ECLI:NL:GHSGR:2009:BL1055, Gerechtshof 's-Gravenhage, 06-10-2009, 105.007.621/01, C08/211(oud)
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-10-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Rechtsverhouding advocaat-client. Gebrekkige informatie over mogelijkheid van toevoeging ? Betekenis tuchtrechtelijke veroordeling. Bewijsopdracht aan client.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer		: 105.007.621/01
      Rolnummer (oud)	: 08/211
    
    
    Rol/zaakno rechtbank	: 599791 CV EXPL 04-5825
    
    Arrest van de eerste civiele kamer d.d. 6 oktober 2009
    
    inzake
    
    
      [APPELLANTE],
      wonende te {Woonplaats], gemeente [A],
      appellante,
      advocaat: mr. E. Grabandt te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      [DE ADVOCAAT] ADVOCATEN B.V.,
      gevestigd te Poortugaal, gemeente Albrandswaard,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr.drs. H. Ferment te 's-Gravenhage.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 6 februari 2008 is appellante (hierna te noemen: [Appellante]) in hoger beroep gekomen van het op 6 november 2007 door de rechtbank te Rotterdam, sector kanton, locatie Brielle (hierna: de kantonrechter) tussen partijen gewezen vonnis. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [Appellante] drie grieven aangevoerd, die door geïntimeerde bij memorie van antwoord (met producties) zijn bestreden. Daarna hebben partijen hun procesdossiers overgelegd en arrest gevraagd.
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1	Samengevat en voor zover thans nog van belang gaat het in dit geding om het volgende.
    
    1.1	Geïntimeerde heeft in de persoon van mr. S. [de advocaat] (hierna te zamen te noemen: [de advocaat]) als advocaat aan [Appellante] in de periode april 2001 – november 2002 rechtsbijstand verleend ter zake van een door [Appellante] gewenste scheiding van haar toenmalige echtgenoot  [de ex-echtgenoot] (hierna: [de ex-echtgenoot]). Het eerste gesprek heeft plaatsgevonden begin april 2001. In juli 2001 heeft [de advocaat] namens [Appellante] een verzoek tot echtscheiding ingediend bij de rechtbank te Rotterdam. Bij beschikking van 20 december 2002 heeft deze rechtbank uitspraak gedaan over de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap van [Appellante] en [de ex-echtgenoot].
    
    
      1.2	Volgens [de advocaat] heeft zij in het eerste gesprek aan [Appellante] meegedeeld, dat zij alleen rechtsbijstand op declaratiebasis verleent en niet op basis van een toevoeging ingevolge de Wet op de rechtsbijstand. Bovendien heeft [de advocaat] toen, naar zij stelt, aan [Appellante] meegedeeld, dat deze volgens de toen geldende normen niet voor een toevoeging in aanmerking zou komen.
      Bij brief van 5 april 2001 heeft [de advocaat] aan [Appellante] het door haar gehanteerde uurtarief bevestigd en een voorschotnota gezonden.
    
    
    1.3	[de advocaat] heeft [Appellante] voor de verleende rechtsbijstand periodiek declaraties gezonden. Op een bedrag van f 500,- na heeft [Appellante] deze onbetaald gelaten.
    
    1.4	Nadat [de advocaat] op betaling had aangedrongen heeft [Appellante] zich in augustus 2003 tot de deken van de orde van advocaten in het arrondissement Rotterdam gewend met een verzoek om bemiddeling. Dit verzoek is in juni 2005 gevolgd door een klacht, onder meer inhoudend (1) dat [de advocaat] [Appellante] bij het begin van de behandeling van de zaak onvoldoende, onvolledig en/of onjuist heeft geadviseerd over de aan de behandeling van de zaak voor [Appellante] verbonden kosten en de mogelijkheid voor [Appellante] om voor een (voorwaardelijke) toevoeging in aanmerking te komen en (2) dat [de advocaat] ten onrechte [Appellante] heeft voorgehouden dat zij, in verband met haar aandeel in de huwelijksgoederengemeenschap, niet voor toevoeging in aanmerking zou komen. Deze klacht is door de deken doorgeleid naar de raad van discipline in het ressort 's-Gravenhage.
    
