ECLI:NL:RBARN:2008:BG8990, Rechtbank Arnhem, 26-11-2008, AWB 08/4271
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2008-11-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Wav-boete. Voorzieningenrechter neemt geen grensoverschrijdende dienstverlening aan. voldoende onderzoek door verweerder, onder andere via de Poolse arbeidsinspectie.

RECHTBANK ARNHEM
      Sector bestuursrecht
    
    
    registratienummer: AWB 08/4271 
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter ingevolge artikel 8:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van 26 november 2008 in het geding tussen 
    
    
      [naam B.V.], verzoekster,
      gevestigd te [plaats], vertegenwoordigd door mr. P.J.M. Boomaars,
    
    
    en
    
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
    
    1. Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 11 juli 2008 heeft verweerder aan verzoekster een bestuurlijke boete van 
      € 128.000 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). 
    
    
    
      Tegen dit besluit heeft verzoekster op 18 augustus 2008 bezwaar gemaakt.
      Op 19 september 2008 heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, in die zin dat de bestreden beslissing wordt geschorst.
    
    
    Het verzoek is behandeld ter zitting van 24 november 2008. Verzoekster is aldaar verschenen, vertegenwoordigd door mr. P.J.M. Boomaars. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. E.N. Vrijman.
    
    2. Overwegingen
    
    Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaande aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    Verzoekster exploiteert een champignonkwekerij aan de [straat] in [plaats]. Op zondag 16 juli 2006 heeft de Regiopolitie Gelderland-Zuid afdeling Vreemdelingenrecherche zes personen uit de kwekerij gehaald omdat deze aangifte wilden doen van mishandeling. Deze vrouwen hebben verklaard, dat zij in de champignonkwekerij arbeid hebben verricht. Bij een controle op 17 juli 2006 heeft de arbeidsinspectie tien (andere) personen aangetroffen, die ter plaatse arbeid verrichtten. De betreffende zestien personen zijn vreemdelingen in de zin van artikel 1, eerste lid, onder c, van de Wav. Verweerder heeft daarop aan verzoekster een boete opgelegd omdat deze vreemdelingen te werk zijn gesteld zonder tewerkstellingsvergunning.
    
    Verzoekster heeft het bestreden besluit gemotiveerd aangevochten. Op haar stellingen zal door de voorzieningenrechter hierna, waar nodig, nader worden ingegaan.
    
    De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
    
    
      In artikel 1, eerste lid, onder b, sub 1, van de Wav is bepaald dat als werkgever wordt aangemerkt degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
      Ingevolge artikel 18 van de Wav wordt, voor zover hier van belang, het niet naleven van artikel 2, eerste lid, Wav als beboetbaar feit aangemerkt. In artikel 19a, eerste lid, van de Wav is bepaald dat een daartoe door onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete oplegt aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit. Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000. Op grond van het derde lid van dit artikel stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld. In de Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2007 (Stcrt. 2006, 250) is bepaald dat bij de berekening van de boete de normbedragen worden gehanteerd die zijn neergelegd in de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen (verder: Tarieflijst). In de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000 voor iedere vreemdeling ten aanzien van wie de wet niet is nageleefd. 
    
    
    Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij. Ingevolge artikel 49, eerste alinea, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht. Ingevolge artikel 50, laatste alinea, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt. Ingevolge Bijlage XII (Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen), onderdeel 2, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG (hierna: de Richtlijn) tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 en de eerste alinea van artikel 49 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14. Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. Nederland heeft tijdens de eerste twee jaar van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten. 
    
    Verzoekster heeft aangevoerd, dat verweerder niet meer bevoegd is tot het opleggen van een boete, nu bij ministeriële regeling van 25 april 2007 (Stcrt. 2007, nr. 82, pag. 17) per 21 mei 2007 de beperkingen zijn geschrapt op het werknemersverkeer met de acht Midden- en Oost-Europese staten die in 2004 tot de Europese Unie zijn toegetreden. Als gevolg hiervan is voor werknemers uit onder meer Polen per 1 mei 2007 geen tewerkstellingsvergunning meer vereist. Nu het primaire besluit van 6 augustus 2007 na 1 mei 2007 is genomen, beroept verzoekster zich er voorts op, dat het in strijd is met het beginsel dat besluiten “ex nunc” worden genomen, omdat het verzoekster verweten feit na 1 mei 2007 niet meer strafbaar was. 
    
