ECLI:NL:GHARN:2006:AZ6247, Gerechtshof Arnhem, 14-11-2006, 2005/523
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2006-11-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Nu [geïntimeerden] - de toekomstige nieuwe eigenaren van het dienend erf en de rechtsopvolgers van Haverkamp B.V. - op genoemde conceptakte, die door [A.] aan hen was toegezonden, onder het kopje "Blad 1 t/m 5" als koper hun paraaf voor akkoord hebben geplaatst, moeten zij geacht worden van de inhoud van deze akte in zijn geheel te hebben kennis genomen en daarmee in zijn geheel akkoord te zijn gegaan. Nu deze akte ook de bepaling inhoudt dat voor het verlenen van de bedoelde rechten een eenmalige vergoeding door [appellant] aan Haverkamp B.V. is verschuldigd als strikt persoonlijk recht, dat niet over gaat op haar rechtsopvolgers, betekent dit dat [geïntimeerden] er tevens mee akkoord zijn gegaan dat zij voor het verlenen van de erfdienstbaarheid geen recht konden doen gelden op de bewuste vergoeding en dat [appellant] deze slechts verschuldigd zou zijn aan Haverkamp B.V.

14 november 2006
      eerste civiele kamer
      rolnummer 2005/523   
    
    
    G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
    
      [appellant],  
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      procureur: mr. J.M. Bosnak,
    
    
    
    tegen:
    
    
    
                 1.  [geïntimeerde sub 1],
                 2.  [geïntimeerde sub 2],
                      beiden wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden, 
      procureur: mr. L. Paulus 
    
     
    
    1	Het verloop van het geding 
    
    
      1.1	Voor het verloop van het geding tot 25 april 2006 verwijst het hof naar het in deze zaak tussen partijen (hierna wederom te noemen: [appellant] en [geïntimeerden]) gewezen tussenarrest van die datum. 
      Ingevolge dat tussenarrest is het procesdossier van [appellant] inmiddels aangevuld met de producties die bij brieven van 31 december 2003 en 5 januari 2004 van de zijde van [appellant] aan de rechtbank zijn toegezonden en als akte zijn aangemerkt, alsmede met de conclusie van dupliek in reconventie. De productie van de zijde van [geïntimeerden] die bij brief van 16 december 2003 aan de rechtbank is toegezonden, die eveneens als akte is aangemerkt, ontbreekt echter nog steeds in dit dossier. Deze productie is evenmin aangetroffen in het procesdossier van [geïntimeerden]
    
    
    1.2	Partijen hebben vervolgens hun (incomplete) processtukken overgelegd en wederom arrest gevraagd.  
    
    2	De vaststaande feiten
    
    Het hof gaat uit van de feiten die de rechtbank in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.19 heeft vastgesteld, nu daartegen op zichzelf geen grieven of bezwaren zijn gericht.
    
    3	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      3.1	Door middel van de eerste drie grieven bestrijdt [appellant] het oordeel van de rechtbank dat hij een eenmalige vergoeding van € 2.500,-, vermeerderd met wettelijke rente, is verschuldigd aan [geïntimeerden] voor het vestigen van de in het geding zijnde erfdienstbaarheid. 
      Deze erfdienstbaarheid houdt  - hier kort weergegeven - in dat het trappenhuis van de drie bovenappartementen aan de [adres] 48 te [woonplaats] (te weten de huidige nummers 48, 48A en 48B, waarvan [geïntimeerden] het appartement op de eerste verdieping met nummer 48 in eigendom hebben gehad) als dienend erf gebruikt mag worden voor de toegang van de twee aan [appellant] in eigendom toebehorende bovenappartementen aan de [adres] 50 te [woonplaats] als heersend erf. 
    
