ECLI:NL:GHARN:2011:BU3009, Gerechtshof Arnhem, 01-11-2011, 200.070.803/01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-11-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hoger beroep van tussenvonnis waarin een comparitie is gelast. Voldoende gemotiveerde betwisting van de juistheid van de conclusies in het deskundigenrapport, dat de rechtbank als uitgangspunt heeft genomen. Appellanten mogen hun bezwaren tegen die conclusies naar voren brengen op de comparitie.

Arrest d.d. 1 november 2011
      Zaaknummer 200.070.803/01
    
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1.	[appellant sub 1],
      	wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: [appellant sub 1],
      2.	[appellant sub 2],
      	wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: [appellant sub 2],
      appellanten,
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
      advocaat: mr. D.M.H.M. van Dijk, kantoorhoudende te Utrecht,
      die ook heeft gepleit,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Vitens N.V.,
      gevestigd te Zwolle,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: Vitens,
      advocaat: mr. M.R.J. Baneke, kantoorhoudende te Arnhem,
      die ook heeft gepleit.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 28 april 2010 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 5 juli 2010 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Vitens tegen de zitting van 31 augustus 2010.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    
      "bij arrest uitvoerbaar bij voorraad het door de rechtbank Zwolle-Lelystad op 28 april 2010 tussen appellanten als eisers en geïntimeerde als gedaagde gewezen vonnis te vernietigen en opnieuw recht doende bij arrest uitvoerbaar bij voorraad geïntimeerde te veroordelen:
      1.	tot vergoeding van de schade van appellanten op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      2.	tot betaling van € 39.091,50 (zegge: negenendertigduizendeenennegentig gulden en vijftig cent) vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 december 2004 tot aan de dag der algehele voldoening;
      3.	in de kosten van deze procedure in beide instanties.
    
    
    Bij memorie van antwoord is door Vitens verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "de vorderingen van [appellanten] af te wijzen en het vonnis van de rechtbank d.d. 28 april 2010 voor zover nodig met verbetering van gronden, te bekrachtigen met veroordeling van eisers in de kosten van de procedure, alles uitvoerbaar bij voorraad."
    
    Door [appellanten] is bij akte het rapport van ir. [de rapporteur], verbonden aan Oranjewoud, van 5 juli 2011 in het geding gebracht, waarop Vitens bij akte heeft gereageerd. 
    
    Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
    
    Ten slotte heeft Vitens de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellanten] hebben vijf grieven opgeworpen.
    
    
    
