ECLI:NL:RBROT:2007:BA8335, Rechtbank Rotterdam, 20-06-2007, BC 06/3572-HAM1
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-06-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Artikel 10a Pensioen- en spaarfondsenwet. Handhaving aanwijzing aan eenmanspensoenfonds tot herverzekering na eerdere vernietiging door het CBB. De rechtbank is van oordeel dat ook thans de handhaving van de aanwijzing onredelijk is.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Sector Bestuursrecht
      Meervoudige kamer
    
    
    Reg.nr.: BC 06/3572-HAM1
    
    Uitspraak in het geding tussen
    
    
      Gofier B.V., te Leidschendam, eiseres,
      gemachtigde mr. O.P.M. Fruytier, advocaat te Utrecht,
    
    
    en
    
    
      De Nederlandsche Bank N.V., verweerster,
      gemachtigde mr. C.M. Bitter, advocaat te Den Haag.
    
    
    
    1	Ontstaan en loop van de procedure
    
    Bij besluit van 26 maart 2003 heeft de Pensioen- en Verzekeringskamer (hierna ook: PVK) het bezwaar van eiseres tegen verweersters besluit van 7 augustus 2002, houdende de aanwijzing tot het binnen een termijn van zes maanden overgaan tot overdracht of herverzekering van het uit de aangegane verplichtingen en voortspruitende risico door het sluiten van een verzekeringsovereenkomst met een verzekeraar als bedoeld in artikel 2, vierde lid, van de Pensioen- en spaarfondsenwet (hierna: PSW), ongegrond verklaard.
    
    De rechtbank heeft bij uitspraak van 6 augustus 2004 (BC 03/1428 ZWI) het beroep van eiseres tegen het besluit van 26 maart 2003 ongegrond verklaard.
    
    Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) heeft bij uitspraak van 10 november 2005 (LJN: AU6169; JOR 2006/47) in hoger beroep de uitspraak van de rechtbank van 6 augustus 2004 vernietigd, het inleidende beroep alsnog gegrond verklaard, het besluit van 26 maart 2003 vernietigd en verweerster als rechtsopvolger van de PVK opgedragen met inachtneming van deze uitspraak een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen. 
    
    Bij besluit van 21 juli 2006 heeft verweerster het bezwaar tegen het aanwijzingsbesluit van 7 augustus 2002 wederom ongegrond verklaard.
    
    Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde van eiseres bij brief van 30 augustus 2006, aangevuld bij brief van 22 maart 2007, beroep ingesteld.
    
    Verweersters gemachtigde heeft bij brief van 27 april 2007 een verweerschrift ingediend.
    
    De gemachtigde van eiseres heeft bij brief van 16 mei 2007 nog enige stukken ingediend.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 juni 2007. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts is verschenen [X], bestuurder van en deelnemer aan het fonds. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts is namens verweerster verschenen B.P.A.H. Schoenmakers, werkzaam bij verweerster.
    
    2	Overwegingen
    
    2.1	Grondslag van het geschil
    
    Met betrekking tot de toepasselijke wet- en regelgeving en de feiten die zijn voorafgegaan aan de uitspraak van het College van 10 november 2005 verwijst de rechtbank naar die uitspraak. In voornoemde uitspraak van 10 november 2005 heeft het College overwogen dat op eiseres een herverzekeringsplicht rustte en dat de PVK bij niet-naleving bevoegd was over te gaan tot een aanwijzing, welke bevoegdheid discretionair van aard is. Met betrekking tot de in dat kader door de PVK te verrichten belangenafweging heeft het College overwogen dat het in het onderhavige geval gaat om een eenmanspensioenfonds en dat eiseres onweersproken heeft gesteld dat herverzekering ten tijde van de (handhaving van de) aanwijzing tot een sterke daling van de waarde van het daaronder te brengen pensioen zou hebben geleid. Aldus zou de deelnemer in een slechtere positie komen te verkeren, die als gevolg van de herverzekering niet meer voor verbetering vatbaar was. Nu de PVK het belang van [X] (hierna: [X]) als enige deelnemer aan het pensioenfonds van eiseres in de beslissing op bezwaar niet, althans niet kenbaar, in de belangenafweging heeft betrokken, is het College van oordeel dat het besluit van 26 maart 2003 is genomen in strijd met artikel 3:4, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Het College heeft verder overwogen dat de grief dat de PVK heeft gehandeld in strijd met opgewekt vertrouwen faalt en dat de PVK gelet op de datum van het bestreden besluit bij die eerste heroverweging terecht is uitgegaan van de voor 1 januari 2005 geldende wettelijke bepalingen. 
    
