ECLI:NL:GHSHE:2006:AW9653, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-04-2006, C0400070
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-04-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Nu de curator verder geen voldoende gespecificeerd bewijs aanbiedt, oordeelt het hof onvoldoende reden aanwezig hem tot verdere bewijsvoering op dit punt toe te laten. Grief IV in het principaal appel slaagt. Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven voorzover daarin is geoordeeld dat [appellant] f. 6.000,-- wegens teveel ontvangen salaris dient te betalen aan de curator.

typ. JP
      rolnr. C0400070/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      eerste kamer, van 18 april 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [plaats],
      appellant in het principaal appel bij exploit van dagvaarding 
      d.d. 30 december 2003,
      geïntimeerde in het incidenteel appel,
      procureur: mr. F.P.G. Dix,
    
    
    tegen:
    
    
      mr. MARTIN ALEXANDER POELMAN q.q.,
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van ZSPIEGEL LITHOGRAFIE B.V.,
      wonende te 's-Hertogenbosch,
      geïntimeerde in het principaal appel, appellant in het incidenteel appel,
      procureur: mr. M.A. Poelman,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen incidenteel arrest van 24 augustus 2004 in het hoger beroep van het door de rechtbank 's Hertogenbosch onder nummer 57602/HAZA 002075 gewezen tussenvonnis van 6 november 2002 en eindvonnis van 1 oktober 2003.
    
    5.  Het incidenteel arrest van 24 augustus 2004 
    
    Bij genoemd arrest heeft het hof een incidentele vordering van [appellant] strekkende tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het beroepen eindvonnis, dat uitvoerbaar bij voorraad was verklaard, afgewezen en is de zaak verwezen naar de rol.
    	
    6. Het verdere verloop van de procedure 
    
    
      Na de rolverwijzing heeft de curator onder overlegging van producties een memorie van antwoord ingediend en tevens incidenteel appel ingesteld, waarbij twee grieven zijn aangevoerd.
      [appellant] heeft vervolgens in het incidenteel appel geantwoord.
      Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    
    7. De beoordeling
    
    7.1. Het gaat in hoger beroep om het volgende:
    
    
      7.1.1. [appellant] heeft tezamen met [medeoprichter] Zspiegel Lithografie B.V. (hierna: Zspiegel) opgericht. Zij hadden ieder 200 aandelen van elk f. 100,-- nominaal.
      Op 30 september 1996 hebben zij hun aandelen verkocht tegen de nominale waarde aan [houdstermaatschappij](hierna [houdstermaatschappij]).
      [bestuurder] is vervolgens aangetreden als statutair bestuurder van Zspiegel. [appellant] en [medeoprichter] hebben hun werkzaamheden in Zspiegel in dienstverband voortgezet.
    
    
    7.1.2. Zspiegel is op 4 maart 1998 door de rechtbank 's-Hertogenbosch in staat van faillissement verklaard, met benoeming van geïntimeerde in principaal appel tot curator.
    
    
      7.1.3. In de jaarrekening over 1997, opgesteld namens [houdstermaatschappij] door [registeraccountant] d.d. 31 maart 1998 (productie 14 curator) is vermeld dat Zspiegel een vordering heeft op [appellant] van f. 29.673,57.
      In de tussentijdse jaarrekening per 30 juni 1996, opgemaakt door de accountant van Zspiegel, [adviseur] belastingadviseurs, is een saldo in rekening courant ten laste van [appellant] vermeld ten bedrage van f. 21.893,--.
      In confesso is dat hierop in mindering mocht strekken de verkoopprijs ad f. 20.000,-- die [houdstermaatschappij] voor de aandelen aan [appellant] verschuldigd was. Verder is door [appellant] niet betwist dat hierbij een in juli 1996 bijgeboekte post ad f. 950,- diende te worden geteld terzake " 1e termijn en eigen risico", zodat een saldo resteerde van f. 2.843,--.
    