    
    
      4.2	[appellant] voert aan dat [geïntimeerden] bij het sluiten van de koop van hun appartement op een tijdstip gelegen vóór de levering daarvan aan hen hebben ingestemd met de inhoud van de conceptakte tot vestiging van deze erfdienstbaarheid, doordat zij dit stuk voor akkoord hebben geparafeerd. In deze conceptakte, opgemaakt in 1999 op verzoek van [appellant] en Haverkamp B.V., is onder meer bepaald dat [appellant] voor de vestiging van de erfdienstbaarheid een eenmalige vergoeding zou betalen aan Haverkamp B.V., de rechtsvoorganger van [geïntimeerden], alsmede dat het recht op deze vergoeding strikt persoonlijk was en niet zou overgaan op de rechtsopvolgers van deze vennootschap.  
      [geïntimeerden] konden er als rechtsopvolgers van Haverkamp B.V. gezien deze duidelijke tekst van de conceptakte volgens [appellant] niet van uitgaan dat zij voor hun medewerking aan het vestigen van de erfdienstbaarheid een vergoeding zouden ontvangen, en hadden indien zij dat wel wensten, dit te kennen moeten geven voordat zij de conceptakte voor akkoord parafeerden, hetgeen zij niet hebben gedaan.        	
    
    
    
      4.3	In dit verband staat het volgende vast. 
      In de conceptakte, opgemaakt door mr. L. Kostering, notaris te Deventer,  is het volgende vermeld met betrekking tot de tot stand te komen erfdienstbaarheid:
      "De comparanten [hof: [A.] als comparant sub 1 namens Haverkamp B.V. en [appellant] met zijn echtgenote als comparanten sub 2] zijn overeengekomen dat ten laste van het dienend erf [hof: [adres] 48, 48A, 48B] en ten behoeve van het heersend erf [hof: [adres] 50] een recht zal worden gecreëerd om het voor de eigenaren en bevoegde gebruikers van het heersend erf mogelijk te maken dat zij vanaf het heersend erf, via het dienend erf, de openbare weg, genaamd: [adres], kunnen bereiken, en vanaf genoemde openbare weg het heersend erf.
      Ter uitvoering van deze overeenkomst verklaarden partijen bij deze te vestigen een:
      A.	erfdienstbaarheid van voetpad (…)
      B.	kwalitatieve verplichting (…)
      Ten aanzien van zowel gemelde erfdienstbaarheid als ten aanzien van gemelde kwalitatieve verplichting gelden de volgende bepalingen:
      a.	Het dienend erf zal uitsluitend mogen worden gebruikt overeenkomstig de daaraan in de na te melden akte van (onder-)splitsing in appartementsrechten gegeven bestemming, te weten trapopgang, hal en trappenhuis ten behoeve van woonruimte. De eigenaren en bevoegde gebruikers van het dienend erf zullen van dit erf gebruik kunnen blijven maken zoals zij dit wensen, mits dit gebruik geen inbreuk zal maken op het gebruik van het dienende erf door de eigenaren en bevoegde gebruikers van het heersend erf.
      b.	Het dienend erf kan op de grens daarvan met de openbare weg worden afgesloten, mits iedere rechthebbende onbelemmerd gebruik kan blijven maken van het dienend erf. (…) 
      "AANVAARDING EN VESTIGING
      De comparanten sub 1 en 2 nemen de levering en vestiging van voormelde erfdienstbaarheid en van voormelde kwalitatieve verplichting, met de daarbij behorende rechten en verplichtingen, over en weer aan.   
      vergoeding
      Voor het verlenen van voormelde rechten is door de comparanten sub 2 aan de sub 1 genoemde vennootschap een eenmalige vergoeding verschuldigd waarvan de hoogte door partijen nader in onderling overleg zal worden vastgesteld. Het recht op deze vergoeding is strikt persoonlijk en gaat niet over op rechtsopvolgers van deze vennootschap in de eigendom van het dienende erf."
      In een brief van 4 oktober 2001 heeft [A.] namens Haverkamp B.V. aan [geïntimeerden] geschreven dat er in het verleden een erfdienstbaarheid is gevestigd tussen hem en [appellant], dat de ontsluiting van de door [appellant] nieuw te bouwen bovenwoningen naar de [adres] via het trappenhuis mag plaatsvinden, dat deze "vestiging erfdienstbaarheid" door [geïntimeerden] voor akkoord is getekend bij de koop van hun appartement, en dat de twee nieuwe woningen uiteraard zullen bijdragen aan de kosten van het onderhoud zoals geregeld in de bijgevoegde notariële akte. 
      Verder staat - als door [geïntimeerden] niet gemotiveerd weersproken - vast dat [appellant] omstreeks juni 2002 bovengenoemde eenmalige vergoeding, die bepaald was op € 6.810,-, aan Haverkamp B.V. heeft betaald nadat hem daarvoor op 18 juni 2002 een factuur was toegezonden, en dat [appellant] in de kosten van het onderhoud van het dienende erf (trappenhuis etc.) is gaan bijdragen zoals was bepaald in de conceptakte vestiging erfdienstbaarheid. 
      Het hof stelt voorts vast dat [geïntimeerden] hebben erkend dat zij door hun desbetreffende akkoordverklaring in het kader van de koop van hun appartementsrecht - de koopovereenkomst dateerde van 27 april 1999 -  verplicht waren om aan het vestigen van de in de conceptakte omschreven erfdienstbaarheid ten laste van hun perceel hun medewerking te verlenen. Ten slotte staat vast dat deze erfdienstbaarheid nog niet was gevestigd op het moment dat het bewuste appartementsrecht aan hen werd geleverd op 7 september 1999 en niet was opgenomen in de desbetreffende  transportakte.
    
