ECLI:NL:GHSGR:2009:BX4366, Gerechtshof 's-Gravenhage, 29-09-2009, 200.006.934-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-09-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbindende voorwaarde hypotheekverkrijging bij koopovereenkomst woning, inspanningsverplichting voor verkrijgen financiering, tijdige verzending ontbindingsbrief naar gemachtigde verkoper

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    Zaaknummer	: 200.006.934/01
    
    Rolnummer rechtbank	: 07-1989
    
    arrest van de eerste civiele kamer d.d. 29 september 2009
    
    inzake
    
    
      [Naam],
      wonende te [Woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. A. de Groot te Alkmaar,
    
    
    tegen
    
    
      1. [Naam],
      2. [Naam],
      beiden wonende te [Woonplaats],
      geïntimeerden,
      hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerde] (in mannelijk enkelvoud),
      advocaat: mr. Th.T.M. van Hemert te Leiden.
    
    
    
    De verdere loop van het geding
    
    1.	Voor het verloop van het geding tot dan toe verwijst het hof naar zijn tussenarrest van 26 juni 2008 en de daarin genoemde gedingstukken en proceshandelingen. De in dat arrest bevolen comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 25 september 2008. Van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt, waaraan is gehecht een copie van de brief van de raadsman van [appellant] aan de raadsheer-commissaris d.d. 20 oktober 2008, welke brief zich ook bevindt in het procesdossier van [geïntimeerde]. [appellant] heeft vervolgens een memorie van grieven (met producties) genomen, waarbij hij negen grieven tegen het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 16 april 2008 heeft aangevoerd. [geïntimeerde] heeft de grieven bestreden in een memorie van antwoord, eveneens voorzien van producties. Partijen hebben vervolgens de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    De verdere beoordeling van het hoger beroep
    
    2.	Partijen zijn niet met grieven of anderszins opgekomen tegen de door de rechtbank in het vonnis sub 2.1 tot en met 2.3 en 2.5 opgenomen feiten, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Gelet daarop, op hetgeen [appellant] in zijn eerste en tweede grief met betrekking tot rechtsoverweging 2.4 heeft aangevoerd en op hetgeen uit de door partijen overgelegde producties, voor zover door de andere partij inhoudelijk niet weersproken blijkt, gaat het in deze zaak om het volgende.
    
    3.		Op of omstreeks 19 maart 2007 heeft [appellant] (het eeuwigdurend erfpachtrecht op) zijn woning aan de […]straat […] te […] verkocht aan [geïntimeerde] voor de koopsom van € 257.500,-. Blijkens het desbetreffende (ongedateerde) koopcontract (hierna ook: de overeenkomst) zijn partijen daarbij overeengekomen dat de leveringsakte zou worden verleden op 15 april 2007 of zoveel eerder als door koper aan te geven. In artikel 9 van het contract staat verder vermeld, voor zover hier van belang:
    
    
            " Deze koop geschiedt onder de ontbindende voorwaarden dat:
      a. koper niet uiterlijk op 6 april 2007 een toezegging heeft verkregen van een erkende geldverstrekkende instelling voor één of meer geldleningen onder hypothecair verband van het verkochte (...) tot een hoofdsom gelijk aan een bedrag van € 257.500,00, onder de bij de grote erkende geldverstrekkende instellingen normaal geldende voorwaarden en bepalingen;
      en koper tevens uiterlijk op de eerste werkdag na laatstgemelde datum schriftelijk en gedocumenteerd aan de notaris heeft verklaard, dat hij wegens het niet of niet tijdig verkrijgen van voormelde toezegging(en), deze overeenkomst wil ontbinden;
            (...)
      Partijen verlenen hun volle medewerking tot het tijdig verkrijgen van bedoelde vergunning, toestemming en toezegging(en)."
    
     
    4.	Voorts vermeldt het contract in artikel VI, voor zover hier van belang:
    
    
      "1. Bij niet of niet tijdige nakoming van de overeenkomst anders dan door niet toerekenbare tekortkoming (overmacht) is de nalatige aansprakelijk voor alle daaruit voor de wederpartij ontstane schade met kosten en rente, ongeacht het feit of de nalatige in verzuim is in de zin van het volgende lid.
      2. Indien één van de partijen, na bij deurwaardersexploit dan wel bij aangetekend schrijven in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen tekortschiet in de nakoming van één of meer van haar verplichtingen -daaronder begrepen het niet tijdig betalen van de waarborgsom of het niet tijdig doen stellen van een correcte bankgarantie- is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de al dan niet subsidiaire keus tussen:
      a. uitvoering van de overeenkomst te verlangen, in welk geval de partij die in verzuim is na afloop van voormelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien ingegane dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is van drie pro mille van de koopprijs; of
      b. de overeenkomst door een schriftelijke verklaring voor ontbonden te verklaren en betaling van een onmiddellijk opeisbare boete te vorderen van tien procent van de koopprijs."
    