    
      De beoordeling 
      De vaststaande feiten
      1.	Over de weergave van de vaststaande feiten in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.11. van het bestreden vonnis bestaat geen geschil, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, aangevuld met enkele andere feiten.
      Voor zover dat voor de beoordeling van dit geschil van belang is staat het volgende vast:
      1.1.	Vitens is een drinkwaterbedrijf dat ruim vijf miljoen inwoners en bedrijven in Noord- en Midden-Nederland van drinkwater voorziet. Vitens vervult deze taak onder meer door grondwater op te pompen op diverse locaties in haar werkgebied. Vitens beschikt over de voor deze waterwinning vereiste vergunningen ingevolge de Grondwaterwet.
      1.2.	Één van de locaties waar Vitens grondwater wint is de locatie [plaats], ook wel bekend als pompstation [het pompstation]. Deze winning is operationeel sinds 1981 en werd aanvankelijk geëxploiteerd door de rechtsvoorgangers van Vitens (waaronder Waterleiding Maatschappij Overijssel, nader te noemen: WMO). Bij beschikking d.d. 22 december 1993 is door Gedeputeerde Staten van Overijssel (nader te noemen: GS) aan de rechtsvoorganger van Vitens vergunning verleend voor het ten behoeve van openbare drinkwatervoorziening bij het pompstation [het pompstation] onttrekken van maximaal 3,15 miljoen m3 grondwater per jaar. 
      1.3.	In de nabijheid van het pompstation [het pompstation] heeft [appellant sub 1] een melkveebedrijf aan de [adres 1] en [appellant sub 2] een varkenshouderij aan de [adres 2]. 
      1.4.	Bij brief van 23 augustus 1994 heeft [appellant sub 1] een op artikel 35 van de
      Grondwaterwet gebaseerd verzoek tot vaststelling vergoeding van schade ingediend bij GS, daartoe stellende dat hij onevenredig veel droogteschade ondervindt als gevolg van de waterwinning. Kennelijk op grond van het bepaalde in artikel 37 lid 2 van de Grondwaterwet is dit verzoek door GS in handen gesteld van de Technische Commissie Grondwater Beheer (nader te noemen: de Commissie). Bij brief van 6 december 1995 deelde deze Commissie aan [appellanten] mee als conclusie:
      "Op basis van het onderzoek komt de commissie tot de conclusie dat door u geen schade aan het gewas is geleden door onttrekking van de WMO te [plaats] ([het pompstation]). Er is derhalve voor u geen grond aanwezig voor het instellen van een vordering op de WMO tot vergoeding van schade.”
      De door [appellanten] ingebrachte bedenkingen tegen dit advies zijn door de Commissie bij brief van 29 mei 1996 ongegrond verklaard.
      1.5.	Vervolgens heeft het ingenieursbureau Witteveen + Bos op verzoek van
      [appellanten] aanvullend onderzoek gedaan en op basis daarvan is in 1997 een verzoek gedaan om het onderzoek van de Commissie te heropenen. De Commissie heeft dit verzoek beoordeeld en beslist dat er geen gegronde reden is het advies van de Commissie te herzien. Op verzoek van GS heeft de Commissie vervolgens toch het onderzoek heropend en nader geologisch onderzoek laten verrichten. Bij brief van 25 november 1997 heeft de Commissie aan GS meegedeeld geen reden te zien het onderzoek te vervolgen. De eerdere conclusie dat door [appellanten] door de grondwateronttrekking geen schade aan het gewas is/wordt geleden blijft gehandhaafd, aldus de Commissie in deze brief.
      1.6.	Op 19 maart 2001 stond er water in de melkput en varkensschuur aan de [adres 1] - bij [appellant sub 1] - te [woonplaats]. Ook ontstond er een overstroming in een aantal kelders. De kosten van renovatie van de mestkelders aan de [adres 1] zijn door zijn door [aannemingsbedrijf Y] te [plaats] begroot op € 39.091,50.
      1.7.	Bij brief van 18 april 2001 hebben [appellanten] een stuitingsbrief uitgebracht.
      1.8.	Bij brief van 15 december 2004 heeft de advocaat van [appellanten] Vitens
      aansprakelijk gesteld voor de door [appellanten] geleden schade als gevolg van de grondwateronttrekkingen en de sub 1.6 geleden schade.
      1.9.	Bij beschikking d.d. 15 mei 2008 van de rechtbank Zwolle-Lelystad met [appellanten] als verzoekers en Vitens als gerekwestreerde, is een voorlopig deskundigenbericht bevolen met betrekking tot de volgende vraagpunten:
      1. Wat is de oorzaak van de eventuele verdroging van de in het wateronttrekkingsgebied gelegen gronden van [appellanten], plaatselijk bekend [adres 1] en [adres 2] te [woonplaats], met een (totale) oppervlakte van ongeveer 50 ha?
      2. Hoeveel kubieke meter water hebben Vitens en haar voorganger WMO in de periode 1981 tot en met 1995 jaarlijks bij de winplaats [plaats] ([het pompstation]) onttrokken?
      3. In welke verhouding is het grondwater onttrokken uit het middeldiepe watervoerende pakket dan wel uit het diepe watervoerende pakket?
      4. Hoeveel kubieke meter water is uit de beide watervoerende pakketten onttrokken?
      5. Kunt u - zo mogelijk aan de hand van sonderen - nagaan of zich tussen de onderzijde van het ondiepe watervoerende pakket en het middeldiepe watervoerende pakket een aaneengesloten kleilaag (Eemklei) bevindt?
      6. Heeft het niet-aaneengesloten zijn van de kleilaag voor de grondwaterstand in het ondiepe watervoerende pakket gevolgen en zo ja, welke? Maakt het verschil indien sprake is van een niet-aangesloten kleilaag dan wel één gat in de kleilaag? Zo ja, welke consequenties kunnen hieraan worden verbonden?
      7. Heeft de beregening door [appellanten] bijgedragen aan de eventuele verdroging van de grond, zo ja in welke mate?
      8a. Is sprake van droogteschade bij [appellanten] als gevolg van de grondwateronttrekking door Vitens en haar voorganger?
      8b. Indien en voor zover er droogteschade is ontstaan als gevolg van de
      grondwateronttrekking door Vitens en haar voorganger; wat is de omvang van de schade die [appellanten] met betrekking tot die ongeveer 50 ha heeft geleden?
      9. Welke opmerkingen heeft u die voor de beoordeling van de zaak van belang zouden kunnen zijn?
      1.10.	Tot deskundige is benoemd de heer [deskundige], als universitair
      hoofddocent verbonden aan de Leerstoelgroep Bodemnatuurkunde, Ecohydrologie en Grondwaterbeheer van Wageningen Universiteit en Onderzoekscentrum.
      1.11.	De deskundige heeft op 28 oktober 2008 zijn rapport uitgebracht (productie 35
      zijdens [appellanten]).
    
