ECLI:NL:RBAMS:2012:BW8426, Rechtbank Amsterdam, 09-05-2012, 498075 / HA ZA 11-2392
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-05-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: schendig zorgplicht bank vanwege overkreditering? Vorderingen afgewezen op grond van artikel 6:89 BW

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 498075 / HA ZA 11-2392
    
    Vonnis van 9 mei 2012
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[A],
      wonende te [woonplaats],
      2.	[B],
      wonende te [woonplaats],
      eisers,
      advocaat mr. W.A. van Overbeek de Meyer te Deventer,
    
    
    tegen
    
    
      de naamloze vennootschap
      ING BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaat voorheen mr. T.J.P. Jager, thans mr. L.A.L. Westerwoudt te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [A], [B] en ING worden genoemd. Eisers tezamen zullen hierna als [A] c.s. worden aangeduid. 
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding van 28 juli 2011,
      -	de akte houdende inbreng producties van [A] c.s.,
      -	de conclusie van antwoord met producties,
      -	het tussenvonnis van 16 november 2011 waarbij een comparitie is gelast,
      -	het proces-verbaal van comparitie van 8 maart 2012. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
     
    
      2.	De feiten
      2.1.	[A] c.s. zijn vanaf 1991 eigenaar geweest van de woonboerderij aan de [adres] te [plaats 1] (hierna: de woning te [plaats 1]). Ten behoeve van Fortis Bank N.V. (hierna: Fortis) was op deze woning een eerste recht van hypotheek verstrekt ter zake van een geldlening van EUR 400.355,00 en ten behoeve van de Rabobank een tweede recht van hypotheek in verband met een geldlening van EUR 76.500,00.    
    
    
    
      2.2.	In 2003 hebben [A] c.s. de woning te [plaats 1] te koop gezet voor een bedrag van EUR 1,5 miljoen. De onderhandse verkoopwaarde daarvan is toen getaxeerd op 
      EUR 1.275.000,00.
    
    
    2.3.	[A] c.s., die naar [plaats 2] wensten te verhuizen, hebben medio 2006 een geschikte woning in [plaats 2] gevonden en ING benaderd met het verzoek om ten behoeve van de aankoop van deze woning (hierna: de woning te [plaats 2]) een overbruggingskrediet te verstrekken. 
    
    2.4.	Op 1 augustus 2006 hebben [A] c.s. de woning te [plaats 2]  voor een bedrag van EUR 585.000,00 k.k. gekocht. ING heeft [A] c.s. op 1 augustus 2006 een hypothecaire geldlening verstrekt van EUR 640.000,00, bestaand uit een overbruggingslening van EUR 300.000,00 (hierna: het overbruggingskrediet) en een aflossingsvrije geldlening van EUR 340.000,00. Bedoeling daarbij was dat met de opbrengst van de verkoop van de woning te [plaats 1] de lopende leningen bij Fortis en de Rabobank en het overbruggingkrediet zouden worden afgelost. De verwachte restantopbrengst van de verkoop zou (door ING) worden belegd. Met de opbrengsten van de beleggingen zouden de maandelijkse hypotheeklasten van de woning te [plaats 2] worden betaald. Ten behoeve van ING is een derde recht van hypotheek op de woning te [plaats 1] gevestigd.
    
    2.5.	[A], geboren in 1932, genoot ten tijde van de hypotheekverstrekking door ING slechts inkomen uit een AOW-uitkering.
    
    2.6.	Vanaf 1 augustus 2006 zijn de maandelijkse hypotheeklasten van [A] c.s. van circa EUR 1.700,00 - welke lasten door [A] c.s. van het door Fortis verstrekte krediet werden betaald - gestegen naar circa EUR 4.400,00 per maand. 
    
    2.7.	Op verzoek van [A] c.s., die in problemen waren gekomen met de betaling van hun rentelasten, heeft ING in mei 2008 [A] c.s. een extra rekening-courant krediet verstrekt ter hoogte van EUR 65.000,00, welk krediet nadien is opgelopen naar circa EUR 90.000,00. 
    
    2.8.	Begin 2008 is het dossier van [A] c.s. intern bij ING naar de afdeling Intensief Beheer gegaan. 
    
    2.9.	In 2008 zijn in verband met een grote reorganisatie binnen ING alle dossiers naar een centrale plek verhuisd, waarbij het dossier van [A] c.s. is kwijtgeraakt.
     
    2.10.	 Op 9 maart 2009 heeft ING de hypothecaire geldlening van EUR 340.000,00 opgeëist, welke opeising is gevolgd door een opeising van het overbruggingkrediet op 17 augustus 2009. 
    
