ECLI:NL:GHAMS:2011:BX7859, Gerechtshof Amsterdam, 29-11-2011, 200.074.081-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-11-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onderaannemer betwist niet dat sprake is van tekortkomingen. Ook bij tekortkomingen van zeer geringe omvang had aannemer het recht de betaling op te schorten. Devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat het hof het geschil in volle omvang zal beoordelen. Bewijsopdracht.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [X] KOZIJNEN B.V., 
      gevestigd te Heemskerk,
      APPELLANTE,
      advocaat: mr. F.P. Klaver te Alkmaar,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HOUTBEWERKING WAGENBORGEN B.V.,
      gevestigd te Wagenborgen, gemeente Delfzijl,
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat: mr. W. Schoo te Groningen.
    
    
    
    
    1.	Het geding in hoger beroep
    
    De partijen worden hierna (ook) [appellante] en Wagenborgen genoemd.
    
    Bij dagvaarding van 16 juli 2010 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de ¬rechtbank Haarlem van 30 juni 2010 (hierna: het vonnis), in deze zaak onder zaak-/rolnum¬mer 162504 / HA ZA 09-1473 gewezen tussen haar als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en Wagenborgen als eiseres in conventie, verweerster in reconventie, alsmede alle daaraan voorafgaande tussenvonnissen. 
     
    Bij memorie van grieven heeft [appellante] drie grieven tegen het vonnis aangevoerd, daarbij haar eis veranderd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, de vordering van Wagenborgen zal afwijzen en haar gewijzigde vordering zal toewijzen, met veroordeling van Wagenborgen in de kosten van het geding in beide instanties. 
    
    Bij memorie van antwoord heeft Wagenborgen de grieven bestreden, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd, zakelijk weergegeven en naar het hof begrijpt, dat het hof het vonnis zal bekrachtigen en [appellante] zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep. 
    
    De partijen hebben de zaak op 25 oktober 2011 doen bepleiten, [appellante] door mr. Klaver voornoemd en Wagenborgen door mr. Schoo voornoemd, mr. Klaver aan de hand van pleitnotities die bij de gedingstukken zijn gevoegd. 
    
    Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties. 
    
    
    2.	Feiten
    
    2.1	De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.5, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van de aldus vastgestelde feiten zal uitgaan.
    
    
      2.2	Het gaat in deze zaak om het volgende.
      2.2.1.	[appellante] is producent van kozijnen en aanverwante zaken. Zij levert voornamelijk kozijnen voor de professionele markt en voor (grote) bouwprojecten.
    
    
    2.2.2.	Wagenborgen is producent van kozijnen, ramen en deuren en verricht machinale houtbewerking. 
    
    2.2.3.	[appellante] is als aannemer een tweetal overeenkomsten aangegaan met Dozy BV (“Dozy”) voor het leveren van houten kozijnen voor een bouwproject, genaamd Duinpark, te Den Helder. Omdat zij niet in staat is zelf uitvoering te geven aan die overeenkomsten, heeft zij het werk uitbesteed aan Wagenborgen. Op grond van twee daartoe tussen [appellante] en Wagenborgen gesloten overeenkomsten van 27 mei 2008 en 6 oktober 2008 (de “overeenkomsten”) heeft Wagenborgen kozijnen en deuren geproduceerd en geleverd. Wagenborgen moest de kozijnen voorzien van een grondverflaag volgens een verfprocedure genaamd Concept II. 
    
    
      2.2.4.	Voor de door haar verrichte werkzaamheden heeft Wagenborgen [appellante] een aantal facturen gestuurd. Een drietal facturen is, ondanks de tussen partijen overeengekomen betalingstermijn van 30 dagen na factuurdatum, onbetaald gebleven, te weten
      - Nota [nummer]	d.d. 09-06-2009		ad EUR 19.427,86;
      - Nota [nummer]	d.d. 16-06-2009		ad EUR 17.164,18;
      - Nota [nummer]	d.d. 23-06-2009		ad EUR 19.334,15.
    
    						
    2.2.5.	Op 20 maart 2009 heeft [appellante] een e-mail van Dozy doorgefaxt aan Wagenborgen. In die e-mail staat, voor zover van belang, het volgende:
    
    
      “Onderstaande punten zijn geconstateerd in de houten gevelkozijnen welke door [appellante] geleverd zijn op bovengenoemd werk: 
      (…)
      -	 geen afwateringsvoorzieningen in de DTS dorpels bij de woningen van blok 1 en 2 (…) 
      Wij gaan ervan uit dat bovengenoemde punten op zeer korte termijn verholpen gaan worden.” 
    