    
      Met het oog op de nieuw te nemen beslissing op bezwaar heeft verweerster eiseres op haar verzoek in de gelegenheid gesteld om gelet op artikel 10a, vierde lid, van de PSW ten genoegen van verweerster aan te tonen dat de inmiddels in artikel 10a, derde lid, van de PSW neergelegde verplichting tot herverzekering, overdracht of onderbrenging niet noodzakelijk is, omdat eiseres kan voldoen aan de voorwaarden in aanvulling op de bij of krachtens de wet geldende eisen die verweerster stelt met betrekking tot:
      a. de actuariële en bedrijfstechnische opzet en
      b. de deskundigheid en betrouwbaarheid van het bestuur.
    
    
    Eiseres heeft op 22 mei 2006 een actuariële en bedrijfstechnische nota (hierna: abtn) opgesteld en overgelegd aan verweerster. 
    
    Verweerster heeft vervolgens het bestreden besluit genomen.
    
    2.2	Standpunt van verweerster
    
    Verweerster heeft in het bestreden besluit - samengevat - het volgende overwogen. 
    
    Een eenmansfonds als dat van eiseres heeft bij gewijzigde financiële omstandigheden nauwelijks sturingsmogelijkheden. Zij kan problemen met de dekkingsgraad slechts oplossen door indexatie achterwege te laten en/of de reeds opgebouwde rechten te korten, voor welke oplossingen ook in de abtn wordt gekozen. Al per 1 april 2003 heeft eiseres de pensioenrechten moeten korten om een minimale dekkingsgraad te handhaven en zij zou gelet op het percentage aandelen in de beleggingsmix, nog een extra beleggingsreserve moeten aanhouden, waarvoor op dit moment geen ruimte is. Het langlevenrisico zal een steeds grotere impact gaan krijgen, terwijl een financiële buffer ten behoeve van dat risico ontbreekt. Uitgaande van toepasselijke sterftetafels Collectief 2003 zal de levensverwachting van [X] nog ongeveer 9 jaar zijn en dat van zijn echtgenote 16 jaar, waarbij rekening gehouden moet worden dat de statistisch berekende verwachting in het concrete geval kan worden overschreden. Juist gelet op het karakter van het eenmansfonds en de leeftijd van [X] en zijn echtgenote is een voorziening voor het langlevenrisico vereist. Gelet hierop en in aanmerking genomen de grote schommelingen van de beurskoersen is het in het belang van [X] en zijn echtgenote dat eiseres de pensioenverplichtingen herverzekert.
    
    Het verzoek van eiseres te mogen wachten met herverzekering totdat de beurskoersen zich hebben hersteld kan niet worden gehonoreerd, omdat er geen zekerheid is dat een stijging van de beurskoersen zal plaatshebben en een forse koersdaling daartegen niet kan worden uitgesloten.
    
    Een eventuele verslechtering van de pensioenaanspraken is niet het gevolg van de herverzekeringsplicht, maar van een daling van de beurskoersen ten opzicht van enige jaren geleden. Overigens volgt uit een offerte van Aegon dat het in te kopen pensioen op 1 april 2003 € 26.399,- zou hebben bedragen, terwijl door eiseres het pensioen per die datum is vastgesteld op € 25.463,-. Volgens berekening van verweerster zou ingeval van een belegd vermogen van € 360.000,- bij een verzekeraar een nabestaandenpensioen kunnen worden ingekocht van omstreeks € 27.000,-. Dat duidt dus niet op een verslechtering van de positie van de pensioengerechtigden in het geval van herverzekering. Er zou dan bovendien zekerheid bestaan over de hoogte van het pensioen, welke garantie nu ontbreekt.
    
    Voorts voldoet het in de abtn opgenomen afwikkelingscenario niet nu de omstandigheden waarin en vooral het tijdstip waarop de accountant van eiseres namens eiseres tot overdracht overgaat niet zijn aangegeven.
    
