c. vermeld dat [geïntimeerde] de makelaar van [appellant] op 19 november 2001 heeft gebeld. Tegen de vaststelling dat dit op 19 november 2001 is gebeurd richt zich grief 1. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] eerst op 20 november 2001 met de makelaar gebeld. 
    
    4.2 [geïntimeerde] wijst er in zijn reactie op deze grief terecht op dat de makelaar zelf in zijn chronologisch overzicht van 28 november 2001 (prod. 1 cve) expliciet vermeldt dat [geïntimeerde] op 19 november 2001 om ca. 15.00 uur heeft gebeld. Door [appellant] is niets gesteld dat de conclusie rechtvaardigt dat het door hemzelf overgelegde overzicht op dit punt onjuist is, zodat het hof uitgaat van de juistheid ervan. Ook overigens heeft [appellant] zijn stelling niet onderbouwd, zodat het ervoor gehouden dient te worden dat het bewuste telefoongesprek op 19 november 2001 heeft plaatsgevonden. Grief 1 wordt verworpen.
    
    4.3 Voor het overige zijn tegen de vaststelling van de feiten geen grieven gericht, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. 
    
    
      4.4 Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende.
      a) Tussen partijen hebben onderhandelingen plaatsgevonden inzake de verkoop aan [geïntimeerde] van de woning van [appellant] aan de [straatnaam] [nummer] te [plaats]. 
      b) Hierbij is overeenstemming bereikt over een koopprijs van ƒ 565.000,=, over 1 juli 2002 als leveringsdatum en over twee ontbindende voorwaarden (staat van de woning en de financiering ervan).
      c) De onderhandelingen verliepen via de makelaar van [appellant], [naam makelaar].
      d) Deze makelaar heeft op 8 november 2001 aan [geïntimeerde] een concept-koopakte toegezonden, waarin 29 oktober 2001 is vermeld als datum waarop tussen partijen een koopovereenkomst met betrekking tot genoemde woning is gesloten. 
      e) Hierin is een ontbindende voorwaarde met betrekking tot de financiering van minimaal ƒ 565.000,= geldend tot uiterlijk 19 november 2001 en voorzien van enkele bepalingen over de wijze waarop er een beroep op gedaan kan worden. Verder is een boetebeding van ƒ 56.500,= ingeval van wanprestatie opgenomen.
      f) [geïntimeerde] heeft de koopakte niet ondertekend. Op 
      19 november 2001 heeft hij de makelaar telefonisch laten weten van de koop af te zien omdat zijn vrouw daar haar medewerking niet aan wilde geven. Bij brief van 27 november 2001 aan de makelaar heeft [geïntimeerde] dit bevestigd. Hij heeft verder geen uitvoering gegeven aan de koopovereenkomst.
      g) [appellant] heeft [geïntimeerde] in gebreke gesteld en vervolgens van zijn kant de koopovereenkomst ontbonden.
    
    
    
      4.5 In deze procedure vordert [appellant] primair de boete van ƒ 56.500,= (€ 25.638,58) en subsidiair schadevergoeding van € 4.680,06, met rente en (buitengerechtelijke) kosten, op de grond dat [geïntimeerde] niet tijdig en niet rechtsgeldig een beroep op de ontbindende voorwaarde inzake de financiering heeft gedaan. 
      [geïntimeerde] heeft de vorderingen van [appellant] bestreden. De rechtbank heeft na een comparitie van partijen gehouden te hebben bij het beroepen vonnis de vorderingen afgewezen.
    
    
    4.6 De grieven 2 tot en met 6 kunnen niet tot het door [appellant] gewenste resultaat leiden, aangezien ook indien een of meer van deze grieven zouden slagen, dit om de hierna volgende redenen niet tot toewijzing van zijn vorderingen leidt.  
    