    2.11.	Op verzoek van ING is de woning te [plaats 2] op 3 februari 2010 executoriaal verkocht voor EUR 396.000,00. De verkoopopbrengst is geheel uitgekeerd aan ING, zodat per 12 april 2010 een restschuld van [A] c.s. aan ING resteert van EUR 385.643,38.
    
    2.12.	 Op verzoek van Fortis heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad op 29 maart 2010 ex artikel 3:268 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW) bepaald dat de woning te [plaats 1] voor EUR 600.000,00 ondershands aan een derde zal worden verkocht, waarna de woning te [plaats 1] op 27 april 2010 aan die derde is geleverd. Zowel Fortis als de Rabobank is uit de verkoopopbrengst geheel voldaan. Ten aanzien van het resterende bedrag zijn [A] c.s. voor de rechtbank Zwolle-Lelystad een procedure ex artikel 552 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) gestart. 
    
    2.13.	Bij brief van 8 november 2010 heeft de toenmalige raadsman van [A] c.s. ING aansprakelijk gesteld voor de schade die [A] c.s. hebben geleden en nog zullen lijden tengevolge van tekortschieten en onrechtmatig handelen van ING. 
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	[A] c.s. vorderen - samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      - ING op verbeurte van een dwangsom te bevelen over te gaan tot openlegging van de boeken, bescheiden en geschriften aangeduid als ‘het hypotheekdossier familie [A]’; 
      - een verklaring voor recht dat ING jegens [A] c.s. toerekenbaar tekort is geschoten, althans onrechtmatig heeft gehandeld en ING aansprakelijk is voor de daardoor door [A] c.s. geleden en nog te lijden schade;
      - veroordeling van ING tot betaling van EUR 897.477,88, vermeerderd met rente, subsidiair veroordeling van ING tot schadevergoeding nader op te maken bij staat;
      - veroordeling van ING in de proceskosten. 
    
    
    
      3.2.	[A] c.s. leggen daaraan ten grondslag dat ING de twee betreffende hypothecaire geldleningen en het aanvullende rekening-courant krediet nooit aan [A] c.s. had mogen verstrekken, omdat [A] c.s. slechts een AOW-uitkering ontvingen en al een hypothecaire geldlening bij Fortis en Rabobank hadden van in totaal 
      EUR 476.855,00. Nu ING dat wel heeft gedaan, heeft ING haar zorgplicht geschonden en daarmee wanprestatie dan wel een onrechtmatige daad jegens [A] c.s. gepleegd. 
      De openlegging van het ‘hypotheekdossier familie [A]’ verlangt [A] c.s. op grond van artikel 162 Rv. 
      Ter onderbouwing van de gevorderde schade stellen [A] c.s. dat zij, indien ING wel zorgvuldig zou hebben gehandeld, een bedrag van EUR 500.000,00 aan de verkoop van de woning te [plaats 1] zouden hebben overgehouden. Dit bedrag, vermeerderd met de restschuld aan ING die volgens hun schadeberekening EUR 397.477,88 bedraagt, vormt het door hen in hoofdsom gevorderde bedrag.
    
    
    3.3.	ING voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beslissing
      4.1.	ING heeft als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat [A] c.s. niet meer kunnen klagen over een schending van de zorgplicht door ING ter zake van de hypothecaire geldleningen, omdat [A] c.s. niet binnen bekwame tijd nadat [A] c.s. dat beweerde gebrek in de prestatie van ING hebben ontdekt of redelijkerwijze hadden moeten ontdekken daarover bij ING in de zin van artikel 6:89 BW hebben geprotesteerd. [A] c.s. hadden zich na het verschijnen van de eerste maandtermijn(en) van de te betalen rente bij ING moeten beklagen over schending van de zorgplicht wegens overkreditering. In ieder geval hadden [A] c.s. daarover moeten klagen op het moment dat de kredietruimte eind 2007 was opgesoupeerd en niet pas voor het eerst bij brief van 8 november 2010, aldus steeds ING. 
    
     
    4.2.	De rechtbank is van oordeel dat dit verweer slaagt en overweegt dienaangaande als volgt.
    
    4.3.	Artikel 6:89 BW bepaalt dat een schuldenaar op een gebrek in een prestatie geen beroep kan doen als hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar heeft geprotesteerd. Deze bepaling strekt ertoe de schuldenaar die de prestatie heeft verricht te beschermen, omdat hij erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat de schuldeiser, als dat niet het geval blijkt te zijn, dit eveneens voortvarend aan de schuldenaar meedeelt. Het artikel beoogt bescherming te bieden aan de schuldenaar tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten van de schuldeiser. 
    