    
    
      4.4	[geïntimeerden] voeren aan dat zij, nu de conceptakte niet tot vestiging van de erfdienstbaarheid heeft geleid en met hen geen afspraken zijn gemaakt over die vestiging en over een vergoeding daarvoor, voor die vestiging een redelijke geldelijke compensatie van [appellant] mogen verwachten. Zij hebben in dit verband in reconventie een bedrag (van 
      € 27.226,82) gevorderd. 
    
    
    
      4.5	Het hof verwerpt dit betoog van [geïntimeerden]
      Nu [geïntimeerden] - de toekomstige nieuwe eigenaren van het dienend erf en de rechtsopvolgers van Haverkamp B.V. - op genoemde conceptakte, die door [A.] aan hen was toegezonden, onder het kopje "Blad 1 t/m 5" als koper hun paraaf voor akkoord hebben geplaatst, moeten zij geacht worden van de inhoud van deze akte in zijn geheel te hebben kennis genomen en daarmee in zijn geheel akkoord te zijn gegaan. Nu deze akte ook de bepaling inhoudt dat voor het verlenen van de bedoelde rechten een eenmalige vergoeding door [appellant] aan Haverkamp B.V. is verschuldigd als strikt persoonlijk recht, dat niet over gaat op haar rechtsopvolgers, betekent dit dat [geïntimeerden] er tevens mee akkoord zijn gegaan dat zij voor het verlenen van de erfdienstbaarheid geen recht konden doen gelden op de bewuste vergoeding en dat [appellant] deze slechts verschuldigd zou zijn aan Haverkamp B.V. 
      De stelling van [geïntimeerden] dat in de akte geen rekening was gehouden met de mogelijkheid dat [appellant] en zijn huurders van het trappenhuis van de nummers 48, 48A en 48B gebruik konden maken om de openbare weg te bereiken wordt verworpen, gezien de ook in dit verband duidelijke bewoordingen van deze akte.
      Het bovenstaande betekent dat de eerste drie grieven doel treffen en dat het door [appellant] onder 1 van het dictum van de inleidende dagvaarding gevorderde alsnog zal worden toegewezen, met vernietiging van het bestreden vonnis voorzover deze vordering daarbij is afgewezen en de vordering in reconventie in dit verband is toegewezen.
    
    
    4.6	De grieven 4 tot en met 7 betreffen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerden] niet onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellant]. Volgens [appellant] is dit laatste wel het geval geweest, doordat [geïntimeerden] de door hem opgedragen werkzaamheden die nodig waren ter uitvoering van de erfdienstbaarheid hebben belemmerd en zij deze zelfs hebben tegengewerkt. Hij stelt daardoor een schade te hebben geleden van € 14.139,26.
    