    
    
    
    
      De vorderingen van [appellanten] in eerste aanleg en het bestreden tussenvonnis.
      2.	Bij dagvaarding van 4 augustus 2005 hebben [appellanten] gevorderd Vitens te veroordelen tot vergoeding van hun schade door daling van de grondwaterstand als gevolg van de wateronttrekking op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, tot betaling van een bedrag van € 39.091,50 in verband met de schade wegens de volgelopen kelders te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 december 2004 tot aan de dag der algehele voldoening, en in de kosten van de procedure. 
      3.	De rechtbank heeft in het bestreden vonnis ondermeer overwogen dat zij bij de beoordeling van de vraag of [appellanten] als gevolg van grondwateronttrekking door Vitens droogteschade heeft geleden uitgaat van het voorlopig deskundigenbericht, waarin is geconcludeerd dat de meest aannemelijke grondwaterstanddaling 3-9 centimeter bedraagt. De rechtbank heeft daarop een comparitie van partijen gelast teneinde te beproeven in hoeverre het mogelijk is tot een schadevaststelling te komen. Daarbij heeft de rechtbank bepaald dat partijen haar van informatie dienen te voorzien over de normbedragen voor het berekenen van droogteschade bij bosgrond en over de overige schadecomponenten, namelijk de buitengerechtelijke kosten van juridische bijstand van [appellanten] en de kosten van de door hen aangekochte beregeningsinstallatie. Ten aanzien van de schade aan de kelders heeft de rechtbank overwogen dit onderdeel af te zullen wijzen, omdat [appellanten] ter zake onvoldoende hebben gesteld. 
      4.	Bij beslissing van 23 juni 2010 heeft de rechtbank bepaald dat, in afwijking van de hoofdregel van art. 337 lid 2 Rv, van haar tussenvonnis hoger beroep kan worden ingesteld. 
    
    
    
      De beoordeling
      De grieven
      5.	Grief I klaagt erover dat de rechtbank het voorlopig deskundigenbericht tot uitgangspunt heeft genomen voor de beoordeling van de vraag of [appellanten] als gevolg van grondwateronttrekking schade heeft geleden, zonder dat de rechtbank daarbij is ingegaan op de gefundeerde kritiek van [appellanten] Die kritiek hebben zij in hoger beroep verder onderbouwd met het rapport van Oranjewoud. De grief houdt in essentie in dat [appellanten] bij de comparitie niet gehouden willen zijn aan de uitkomsten van het voorlopig deskundigenbericht en in de gelegenheid wensen te worden gesteld bezwaren tegen dat deskundigenbericht naar voren te brengen en met de deskundige [deskundige] daarover van gedachten te wisselen. 
    