    
      1.5	Bij een uitspraak van 15 mei 2006 heeft de raad van discipline over de klacht geoordeeld en ten aanzien van voormeld onderdeel daarvan onder meer overwogen:
      "5.2 In de brief van 5 april 2001 heeft verweerster niet aan de orde gesteld of klaagster al dan niet in aanmerking kwam voor een toevoeging. Ook is aan klaagster niet de gestelde mededeling bevestigd dat verweerster klaagster sowieso niet op basis van gefinancierde rechtsbijstand zou bijstaan en dat klaagster dit heeft geaccepteerd.
      5.3 De Raad acht niet uitgesloten dat klaagster in aanmerking had kunnen komen voor een – al dan niet voorwaardelijke – toevoeging. Onder deze omstandigheden is de Raad van oordeel dat het voor risico van verweerster komt dat niet eenduidig kan worden vastgesteld of klaagster voor een toevoeging in aanmerking had kunnen komen en of zij hierover voldoende was geïnformeerd. Verweerster is derhalve in haar zorgplicht jegens klaagster tekort geschoten, zodat dit klachtonderdeel gegrond is."
      Deze overwegingen hebben geleid tot de oplegging van de maatregel van enkele waarschuwing. [de advocaat] is daartegen niet in beroep gekomen bij het hof van discipline.
    
    
    
      1.6	In eerste aanleg heeft [de advocaat] gevorderd, dat de kantonrechter [Appellante] zal veroordelen haar het resterende bedrag van haar declaraties, te zamen 
      € 4.677,24 belopend, vermeerderd met vertragingsrente en buitengerechtelijke incassokosten, te voldoen. [de advocaat] heeft haar vordering beperkt tot een bedrag van € 5.000,-, vermeerderd met rente vanaf de dag van dagvaarding, en van het meerdere afstand gedaan. Bij akte heeft [de advocaat] haar eis vermeerderd met een vordering tot veroordeling van [Appellante] in de kosten van een gelegd conservatoir beslag.
    
    
    1.7	[Appellante] heeft verweer gevoerd en samengevat gesteld dat zij op grond van de uitspraak van de raad van discipline geen bedrag meer aan [de advocaat] verschuldigd is. De kantonrechter heeft de stellingen van [Appellante] in een tussenvonnis van 3 juli 2007 aldus samengevat dat de opdracht van [Appellante] aan [de advocaat] tot stand is gekomen op grond van de onjuiste veronderstelling dat zij – [Appellante] – geen recht op een toevoeging had en dat zij bij een juiste voorstelling van zaken de opdracht niet aan [de advocaat] zou hebben gegeven, alsmede dat die onjuiste voorstelling van zaken is veroorzaakt door een mededeling van [de advocaat] zelf. De kantonrechter heeft dit verweer opgevat als een beroep op dwaling en [de advocaat] in de gelegenheid gesteld zich daarover nog uit te laten.
    
    1.8	Bij akte van 28 augustus 2007 heeft [de advocaat] zich hierover uitgelaten en gesteld dat het beroep op dwaling verworpen moest worden aangezien zij [Appellante] in haar visie adequaat heeft geïnformeerd over de (on)mogelijkheid van toevoeging.
    
    1.9	Bij het beroepen eindvonnis heeft de kantonrechter, overwegend dat [Appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt voor toevoeging in aanmerking te zijn gekomen, het beroep op dwaling verworpen en de vordering van [de advocaat] ten aanzien van de hoofdsom en de gevorderde wettelijke rente toegewezen en voor het overige afgewezen, met veroordeling van [Appellante] in de gedingkosten.
    
    1.10	Tegen dit eindvonnis richt zich het hoger beroep van [Appellante].
    
    2	Met grief I verwijt [Appellante] de kantonrechter voorbijgegaan te zijn aan het oordeel van het hof van discipline (het hof begrijpt dat [Appellante] de raad van discipline bedoelt) en in strijd met dit oordeel geoordeeld te hebben dat het niet voor risico van de advocaat behoort te komen wanneer achteraf blijkt dat de cliënt over de periode waarin de advocaat voor hem is opgetreden voor kosteloze rechtsbijstand in aanmerking zou komen. Met grief II verwijt [Appellante] de kantonrechter voorbij te zijn gegaan aan de stelling van [Appellante] dat [de advocaat] voor haar in ieder geval een voorwaardelijke toevoeging had moeten aanvragen, en te hebben geoordeeld dat [Appellante] niet heeft aangetoond voor toevoeging in aanmerking te zijn gekomen. Dit laatste wordt tevens als grief III gesteld onder toevoeging dat [de advocaat] in ieder geval tussentijds een verzoek om toevoeging had kunnen indienen, waarbij de kantonrechter mede wordt verweten [Appellante] niet te hebben toegelaten tot het bewijs dat zij wel degelijk voor toevoeging in aanmerking zou zijn gekomen.
    
