ECLI:NL:GHSGR:2011:BW1267, Gerechtshof 's-Gravenhage, 23-08-2011, 200.017.676-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-08-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Heeft de Gemeente tot de beslissing mogen komen om een orthodoxe moslim een baan als klantmanger niet te geven omdat deze kandidaat, op grond van zijn geloofsovertuiging, niet bereid is om vrouwen de hand te schudden? 
        Vervolg op Rechtbank Rotterdam 6 augustus 2008, LJN BD9643. 
        Tussenarrest; voor eindarrest zie LJN BW1270.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE 
      Sector Civiel recht
    
    
    Zaaknummer: 200.017.676/01
    
    Rolnummer rechtbank: 289300/HA ZA 07-1924
    
    arrest d.d. 23 augustus 2011
    
    inzake
    
    
      [appellant],
      wonende te Rotterdam,
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      procesadvocaat: mr. L.M. Bruins te ’s-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      de rechtspersoon naar publiek recht Gemeente Rotterdam, 
      Dienst Sociale zaken en Werkgelegenheid,
      gevestigd te Rotterdam,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de Gemeente,
      procesadvocaat: mr. E. Grabandt te ’s-Gravenhage.
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 30 oktober 2008 is [appellant] in hoger beroep gekomen tegen het vonnis van 6 augustus 2008 van de rechtbank Rotterdam, sector civiel recht, gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven, tevens houdende een wijziging van eis (met productie), heeft [appellant] één grief aangevoerd, welke grief door de gemeente bij memorie van antwoord (met producties) is bestreden. Partijen hebben de stukken gefourneerd en geïntimeerde heeft op 28 december 2010 arrest gevraagd.
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. Het hof gaat uit van de door de door de rechtbank in r.o. 2.1 tot en met 2.5 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten, waartegen geen grieven of anderszins bezwaren zijn aangevoerd.
    
    2. Het gaat om het volgende.
    
    2.1. [appellant] is een orthodoxe moslim. Hij kleedt zich op islamitisch-orthodoxe wijze, te weten: een lang gewaad en een hoofddeksel, en schudt vanwege zijn geloofsovertuiging (huwbare) vrouwen niet de hand.
    
    2.2. In 2005 is [appellant] benoemd als lid van de Cliëntenraad van de Dienst Sociale Zaken en Werkgelegenheid van de Gemeente (hierna: SoZaWe). [appellant] heeft op 17 september 2005 gesolliciteerd naar de functie van Contactueel Medewerker Dienstverlening (hierna: Klantmanager) bij SoZaWe.
    
    2.3. In het kader van deze sollicitatie vond op 23 februari 2006 een gesprek plaats tussen [appellant] en, namens SoZaWe, de heer [teamchef], Teamchef Werving en Inzet, en mevrouw [hoofd P&O], Hoofd Personeel en Organisatie. Tijdens dit gesprek weigerde [appellant] aan mevrouw [hoofd P&O] een hand te geven. [hoofd P&O] heeft tijdens het gesprek aangegeven dat als [appellant] haar wel de hand zou hebben geschud, de Gemeente hem de functie van Klantmanager zou hebben aangeboden.
    
    2.4. In haar brief van 13 maart 2006 heeft [hoofd P&O] namens de Gemeente aan [appellant] onder meer het volgende bericht.
    
    
      “In het kader van uw sollicitatie […] heeft u op donderdag 23 februari 2006 een gesprek gehad […] Aanleiding voor dit gesprek vormde de wijze waarop u, uit religieuze overtuiging, gekleed gaat en personen van het vrouwelijk geslacht begroet in relatie tot uw sollicitatie naar de functie van klantmanager […] In dit gesprek […] hebben wij u reeds medegedeeld dat wij u niet willen benoemen in de beoogde functie.
      Zoals u bekend, door uw bijdrage in de Cliëntenraad van SoZaWe en uit de aangeboden informatie op de informatiedag, beheert een klantmanager bij SoZaWe een zeer gevarieerd cliëntenbestand. Gezien de rol van de klantmanager ten overstaan van de klant zijn wij van mening dat houding, kleding en optreden van de klantmanager nimmer invloed mogen hebben op de functionele relatie met de klant en geen aanleiding mag vormen voor verstoring van de verhoudingen. Onze medewerkers moeten in elke situatie rekening houden met en handelen volgens de algemeen geaccepteerde sociale omgangsvormen.
      Wij zijn van mening dat uw kleding en de wijze waarop u vrouwen begroet – met respect voor uw standpunt in deze – uw functioneren als klantmanager kwetsbaar maakt en een dermate groot risico vormt met betrekking tot de verhoudingen in de functionele relatie met de klant, dat wij het niet verantwoord achten u de rol en taken van de klantmanager op te dragen. Wij willen het risico niet nemen u en mogelijke collega’s in een onveilige situatie te brengen, wanneer uw verschijning agressie zou oproepen bij cliënten. Voorts zijn wij van mening dat uw weigering vrouwelijke medewerkers met een handdruk te begroeten, weerstand kan veroorzaken en daardoor kan leiden tot conflictsituaties binnen SoZaWe.”
    
    
    2.5. De Commissie Gelijke Behandeling (hierna: CGB) heeft naar aanleiding van het verzoekschrift van [appellant] van 13 juni 2006 op 5 oktober 2006 een oordeel gegeven (2006-202) over de onderhavige kwestie. De CGB is, voor zover in beroep van belang, van oordeel dat de Gemeente bij het afwijzen van [appellant] voor de functie van Klantmanager niet objectief gerechtvaardigd indirect onderscheid heeft gemaakt op grond van godsdienst vanwege het niet schudden van handen (art. 5 lid 1 aanhef en sub d Algemene Wet Gelijke Behandeling).
    