    
    6.	Het hof stelt voorop dat in het geval de rechter de zienswijze van een door hem aangewezen deskundige volgt, hij zijn beslissing in het algemeen niet verder zal behoeven te motiveren dan door aan te geven dat de door deze deskundige gebezigde motivering - zeker als deze vooral is gebaseerd op bijzondere kennis, ervaring en/of intuïtie - hem overtuigend voorkomt. De rechter zal op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige moeten ingaan, als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze (Hoge Raad 5 december 2003, LJN: AN8478). 
    
    7.	[appellanten] zijn van mening dat de wateronttrekking door Vitens tot een grotere daling van de grondwaterstand heeft geleid dan de door de deskundige [deskundige] aangenomen 3-9 cm en daarmee heeft geresulteerd in een grotere droogteschade. Uit het rapport van Oranjewoud blijkt volgens [appellanten] onder meer dat de deskundige [deskundige] hun schade ten onrechte heeft berekend op basis van de gemiddelde verlaging van de grondwaterstand en niet op de voor de droogteschade meer relevante verlaging van de gemiddeld laagste grondwaterstand (GLG), die volgens [appellanten] 13,90 centimeter is gedaald en daarmee tot een hogere droogteschade heeft geleid. Volgens [appellanten] is in het rapport in het bijzonder ten onrechte geen onderscheid gemaakt tussen een zomer- en wintersituatie. 
    
    8.	Nu [appellanten] aldus de juistheid van de in het voorlopig deskundigenbericht aangenomen daling van de grondwaterstand door wateronttrekking voldoende gemotiveerd hebben betwist, acht het hof het aangewezen dat de rechtbank [appellanten] op de door haar gelaste comparitie van partijen in de gelegenheid zal stellen hun bezwaren tegen die conclusie in het deskundigenbericht in te brengen en daarover van gedachten te wisselen met de deskundige [deskundige] ([appellanten] zo nodig met bijstand van hun partijdeskundige). 
    
    9.	De grief is daarmee terecht voorgedragen, maar leidt niet tot vernietiging van het dictum. 
    
    10.	Grief II richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat voor de berekening van de door [appellanten] geleden schade wegens oogstderving dient te worden uitgegaan van de normbedragen die de Commissie Deskundigen Grondwaterwet hanteert, zoals de deskundige [deskundige] heeft gedaan. Volgens [appellanten] ontbreekt voor deze normbedragen een juridische grondslag en is niet duidelijk hoe die normen zijn vastgesteld en of/waar deze zijn gepubliceerd. [appellanten] menen dat niet moet worden uitgegaan van deze normen, maar van de werkelijk door hen geleden schade. 
    
    11.	Vitens heeft aangevoerd dat deze normbedragen zijn gebaseerd op de marktprijzen voor vervangend voer (ruwvoer en krachtvoer). Volgens haar dragen deze normen bij aan de helderheid van de adviezen van de Commissie Deskundigen Grondwaterwet (als opvolger van de Commissie) met betrekking tot door wateronttrekking geleden schade. 
    
    12.	Het gaat hier om de begroting van de schade door oogstderving door de wateronttrekking. [appellanten] gebruiken hun landbouwgrond voor de uitoefening van een melkveebedrijf respectievelijk varkenshouderij. Zij hebben dan ook niet voldoende gemotiveerd waarom hun oogstschade niet kan worden berekend op basis van de kosten van vervangend voer voor hun melkvee en varkens.
    
    13.	Het hof overweegt dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is (artikel 6:96 BW). Als uitgangspunt voor de berekening van de omvang van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding dient dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. Op het uitgangspunt van de concrete schadeberekening zijn in de rechtspraak echter, zowel op praktische gronden als om redenen van billijkheid, in bijzondere gevallen uitzonderingen aanvaard (Hoge Raad 5 december 2008, LJN BE9998).  De rechter heeft daarmee de vrijheid tot abstracte schadeberekening mits deze wijze van begroting in overeenstemming is met de aard van de schade. 
    