    4.4.	[A] c.s. hebben zelf erop gewezen dat zij al snel na de hypotheekverstrekking door ING in problemen kwamen met hun betalingsverplichtingen en dat hun zaak begin 2008 onder de afdeling Intensief Beheer is geplaatst omdat zij hun maandlasten niet konden voldoen. In mei 2008 hebben [A] c.s. ING vervolgens verzocht een nieuw krediet te verstrekken teneinde de hypotheeklasten te kunnen betalen (zie 2.7.). Ter comparitie heeft [B] verder verklaard dat [C], destijds werkzaam bij ING, omstreeks 2007 of 2008 tegen haar heeft gezegd dat ING een fout heeft gemaakt en dat ING [A] c.s. nooit zo had mogen financieren. Aangenomen wordt dan ook dat [A] c.s. in ieder geval begin 2008, voorafgaand aan de verstrekking van het door hen aangevraagde extra krediet, het vermeende ondeugdelijk presteren van ING hebben ontdekt, althans redelijkerwijze hadden moeten ontdekken. Gesteld noch is gebleken dat [A] c.s. eerder dan bij brief van 8 november 2010 (zie 2.13.) daarover bij ING zijn gaan klagen. [A] c.s. hebben dus in ieder geval 2,5 jaar na ontdekking van de gestelde gebrekkige prestatie van ING gewacht met protesteren daartegen. Bijzondere omstandigheden die maken dat van [A] c.s. niet kon worden verwacht dat zij eerder een klacht bij ING indienden, zijn gesteld noch gebleken, zodat zij langer met klagen gewacht hebben dan zij hadden mogen doen. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat - zoals ING betoogt - ING door het te laat klagen van [A] c.s. in haar bewijspositie is benadeeld. Het kwijtraken van het dossier van [A] c.s. bij de verhuizing van alle bankdossiers in het kader van een grote reorganisatie bij ING ligt weliswaar in de risicosfeer van ING en kan niet aan [A] c.s. worden tegengeworpen, maar uit de stellingen van ING volgt ook dat de wijze waarop en de voorwaarden waaronder ING de hypothecaire geldleningen aan [A] c.s. heeft verstrekt door het enkele tijdsverloop voor ING niet meer is te reconstrueren. ING heeft in dat verband onweersproken aangevoerd dat tijdens onderhavige procedure is onderzocht of wellicht nog informatie uit computerprogramma’s van ING is te halen, maar dat dit niets heeft opgeleverd. 
    
    
      4.5.	[A] c.s. hebben dan ook niet binnen bekwame tijd na ontdekking van het gebrek geprotesteerd als bedoeld in artikel 6:89 BW. Het gevolg daarvan is dat [A] c.s. alle rechten en bevoegdheden die aan hen op grond van de gestelde gebrekkigheid van de overeengekomen prestatie ten dienste stonden hebben verloren. De vorderingen van [A] c.s. zullen daarom worden afgewezen, waarbij geldt dat de vordering tot openlegging ex artikel 162 Rv - daargelaten dat daarvoor het vereiste belang ontbreekt en dat niet betwist is dat het betreffende dossier in elk geval deels kwijt is - wordt afgewezen
      op de grond dat [A] c.s. niet duidelijk hebben gemaakt welke ter zake doende inlichtingen door de openlegging verkregen kunnen worden. Voor zover de vordering tot openlegging verstaan moet worden als een vordering ex artikel 843a Rv (zoals ING kennelijk doet), geldt - naast het hiervoor overwogene - dat de vordering onvoldoende bepaald is en ook daarom niet toewijsbaar. 
    
    
    4.6.	Nu het beroep van ING op artikel 6:89 BW slaagt, komt de rechtbank niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van de stellingen van [A] c.s. De overige geschilpunten van partijen kunnen dan ook in het midden blijven. 
    
    
      4.7.	[A] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ING worden begroot op:	 
      	- 	vast recht 	EUR	  3.529,00    	  	
      	-	salaris advocaat   EUR    	  5.160,00 (2 punten x tarief EUR 2.580,00) 
      		Totaal		EUR         8.689,00.
    
     
    4.8.	Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	wijst het gevorderde af,
    
    5.2.	veroordeelt [A] c.s. in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van ING begroot op EUR 8.689,00,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. S.P. Pompe en in het openbaar uitgesproken op 
      9 mei 2012.?