    
      4.7	In dit verband staat het volgende, als niet of niet voldoende weersproken door [geïntimeerden], vast.
      In een brief van DAS rechtsbijstand van 12 juni 2002 is namens [geïntimeerden] het volgende aan [appellant] bericht:
      "Daar - zoals u weet - vooralsnog een akte van vestiging van erfdienstbaarheid voor de door u voorgestelde realisatie van voornoemde ingang dan wel toegangsdeur ten aanzien van voornoemd appartementencomplex ontbreekt, verlenen cliënten u - zoals eerder meegedeeld in gesprek bij de notaris op 16 mei 2002 - geen toestemming om aan dan wel in de buitenmuur van het appartementencomplex gelegen aan de [adres] een gat in deze buitenmuur te maken teneinde een ingang dan wel een toegangsdeur tot het trappenhuis van voornoemd appartementencomplex te doen realiseren voor een door u dan wel door uw aannemer op een naastgelegen perceel te bouwen appartementencomplex.(…)
      Ik verzoek u en voor zover rechtens noodzakelijk sommeer ik u om de door u voorgenomen realisatie van voornoemde ingang dan wel toegangsdeur vooralsnog niet uit te voeren,…"  
      In een brief van 11 juli 2002 van Klaassen Bouwmaatschappij Deventer B.V. aan de raadsman van [appellant] is het volgende vermeld:
      "Heden 11 juli 2002 is ons opnieuw de toegang tot het trappenhuis geweigerd door de bewoners van de [adres] 48, 48a en 48b. Hierdoor kunnen wij onze werkzaamheden in het trappenhuis van de appartementen niet voortzetten. Wij zijn daardoor genoodzaakt onze werkzaamheden in het trappenhuis en de appartementen geheel stil te leggen. Hierdoor kan de oplevering in week 30 niet plaatsvinden.
      Voordat wij doorgaan met onze werkzaamheden in het trappenhuis en appartementen willen wij volledige en onvoorwaardelijke toegang tot het trappenhuis en duidelijkheid hoe de doorbraken, kozijnen en aftimmeringen t.p.v. het trappenhuis uitgevoerd moeten worden. Daarna zullen wij een nieuwe datum plannen, om de appartementen op te leveren.
      Zoals reeds gesteld in de fax van 02 juli 2002 stellen wij de heer [appellant] volledig aansprakelijk voor de ontstane kosten m.b.t. stagnatie en toegankelijkheid van de appartementen." 
      In een brief van 15 juli 2002 heeft de raadsman van [appellant] [geïntimeerden] en de medebewoners van perceel 48A en 48B aansprakelijk gesteld voor alle schade die van de stagnatie/stopzetting van de werkzaamheden aan de bovenverdiepingen van perceel 50 het gevolg zou zijn. Daarbij is tevens aangezegd dat bij het blijven bemoeilijken van de bouw omstreeks 12 augustus 2002 een kort geding zou plaatsvinden tegen [geïntimeerden] en hun medebewoners, indien deze laatsten ook zouden weigeren of nalatig zijn.
      Vervolgens zijn [geïntimeerden] bij vonnis van de voorzieningenrechter in kort geding van 23 augustus 2002 veroordeeld om aan (onder meer) [appellant] en de aannemer gedurende drie maanden na betekening van het vonnis toegang te verlenen tot het trappenhuis. [geïntimeerden] hebben geen hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis.
    
    
    4.8	Zoals uit hetgeen eerder is overwogen voortvloeit, waren [geïntimeerden] verplicht zonder vergoeding mee te werken aan de vestiging van de erfdienstbaarheid. Zij behoorden derhalve de werkzaamheden waardoor die erfdienstbaarheid zou kunnen worden uitgeoefend niet te belemmeren. Gezien hetgeen is vermeld in 4.7 moet worden geconcludeerd dat [geïntimeerden] wel degelijk die werkzaamheden hebben belemmerd, met het redelijkerwijze te verwachten gevolg dat daardoor schade voor [appellant] zou ontstaan. Zij hebben dus op die wijze in juli 2002 onrechtmatig gehandeld jegens [appellant].
    