    
    2.2.6.	[appellante] heeft een e-mail van Dozy van 1 mei 2009 aan Wagenborgen doorgefaxt waarin onder meer staat vermeld:
    
    “ Hierbij deel ik je mede dat op diverse plaatsen de verflaag loslaat aan de binnenzijde van gevelkozijnen. (…)”
    
    2.2.7.	[appellante] heeft een e-mail van Dozy van 1 juli 2009 aan Wagenborgen doorgefaxt waarin onder meer staat vermeld:
    
    
      (…) Vanmorgen hebben wij (…) een ronde over de bouw gelopen bij Duinpark fase 2. Deze ronde hebben wij met u gelopen nadat we al meerdere malen met de fabriek (uw onderaannemer) deze problemen hebben bekeken. Tot op heden wordt hier niets of heel weinig aan gedaan.
      Hierbij zoals afgesproken de in hoofdlijn besproken punten:
      -	 Grote draainaden bij schuur/garage- en tuindeuren. Bij de  schuur/garage deuren en naad van 14 tot 15 mm waardoor de driepunt sluiting niet dicht kan en bij de tuindeuren zit er een ruimte tussen de stopnaden van ca. 11/12 mm (…)
      -	 Draai- kiepramen die naast een vast raam zitten kunnen niet  volledig open in de draaistand.
      -	 De onderdorpel van de deur bij bnr 12 zit een scheur en deze krult op. Dit komt op meerdere plaatsen voor.
      -	 Draai- kiepramen naast elkaar in kiepstand komen tegen elkaar aan.
      -	 Ramen sluiten niet goed zodat deze tochten en zand naar binnen komt.
      -	 Rubbers veel stuk/beschadigd. Meerdere malen aangegeven aan fabriek en hier worden nieuwe losse stukjes voor geleverd en niet compleet nieuw.
      -	 Tuindeur bij bnr 27 gescheurd. Hier een nieuwe voor leveren zoals afgesproken.
      -	 Bovenbalk bij de voordeurkozijnen grof afgekort.
      -	 Waar het schilderwerk losgelaten is (type abc) zoals in een eerder stadium opgegeven moet geplamuurd worden. Vlak schuren lukt niet wand dan laat alles los en de laagdikte is ook niet meer volgens concept 2.
      -	 Kopers moeten veel kracht zetten om de ramen te sluiten. Regelmatig lukt dit kopers niet.
      -	 Wij hebben per woning 3,5 uur besteed aan het afstellen van de draai-kiepramen (abc woningen) voor de oplevering. Hiervoor zullen wij u een bedrag van € 4343,50 in rekening brengen.
      -	 Glaslatten niet op de juiste lengte en niet goed in verstek. Bij de AB en C woningen gemeld en bij de D woningen hetzelfde probleem.
      -	 Verf laat los bij de D woningen. Bij deze woningen niet alleen aan de buitenzij maar ook aan de binnenzijde. [Y] is al tweemaal langs geweest maar tot op heden nog geen reactie ontvangen. Het Probleem loopt al een aantal weken. In het bouwvak moeten de woningen afgeschilderd worden. In week 35 worden de eerste woningen opgeleverd.
      -	 Ontwateringsgaatjes in de DTS dorpels niet altijd aanwezig.
      -	 Bij de boven- en onderaansluiting tuindeuren kan je naar buiten kijken waar veel vuil en vocht doorheen komt.
      -	 Vaste ramen scheef geplaatst in de kozijnen bij a, b en c. (…)” 
    
    
    
    3.	Beoordeling
    
    3.1	 In deze procedure heeft Wagenborgen – na vermindering van eis – gevorderd dat [appellante] wordt veroordeeld tot betaling van EUR 52.082,20, vermeerderd met wettelijke rente, buitengerechtelijke incassokosten en de kosten van de procedure, nu zij de opdrachten tot het produceren en leveren van kozijnen deugdelijk heeft uitgevoerd. [appellante] heeft op haar beurt – na vermindering van eis - veroordeling gevorderd van Wagenborgen tot betaling van EUR 33.991,37, vermeerderd met wettelijke handelsrente en de kosten van de procedure, als vergoeding van door haar geleden schade in verband met tekortkomingen van Wagenborgen met betrekking tot de door Wagenborgen geproduceerde en geleverde kozijnen.
    
