ECLI:NL:GHARN:2008:BG1047, Gerechtshof Arnhem, 10-06-2008, 104.003.250
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2008-06-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: [appellant] heeft, voor het eerst bij incidentele memorie, gevorderd dat hem zal worden toegestaan zijn ex-echtgenote in vrijwaring te roepen. Het hof overweegt dat artikel 210 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) weliswaar de mogelijkheid biedt om vóór alle weren iemand in vrijwaring op te roepen, doch dat dit niet mogelijk is voor het eerst in hoger beroep. Het vóór 1 januari 2002 geldende procesrecht bood niet de mogelijkheid iemand voor het eerst in hoger beroep in vrijwaring op te roepen. De ratio van deze regel was dat anders aan de waarborg tegen zijn wil een feitelijke instantie zou worden ontnomen. Op grond van het sinds 1 januari 2002 geldende artikel 353 Rv wordt de oproeping in vrijwaring weliswaar niet vermeld onder de uitzonderingen op de hoofdregel dat in hoger beroep de tweede titel van boek 1 Rv van overeenkomstige toepassing is, maar aangenomen moet worden dat dit berust op een vergissing van de wetgever, nu uit de wetsgeschiedenis van het thans geldende artikel 353 Rv niet blijkt dat de wetgever hierin wijziging heeft willen brengen, en daarnaast de ratio van de vroegere regel dat aan de waarborg tegen zijn wil geen feitelijke instantie mag worden ontnomen overeind blijft (zie ook HR 14 december 2007, NJ 2008, 9).

10 juni 2008
      eerste civiele kamer
      zaaknummer 104.003.250
    
    
    
    
    
    
    G E R E C H T S H O F     T E     A R N H E M
    
    
    Arrest in het incident
    
    
    
    
    
    
    in de zaak van:
    
    
    [appellant],
    
    wonende te [woonplaats],
    
    eiser in het incident,
    
    appellant in de hoofdzaak,
    
    procureur: mr. M.P. Timmers-de Vin,
    
    
    tegen:
    
    
    [geïntimeerde],
    
    wonende te [woonplaats],
    
    verweerder in het incident,
    
    geïntimeerde in de hoofdzaak,
    
    procureur: mr. T.J. van Veen.
    
     
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van de rechtbank Arnhem van 5 juli 2006 en 18 oktober 2006, gewezen tussen appellant in de hoofdzaak tevens eiser in het incident (hierna te noemen: [appellant]) als gedaagde en geïntimeerde in de hoofdzaak tevens verweerder in het incident (hierna te noemen: [geïntimeerde]) als eiser. Een kopie van die vonnissen is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep in de hoofdzaak en in het incident
    
    2.1	Bij exploot van 16 januari 2007 heeft [appellant] [geïntimeerde] aangezegd van voornoemd vonnis van 18 oktober 2006 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. 
    
    2.2	Bij memorie van grieven, tevens bevattende incidentele vorderingen, heeft [appellant] vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft hij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
    
    
      2.3	Bij voornoemde memorie van grieven, tevens bevattende incidentele vorderingen, heeft [appellant] in de door hem opgeworpen incidenten geconcludeerd dat het hof:
      I	hem toestemming zal verlenen zijn ex-echtgenote [persoon A] in vrijwaring op te roepen;
      II	een deskundigenonderzoek zal bevelen naar de echtheid van de als van hem gepresenteerde handtekening op de als bijlage a bij de dagvaarding in eerste aanleg ingebrachte overeenkomst van geldlening.
    
            
    2.4	Bij memorie van antwoord in het incident heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd en heeft hij geconcludeerd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, de door [appellant] geformuleerde incidentele vorderingen zal afwijzen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het incidentele geding, alsook dat het gerechtshof een datum zal vaststellen waarop door partijen zal worden voortgeprocedeerd in de hoofdzaak.
    
    2.5	Ten slotte hebben partijen de stukken aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest in het incident bepaald.
    