    De voorzieningenrechter ziet zich in verband met het voorgaande voor de vraag gesteld of eiseres, aan wie in verband met een volgens verweerder beboetbaar feit, gepleegd vóór 1 mei 2007, een boete is opgelegd, dient te profiteren van deze wijziging van wetgeving. Het rechtsbeginsel dat een verdachte (onder omstandigheden) dient te profiteren van een voor hem gunstige wijziging ten aanzien van de strafbaarstelling van enig feit is neergelegd in artikel 1, tweede lid, van het WvSr en in artikel 15, eerste lid, van het IVBPR. 
    
    Voor de beantwoording van deze vraag wijst de voorzieningenrechter op recente jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de raad van State (verder: de Afdeling), zoals de uitspraak van 13 augustus 2008, zaaknummer 200801000/1, welke is gepubliceerd op www.rechtspraak.nl met LJ-nummer BD9986. Daarin wordt overwogen, dat de klacht dat, gelet op het bepaalde in de artikelen 1, tweede lid, van het WvSr en 15, eerste lid, derde volzin, van het IVBPR, ten tijde van het bestreden besluit geen toepassing meer kon worden gegeven aan de in geding zijnde boetebevoegdheid, omdat sinds 1 mei 2007 Poolse werknemers vrije toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt hebben, tevergeefs wordt voorgedragen omdat op de datum waarop de overtredingen zijn geconstateerd voor het laten verrichten van arbeid in Nederland door personen met de Poolse nationaliteit een tewerkstellingsvergunning was vereist. De Afdeling overweegt vervolgens, dat zij al eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 2 april 2008 in zaak nr. 200704321/1) dat het feit dat dit met ingang van 1 mei 2007 niet meer het geval is, is gelegen in de omstandigheid dat het vereiste uit hoofde van het overgangsregime dat is neergelegd in Bijlage XII (Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen) slechts een tijdelijk karakter had, niet omdat het inzicht over de strafwaardigheid van de geconstateerde overtreding is gewijzigd. De voorzieningenrechter onderschrijft de overwegingen van de Afdeling op dit onderdeel. Deze grond kan dan ook niet slagen. 
    
    Blijkens de memorie van toelichting (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) bij de artikelen 1 en 2 van de Wav is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. 
    
    Verzoekster heeft aangevoerd, dat verweerder ten onrechte heeft aangenomen, dat sprake is van dienstverlening bestaande uit het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid. In 2006 is door verzoekster het oogsten van champignons uitbesteed aan de ondernem[onderneming ]neming] (verder te noemen [onderneming ]), gevestigd te Polen. Wettelijk vertegenwoordiger van [onderneming ] is mevr[X]. Volgens verzoekster exploiteert [onderneming ] in Polen een champignonkwekerij en heeft het personen in dienst, waaronder de vreemdelingen. [onderneming ] levert in de optiek van verzoekster soms aan bedrijven een dienst, bestaande uit het verzorgen van de oogstwerkzaamheden. Volgens verzoekster is er dus geen sprake van het leveren van personeel, maar het leveren van een dienst.
    
    Volgens jurisprudentie van de Afdeling, bijvoorbeeld de uitspraak van 2 augustus 2006, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl met LJ-nummer AY5513, verstaat deze de rechtsoverwegingen 14 tot en met 17 in het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) van 27 maart 1990 in de zaak C-113/89 (Rush Portuguesa; RV 1990, 89) in de verhouding tussen Nederland en Polen aldus dat het in Nederland enkel terbeschikkingstellen van eigen werknemers door een Poolse onderneming weliswaar valt aan te merken als het verrichten van diensten in de zin van art. 49 EG-Verdrag, maar dat in het geval de werknemers tot de arbeidsmarkt van Nederland toetreden de overgangsregeling voor de toegang van werknemers van toepassing is en Nederland bevoegd is maatregelen te treffen om de toegang van deze werknemers tot de arbeidsmarkt te regelen. Volgens het HvJ EG doet die situatie zich in het algemeen niet voor, indien een dienstbetrekking bestaat tussen de terbeschikkinggestelde werknemer en de dienstverrichter, die werknemer zijn hoofdactiviteit in de lidstaat van herkomst uitoefent en hij na de dienstverrichting naar die lidstaat terugkeert. 
    