    3.2	 De rechtbank heeft de vorderingen van Wagenborgen (behoudens die tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten) toegewezen en die van [appellante] afgewezen. Daartoe werd geoordeeld dat Wagenborgen niet in verzuim was omdat zij niet in gebreke is gesteld; door het laten verstrijken van de betalingstermijn voor de facturen is [appellante] zelf in verzuim geraakt, waardoor - krachtens artikel 6:61 lid 2 BW Wagenborgen vervolgens niet meer in verzuim kon geraken. Als gevolg daarvan faalt [appellante]’s beroep op verrekening en heeft de rechtbank haar vordering tot schadevergoeding afgewezen. Tegen dat oordeel en de grondslag waarop het berust richt zich het hoger beroep van [appellante].
    
    3.3	 [appellante] heeft in hoger beroep haar eis vermeerderd en tevens vergoeding gevorderd van de onderzoekskosten ter vaststelling van de schade ad EUR 2.316,--. Bovendien heeft zij een verklaring voor recht gevraagd dat Wagenborgen is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting om de kozijnen met politiekeurmerk (PKM) af te leveren; voor de vaststelling van de daardoor geleden schade heeft zij verwijzing naar de schadestaatprocedure gevorderd. Tegen deze eiswijziging heeft Wagenborgen geen bezwaar gemaakt en deze is niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. Het hof zal daarom hierna uitgaan van de veranderde eis van [appellante], zoals deze aan het slot van de memorie van grieven is verwoord. 
    
    3.4	 Met haar eerste grief voert [appellante] aan dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat zij in verzuim was en zich om die reden niet op verrekening kon beroepen. Volgens [appellante] is de rechtbank eraan voorbijgegaan dat zij de betaling van haar facturen mocht opschorten op de voet van de artikelen 6:52 jo 6:262 BW. Zij heeft daaraan toegevoegd dat zij al bij brief van 14 augustus 2009 aan Wagenborgen een beroep op haar opschortingsrecht heeft aangekondigd als reactie op de ontstane problemen en dat zij voor en tijdens de procedure in eerste aanleg uitdrukkelijk een beroep op haar opschortingsrecht had gedaan. Dat recht staat eraan in de weg dat [appellante] jegens Wagenborgen in verzuim kon raken. 
    
    3.5	 De grief slaagt. Eerst nadat de betalingstermijn van de facturen was verstreken was de verbintenis tot betaling van die facturen opeisbaar. [appellante] had het recht om die betalingsverplichting op te schorten indien de verbintenis van Wagenborgen eveneens opeisbaar was en tussen vordering en verbintenis voldoende samenhang bestond. Gesteld noch gebleken is dat de vordering van [appellante] op Wagenborgen nog niet opeisbaar was. Wagenborgen stelt in dit verband wel dat de tekortkomingen haar niet konden worden tegengeworpen, maar betwist niet dat er sprake was van tekortkomingen. Dat de tekortkomingen van zeer geringe omvang zouden zijn, zoals Wagenbergen voorts aanvoert, maakt, ook indien bewezen - en zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt - nog niet dat [appellante] in redelijkheid geen beroep op een opschortingsrecht toekomt. Omdat [appellante] mocht opschorten, is zij niet tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis door de facturen van Wagenborgen niet te betalen en is zij mitsdien niet in verzuim geraakt. 
    
    3.6	 Nu de grief slaagt brengt de devolutieve werking van het hoger beroep in het onderhavige geschil mede, dat het hof het geschil zoals dat in eerste aanleg in reconventie werd gevoerd, in volle omvang dient te beoordelen. Geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in (de eerste twee zinnen van) rechtsoverweging 4.2., dat het geding in conventie betreft. Van dat oordeel, namelijk dat [appellante] in beginsel gehouden is alle door Wagenborgen verzonden facturen (dus ook de drie onbetaald gebleven facturen waarvan in dit geding betaling wordt gevorderd) te voldoen, gaat het hof daarom ook in hoger beroep uit.
    
    
      3.7	 Het hof begrijpt het standpunt van [appellante], zoals zij dat tijdens het pleidooi heeft verduidelijkt, aldus dat zij Wagenborgen tekortkomingen verwijt met betrekking tot de volgende vier onderwerpen: 
      1.	Grondverf
      2.	Afwateringsvoorziening onderdorpels
      3.	Afmonteren ramen en deuren
      4.	Politiekeurmerk.
      Het hof zal deze onderwerpen achtereenvolgens bespreken.
    