    
      4.9	Hetzelfde geldt voor de belemmering waarvan volgens [appellant] sprake is geweest op 26 september 2002. Die belemmering staat vast, gezien de volgende, niet of niet voldoende door [geïntimeerden] bestreden feiten.
      In een fax van 26 september 2002 heeft [B.] van voornoemd aannemersbedrijf aan de raadsman van [appellant] bericht dat zij door de bewoners van [adres] 48 opnieuw belemmerd zijn hun werkzaamheden in het trappenhuis uit te voeren. Deze werkzaamheden betroffen (nog) het plaatsen van de brievenbus en de intercominstallatie.  
      Daarop heeft de voorzieningenrechter bij vonnis in kort geding van 12 november 2002 op vordering van [appellant] [geïntimeerden] veroordeeld om de toegang tot het trappenhuis te verschaffen voor de bewuste werkzaamheden. [geïntimeerden] hebben geen hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis.
      Voor de goede orde wordt hieraan nog toegevoegd dat [geïntimeerden] toen nog het appartement aan de [adres]  48 bewoonden.  Voor zover [geïntimeerden] zich er op beroepen hebben dat de tegenwerking ook door hun bovenburen heeft plaatsgevonden, neemt dit de onrechtmatigheid van hun eigen handelen niet weg, maar zou dat slechts de in artikel 6:102 lid 1 BW bedoelde consequenties hebben. 
    
    
    4.10	Gezien het bovenstaande slagen de grieven vier tot en met zeven. 
    
    4.11	[geïntimeerden] dienen derhalve de schade die het gevolg is geweest van dit onrechtmatig handelen te vergoeden. Het gaat hierbij volgens [appellant] om de volgende posten.  
    
    
      stagnatie/vertragingskosten aannemer ad € 5.005,-
      [geïntimeerden] hebben bij conclusie van antwoord in eerste aanleg betwist dat [appellant] deze kosten heeft moeten maken. Dit verweer wordt verworpen.
      [appellant] heeft voor de comparitie van partijen in eerste aanleg bij akte brieven van [B.] van het aannemersbedrijf overgelegd, respectievelijk van 28 augustus 2002, 26 september 2002 en 21 oktober 2002. In deze brieven zijn de door de aannemer vanaf 2 juli 2002 in rekening gebrachte stagnatiekosten en de redenen daarvan gespecificeerd omschreven. Daarbij is vermeld, zowel in de brief van 26 september 2002 als in die van 21 oktober 2002, dat deze kosten volledig dienden te zijn betaald voordat de aannemer de werkzaamheden zou hervatten. [geïntimeerden] hebben deze specificaties vervolgens niet bestreden. Dit bedrag is dus toewijsbaar.
    
    
    
      extra declaratie verbeterwinkel ad € 2.514,26
      Ook hiervoor geldt dat de bewuste factuur die op 20 november 2002 aan [appellant] is verzonden, met de mededeling dat i.v.m. de uitloop van de bouwperiode deze kosten in rekening werden gebracht, vóór de comparitie van partijen in het geding is gebracht door [appellant] en vervolgens niet door [geïntimeerden] is bestreden. Dit bedrag is dus eveneens toewijsbaar.  
    
    
    
      huurderving ad € 3.000,-
      [appellant] heeft in dit verband aangevoerd dat hij de appartementen op de eerste verdieping van [adres] 50 pas drie maanden later heeft kunnen verhuren dan bij ongestoorde afronding van de werkzaamheden het geval zou zijn geweest. [geïntimeerden] hebben daarop het verweer gevoerd dat een eventuele derving van huur niet aan hen valt toe te rekenen, omdat [appellant] van inzicht betreffende het verhuren van de appartementen is veranderd en deze onverhuurd wenste te verkopen. Zij hebben ter onderbouwing van deze stelling onder meer een brief van [appellant] van 20 september 2002 aan [C.] overgelegd (prod.6 bij conclusie van antwoord). In deze brief staat dat hij haar de huur van nummer 50B opzegt en deze woning aan haar te koop aanbiedt.  [appellant] heeft op deze stelling niet meer gereageerd. Niet gebleken is bovendien dat hij aan de rechtbank de gevraagde verificatoire bescheiden ter onderbouwing van de schadepost huurderving heeft toegezonden. Dit betekent dat deze post niet toewijsbaar is. 
    
    
    
      kosten van rechtsbijstand ad € 3.500,- en telefoonkosten ad € 120,-
      Ook hiervoor geldt dat deze kosten zijn bestreden door [geïntimeerden] en dat niet gebleken is dat hij de hieromtrent door de rechtbank verzochte verificatoire bescheiden heeft overgelegd. Ook dit bedrag zal dus niet worden toegewezen.
    
    
    4.12	Aldus zal de vordering van [appellant] worden toegewezen voor een totaalbedrag van € 7.519,26, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 10 juli 2003, en slaagt de tegen de afwijzing van de vordering in conventie  gerichte achtste grief. Nu de vordering op een gezamenlijk gepleegde onrechtmatige daad is gebaseerd, zullen [geïntimeerden] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van genoemd bedrag, zoals is gevorderd. 
    
    
      4.13	De negende grief is gericht tegen de beslissing van de rechtbank dat [appellant] in de kosten van de procedure in conventie werd veroordeeld als de in het ongelijk gestelde partij en dat  de proceskosten in reconventie tussen partijen werden gecompenseerd in die zin dat elke partij met de aan haar zijde gevallen kosten werd belast. [appellant] vordert dat [geïntimeerden] alsnog in de kosten van de procedure in conventie en reconventie in eerste aanleg wordt veroordeeld als de in het ongelijk gestelde partij. Deze grief slaagt. 
      Nu [geïntimeerden] grotendeels in het ongelijk zijn gesteld, zullen zij in de kosten van beide instanties (en zowel met betrekking tot de vordering in conventie als die in reconventie in eerste aanleg) worden veroordeeld.    
    
    
    
    5	De beslissing   
     
    Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
    
    	vernietigt het tussen partijen in conventie en in reconventie gewezen vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 24 november 2004 en doet opnieuw recht;
    
    	verklaart voor recht dat [appellant] bij de vestiging van de ten processe bedoelde erfdienstbaarheid ten laste van het perceel [adres] 48 te [woonplaats] geen retributie of andere vergoeding aan [geïntimeerden], hun medegerechtigden of een hunner rechtsopvolgers verschuldigd is;
    
    	veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk om aan [appellant] tegen kwijting een bedrag van € 7.519,26 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 10 juli 2003 tot de dag van de algehele voldoening;
    
    
      	veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van de procedure in beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] met betrekking tot de eerste aanleg in conventie begroot op € 406,16 voor verschotten en op € 1.356,- voor salaris van de procureur en in reconventie op nihil voor verschotten en op € 748,50 voor salaris van de procureur, en met betrekking tot het hoger beroep begroot op € 1.404,60 (€ 510,60 voor verschotten en op € 894,- voor salaris van de procureur), waarvan te voldoen aan de griffier van het gerechtshof (bankrekening-nummer 1923.25.752 ten name van MvJ arrondissement Arnhem, postbus 9030, EM Arnhem, onder vermelding van het rolnummer en de namen van partijen) het bedrag van 
      € 1.192,10, te weten:
      € 212,50 wegens in debet gesteld griffierecht;
      € 85,60 wegens explootkosten;
      € 894,- wegens salaris van de procureur, en het restant ad € 212,50 aan de procureur van [appellant] wegens diens eigen aandeel in het griffierecht.
    
    
    	verklaart bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    	wijst af het meer of anders gevorderde. 
        
    Dit arrest is gewezen door mrs. Mannoury, Groen en Van den Brink en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 november 2006.