    Gelet hierop komt verweerster niet toe aan de vraag of eiseres ten genoegen van verweerster heeft aangetoond te voldoen aan de te stellen eisen omtrent deskundigheid en betrouwbaarheid van het bestuur van eiseres.
    
    Nu herverzekering, overdracht of onderbrenging ingevolge het derde lid van artikel 10a van de PSW onverkort noodzakelijk blijft, ziet verweerster reden de aanwijzing te handhaven.
    
    Het verweerschrift strekt tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    2.3	Standpunt van eiseres
    
    Eiseres heeft in het beroepschrift en het aanvullende beroepschrift - samengevat - het volgende aangevoerd. 
    
    Het bestreden besluit is in strijd met artikel 3:46 van de Awb onvoldoende gemotiveerd. De rechtbank zal hier - nu die bepaling gelet op artikel 7:14 Awb niet van toepassing is op de beslissing op bezwaar - lezen dat eiseres meent dat het bestreden besluit niet op een draagkrachtige motivering steunt als vereist in artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. 
    
    Eiseres heeft met de mogelijkheid tot het achterwege laten van indexatie of verlaging van de hoogte van de uitkering  wel degelijk voldoende mogelijkheden tot haar beschikking om in tijden van economische recessie problemen met de dekkingsgraad op te lossen en een financiële buffer te behouden met het oog op het langlevenrisico. 
    
    De continuïteit zou eerst in gevaar komen indien eiseres in een periode van 16 jaar (de levensverwachting van de echtgenote van [X]) niet een rendement van € 11.000,- zou halen over het pensioenvermogen van € 343.000,-. Wanneer zich het onrealistische scenario voordoet dat het fonds dit rendement niet haalt kan een financiële buffer worden gecreëerd door de hoogte van de pensioenuitkering te verlagen. Hierbij dient in aanmerking te worden genomen dat de pensioengerechtigde en diens echtgenote niet financieel afhankelijk zijn van de pensioenuitkeringen nu zij reeds samen een jaarlijkse uitkering van € 43.008,- bruto van het Pensioenfonds Metaal en Techniek ontvangen en zij ieder € 8.000,- bruto per jaar aan uitkering uit hoofde van Algemene ouderdomswet ontvangen.
    
    Het in de abtn geschetste afwikkelingscenario is, anders dan verweerster meent, alleszins toereikend.
    
    Eiseres is op 31 maart 2006 met KPMG Accountants N.V. (hierna: KPMG) overeengekomen dat KPMG zorg zal dragen voor afwikkeling van de pensioenverplichting van eiseres door middel van overdracht van de pensioenverplichting, met inachtneming van alle formaliteiten zoals die worden voorgeschreven door verweerster en de belastingdienst. Eiseres heeft verweerster op 22 mei 2006 bericht dat KPMG tot de afwikkeling van pensioenverplichting overgaat op het moment dat de bestuurder van eiseres, te weten [X], iets overkomt. In dit verband is niet van belang welke omstandigheid ertoe leidt dat [X] niet meer blijvend in staat is eiseres te besturen. Het gaat er om dat de pensioenverplichting van eiseres wordt overgedragen op het moment dat [X] niet langer in staat is eiseres te besturen.
    
    Voorzover verweerster meent dat de abtn onvoldoende gegevens bevat is dit te wijten aan het feit dat verweerster zelf heeft nagelaten concreet aan te geven welke informatie van eiseres werd verlangd. Daarmee heeft verweerster gehandeld in strijd met artikel 3:2 van de Awb. Verweerster had eiseres in ieder geval gelegenheid moeten bieden de abtn voorzover nodig aan te passen.
    
    Verweerster heeft in strijd met artikel 3:4 van de Awb een onjuiste belangenafweging gemaakt door een grote nadruk te leggen op het belang dat de pensioengerechtigden zouden hebben bij het verkrijgen van zekerheid over de hoogte van de pensioenuitkering. Verweerster heeft verzuimd de aard van het pensioenfonds en de financiële positie van de pensioengerechtigden in aanmerking te nemen bij haar belangenafweging. Juist nu de pensioenuitkering waarin eiseres voorziet geheel in aanvulling komen op de pensioenaanspraken die [X] en zijn echtgenote elders hebben dient het belang dat eiseres heeft bij een voortzetting van de activiteiten teneinde volledig te kunnen herstellen van de economische recessie die de effectenmarkt aan het begin van dit decennium trof en daarmee de hoogte van de pensioenuitkering te herstellen zwaarder te wegen dan het belang dat de pensioengerechtigden hebben bij verkrijgen van zekerheid omtrent de hoogte van hun pensioenuitkering.
    