    14.	[appellanten] hebben op zich gelijk dat het gaat om de werkelijk door hen geleden schade, doch zij hebben niet overtuigend aangegeven hoe die opbrengstschade dient te worden berekend. Het hof oordeelt vooralsnog dat de door [appellanten] (in punt 14 van hun akte houdende overlegging rapport deskundige alsmede conclusie na rapport deskundige) voorgestelde berekening van hun opbrengstschade door een vergelijking van de jaarrapporten van de bedrijven van [appellanten] met die van gelijkwaardige bedrijven daarvoor niet voldoet. Het verschil in opbrengst tussen die bedrijven kan naar het oordeel van het hof immers niet zonder meer worden teruggevoerd op de grondwaterdaling, omdat de opbrengst van die bedrijven over het algemeen tevens afhankelijk is van te veel andere factoren, zoals de wijze van bedrijfsvoering, de ligging van de bedrijven en de grondsoort. 
    
    15.	Het hof overweegt dat in paragraaf 6.3.7 van het voorlopig deskundigenbericht een mogelijk alternatief voor de normbedragen onder ogen is gezien, namelijk de melkgift, maar dat dit alternatief daarin is verworpen omdat (ook) dit van teveel andere factoren afhankelijk werd geacht. 
    
    16.	Indien een concrete berekening van de schade niet mogelijk is, mag de rechter de schade gaan begroten, dan wel schatten, zoveel mogelijk aan de hand van objectieve factoren. Het hof acht in dat geval vooralsnog vaststelling van de schade aan de hand van de normbedragen van de Commissie Deskundigen Grondwaterwet aangewezen. 
    
    17.	Grief II faalt.
    
    18.	In grief III wordt betoogd dat de rechtbank ten onrechte vraagtekens heeft geplaatst bij de oppervlakte, waarvan bij de berekening van de schade moet worden uitgegaan. 
    
    19.	De rechtbank heeft geoordeeld dat de deskundige bij de berekening van de droogteschade lijkt te zijn uitgegaan van een onjuist grondoppervlak, namelijk 50 hectare grond, terwijl beide partijen uitgaan van een grondoppervlak van 45.39 hectare, waaronder circa 6 hectare bosgrond. De rechtbank heeft voorts overwogen dat partijen haar op de comparitie kunnen informeren over de wijze waarop de bosgrond dient te worden betrokken in deze berekening. 
    
    20.	[appellanten] hebben aangevoerd dat het bedrijf van [appellant sub 1] 45.39 hectare (inclusief 6 hectare bosgrond) beslaat en dat daarnaast nog 12.92 hectare landbouwgrond van [appellant sub 2] in de berekening van de opbrengstschade dient te worden betrokken. Daarmee moet volgens [appellanten] voor de berekening van de droogteschade te worden uitgegaan van in totaal 50 hectare cultuurgrond en 6 hectare grond. Ter onderbouwing van dit standpunt hebben [appellanten] de meitellinggegevens van het bedrijf van [appellant sub 2] uit 1994 in het geding gebracht. 
    
    21.	Vitens verwijst naar de uitkomst van het door de Topografische Dienst Kadaster verrichte onderzoek dat dient te worden uitgegaan van minder dan 50 hectare en van minder dan het door [appellanten] gestelde grondoppervlak. 
    
    22.	Het hof oordeelt de door [appellanten] overgelegde meitellinggegevens van het bedrijf van [appellant sub 2] nog onvoldoende bewijs dat de daarin genoemde 12.92 hectare landbouwgrond nog naast de 45.39 hectare in de berekening van hun opbrengstschade dient te worden betrokken. Op voorhand kan echter niet worden uitgesloten dat [appellanten] het gelijk aan hun zijde hebben, aangezien uit de door Vitens overgelegde tabel 1 in haar conclusie van antwoord niet blijkt dat de daarin vastgestelde perceelsoppervlakte tevens betrekking heeft op de grond van [appellant sub 2], 
    
    23.	Daarom acht het hof het aangewezen dat [appellanten] bij de comparitie de gelegenheid wordt geboden hun stelling dat dient te worden uitgegaan van 50 hectare landbouwgrond en 6 hectare bosgrond nader te motiveren.
    