    
    5.	In een brief, gedateerd 5 april 2007 en gericht aan Makelaarsland, de toenmalige makelaar van [appellant], deelt [geïntimeerde] mede:
    
    
      "...de koop te willen ontbinden, daar ik geen financiering kan krijgen. (...) De afwijzingen van de bank zal ik u spoedig toezenden."
      6.	In een brief van 12 april 2007 aan [geïntimeerde] laat [appellant] in reactie daarop weten:
    
    
    
      "De brief die u heeft verstuurd naar makelaarsland is niet rechtsgeldig. U [geïntimeerde] had dit moeten doen aan de notaris en dan wel een gedocumenteerd exemplaar. Dit staat duidelijk beschreven op blz 7 van de koopovereenkomst.
      Dit betekent dat u vrijdag 13-4-2007 het huis aan de […]straat […] te […] zou moeten afnemen. (..) U heeft heeft na 13-4-2007 nog 8 dagen de tijd om aan al u verplichtingen te voldoen. (...)
      Bij deze verklaar ik dan ook dat we de koop als u niet alsnog koopt binnen 8 dagen de koop als ontbonden beschouwen. 
      Ik [appellant] eis dan van u [geïntimeerde] de onmiddellijk opeisbare boeten te vorderen van 10 % van de koopprijs (€ 257.500,- k.k).
            (...)."
    
    
    7.	[geïntimeerde] heeft het huis niet afgenomen. In of omstreeks 30 november 2007 heeft [appellant] het huis verkocht aan een derde voor de koopsom van € 245.000,-. 
    
    8.	Stellende dat [geïntimeerde] jegens hem is tekortgeschoten in de nakoming van de  koopovereenkomst heeft [appellant] in deze procedure gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling aan hem van het volgens de koopovereenkomst verschuldigde boetebedrag van € 25.750,-, alsmede tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat, een en ander te vermeerderen met rente en (beslag)kosten. De vorderingen zijn in het bestreden vonnis afgewezen. Volgens de rechtbank heeft [geïntimeerde] het financieringsvoorbehoud van artikel 9, sub a van de overeenkomst op correcte wijze ingeroepen en bestaat er geen aanleiding te twijfelen aan de door [geïntimeerde] verrichte inspanningen om de financiering van het huis rond te krijgen.  
    
    9.	In zijn eerste en tweede grief betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft vastgesteld dat [geïntimeerde] op 5 april 2007 een beroep heeft gedaan op de ontbindende voorwaarde in de overeenkomst en dat hij de afwijzing op 10 april 2007 heeft bevestigd met twee afwijzingsbrieven. [appellant] wijst erop dat het door [geïntimeerde] overgelegde TNT-verzendbewijs is gedagtekend op 4 april 2007, terwijl de brief waarin [geïntimeerde] de ontbindende voorwaarde heeft ingeroepen dateert van 5 april 2007. Volgens [appellant] blijkt uit de poststempel op de enveloppe waarin de brief van [geïntimeerde] is bezorgd bij Makelaarsland voorts dat deze pas op 7 april 2007 ter post is bezorgd. Daarnaast kunnen de door [geïntimeerde] overgelegde afwijzingsbrieven betreffende zijn aanvrage voor een hypothecaire geldlening volgens [appellant] niet reeds per fax van 5 april 2007 zijn verzonden, zoals [geïntimeerde] onder verwijzing naar een door hem overgelegd verzendrapport van die datum heeft betoogd, nu deze afwijzingsbrieven zijn gedateerd op 10 april 2007. [appellant] bestrijdt tot slot dat de afwijzingsbrieven van 10 april 2007 naar de notaris zijn (door)gezonden en hij voert aan dat deze brieven de notaris in elk geval niet eerder dan op 13 april 2007 hebben kunnen bereiken. Volgens (de achtste grief van) [appellant] is [geïntimeerde] met zijn beroep op de overeengekomen ontbindende voorwaarde dan ook te laat.
    
    10.	Het hof volgt [appellant] hierin niet. Uit het bepaalde in artikel 9 sub a van de koopovereenkomst blijkt dat de overeenkomst heeft te gelden als ontbonden indien aan twee cumulatieve voorwaarden is voldaan, te weten (1) dat koper niet uiterlijk op 6 april 2007 een toezegging voor een hypothecaire lening heeft verkregen van een erkende instelling en (2) dat koper uiterlijk op de eerste werkdag na 6 april 2007 schriftelijk en gedocumenteerd aan de notaris heeft verklaard dat hij de overeenkomst op die grond wil ontbinden. Vast staat dat aan de eerste voorwaarde is voldaan. [geïntimeerde] heeft immers niet uiterlijk op 6 april 2007 een financieringstoezegging van een erkende instelling verkregen. Wat de tweede voorwaarde betreft stelt het hof vast dat [appellant] onder verwijzing naar de poststempel op de enveloppe waarin de hiervoor sub rechtsoverweging 5 aangehaalde brief van [geïntimeerde] werd aangetroffen stelt dat deze brief op 7 april 2007 ter post is bezorgd. Aannemelijk is dat de brief de geadresseerde, Makelaarsland, de volgende (werk)dag heeft bereikt. Dit wordt door [appellant] ook niet betwist. 6 april 2007 viel op Goede Vrijdag, zodat dinsdag 10 april 2007 is aan te merken als "de eerste werkdag na 6 april 2007" zoals in het tweede onderdeel van artikel 9 sub a van het koopcontract staat aangegeven. Aangezien 10 april 2007 tevens de eerste werkdag was na de terpostbezorging op 7 april 2007 kan de conclusie derhalve geen andere zijn dan dat de ontbindingsbrief de geadresseerde tijdig, want binnen de termijn van artikel 9 sub a koopcontract, heeft bereikt. Dat de brief was gericht aan Makelaarsland in plaats van, zoals in de koopovereenkomst is aangegeven, aan de notaris kan [geïntimeerde] in de gegeven omstandigheden niet worden tegengeworpen, nu Makelaarsland de makelaar was van [appellant] en de brief daarmee tijdig (de zijde van) [appellant] heeft bereikt. Tegen de overweging van de rechtbank dat er geen belang is gemoeid met de stelling dat de makelaar in plaats van de notaris is ingelicht heeft [appellant] dan ook terecht geen grief gericht. De grieven stranden.
    
    11.	In de zesde grief betoogt [appellant] dat bij een redelijke interpretatie van de koopovereenkomst met het in artikel 9 sub a gebezigde "gedocumenteerd" niets anders kan zijn bedoeld dan dat het inroepen van de ontbindende voorwaarde moet zijn voorzien van afwijzingsbrieven van banken. Volgens [appellant] heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat dit niet is overeengekomen en dat voor die uitleg ook anderszins geen aanknopingspunten bestaan. Volgens (de achtste grief van) [appellant] kan [geïntimeerde] ook om die reden geen beroep doen op de ontbindende voorwaarde van artikel 9 van de koopovereenkomst.
    
    12.	Met [appellant] is het hof van oordeel dat het feit dat het inroepen van de ontbindende voorwaarde ingevolge het tweede onderdeel van artikel 9 sub a van de koopovereenkomst naast schriftelijk ook "gedocumenteerd" dient plaats te vinden, meebrengt dat de koper in dat geval niet kan volstaan met de "kale" verklaring dat hij wil ontbinden wegens het niet (tijdig) krijgen van een financieringstoezegging. Anders dan [appellant] is het hof echter tevens van oordeel dat [geïntimeerde] aan deze "documentatie"-eis heeft voldaan. In zijn brief aan Makelaarsland van 5 april 2007 verklaart [geïntimeerde] immers uitdrukkelijk dat hij de afwijzingen van de bank spoedig zal toezenden. [geïntimeerde] heeft vervolgens gesteld dat hij twee afwijzingsbrieven heeft nagestuurd. Hij heeft daarbij twee brieven in het geding gebracht, de eerste ondertekend namens Bank of Scotland en de tweede namens Direktbank. Beide brieven zijn gedateerd op 10 april 2007. Weliswaar staat daarmee vast dat dit niet de brieven kunnen zijn waarop het door [geïntimeerde] overgelegde faxverzendrapport van 5 april 2007 betrekking heeft, maar de afwijzingsbrieven zijn gericht aan het kantoor Asthents hypotheken u.a. te Soest en […] van dit kantoor heeft vervolgens in een brief van 5 juni 2007 verklaard dat hij degene was die na de door [geïntimeerde] verstuurde brief van 5 april 2007 twee origineel getekende afwijzingen heeft nagezonden. In de afwijzingsbrieven van de beide bankinstellingen wordt bevestigd dat de op 4 april 2007 ingediende aanvragen voor een hypothecaire geldlening ten name van [geïntimeerde] niet kunnen worden gehonoreerd. Het hof acht deze brieven een voldoende onderbouwing voor de gestelde documentatie-eis en is voorts van oordeel dat [geïntimeerde] in redelijkheid niet kan worden tegengeworpen dat deze brieven later dan de ontbindingsbrief van 5 april 2007 zijn verzonden, aangezien de afwijzingen wel al in de brief  van 5 april 2007 waren aangekondigd. [appellant] was daardoor van het bestaan van de bankafwijzingen op de hoogte, zodat hij door de enkele vertraagde toezending ervan niet in zijn belangen is geschaad. Dat de rechtbank aan het niet verschijnen van genoemde […] op de aangehouden comparitiezitting geen gevolgen heeft verbonden, waarover [appellant] zich in zijn derde grief beklaagt, kan hieraan niet afdoen. […] was slechts ter zitting uitgenodigd voor het verstrekken van nadere inlichtingen, zonder dat hij tot verschijning ter zitting was verplicht. Deze grieven treffen derhalve evenmin doel.
    
    13.	In zijn zevende en achtste grief komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat er geen aanleiding is te twijfelen aan de door [geïntimeerde] verrichte inspanningen bij het verkrijgen van financiering. [appellant] verwijst daarbij naar de door [geïntimeerde] overgelegde afwijzingsbrieven van 10 april 2007, waaruit blijkt dat de financieringsaanvragen pas op 4 april 2007 zijn gedaan, alsmede naar de brief van Asthents van 5 juni 2007, waarin wordt gesteld dat de voor de aanvrage benodigde stukken niet werden toegezonden. Hoewel [appellant] kan worden toegegeven dat hieruit niet blijkt dat [geïntimeerde] zich ter verkrijging van financiering tot het uiterste heeft ingespannen, is het hof van oordeel dat in de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet meer inspanningen van [geïntimeerde] konden worden verwacht. [geïntimeerde] heeft zich, zo is tijdens de comparitiezittingen voor de rechtbank en in hoger beroep gebleken, voor het verkrijgen van financiering geheel verlaten op (de reputatie van) eerdergenoemde […] van Asthents hypotheken, die blijkens zijn brief van 5 juni 2007 en de bankafwijzingen van 10 april 2007 ook voor [geïntimeerde] aan het werk is gegaan. Van [geïntimeerde] hoefde daarom niet te worden verwacht dat hij daarnaast ook zelfstandig op zoek ging naar hypotheekverstrekkers. Voorts heeft [geïntimeerde] onweersproken gesteld dat zijn echtgenote onverwachts een gedeelte van haar werk kwijtraakte, zodat het gezamenlijke inkomen bij nader inzien niet voldoende bleek te zijn voor een hypothecaire lening. In de afwijzingsbrieven van 10 april 2007 is bevestigd dat kredietverlening op basis van het inkomen niet verantwoord wordt geacht. [geïntimeerde] hoefde er daarom niet vanuit te gaan dat meer inspanningen van zijn zijde tot een beter resultaat zouden hebben geleid, zodat van hem op dat moment ook niet méér inspanningen hoefden te worden verwacht dan de bankinstellingen (via Asthents) te verzoeken om de negatief uitgevallen inkomenstoets in een brief neer te leggen. Een en ander betekent dat ook deze grieven niet tot resultaat kunnen leiden.
           
    14.	Op grond van het vorenoverwogene is het hof dan ook met de rechtbank van oordeel dat [geïntimeerde] zich met vrucht heeft beroepen op de ontbindende voorwaarde van artikel 9 sub a van de koopovereenkomst. De uit die overeenkomst voortvloeiende verbintenissen, waaronder de verplichting van [geïntimeerde] om vóór 13 april 2007 een waarborgsom te voldoen of een bankgarantie te stellen, zijn met de vervulling van de ontbindende voorwaarde vervallen. De grieven 4 en 5, die zien op de in de overeenkomst opgenomen verplichting van partijen om tijdig en bij aangetekend schrijven in gebreke te stellen, behoeven dan ook geen bespreking. De negende grief bevat geen zelfstandige klacht en wordt eveneens gepasseerd. 
    
    15.	Nu geen van de voorgestelde grieven doel treft zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. Hierbij past een kostenveroordeling ten laste van [appellant]. Deze zal op verzoek van [geïntimeerde] uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Bij zijn verzoek tot opheffing van de door [appellant] gelegde conservatoire beslagen heeft [geïntimeerde] echter geen belang, omdat deze reeds van rechtswege vervallen bij (het in kracht van gewijsde gaan van) de afwijzing van het door [appellant] in deze procedure gevorderde.  
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    
      - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 16 april 2008;
      - veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 3.186,- waarvan te voldoen:
      (a) aan de griffier van het hof € 3.071,-, te weten € 755,- voor in debet gesteld griffierecht en € 2.316,- voor salaris advocaat, waarmee de griffier zal handelen overeenkomstig het bepaalde in art. 243 Rv, en
      (b) aan [geïntimeerde] € 115,- voor niet in debet gesteld griffierecht; 
      - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, J. Kramer en A.E.A.M. van Waesberghe en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 september 2009 in aanwezigheid van de griffier.