    
      In de uitspraak van 10 september 2008, zaaknummer 200705318/1, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl met LJ-nummer BF0328) heeft de Afdeling overwogen:
      “Ingevolge artikel 1, derde lid, onder a van de Richtlijn is sprake van grensoverschrijdende aanneming van werk indien een onderneming met zijn eigen werknemers in een andere lidstaat werkt ter uitvoering van overeengekomen diensten met een derde.
      Zoals hiervoor vermeld, werkten de vreemdelingen onder directe verantwoordelijkheid van [belanghebbende]. Vaststaat dat de vreemdelingen als werknemers van [belanghebbende] slechts voor de duur van de door [belanghebbende] aangenomen werkzaamheden in Nederland zouden verblijven, na afloop waarvan zij naar Polen zouden terugkeren. Het dossier biedt voorts geen aanknopingspunt voor het oordeel dat de vreemdelingen hun hoofdactiviteiten niet in Polen uitoefenen. Onder deze omstandigheden is sprake van grensoverschrijdende dienstverrichting en is de eis van tewerkstellingsvergunningen in strijd met de artikelen 49 en 50 van het EG-Verdrag”.
    
    
    De voorzieningenrechter overweegt dat volgens de Afdeling (onder meer in de uitspraak van 30 januari 2008, registratienummer 200702763/1) bij de vraag of in dit geval door middel van een tewerkstellingsvergunning de vrijheid van dienstverrichting mag worden beperkt alle relevante feiten en omstandigheden dienen te worden betrokken, temeer nu de boetes bij overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav niet onaanzienlijk zijn. Een dergelijke, naar zijn aard verstrekkende conclusie dient met concrete feiten en omstandigheden te worden onderbouwd en vereist een voldoende diepgaand onderzoek naar met name de vraag naar de feitelijke verhouding tussen verzoekster en de werkend aangetroffen personen. 
    
    
      Op pagina 3 van de bestreden beslissing doet verweerder verslag van de door hem verrichte onderzoeksactiviteiten. 
      “Uit de brief van de Poolse Arbeidsinspectie, d.d.31 oktober 2007 blijkt [onderneming]neming] (hierna: [onderneming]) zich onder meer bezig zou houden met het telen van champignons. Zoals blijkt uit de verklaring van mevrouw [X] d.d. 23 mei 2008 heeft zij zich in november 2003 laten inschrijven als zelfstandig ondernemer, maar was het bedrijf niet daadwerkelijk actief. Het bedrijf heeft volgens mevrouw [X] pas sinds oktober 2006 een kleine loods gehuurd waar een oesterzwammenkwekerij wordt geëxploiteerd. Er zijn volgens haar twee personen in dienst bij het bedrijf. Deze verklaring wordt ondersteund door het onderzoek van de Arbeidsinspectie in Polen. Uit de brief van de Poolse Arbeidsinspectie d.d. 31 oktober 2007 blijkt dat er twee personen werkzaam zijn voor [onderneming] in Polen en dat de eigenaren van het bedrijf, mevrouw [X] en de heer [Y] in Nederland verblijven en slechts sporadisch naar Polen komen. Uit het onderzoek van de Nederlandse inspecteurs blijkt dat er op het moment van, dan wel net vóór, de controle zestien personen werkzaam waren bij Riverchamp, terwijl in Polen slechts twee personen het werk voor [onderneming] verrichtten. Op de dag waarop de Poolse Arbeidsinspectie onderzoek heeft gedaan, was er niemand werkzaam voor de Poolse vestiging. Daarnaast blijkt uit de verklaringen van de vreemdelingen dat zij niet weten wat voor bedrijf [onderneming] is, dan wel welke activiteiten er door het bedrijf worden verricht in Polen. Volgens een aantal van hen is [onderneming] een uitzendbureau”. 
    