    
    
      7.2.1. Het negatieve saldo in rekening courant ten nadele van [appellant] waarvan de curator betaling vordert bestaat volgens de curator uit:
      a. Een geldlening groot f. 15.000,-- van de vader van [appellant] (overleden in april 1997; hierna: wijlen [vader appellant]) aan de failliet, die voordien in de jaarstukken volgens de curator ten onrechte gecrediteerd was in de rekening courant van [appellant] met de vennootschap. 
      In de jaarrekening per 31 december 1997 is deze schuld door de accountant geboekt als rechtstreekse schuld van de failliet aan wijlen [vader appellant]., zodat het saldo in rekening courant van [appellant] met dat bedrag diende te worden verminderd en de schuld van [appellant] aan Zspiegel met f. 15.000,-- werd verhoogd.
      b. Een teveel aan salaris-opname in 1996 van f. 13.496,- door [appellant], gebaseerd op een overzicht salarissen en opnames dat de curator overlegt als productie 12.
      Na verrekening van aan [appellant] toekomend netto vakantiegeld over 1997 ad f. 2.057,43 en door de vennootschap bijgeboekte rente over de debetstand in rekening courant ad f. 391,82, bedraagt de vordering van de curator 
      f. 29.673,57.
    
    
    7.3.1. De grieven I tot en met III in het principaal appel hebben betrekking op de overwegingen van de rechtbank in haar tussenvonnis d.d. 6 november 2002, waarin zij heeft aangenomen dat er inderdaad een geldlening door wijlen [vader appellant] aan Zspiegel zou zijn gedaan. 
    
    
      7.3.2. De rechtbank heeft zich daarbij volgens grief I van [appellant] ten onrechte gebaseerd op een ongedateerde brief van wijlen [vader appellant] die [appellant] aan [bestuurder] zou hebben overhandigd (prod 17 curator) en waarin deze schrijft:
      "Hierbij deel ik u mede dat er nog een bedrag openstaat groot f. 15000,00, te weten een verstrekte lening aan de firma Zspiegel te Best. Hierbij spreek ik de hoop uit het bedrag op korte termijn terug te mogen ontvangen."
      [appellant] ontkent dat die brief van zijn vader afkomstig is. 
      Hij wijst op de door hem overgelegde kopieën van rijbewijzen van zijn vader, op een brief van zijn moeder, [moeder appellant] waarin deze verklaart de handtekening niet als zijnde die van haar man te herkennen  en verder wijst [appellant] op de vermelding in die brief van onjuiste voorletters van zijn vader, te weten [XY] in plaats van [YZ].
    
    
    7.3.3. In grief II voert [appellant] aan dat, indien die brief wel van zijn vader afkomstig zou zijn, deze mogelijk slechts een poging was van zijn vader om het geld van Zspiegel terug te krijgen, omdat [appellant] hem nog niet had terugbetaald.
     
    
      7.3.4. [appellant] komt in grief III op tegen de bewezenverklaring door de rechtbank en de daaruit voorvloeiende veroordeling tot betaling van f. 15.000,--. Hij wijst erop dat indien Zspiegel geld leende van derden, daarvan steeds een overeenkomst werd opgemaakt. Door [appellant] of [medeoprichter] aan Zspiegel verstrekte gelden werden steeds via hun rekening courant verwerkt. [appellant] legt ter staving van zijn stelling over een kopie van een brief d.d. 6 februari 2003 van zijn voormalig adviseur [adviseur], belastingadviseur (productie B bij memorie van grieven), waarin deze schrijft:
      "In het verleden zijn op verschillende momenten verschillende bedragen door [vader appellant] aan [appellant] verstrekt. Deze bedragen zijn evenwel in de administratie steeds verwerkt als een privé-storting door [appellant].
      (...) Deze gedragslijn is steeds consequent gevolgd: als directeuren/aandeelhouders bedragen storten die niet uitdrukkelijk door de B.V. zijn geleend, zijn deze bedragen steeds aangemerkt als privé-storting."
    
    
    
      7.4.1. De curator heeft hiertegen ingebracht dat de ontkenning ongeloofwaardig is. Hij legt over een verklaring d.d. 3 december 2004 van [bestuurder] (productie 22) waarin deze onder meer schrijft over de omstreden brief van wijlen [vader appellant]:
      "De reden van de brief is niet zo moeilijk te bedenken. Toen ik de zaak overnam kon [appellant] niet meer vrijelijk over gelden beschikken. Om ervoor te zorgen dat [vader appellant] toch zijn gelden terugkreeg, kon dit maar op één manier. De lening zichtbaar maken en het bestaan onderbouwen met een "getypte" brief. Een machine die ik al jaren niet meer bezit. Het zou mij niet verbazen als deze verklaring door [appellant] zelf is opgesteld en wellicht ook nog ondertekend zonder dat hij bekend was met de handtekening van zijn vader. Uiteraard met goede bedoelingen voor zijn vader maar niet wetende dat zo'n brief zo'n rol zou gaan spelen."
      De curator heeft in eerste aanleg ook nog twee brieven van [bestuurder] aan [appellant] overgelegd, d.d. 18 maart 1997 en 
      7 december 1998 waarin steeds wordt gesproken over de lening die wijlen [vader appellant] aan Zspiegel heeft verstrekt. 
    