    
    3	De beoordeling van de incidentele vorderingen
    
    I 	De vordering tot vrijwaring
    
    3.1	[appellant] heeft, voor het eerst bij incidentele memorie, gevorderd dat hem zal worden toegestaan zijn ex-echtgenote in vrijwaring te roepen. Het hof overweegt dat artikel 210 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) weliswaar de mogelijkheid biedt om vóór alle weren iemand in vrijwaring op te roepen, doch dat dit niet mogelijk is voor het eerst in hoger beroep. Het vóór 1 januari 2002 geldende procesrecht bood niet de mogelijkheid iemand voor het eerst in hoger beroep in vrijwaring op te roepen. De ratio van deze regel was dat anders aan de waarborg tegen zijn wil een feitelijke instantie zou worden ontnomen. Op grond van het sinds 1 januari 2002 geldende artikel 353 Rv wordt de oproeping in vrijwaring weliswaar niet vermeld onder de uitzonderingen op de hoofdregel dat in hoger beroep de tweede titel van boek 1 Rv van overeenkomstige toepassing is, maar aangenomen moet worden dat dit berust op een vergissing van de wetgever, nu uit de wetsgeschiedenis van het thans geldende artikel 353 Rv niet blijkt dat de wetgever hierin wijziging heeft willen brengen, en daarnaast de ratio van de vroegere regel dat aan de waarborg tegen zijn wil geen feitelijke instantie mag worden ontnomen overeind blijft (zie ook HR 14 december 2007, NJ 2008, 9).
    
    
      3.2	De conclusie is derhalve dat [appellant] niet-ontvankelijk zal worden verklaard in zijn incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring. De omstandigheid dat er sinds de procedure in eerste aanleg sprake is van een nieuwe situatie, aangezien het huwelijk van [appellant] en zijn echtgenote, met wie hij ten tijde van de procedure in eerste aanleg in gemeenschap van goederen was gehuwd, inmiddels op 12 juli 2006 is ontbonden door inschrijving in de registers van de burgerlijke stand van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank van 8 juni 2006, leidt niet tot een ander oordeel. Het hof neemt daarbij tevens in aanmerking dat [appellant] in de memorie van grieven heeft aangegeven dat zijn huwelijk reeds op 21 juli 2005 is omgezet in een geregistreerd partnerschap, met de bedoeling te komen tot een zogenoemde “flitsscheiding”. [appellant] wist derhalve reeds ruim vóór de procedure in eerste aanleg dat er in de toekomst sprake zou zijn van een boedelscheiding, zodat hij de mogelijkheid had zijn (ex-)echtgenote in eerste aanleg in vrijwaring op te roepen en/of deze aanspraak van [geïntimeerde] in de afwikkeling van die boedel te betrekken.
      II	De vordering tot bevel (voorlopig) deskundigenbericht
    
    
    3.3	Voor zover [appellant] met zijn vordering onder II beoogt dat het hof een voorlopig deskundigenbericht als bedoeld in artikel 202 Rv zal bevelen, stelt het hof voorop dat een voorlopig deskundigenonderzoek ertoe kan dienen een partij de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van het uit te brengen deskundigenbericht zekerheid te verkrijgen omtrent de voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is de procedure te beginnen of voort te zetten. Nu een vordering (het hof leest: verzoek) gebaseerd op artikel 202 Rv niet bij incidentele memorie (zoals in dit geval is geschied) maar bij afzonderlijk verzoekschrift, overeenkomstig het bepaalde in boek 1, titel 3 Rv, ingediend moet worden, is [appellant] niet-ontvankelijk in zijn verzoek.
    
    3.4	Voor zover [appellant] beoogd heeft dat het hof een deskundigenbericht als bedoeld in artikel 194 Rv zal bevelen, overweegt het hof dat [appellant] niet heeft aangegeven welk belang hij heeft om voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling van de grieven – waarbij wordt beoordeeld of en zo ja, op welke wijze nadere gegevens over de door [appellant] aangedragen stellingen moeten worden verkregen – een onderzoek te laten verrichten naar de echtheid van de als van hem gepresenteerde handtekening. Het hof is daarnaast van oordeel dat het in dit stadium van de procedure bevelen van een deskundigenbericht niet in het belang is van een efficiënte afdoening van de zaak, mede gelet op het feit dat [geïntimeerde] in de hoofdzaak zijn standpunt nog niet kenbaar heeft kunnen maken. Het hof zal te zijner tijd, op basis van de stellingen van partijen over en weer, eventueel moeten bezien of het een deskundigenbericht noodzakelijk acht. Het hof wijst derhalve het verzoek tot het bevelen van een deskundigenbericht op de voet van artikel 194 Rv af.
    
    3.5	[appellant] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het incident worden veroordeeld.
    
    
    4	De beslissing
    
    Het hof, recht doende,
    
    in het incident,
    
    	verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn vordering tot oproeping in vrijwaring;
    
    verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn vordering tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht ex artikel 202 Rv;
    
    	wijst af de vordering tot het bevelen van een deskundigenbericht ex artikel 194 Rv;
    
    veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 894,-- voor salaris van de procureur;
    
    	verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    	in de hoofdzaak in hoger beroep,
    
    verwijst de zaak naar de rol van 8 juli 2008 voor het nemen van de memorie van antwoord door [geïntimeerde]. 
    
    
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Smeeïng-van Hees, Van den Brink en Knottnerus en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 juni 2008.