    24.	De grief treft doel, maar leidt niet tot vernietiging van het dictum . 
    
    25.	Grief IV richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat zij de vordering met betrekking tot de schade in verband met de op 19 maart 2001 volgelopen kelders zal afwijzen. Volgens [appellanten] kan het vollopen van de kelders niet worden verklaard door neerslag en kan de enige conclusie zijn dat dit is ontstaan doordat de grondwaterstand in korte tijd is verhoogd door toedoen van (een rechtsvoorgangster van) Vitens. [appellanten] zijn van mening dat op Vitens de bewijslast rust dat de waterstandverhoging niet is voortgevloeid uit het terugpompen van het water. Zij hebben aangeboden te bewijzen dat de oorzaak van de schade aan de kelders is gelegen in het terugspoelen van water uit de pompput. 
    
    26.	Het hof is van oordeel dat [appellanten] in het licht van de gemotiveerde betwisting door Vitens nog steeds onvoldoende hebben onderbouwd dat de door hen gestelde schade aan de kelders van [appellant sub 1] is ontstaan als gevolg van het door WMO terugspoelen van water door onderaardse gangen. Om die reden wordt niet aan bewijslevering toegekomen. Het hof passeert dan ook het bewijsaanbod van [appellanten].
    
    27.	Grief V richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat de zaak voldoende is uitgekristalliseerd en de schade kan worden vastgesteld. [appellanten] hebben daaraan toegevoegd dat een schadestaatprocedure achterwege kan blijven, indien in dit geding komt vast te staan van welke grondwaterdaling dient te worden uitgegaan.
    
    28.	De rechter heeft de vrijheid een schadebedrag toe te wijzen voor zover hem dit mogelijk is, ook als slechts schadevergoeding op te maken bij staat is gevorderd maar voldoende is gesteld en is komen vast te staan om te kunnen veroordelen tot een bepaald bedrag (zulks met in achtneming van wat is overwogen in HR 16 april 2010, LJN BL2229). 
    
    29.	In geval [appellanten] schade hebben geleden door de daling van de grondwaterstand als gevolg van wateronttrekking rust op Vitens een schadevergoedingsplicht. Daartoe dient in deze procedure duidelijkheid te komen over de mate van die grondwaterstanddaling in de percelen van [appellanten] als gevolg van de wateronttrekking.  Daarmee is het ook in de visie van [appellanten] voor de rechter in deze procedure mogelijk om op basis van die daling van de grondwaterstand de droogteschade te begroten. 
    
    30.	Voor zover [appellanten] bezwaren hebben tegen de in het voorlopig deskundigenbericht aangenomen - en door de rechtbank overgenomen - mate van grondwaterstanddaling door wateronttrekking heeft het hof reeds overwogen dat [appellanten] die bezwaren naar voren kunnen brengen in de gelaste comparitie van partijen.  
    
    31.	De grief is daarmee tevergeefs opgeworpen.
    
    
      De slotsom
      32.	Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd onder verbetering van gronden zoals hiervoor met betrekking tot de grieven I en III is overwogen. De zaak zal naar de rechtbank Zwolle-Lelystad worden terug gewezen om met inachtneming van dit arrest te worden beslist.  
      33.	In de omstandigheid dat partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld ziet het hof aanleiding om de kosten van het geding in hoger beroep te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, onder verbetering van gronden;
    
    verwijst de zaak naar de rechtbank Zwolle-Lelystad ter verdere behandeling en beslissing;
    
    compenseert de kosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt van het geding in hoger beroep.
    
    Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, R.E. Weening en R.Ch. Verschuur, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 1 november 2011 in bijzijn van de griffier.