    2.6. [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd (i) dat voor recht wordt verklaard dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] door hem de functie van Klantmanager te weigeren op de gronden als genoemd in de brief van 13 maart 2006, en (ii) dat de Gemeente wordt veroordeeld tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan hem te betalen een bedrag van € 9.000,-- vermeerderd met rente en (iii) de proceskosten.
    
    2.7. Bij vonnis van 6 augustus 2008 heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten. 
    
    3. In principaal hoger beroep vordert [appellant], na wijziging van eis, vernietiging van het bestreden vonnis, en opnieuw rechtdoende (i) dat voor recht wordt verklaard dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] door hem de functie van Klantmanager te weigeren op de gronden als genoemd in de brief van 13 maart 2006, subsidiair na 13 maart 2006 in deze weigering te volharden en (ii) dat de Gemeente wordt veroordeeld tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan hem te betalen een bedrag van € 9.000,-- vermeerderd met rente en (iii) de proceskosten in beide instanties. 
    
    4. Met de grief wordt gesteld dat de Gemeente bij het afwijzen van [appellant] voor de functie van Klantmanager niet objectief gerechtvaardigd indirect onderscheid heeft gemaakt op grond van godsdienst vanwege het niet schudden van handen (art. 1 jo art. 2 lid 1 jo art. 5 lid 1 aanhef en sub d AWGB). De grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de Gemeente weliswaar indirect onderscheid heeft gemaakt in de zin van art. 1 aanhef en sub c AWGB door [appellant] te weigeren voor de functie van Klantmanager omdat hij niet bereid is vrouwen de hand te schudden, maar dat dit door de Gemeente gemaakte (indirecte) onderscheid een rechtvaardiging vindt in een legitiem doel, en de middelen voor het bereiken van doel passend en noodzakelijk zijn (art. 2 lid 1 AWGB). [appellant] is het eens met het oordeel van de rechtbank (en van de CGB) dat sprake is van indirect onderscheid, van een legitiem doel van de Gemeente (het voorkomen van onderscheid tussen mannen en vrouwen bij de ontvangst van Klanten) en van een middel (het weigeren van [appellant] als Klantmanager) dat geschikt is om dat doel te bereiken. [appellant] is echter van mening dat niet is voldaan aan het vereiste dat het middel noodzakelijk is om het door de Gemeente beoogde doel te bereiken. In hoger beroep wordt, na wijziging van eis, in aanvulling daarop nog aangevoerd dat de Gemeente ook verboden onderscheid maakt door te volharden in haar weigering [appellant] als Klantmanager aan stellen.
    
    5. Het hof overweegt als volgt.
    
    6. [appellant] beroept zich onder meer op het bepaalde in art. 5 lid 1 aanhef en sub d van de AWGB. De Gemeente heeft (voor het eerst) bij memorie van antwoord sub 1 tot en met 7 gesteld dat de in het geding zijnde weigering handen te schudden geen uiting is van een geloofsovertuiging (“expression of a belief”) als door de wet en art. 9 lid 1 EVRM beschermd. Bedoelde weigering zou te ver af staan van de door laatstgenoemde bepaling beschermde “practice”, omdat dit begrip “does not cover each act which is motivated or influenced by a religion or belief”. Daarbij beroept de Gemeente zich op een uitspraak van het EHRM van 22 februari 1995 (22838/93). [appellant] heeft op dit nieuwe verweer nog niet kunnen reageren en zal daartoe alsnog in de gelegenheid worden gesteld, als hierna bepaald. Daarbij dient [appellant] tevens te betrekken wat door de Gemeente bij conclusie van dupliek sub 9 is gesteld.
    
    7. De Gemeente heeft als productie 3 bij memorie van antwoord een email in het geding gebracht aan de hand waarvan zij heeft onderbouwd dat - anders dan [appellant] stelt – de gemiddelde Klantmanager week in, week uit, persoonlijk (fysiek) contact heeft met de klant waarbij onder meer sprake is van het ophalen van de klant door de Klantmanager in de ontvangstruimte en incidenteel van huisbezoeken. [appellant] heeft ook op dit stuk en het daarin gestelde nog niet kunnen reageren en zal daartoe alsnog in de gelegenheid worden gesteld, als hierna bepaald. 
    
    8. [appellant] stelt dat de Gemeente onrechtmatig jegens hem handelt (ook) door te volharden in haar afwijzing. Niet in geschil is dat [appellant] niet nogmaals heeft gesolliciteerd. Te beoordelen is dan of het volharden in een afwijzing is aan te merken als het maken van onderscheid bij “het aanstellen tot ambtenaar” in de zin van art. 5 lid 1 aanhef en sub d AWGB. Partijen worden verzocht zich ook over dit punt nog (nader) uit te laten.
    
    9. De zaak zal voor het uitlaten door partijen over wat sub 6, 7 en 8 is gesteld naar de rol worden verwezen, voor het nemen van een akte door beide partijen. [appellant] zal daarbij als eerste aan het woord zijn, waarna de gemeente hierop bij antwoordakte kan reageren. Het hof gaat er daarbij vanuit dat partijen hun aktes vóór de in het dictum genoemde roldatum over en weer aan elkaar doen toekomen, zodat zij in staat zijn om in hun aktes direct over en weer op elkaars stellingen te reageren.
    
    10. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    
      - verwijst de zaak naar de rol van 13 september 2011 voor het nemen van aktes door partijen, met het doel zoals vermeld in rechtsoverweging 6, 7 en 8 van dit arrest;
      - houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, J.M.T. van der Hoeven-Oud en A.M. Voorwinden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 augustus 2011 in aanwezigheid van de griffier.