    2.1	Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof het volgende voorop.
    
    
      2.1.1	Partijen hebben tegengestelde opvattingen geuit over de vraag of [de advocaat] aan [Appellante] tijdens het eerste gesprek heeft meegedeeld dat zij [Appellante] alleen op declaratiebasis wenste bij te staan en over de vraag of [de advocaat] bij die gelegenheid heeft meegedeeld dat [Appellante] (gelet op haar vermogen) niet voor toevoeging in aanmerking kwam.
      [Appellante] ontkent in dit geding dat [de advocaat] mededelingen van deze strekking heeft gedaan. 
    
    
    
      2.1.2	[de advocaat] heeft ter adstructie van haar stellingen gewezen op een brief van 19 augustus 2003, die [Appellante] aan de toenmalige deken mr. P.J.M. Drion heeft gezonden en waarin [Appellante] onder meer het volgende heeft geschreven:
      "Nadat ik met mijn ex partner de heer  [de ex-echtgenoot] een gezamenlijke advocaat heb gehad, en wij er samen niet uit konden komen heb ik mij gewend tot mevrouw [de advocaat] in april 2001.
      Volgens mevrouw [de advocaat] was het toen niet mogelijk om voor mij een rechtsbijstand aan te vragen daar er nog gelden uit de woning moest komen.
      Ook heeft zij mij verteld dat zij geen mensen met rechtsbijstand als cliënt te willen aannemen.
      Mevrouw [de advocaat] deed mij het voorstel om zodra er geld uit de echtelijke koopwoning vrij zou komen, daar haar honorarium van betaald zou worden."
    
    
    
      2.1.3	In een brief van 13 september 2003 aan de deken heeft [Appellante] onder meer nog geschreven:
      "Mevr. [de advocaat] wilde ook geen cliënte met rechtsbijstand dat heeft zij zelf verteld."
    
    
    2.1.4	Tegen deze achtergrond acht het hof de stellingen van [de advocaat] dat zij de desbetreffende mededelingen heeft gedaan onvoldoende gemotiveerd bestreden.
    
    
      2.1.5	Het hof houdt het er daarom voor dat tussen [de advocaat] en [Appellante] ter zake van het verlenen van rechtsbijstand in de door [Appellante] gewenste echtscheiding een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen zoals bedoeld in boek 7, titel 7, afdeling 1 BW. [Appellante] heeft dientengevolge – in beginsel – aanvaard dat [de advocaat] haar voor de verrichte werkzaamheden declaraties op de voet van het door [de advocaat] bevestigde uurtarief zou zenden en dat [Appellante] deze zou moeten betalen.
      [Appellante] beroept zich erop dat zij deze overeenkomst in aangegaan onder invloed van dwaling. Zij stelt te zijn afgegaan op de mededelingen van [de advocaat] en acht die mededelingen onjuist.
    
    
    2.2	De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    
      2.3	Ter onderbouwing van haar standpunt heeft [Appellante] zich beroepen op de uitspraak van de raad van discipline. Zij verwijt de kantonrechter onder meer voorbij te zijn gegaan aan die uitspraak.
      Het hof acht dit verwijt niet juist. Aan het oordeel van de tuchtrechter dat [de advocaat] tekortgeschoten is in haar zorgplicht om [Appellante] voldoende te informeren, kan niet zonder meer de gevolgtrekking worden verbonden dat [de advocaat] geen betaling van haar declaraties kan vorderen. De tuchtrechter kwam immers mede tot zijn oordeel op basis van het feit dat [de advocaat] niet op schrift heeft gesteld dat zij aan [Appellante] heeft medegedeeld dat deze niet voor toevoeging in aanmerking kwam en dat [Appellante] dit heeft geaccepteerd. Dit laatste houdt echter niet in dat de mondelinge mededelingen van [de advocaat] onjuist zijn geweest.
    
    
    2.4	[de advocaat] betwist dat haar mededeling, dat [Appellante] niet voor toevoeging in aanmerking zou komen, onjuist is geweest. Niet vast staat dat [Appellante] voor toevoeging in aanmerking zou zijn gekomen. Daarom staat niet vast dat bij [Appellante] bij het aangaan van de overeenkomst een juiste voorstelling van zaken heeft ontbroken. Conform de hoofdregel van artikel 150 Rv rust dan ook op [Appellante] de last haar stellingen dienaangaande te bewijzen.
    