     
    2.4	Beoordeling
    
    Op 1 januari 2007 zijn de Pensioenwet en de Invoerings- een aanpassingswet Pensioenwet in werking getreden en is de PSW ingetrokken. Gelet op artikel 61 van de Invoerings- en aanpassingswet Pensioenwet is de rechtbank bevoegd kennis te nemen van het aanhangige beroep en gelet op de strekking van artikel 52 van die wet moet de op grond van de PSW gegeven aanwijzing worden beoordeeld aan de hand van de voor 1 januari 2007 geldende wetgeving.
    
    De rechtbank stelt voorop dat verweerster terecht de per 1 januari 2005 gewijzigde wetgeving, waaronder artikel 10a, derde en vierde lid, van de PSW in haar heroverweging heeft betrokken nu die wetgeving van kracht was ten tijde van de nieuw te nemen beslissing op bezwaar. In dit verband wijst zij er op dat het College in zijn uitspraak van 10 november 2005 tot het oordeel kwam dat de PVK de heroverweging terecht aan de hand van de voor 1 januari 2005 geldende bepalingen van de PSW heeft verricht omdat ten tijde van die beslissing op bezwaar nog niet een voorstel tot wijziging van de PSW voorlag. 
    
    De rechtbank stelt bij haar beoordeling voorts voorop dat verweerster met betrekking tot de in artikel 10a, vierde lid, van de PSW verwoorde uitzondering op de verplichting tot het overdragen, herverzekeren of onderbrengen als bedoeld in het derde lid van dat artikel de nodige beoordelingsruimte toekomt, zodat de rechtbank dienaangaande slechts een terughoudende toets toekomt.
    
    Met betrekking tot het door verweerster gestelde te weinig concrete afwikkelingscenario is de rechtbank van oordeel dat verweerster de tussen eiseres en KPMG gemaakte afspraken in redelijkheid als ontoereikend heeft kunnen bestempelen. Gelet op wat verweerster heeft overwogen over de beperkte mogelijkheden van eiseres om de continuïteit van de pensioenaanspraken te waarborgen kon verweerster naar het oordeel van de rechtbank ook om die reden in redelijkheid tot het oordeel komen dat niet tot haar genoegen is aangetoond dat zij kan voldoen aan de voorwaarden in aanvulling op de bij of krachtens de wet geldende eisen die de verweerster stelt met betrekking tot onder meer de actuariële en bedrijfstechnische opzet. 
    
    Dit betekent dat ook aan de hand van de per 1 januari 2005 geldende bepalingen van de PSW geoordeeld moet worden dat verweerster bevoegdheid toekwam een aanwijzing te geven. Niettemin dient ook dan gelet op het discretionaire karakter van artikel 23 van de PSW een aanvullende redelijkheidstoets plaats te vinden in het kader van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb.
    
    De rechtbank verstaat het aanvullende beroepschrift en de nadien door eiseres overgelegde stukken aldus dat eiseres meent dat verweerster gelet op de pensioenaanspraken die [X] en zijn echtgenote reeds uit anderen hoofde genieten het belang dat eiseres heeft bij een voortzetting van de activiteiten teneinde volledig te kunnen herstellen van de economische recessie die de effectenmarkt aan het begin van dit decennium trof en daarmee de hoogte van de pensioenuitkering te herstellen zwaarder diende te laten wegen dan het belang dat de pensioengerechtigden hebben bij verkrijgen van zekerheid omtrent de hoogte van hun pensioenuitkering.
    
    Anders dan in het verweerschrift is aangevoerd, acht de rechtbank die stelling wel eerst in beroep toelaatbaar. De rechtbank overweegt in dit verband dat eiseres met die stelling niet de omvang van het geding uitbreidt tot niet eerder aangevochten besluitonderdelen nu de handhaving van de aanwijzing in geschil is. Evenmin komen het nieuw ingebrachte argument en de feitelijke onderbouwing daarvan niet in strijd met een behoorlijke procesorde nu verweerster op die stukken heeft kunnen reageren. 
    