    
    Grondverf
    
    3.8	 Volgens [appellante] is de grondverf niet op de goede wijze aangebracht en voldoet deze niet aan de eisen die Concept II daaraan stelt. Wagenborgen betwist dat de door haar aangebrachte grondverflaag niet aan de eisen van Concept II voldeed en heeft aangevoerd, dat het loslaten van de verf op sommige plaatsen is veroorzaakt door niet tijdig kitten door [appellante]. [appellante] heeft daar tegenover gesteld dat het verfwerk ook loslaat op plaatsen die niets met kitwerk te maken hebben, zoals op stijlen en aan de binnenzijden van de ramen. 
    
    3.9	 Vaststaat dat het verfwerk op verschillende plaatsen heeft losgelaten. [appellante] heeft haar stellingen voldoende onderbouwd. Gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door Wagenborgen zal het hof [appellante] in de gelegenheid stellen haar stellingen te bewijzen en tevens aan te tonen wat de door het loslaten van de grondverf veroorzaakte schade is.
    
    Afwateringsvoorziening onderdorpels
    
    3.10	 Volgens [appellante] ontbraken in vrijwel alle onderdorpels de afwateringsvoorzieningen. Wagenborgen heeft erkend dat deze voorzieningen (gaatjes) in een aantal onderdorpels ontbraken die zij niet heeft hersteld, maar heeft (onder meer) betoogd dat daardoor geen schade kan zijn ontstaan en dat uiteindelijk met Dozy is afgesproken dat Dozy de gaatjes zou boren. Nu [appellante] heeft aangevoerd dat zij wel schade heeft geleden, omdat zij de gebreken heeft moeten (doen) herstellen, is haar vordering tot vergoeding van schade in dit verband toewijsbaar en zal zij in de gelegenheid worden gesteld die schade aan te tonen. 
    
    Afmonteren ramen en deuren
    
    3.11	 [appellante] heeft gesteld, onder verwijzing naar de tekst in de overeenkomsten, dat Wagenborgen verantwoordelijk was voor het afmonteren van de deuren/ramen/kozijnen. Wagenborgen heeft dit standpunt weliswaar betwist en gesteld dat zij ze alleen maar op de bouwplaats heeft afgeleverd en dat Dozy ze heeft geplaatst, maar die betwisting onvoldoende onderbouwd. In de (op briefpapier van Wagenborgen gestelde) overeenkomsten staat immers steeds bij de bestelde producten vermeld “monteren…” waarna (de naam van) een raam of een deur volgt. Voorts heeft, tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg en nadat [appellante] had verklaard met Wagenborgen te zijn overeengekomen dat de kozijnen volledig zouden worden afgemonteerd, de heer Van Houten namens Wagenborgen verklaard: “De overeenkomst met [appellante] hield inderdaad in dat wij de kozijnen volledig afgemonteerd zouden afleveren. Dit hebben wij ook gedaan.” Het hof gaat daarom aan het verweer van Wagenborgen voorbij.
    
    3.12	 Vervolgens heeft [appellante] aangevoerd dat geleverde producten niet goed pasten en deuren, ramen en andere draaiende delen niet sloten, kieren vertoonden of klemden. Omdat tal van ramen en deuren opnieuw moesten worden afgesteld en deurnaalden vervangen moesten worden, is schade ontstaan. Wagenborgen heeft gemotiveerd betwist in dit opzicht fouten te hebben gemaakt en heeft aangevoerd dat de problemen zijn ontstaan doordat de (glaszetter van) aannemer Dozy niet volgens de beglazingsvoorschriften heeft beglaasd.
    
    3.13	 Gelet op de gemotiveerde betwisting door Wagenborgen zal het hof [appellante] in de gelegenheid stellen te bewijzen dat de door Wagenborgen geleverde deuren, ramen en kozijnen niet goed pasten (niet sloten, kieren vertoonden dan wel klemden) dan wel door Wagenborgen onjuist zijn afgemonteerd en tevens, wat de hoogte van de daardoor veroorzaakte schade was.
    