    
    7.5. Het hof oordeelt als volgt ten aanzien van de geldlening.
    
    
      7.5.1. Vaststaat dat tot de overname door [bestuurder] de "lening" door wijlen [vader appellant] in rekening courant bij [appellant] is geboekt en er géén schriftelijke leningsovereenkomst is opgemaakt tussen Zspiegel en wijlen [vader appellant].
      De verandering in de wijze van vermelding in de jaarstukken vond pas in 1997 plaats nadat [appellant] zijn aandelen had verkocht aan [houdstermaatschappij] en was afgetreden als bestuurder van Zspiegel.
    
    
    
      7.5.2. Het hof oordeelt op grond van de hiervoor genoemde door de curator overgelegde stukken, gelet op de gemotiveerde betwisting door [appellant] en de door [appellant] overgelegde verklaring van [adviseur] d.d. 6 februari 2003, vooralsnog niet aangetoond dat wijlen [vader appellant] rechtstreeks aan Zspiegel de geldlening in kwestie van f. 15.000,- heeft verstrekt.
      Het hof zal de curator hiervan bewijs opdragen.
    
    
    
      7.6. Grief IV in het principaal appel (p. 9 M.v.gr.) komt op tegen het oordeel van de rechtbank na bewijsvoering door de curator, dat [appellant] f. 6.000,- teveel aan salaris zou hebben opgenomen en de veroordeling van [appellant] tot betaling daarvan.
      [appellant] voert aan dat hij in 1996 extra geld heeft opgenomen omdat hij in 1995 vanwege de slechte financiële positie van het bedrijf te weinig netto salaris heeft ontvangen, namelijk over de periode oktober tot en met december 1995: f. 4.642,50 per maand, dus f. 13.927,50 in totaal.
      Die schuld is volgens [appellant] in 1995 geboekt onder de post "overige schulden". Hij verwijst ten bewijze hiervan naar eerdergenoemde brief d.d. 6 februari 2003 van [adviseur], waarin deze schrijft dat het tegoed van [appellant] aan salaris in de jaarrekening over 1995 was opgenomen onder de post "overige schulden". Dit achterstallige salaris is in 1996 betaald. Ten tijde van die betaling had nog geen berekening van de loonadministratie en premies plaatsgevonden, waardoor de uitbetalingen niet in de loonadministratie zijn verwerkt. De rechtbank is volgens [appellant] ten onrechte afgegaan op een brief van 3 april 1997 van [adviseur] aan [bestuurder] (productie 19 curator), waarin deze schrijft dat er tot en met juni 1996 meer nettolonen zijn uitbetaald dan volgens de loonstroken. Ten onrechte heeft de rechtbank aangenomen dat er f. 8.500,- teveel is opgenomen en heeft zij hierop f. 2.500,- in mindering gebracht omdat de curator heeft gesteld dat dit bedrag door [medeoprichter] zou zijn opgenomen. Uit de brief van [adviseur] blijkt immers niets omtrent het loontegoed dat [appellant] had over 1995.
    
    
    7.7. De grieven I en II in het incidenteel appel betreffen de bij tussenvonnis door de rechtbank aan de curator terzake verstrekte bewijsopdracht en de beperkte bewezenverklaring door de rechtbank van f. 6.000,- in plaats van f. 13.920,- teveel door [appellant] ontvangen salaris.
    
    
      De curator stelt dat nu [appellant] heeft erkend in 1996 een bedrag van f. 13.496,50 teveel aan salaris te hebben ontvangen, [appellant] volgens de hoofdregel dient aan te tonen dat hij dit bedrag nog over 1995 tegoed had, zoals [appellant] heeft gesteld.
      Ook op grond van de redelijkheid en de billijkheid dient [appellant] volgens de curator met dit bewijs te worden belast:
      - de jaarrekening van Zspiegel over 1995 kent geen post te betalen netto lonen. Het is onwaarschijnlijk dat het achterstallige salaris van [appellant] zou vallen onder de post "overige schulden";
      - [appellant] heeft pas bij antwoordakte d.d. 5 oktober 2001 gesteld dat hij nog salaris tegoed had over 1995;
      - [appellant] kan aan de hand van zijn aangifte inkomstenbelasting over 1995 aantonen dat hij te weinig salaris heeft ontvangen.
      - [appellant] was belast met de salarisadministratie van Zspiegel.
      Subsidiair meent de curator dat de bewijslast op [appellant] rust omdat hij nalaat zijn stelling te onderbouwen dat hij nog f. 13.927,- aan salaris tegoed had. 
    