    
      4.7 Primair beroept [appellant] zich op het boetebeding uit de koopakte. In zijn inleidende dagvaarding stelt hij zich op het standpunt dat [geïntimeerde] tegen dit concept niet heeft geprotesteerd, zodat het als door partijen aanvaard beschouwd dient te worden (punt 7). Door [geïntimeerde] wordt aangevoerd dat er nimmer een boetebeding overeen is gekomen (mva punt 16).
      Het hof stelt vast dat de mondelinge overeenstemming kennelijk niet mede betrekking heeft gehad op het boetebeding. Immers, het boetebeding komt niet voor in de opsomming van punten waarover partijen volgens [appellant] destijds overeenstemming hadden (inl.dagv. punt 1) en evenmin in het overzicht van de makelaar van 28 november 2001. Het beding is derhalve eerst op 8 november 2001 bij de conceptakte aan [geïntimeerde] aangeboden. [geïntimeerde] heeft deze akte niet getekend, maar eerst telefonisch en daarna schriftelijk laten weten van de koop af te zien. Bij deze stand van zaken kan het uitblijven van een protest tegen de inhoud van die conceptakte bezwaarlijk worden gezien als het aanvaarden daarvan of van een of meer afzonderlijke bepalingen daaruit. Door [appellant] zijn in dit verband verder geen feiten of omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat [geïntimeerde] geacht moet worden op enig moment het beding aanvaard te hebben. Een en ander leidt tot de slotsom dat het boetebeding niet kan gelden als tussen partijen overeengekomen. Dit betekent dat de primaire vordering van [appellant] reeds hierop strandt.    
    
    
    
      4.8 De subsidiaire vordering van [appellant] betreft vergoeding van daadwerkelijk geleden schade als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde]. In zijn inleidende dagvaarding (punt 10) heeft [appellant] in dit verband twee posten genoemd, te weten € 4.537,80 wegens lagere verkoopopbrengst en € 1.839,= wegens extra makelaarskosten. Bij conclusie van antwoord heeft [geïntimeerde] deze posten gemotiveerd bestreden, waarna [appellant] bij gelegenheid van de comparitie van partijen zijn subsidiaire vordering heeft verminderd tot het bedrag 
      van € 4.680,06.
    
    
    
      4.9 Door [appellant] is niet aangegeven hoe het thans gevorderde bedrag is berekend en of daaraan de oorspronkelijke posten dan wel eventuele andere posten ten grondslag liggen. 
      Nu omtrent eventuele andere schadeposten door [appellant] niets is gesteld, gaat het hof ervan uit dat hij ook thans nog het oog heeft op enerzijds een lagere opbrengst en anderzijds extra makelaarskosten.
    
    
    4.10 Met betrekking tot de gestelde lagere verkoopopbrengst heeft te gelden dat door [appellant] niets is gesteld dat de conclusie rechtvaardigt dat hij een lagere verkoopopbrengst diende te accepteren en dat hij niet binnen de termijn die oorspronkelijk voor de levering was voorzien eenzelfde verkoopprijs had kunnen realiseren als in zijn overeenkomst met [geïntimeerde]. Afgezien daarvan blijkt niet dat de naderhand door hem gesloten koopovereenkomst, afgezien van de koopprijs, in alle opzichten overeenkwam met de koopovereenkomst die [appellant] met [geïntimeerde] had gesloten. Deze post dient derhalve als onvoldoende onderbouwd afgewezen te worden.
    
    4.11 Dat geldt ook voor de extra makelaarskosten. Hetgeen [appellant] hierover heeft gesteld rechtvaardigt tegenover de gemotiveerde betwisting ervan door [geïntimeerde] geenszins de conclusie dat er sprake is van daadwerkelijk gemaakte kosten op dit punt.
    
    4.12 Door [appellant] zijn in dit verband verder geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat zijn in algemene termen gestelde bewijsaanbod als niet relevant gepasseerd dient te worden. 
    
    4.13 Nu de hoofdvordering, zowel primair als subsidiair, niet voor toewijzing in aanmerking komt, geldt hetzelfde voor de meegevorderde buitengerechtelijke incassokosten.
    
    4.14 Het bovenstaande leidt ertoe dat het hof tot dezelfde slotsom komt als de rechtbank in het bestreden vonnis, zodat de grieven worden verworpen en het vonnis wordt bekrachtigd, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.
    
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 665,= aan verschotten en op € 998,= aan salaris procureur.  
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Meulenbroek, Venhuizen en Feddes en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 8 juni 2004.