    Politie Keurmerk Certificaat
    
    3.14	 [appellante] stelt zich ten slotte op het standpunt dat de kozijnen, in het bijzonder het hang- en sluitwerk, niet voldeden aan het met Wagenborgen overeengekomen politiekeurmerk (PKM). Aan het feit dat op de productietekeningen (waarvan tijdens het pleidooi is erkend dat deze van [appellante] afkomstig waren) voor de kozijnen het KOMO logo staat vermeld moet volgens haar geen andere betekenis worden gehecht dan dat naar de norm PKM werd verwezen. Wagenborgen heeft op haar beurt niet betwist dat een aantal kozijnen niet aan het PKM  voldeed, doch heeft aangevoerd dat haar op dat punt niets te verwijten valt. Zij stelt dat zij de kozijnen exact volgens de door [appellante] aan Wagenborgen verstrekte tekeningen heeft geproduceerd en ervan uit te zijn gegaan dat [appellante] een ontheffing had aangevraagd, omdat daarop het logo van KOMO (het politiekeurmerk) stond vermeld. Zij stelt ten slotte zelf voor een oplossing te hebben zorggedragen met het beveiligingscentrum dat de ontheffingen verleent.
    
    3.15	 Het hof is van oordeel dat ook indien Wagenborgen volgens een door [appellante] verstrekte productietekening heeft  geproduceerd, dat haar, als professionele partij, niet ontslaat van de verplichting om zorg te dragen dat de door haar vervaardigde producten - als overeengekomen – aan het PKM voldoen. Indien Wagenborgen aan de hand van de tekeningen constateert dat op onderdelen daaraan niet voldaan wordt, is het enkele feit dat bij die onderdelen het logo van KOMO is vermeld – zonder bijkomende omstandigheden, die zijn gesteld noch gebleken – onvoldoende om ervan uit te mogen gaan dat [appellante] daarvoor een ontheffing had verkregen; [appellante] betwist dat ook. Nu Wagenborgen zich over het niet voldoen van dit onderdeel aan het PKM – waarvan zij zich volgens haar eigen stellingen bewust was - niet met [appellante] in verbinding heeft gesteld, doch eenvoudigweg is gaan produceren, moeten de gevolgen daarvan voor haar rekening komen. Dat brengt mede dat de vordering van [appellante] op dit onderdeel voor toewijzing gereed ligt. Om redenen van proceseconomie zal het hof de zaak voor dit aspect niet naar de schadestaatprocedure verwijzen, maar [appellante] reeds in deze procedure in de gelegenheid stellen (ook) op dit punt haar schade aan te tonen, waarbij zij tevens zal moeten ingaan op het verweer van Wagenborgen dat Wagenborgen zich met succes heeft ingespannen om de problemen rondom het PKM op te lossen.
    
    3.16	 Voor zover [appellante] bewijs door getuigen wenst te leveren zal het hof daartoe een raadsheercommissaris benoemen en een datum bepalen. Indien [appellante] zich tijdens de getuigenverhoren op stukken wenst te beroepen die nog niet in het geding zijn gebracht, zal [appellante] deze stukken uiterlijk 14 dagen voorafgaand aan het getuigenverhoor aan het enquêtebureau van het hof alsmede aan Wagenborgen toezenden.
    
    3.17	 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    
    4.	Beslissing
    
    Het hof:
    
    
      laat [appellante] toe te bewijzen: 
      -	 dat Wagenborgen de grondverf niet op de goede wijze had aangebracht en niet heeft voldaan aan de eisen die Concept II daaraan stelt en wat de daardoor veroorzaakte schade is;
      -	 dat de door Wagenborgen geleverde deuren, ramen en kozijnen niet goed pasten (niet sloten, kieren vertoonden dan wel klemden) dan wel door Wagenborgen onjuist zijn afgemonteerd en wat de daardoor veroorzaakte schade is;
      -	 wat de schade is die zij heeft geleden als gevolg van het ontbreken van de afwateringsvoorzieningen van de onderdorpels en het niet-voldoen van kozijnen (inclusief en hang- en sluitwerk) aan het PKM;
    
    
    bepaalt dat indien [appellante] het bewijs wil leveren door getuigen, deze getuigen zullen worden gehoord door mr. C.C. Meijer, daartoe door het hof als raadsheercommissaris benoemd, in het paleis van Justitie, Prinsengracht 436 te Amsterdam, op een nader te bepalen datum;
    
    verwijst de zaak naar de rol van 27 december 2011 voor opgave van de te horen getuige(n), de verhinderdata van alle partijen, raadslieden en de getuigen in de maanden februari tot en met mei 2012 door de raadsman van [appellante];
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, C.C.W. Lange en M.A.J.G Janssen en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 29 november 2011 door de rolraadsheer.