    
      2.5	Voorts is nog van belang de stelling van [Appellante] dat [de advocaat] voor haar in ieder geval een voorwaardelijke toevoeging had moeten aanvragen.
      Het hof overweegt wat dit laatste betreft in de eerste plaats dat artikel 31 lid 2 Wrb, zoals geldend van 1.1.1998 t/m 30.4.2004, luidde:
      Indien het verzoek [om toevoeging] betrekking heeft op rechtsbijstand ter zake van echtscheiding of ontbinding van het geregistreerd partnerschap […], wordt voorwaardelijk toegevoegd, tenzij aanstonds blijkt dat beide partijen voor een toevoeging in aanmerking komen.
      Het hof leidt hieruit af dat elke toevoeging ten behoeve van [Appellante]  in beginsel een voorwaardelijk karakter zou hebben gehad. Het artikel laat zich niet uit over de vraag of het bureau rechtsbijstandvoorziening voor het genoemde soort procedure een toevoeging zou mogen weigeren wegens de vermogenspositie van de verzoeker(s).
    
    
    2.6	Los hiervan ziet [Appellante] eraan voorbij dat zij niet van [de advocaat] mocht verwachten dat deze een (voorwaardelijke) toevoeging zou aanvragen omdat [de advocaat] slechts bereid was [Appellante] op declaratie-basis bij te staan. [de advocaat] zou echter wel, indien zou moeten worden aangenomen dat [Appellante] na een voorwaardelijke toevoeging wellicht in aanmerking zou zijn gekomen voor een definitieve, [Appellante] de keus hebben moeten voorhouden tussen het benaderen van een advocaat die bereid was op toevoegingsbasis haar echtscheiding te behandelen of het uitdrukkelijk accepteren van de bijstand van [de advocaat] zelf op declaratiebasis. Niet gesteld is dat deze keus in het eerste gesprek in deze bewoordingen aan de orde is geweest.
    
    
      2.7	Of [de advocaat] van dit laatste een verwijt gemaakt kan worden valt of staat met de juistheid van de stelling van [Appellante] dat zij naar de toentertijd geldende normen een voorwaardelijke toevoeging en bij toetsing achteraf een definitieve toevoeging zou hebben verkregen. 
      Het hof zal [Appellante] toelaten ook op dit punt de juistheid van haar stelling te bewijzen.
    
    
    2.8	Het hof zal, voor het geval [Appellante] bewijs door het doen horen van getuigen wenst te leveren, een raadsheer-commissaris benoemen ten overstaan van wie de getuigen zullen worden gehoord.
    
    3	Het hof acht het wenselijk om, na afloop van de bewijslevering, mede aan de hand van de uitkomsten daarvan te onderzoeken of partijen het over een minnelijke regeling van het geschil eens kunnen worden. Daartoe zal een comparitie van partijen ten overstaan van de hierna te noemen raadsheer-commissaris worden gelast.
    
    4	Het hof merkt nog op dat beide partijen een niet volledig of onvoldoende geordend procesdossier hebben overgelegd. Daarom zal het hof bepalen, dat [de advocaat] alsnog een volledig en geordend procesdossier betreffende beide instanties in fotokopie aan het hof zal toezenden.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	laat [Appellante] toe feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit voortvloeit dat zij naar de toentertijd geldende normen een voorwaardelijke toevoeging en bij toetsing achteraf een definitieve toevoeging zou hebben verkregen; 
    
    -	bepaalt dat de getuigenverhoren zullen worden gehouden in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te ’s-Gravenhage ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. J.C.N.B. Kaal, op donderdag 10 december 2009 om 13.30 uur;
    
    -	bepaalt dat, indien een der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen en de te horen getuigen in de maanden december 2009 tot en met februari 2010, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de getuigenverhoren zal vaststellen;
    
    -	beveelt partijen, [Appellante] in persoon en [de advocaat] Advocaten B.V. deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is om een schikking aan te gaan, vergezeld van hun raadslieden, aansluitend aan het laatste getuigenverhoor voor het verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling te verschijnen voor de hierbij benoemde raadsheer-commissaris;
    
    -	bepaalt dat [de advocaat] een fotokopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties en voorzien van tabbladen, binnen veertien dagen na heden naar de griffie handel van dit hof (postbus 20302, 2500 EH Den Haag, P2-236) zal zenden;
    
    -	bepaalt dat partijen de bescheiden waarop zij eventueel nog een beroep zouden willen doen, zullen overleggen door deze uiterlijk twee weken vóór de comparitie van partijen in kopie aan de griffie handel en aan de wederpartij te zenden;
    
    -	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, J. Kramer en J.C.N.B. Kaal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 oktober 2009 in aanwezigheid van de griffier.