    Nu het College in voornoemde uitspraak van 10 november 2005 heeft geoordeeld dat eiseres onweersproken heeft gesteld dat herverzekering ten tijde van de (handhaving) van de aanwijzing tot een sterke daling van de waarde van het daaronder te brengen pensioen zou hebben geleid, diende bij het bestreden besluit voor de te verrichten belangenafweging als uitgangspunt genomen te worden dat tussen 7 augustus 2002 en 26 maart 2003 herverzekering tot een sterke daling van de waarde van het daaronder te brengen pensioen zou hebben geleid. Voorts kon verweerster aan het bestreden besluit niet mede de vaststelling ten grondslag leggen dat per 1 april 2003 herverzekering zonder waardeverlies kon plaatshebben nu die datum ligt na de in de aanwijzing geboden termijn. Bovendien heeft verweerster die waarde bij overdracht of herverzekering gerelateerd aan de waarde van het fonds op 1 april 2003, terwijl eiseres zich nu juist op het standpunt stelt, zoals ter zitting ook door [X] onbestreden naar voren is gebracht, dat de waarde van het fonds op 1 april 2003 zelf te laag was en eiseres de afgelopen jaren profiteert van de herstellende beurskoersen. 
    
    Juist nu de deelnemer en zijn echtgenote enerzijds uit anderen hoofde (voldoende) zekere aanspraken hadden op pensioen en hij als bestuurder van het fonds meent beter af te zijn met het (thans nog) niet overdragen, herverzekeren of onderbrengen als bedoeld in het derde lid van artikel 10a van de PSW, welke veronderstelling gelet op de overwegingen van het College in de uitspraak van 10 november 2005 voor juist kan worden aangenomen, acht de rechtbank het in de rede liggen dat verweerster de aanwijzing niet zou hebben gehandhaafd. In dit verband kan er niet aan voorbij worden gegaan dat met het geven van een aanwijzing in dit geval niet of nauwelijks enig publiekrechtelijk belang is gemoeid, maar juist temeer inbreuk wordt gemaakt op een aangegane privaatrechtelijke verbintenis waarbij de deelnemer die verweerster beoogt te beschermen dezelfde persoon is als degene tot wie de aanwijzing zich richt.
    
    Het bestreden besluit kan daarom wegens strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb niet in stand blijven en komt voor vernietiging in aanmerking. Het beroep is daarom gegrond.
    
    Voorts ziet de rechtbank aanleiding om onder toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb - doende wat verweerster had behoren te doen - het primaire besluit van 7 augustus 2002 te herroepen. 
    
    De gemachtigde van eiseres heeft in beroep de rechtbank voorts verzocht verweerster te veroordelen tot vergoeding van de kosten die gemoeid zijn met het maken van bezwaar. 
    
    Nu uit de stukken niet blijkt dat eiseres voorafgaande aan het bestreden besluit een verzoek als bedoeld in artikel 7:15 van de Awb aan verweerster heeft gericht is er geen ruimte om in beroep alsnog ten aanzien van die kosten tot een pro¬ces¬kos¬ten¬ver¬oor¬de¬ling te komen. De rechtbank wijst er op dat gelet op artikel 8:75, eerste lid, tweede volzin, van de Awb ook in beroep met betrekking tot die kosten onverkort de eis van artikel 7:15, derde lid, eerste zin, van de Awb geldt.
    
    De rechtbank ziet wel aanleiding verweerster te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 644,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. 
    
    3	Beslissing
    
    De rechtbank,
    
    recht doende:
    
    verklaart het beroep gegrond,
    
    vernietigt het bestreden besluit,
    
    bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit, hetgeen in dit geval inhoudt dat het besluit van 7 augustus 2002 wordt herroepen,
    
    bepaalt dat verweerster aan eiseres het betaalde griffierecht van € 281,- vergoedt,
    
    veroordeelt verweerster in de proceskosten tot een bedrag van € 644,- en wijst haar aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden.
    
    
    Aldus gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzitter en mr. J.M. Hamaker en mr. M. Jurgens, leden, en ondertekend door de voorzitter en mr. drs. R. Stijnen, griffier.
    
    De griffier: 				De voorzitter:
    
    
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 20 juni 2007.
    
    Afschrift verzonden op:
    
    
    Belanghebbenden - onder wie in elk geval eiseres worden begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.