    
    
      7.8. Het hof zal eerst grief I in het incidenteel appel beoordelen.
      De rechtbank heeft terecht de bewijslast van teveel betaald loon gelegd bij de curator. Op Zspiegel als voormalig werkgeefster rust immers deze bewijslast. De door de curator aangevoerde, hierboven geciteerde omstandigheden geven onvoldoende aanleiding om tot een omkering van de bewijslast te besluiten. De curator en niet [appellant] moet in staat worden geacht te kunnen beschikken over de administratie van Zspiegel over 1995 die volgens de curator bij de accountant Van Eert ligt en over de bankafschriften of kopieën daarvan van Zspiegel over het jaar 1995. Het feit dat [appellant] destijds de salarisadministratie deed, doet daar niet aan af, nu niet gesteld of gebleken is dat 
      [appellant] nog over de betreffende stukken zou beschikken, en de curator pas bij repliek in maart 2001 aangeeft dat zijn vordering deels bestaat uit teveel (loon) opnames. 
      De subsidiaire stelling van de curator wordt eveneens verworpen, aangezien [appellant] aangeeft dat hij over de maanden oktober tot en met december 1995 te weinig loon heeft ontvangen en aldus zijn verweer voldoende motiveert. De grief wordt verworpen. 
    
    
    
      7.9. Grief IV in het principaal appel slaagt. Gelet op de thans door [appellant] overgelegde verklaring d.d. 6 februari 2003 van [adviseur], waarin deze aangeeft dat [appellant] zeker loon tegoed had over het jaar 1995, geven de hiervoor genoemde brieven en door de curator overgelegde bescheiden, waaronder een brief van [bestuurder] d.d. 20 november 2002 dat hij niet op de hoogte was van een eventuele loonvordering van [appellant] over 1995, onvoldoende uitsluitsel over het al dan niet terecht zijn van die extra opnames in 1996.
      De bewezenverklaring door de rechtbank dat [appellant] f. 6.000,-- ten onrechte zou hebben opgenomen, kan dan ook niet in stand blijven. 
      Tussen partijen staat vast dat [appellant] in 1996 per saldo  in rekening courant een bedrag ad f. 13.496,-- méér heeft opgenomen dan hem aan loon toekwam over dat jaar. Dat betreft volgens [appellant] achterstallig loon ten bedrage van f. 13.927.50 over 1995.
      Het is aan de curator om te stellen en te bewijzen op hoeveel netto loon [appellant] in 1995 recht had en dat dit aan [appellant] in 1995 is voldaan. De curator heeft aan zijn stelplicht niet voldaan. Voorts is hij in het door de rechtbank aan hem opgedragen bewijs niet geslaagd.
      Nu de curator verder geen voldoende gespecificeerd bewijs aanbiedt, oordeelt het hof onvoldoende reden aanwezig hem tot verdere bewijsvoering op dit punt toe te laten. Grief IV in het principaal appel slaagt. Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven voorzover daarin is geoordeeld dat [appellant] f. 6.000,-- wegens teveel ontvangen salaris dient te betalen aan de curator. 
    
    
    
      Het oordeel omtrent grief II in het incidenteel appel wordt aangehouden tot na de bewijsvoering.
      De grieven V (ten onrechte als IV aangeduid in de memorie van grieven) en VI in het principaal appel betreffen de toewijzing door de rechtbank van buitengerechtelijke incassokosten aan de curator en de veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Het hof zal de beslissing hierover eveneens aanhouden tot na de bewijsvoering.
    
    
    8. De uitspraak in het principaal en incidenteel appel
     
    Het hof:
    
    in het principaal appel:
    
    draagt de curator op te bewijzen:
    
    - dat Zspiegel een overeenkomst van geldlening heeft gesloten met wijlen [vader appellant] waarbij Zspiegel een bedrag van f. 15.000,-- heeft geleend van [vader appellant];
    
    in het incidenteel appel:
    
    houdt iedere verdere beslissing aan;
    
    bepaalt, voor het geval de curator bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mevrouw mr. Spoor als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 2 mei 2006 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op maandagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    bepaalt dat de procureur van de curator bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    bepaalt dat de procureur van curator tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Feith, Fikkers en Spoor en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 18 april 2006.