    
    “Evenmin is gebleken dat de betrokken vreemdelingen hun hoofdactiviteit uitoefenen in de lidstaat waar [onderneming] is gevestigd, te weten Polen. Zo blijkt uit het boeterapport dat de betreffende vreemdelingen kort voor aanvang van de te verrichten werkzaamheden bij Riverchamp een arbeidsovereenkomst zijn aangegaan met [onderneming]. Daarbij blijkt uit de overgelegde arbeidsovereenkomsten niet dat er sprake is van bestendige contracten tussen [onderneming] en de vreemdelingen. Voorts blijkt uit de verklaringen van de vreemdelingen dat een groot aantal van hen vóór deze opdracht in Nederland werkloos was, of geen (vaste) baan had in Polen. Tevens blijkt uit hun verklaringen dat zij specifiek zijn aangenomen om arbeid te verrichten in Nederland”. 
    
    Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is het onderzoek voldoende zorgvuldig verricht en is daar op goede gronden de conclusie uit getrokken dat er geen sprake is van grensoverschrijdende dienstverlening. 
    
    
      Verzoekster voert aan, dat er bijzondere omstandigheden zijn om af te wijken van de Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2007. Verzoekster onderbouwt dit echter niet anders dan door te verwijzen naar de financiële gevolgen voor het bedrijf, eventueel resulterend in een bedreiging van de continuïteit ervan.
      Deze grond kan niet slagen. De voorzieningenrechter wijst op vaste jurisprudentie van de Afdeling, waaruit blijkt dat de nadelige financiële gevolgen voor de bedrijfsvoering van de beboete in het door verweerder gehanteerde beleid verdisconteerd mag worden geacht, en dat dit in beginsel geen bijzondere omstandigheid kan opleveren die aanleiding zou kunnen zijn voor matiging. Van andere bijzondere omstandigheden is de voorzieningenrechter voorshands niet gebleken. De door verzoekster in het geding gebrachte brief van zijn financieel adviseur [adviseur] de dato 28 augustus 2008 maakt dit   vanwege het algemene karakter ervan niet anders.
    
    
    
      Voorts voert verzoekster aan, dat zij in haar verdediging geschaad is nu verweerder weigert haar stukken te overleggen, onder meer de stukken welke betrekking hebben op E 101 verklaringen. Verweerder motiveert deze weigering met de stelling, dat deze stukken niet relevant zijn in deze procedure. Ter zitting heeft hij daaraan toegevoegd, dat deze stukken zich ook niet in het dossier bevinden.
      Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan deze grond niet slagen. Verweerder heeft zijn besluit niet op deze stukken gebaseerd. Evenmin acht de voorzieningenrechter het voorshands aannemelijk, dat de inhoud van de door verzoekster in bezwaar aangehaalde stukken een ander licht zal werpen op de onderhavige zaak. 
    
    
    
      Verzoekster heeft er op gewezen, dat het boeterapport pas op 27 maart 2007 is opgemaakt, geruime tijd na de op 17 juli 2006 geconstateerde feiten. Dit staat volgens verzoekster op gespannen voet met het bepaalde in artikel 18b, eerste lid, van de Wav, waar staat dat indien de toezichthouder vaststelt, dat een beboetbaar feit is begaan, hij daarvan zo spoedig mogelijk een rapport opmaakt. 
      Verweerder heeft ter zitting betoogd, dat de lange duur noodzakelijk was om een zorgvuldig onderzoek te kunnen verrichten, onder andere door daar de Poolse arbeidsinspectie in te betrekken. Daarnaast heeft hij betoogd, dat het onderzoek binnen de wettelijke termijn is afgerond.
      De voorzieningenrechter ziet voorshands geen aanleiding voor het oordeel, dat er dermate veel tijd zit tussen het constateren van de feiten en het opmaken van het boeterapport, dat hij reden heeft om te twijfelen aan de houdbaarheid van de bestreden beslissing. Hij acht verweerders standpunt niet onaannemelijk dat de betreffende periode gezien de daarin verrichte onderzoeksactiviteiten nodig was voor een zorgvuldige besluitvorming. Deze grond kan dan ook niet slagen.
    
    
    De voorzieningenrechter acht geen termen aanwezig over te gaan tot een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.
    
    
    Beslist wordt als volgt.
    
    3. Beslissing
    
    De voorzieningenrechter wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af.
    
    
    
    Aldus gegeven door mr. C. van Linschoten, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. M.G.J. Litjens, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 november 2008.
    
    De griffier,				De voorzieningenrechter,
    
    
    
    
    
    
    Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
    
    Verzonden op: