ECLI:NL:RBALM:2012:BY5920, Rechtbank Almelo, 11-12-2012, 133348 / KG ZA 12-242
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2012-12-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Executiegeschil in kort geding. Vorderingen afgewezen.

RECHTBANK ALMELO
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer: 133348 / KG ZA 12-242
      datum vonnis: 11 december 2012
    
    
    Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Hoes de Twentse Makelaar B.V.,
      gevestigd te Almelo,
      eiseres,
      verder te noemen Hoes,
      advocaat: mr. L. Bezoen te Enschede,
    
    
    tegen
    
    
      mr. R. Ketting q.q.,
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de vennootschap onder firma      ABC Development v.o.f.,
      gevestigd te Zwolle,
      gedaagde,
      verder respectievelijk te noemen de curator en ABC Development, 
      niet verschenen.
    
    
    
    1.	Het procesverloop
    
    1.1	De curator is te dienende dage niet in rechte verschenen, waarna tegen hem verstek is verleend.
    
    1.2	Hoes heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding.
    
    
      1.3	De zaak is behandeld ter terechtzitting van 3 december 2012. Ter zitting zijn verschenen: de heren [H] en [H] namens Hoes vergezeld door mr. Bezoen. 
      De vordering is toegelicht. 
    
    
    1.4	Het vonnis is bepaald op vandaag.
    
    
      2.	De feiten
      2.1	Partijen zijn op 12 februari 2008, voor de duur van één jaar, een overeenkomst aangegaan, waarbij -kort gezegd- ABC Development in opdracht en voor rekening van Hoes audio/visuele presentaties zou produceren van woningen en bedrijfsobjecten die door Hoes online zouden worden geplaatst.
    
    
    2.2	Hoes is op 3 december 2010 door ABC Development gedagvaard.
    
    2.3	Op 27 september 2011 is ABC Development in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. R. Ketting als curator.
    
    2.4	Bij tussenvonnis van 23 november 2011 van deze rechtbank is Hoes opgedragen om te bewijzen dat er aanvullende afspraken zijn gemaakt die afwijken van hetgeen partijen bij overeenkomst van 12 februari 2008 overeen zijn gekomen.
    
    2.5	Bij vonnis van 31 oktober 2012 van deze rechtbank is geoordeeld dat Hoes niet in haar bewijsopdracht is geslaagd. Hoes is veroordeeld om een bedrag van € 6.242,41 aan de curator te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over € 5.202,76 van 1 januari 2011 tot de dag der voldoening. Daarnaast is Hoes veroordeeld in de kosten van de procedure, aan de zijde van de curator begroot op € 633,89 voor verschotten en op € 1.344,00 voor salaris van zijn advocaat. De veroordeling is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
    
    2.6	Hoes heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 31 oktober 2012. 
    
    3.	De standpunten van partijen
    
    3.1	Hoes vordert -kort gezegd- primair de executie van het vonnis van de rechtbank Almelo van 31 oktober 2012 (onvoorwaardelijk) te schorsen totdat op het hoger beroep is beslist. Subsidiair vordert Hoes dat het op 31 oktober 2012 tussen partijen gewezen vonnis slechts mag worden geëxecuteerd tegen voorafgaande adequate zekerheidsstelling door de curator in de vorm van een onherroepelijke bankgarantie. Tevens vordert Hoes de executie van het vonnis van 31 oktober 2012 (onvoorwaardelijk) te schorsen totdat op het hoger beroep is beslist onder de voorwaarde dat Hoes zekerheid stelt door overboeking op de derdengeldrekening van haar advocaat. Ten slotte vordert Hoes veroordeling van de curator in de kosten van dit geding.
     
    3.2	Hoes stelt daartoe dat [S], met wie Hoes de afwijkende afspraken heeft gemaakt, (alsnog) bereid is onder ede te verklaren dat er inderdaad afwijkende afspraken zijn gemaakt die afwijken van hetgeen partijen op 12 februari 2008 schriftelijk zijn overeengekomen. (Mede) om die reden heeft Hoes hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 31 oktober 2012. Met de verklaring van [S] berust het vonnis van 31 oktober 2012 klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag althans is de stelling gerechtvaardigd dat Hoes met de verklaring van [S] in hoger beroep toch nog in het haar opgedragen bewijs zal slagen. Voorts loopt Hoes een onaanvaardbaar groot restitutierisico bij executie van het vonnis van 31 oktober 2012, omdat vaststaat dat bij vernietiging van het vonnis in hoger beroep, de curator niet in staat zal zijn tot terugbetaling van hetgeen Hoes aan hem zal hebben betaald. Indien Hoes aan het bestreden vonnis zal voldoen, zal slechts een concurrente vordering op de boedel resten, terwijl door de slechte financiële positie van de boedel enige terugbetaling aan Hoes niet mogelijk zal zijn. Daarnaast leidt een afweging van de belangen van de betrokken partijen tot het oordeel dat het voortzetten van de executie door de curator zonder zekerheid te stellen misbruik van bevoegdheid oplevert.
    
    3.3	De curator is niet ter zitting verschenen.
    
    
    
    4.	Overwegingen
    
    4.1	Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de zaak.
    
    4.2	In een executiegeschil als het onderhavige kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts schorsen, indien hij van oordeel is dat de curator, mede gelet op de belangen aan de zijde van Hoes, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij de executie. Hiervan kan sprake zijn indien het te executeren vonnis berust op een juridische of feitelijke misslag of indien na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten een noodtoestand doen ontstaan voor Hoes op grond waarvan een onverwijlde executie niet aanvaardbaar is.
    
    4.3	Een juridische of feitelijke misslag is een misslag ten aanzien van de feiten of het recht, die uit het vonnis blijkt en zo in het oog springt dat er in redelijkheid niet aan getwijfeld kan worden dat het een misslag betreft. Van een evidente feitelijke of juridische misslag is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet gebleken. Er kan immers alleen sprake zijn van een dergelijke misslag indien de feitelijke stellingen door de rechter verkeerd zijn geïnterpreteerd of het recht verkeerd is toegepast, hetgeen niet het geval is. Hoes heeft gesteld dat zij met de verklaring van [S] in hoger beroep alsnog in het haar opgedragen bewijs zal slagen. Zelfs als deze stelling van Hoes juist zou zijn, dan kan het gegeven dat een veroordelend vonnis is gewezen niet anders dan voor rekening en risico van Hoes komen. Hoes heeft immers bij tussenvonnis van 23 november 2011 een bewijsopdracht gekregen en heeft er destijds zelf voor gekozen om [S] niet als getuige te doen horen. De consequenties van die keuze kunnen thans niet aan de curator worden tegengeworpen.
    
    4.4	Van nieuwe feiten op grond waarvan de executie van het vonnis zou leiden tot een noodtoestand aan de zijde van Hoes is naar het oordeel van de voorzieningenrechter evenmin gebleken. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Hoes onvoldoende gesteld om aannemelijk te maken dat de tenuitvoerlegging van het vonnis aan haar zijde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde executie niet kan worden aanvaard. Ook als er van moet worden uitgegaan dat door Hoes gestelde restitutierisico bestaat, is die enkele omstandigheid niet voldoende om te spreken van een noodtoestand als hiervoor bedoeld. Gelet hierop is de voorzieningenrechter tevens van oordeel dat onvoldoende redenen bestaan om de door Hoes subsidiair gevorderde zekerheidsstelling toe te wijzen. Die zekerheidsstelling laat zich niet afdwingen in de situatie dat onzeker is dat de boedel -tegen de tijd dat in de stellingname van Hoes zou moeten worden terugbetaald door de boedel aan haar- dan niet alsnog aan haar terugbetalingsverplichting kan voldoen.  
    
    4.5	Gelet op het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de door Hoes gestelde belangen niet van dien aard zijn dat deze dienen te prevaleren boven het recht van de curator op tenuitvoerlegging van het vonnis van 31 oktober 2012. De voorzieningenrechter zal daarom de vorderingen van Hoes afwijzen.
    
    
    
    
    
    
    
    5.	De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    -	wijst de vorderingen van Hoes af.
    
    Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. M.L.J. Koopmans,  voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 december 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.