ECLI:NL:GHSHE:2011:BT7575, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-10-2011, HD 200.090.429
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-10-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg na HR 27 mei 2011, LJN BP8693 (ontslag van instantie).

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.090.429
    
    arrest van de vierde kamer van 11 oktober 2011
    
    in de zaak van
    
    
      Mr. Sebastiaan Maarten Marie van Dooren, en Mr. Geurt te Biesebeek,
      in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X.] B.V., 
      voorheen gevestigd te [vestigingsplaats], 
      hierna resp. “de curatoren” en “[X.]”,
      appellanten,
      advocaat: mr. W.J.G. Smits,
    
    
    tegen:
    
    
      1. Veco Lasconstructies [vestigingsplaats] B.V.,
      2. [Y.],
      3. [Z.],
      4. Veco Lasconstructies v.o.f.,
      allen gevestigd of wonende te [vestigings- of woonplaats],
      geïntimeerde,	
      niet verschenen
    
    
    op het bij dagvaarding van 10 juni 2011 ingestelde hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch in de zaak onder zaaknr. 83571/HA ZA 02-1318 gegeven rolbeslissing van 29 december 2004 in de zaak tussen [X.] als eiseres in reconventie en Veco Lasconstructies v.o.f. als verweerster in reconventie. 
    
    1. Het verloop van het geding
    
    Veco Lasconstructies v.o.f. heeft in conventie een vordering tegen [X.] ingediend; [X.] diende een vordering in reconventie in. 
    
    In het geding in reconventie heeft de rechtbank bij rolbeslissing van 29 december 2004 op vordering van Veco Lasconstructies v.o.f. het ontslag van instantie uitgesproken.
    
    In 2008 en daarna is dit de inzet geweest van verzoeken van de curatoren, correspondentie en procedures, welke hebben geresulteerd in een op 27 mei 2011 door de Hoge Raad onder nr. 10/00261 uitgesproken arrest, waarin de Hoge Raad besliste dat in de omstandigheden van dit geval, zulks ofschoon naar de letter de appeltermijn tegen de beslissing van 29 december 2004 reeds lang verstreken was, de curatoren tot uiterlijk 14 dagen na de uitspraak door de Hoge Raad, hoger beroep konden instellen, hetgeen zij (tijdig) hebben gedaan.
    
    In de appeldagvaarding hebben de curatoren een grief aangevoerd waarbij zij hun bezwaren tegen rolbeslissing van 29 december 2004 uiteen zetten.
    
    Veco Lasconstructies v.o.f. is in rechte niet verschenen.
    
    De curatoren hebben de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    2. De beoordeling
    
    2.1. Tot en met de datum van de rolbeslissing was Veco Lasconstructies v.o.f. de wederpartij van [X.]. Deze had de vordering tegen [X.] ingesteld en de reconventionele vordering richtte zich tegen Veco Lasconstructies v.o.f.
    
    2.2. Bij de appeldagvaarding van 10 juni 2011 hebben de curatoren gesteld, dat in 2007 is opgericht Veco Lasconstructies [vestigingsplaats] B.V., dat vermoedelijk daarin de door Veco Lasconstruc-ties v.o.f. geëxploiteerde onderneming zal zijn ingebracht, en dat, voor zover Veco Lasconstructies v.o.f. nog aan te spreken is, de vermoedelijke vennoten [Y.] en [Z.] krachtens art. 18 K. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor schulden van de v.o.f.
    
    2.3.Wat Veco Lasconstructies [vestigingsplaats] B.V. betreft: nu enkel wordt vermoed dat de onderneming van Veco Lasconstructies v.o.f. zal zijn ingebracht biedt zulks onvoldoende basis om op deze wijze Veco Lasconstructies [vestigingsplaats] B.V. in de lopende procedure te betrekken. 
    
    2.4.Wat [Y.] en [Z.] betreft: concrete aanwijzingen dat zij de vennoten van Veco Lasconstructies v.o.f. waren zijn niet naar voren gebracht. Dat betekent dat zij in dit stadium niet op deze wijze in de procedure kunnen worden betrokken, Zulks laat overigens materialiter hun eventuele aansprakelijk-heid op de voet van art. 18 K onverlet.
    
    2.5.De curatoren zullen dus niet ontvankelijk worden verklaard in hun tegen Veco Lasconstructies Best BV en de heer en mevrouw [Y.] ingestelde vorderingen; het navolgende betreft enkel Veco Las-constructies v.o.f. die dan ook verderop enkel met Veco zal worden aangeduid.
    
    
      2.6.Veco heeft als onderaannemer werkzaamheden voor [X.] verricht. Bij dagvaarding in eerste aanleg van 16 juli 2002 diende zij een vordering in van € 58.581,73 in hoofdsom.
      [X.] voerde geen inhoudelijk verweer tegen de vordering van Veco, doch verweet Veco op diverse onderdelen wanprestatie, vorderde in reconventie vergoeding van schade, op te maken bij staat, en een voorschot van € 150.000,--, en beriep zich in conventie op verrekening.
      Bij vonnis van 18 december 2002 werd een comparitie gelast, welke op 6 juni 2003 is gehouden. Na afloop daarvan verwees de comparitierechter de zaak voor vonnis naar de zitting van 23 juli 2003, zodat de zaak op 6 juni 2003 in staat van wijzen was.
      Op 18 juni 2003 werd [X.] failliet verklaard, met benoeming van mr. S. van Dooren en mr. R. Slag tot curatoren; mr. Slag is later vervangen door mr. G. te Biesebeek.
    
    
    
      2.7.Op 17 november 2004 wees de rechtbank een interlocutoir vonnis. 
      In conventie constateerde de rechtbank dat de vordering in hoofdsom niet werd betwist; omtrent bij-komende vorderingen gaf de rechtbank een oordeel; een beoordeling op een beroep op verrekening en opschorting werd aangehouden in afwachting van de beslissing in reconventie. Het dictum in con-ventie behelsde een enkele aanhouding. In het navolgende speelt de beslissing in conventie geen rol meer.
      In reconventie werden aan beide partijen bewijsopdrachten gegeven.
      Nu het ging om een interlocutoir vonnis verkeerde de zaak niet meer in staat van wijzen, zodat de artt. 27-29 Fw. weer van toepassing werden.
    
    
    2.8.De hierna te noemen brieven bevinden zich niet alle in het dossier; het dossier in de eerder bij dit hof aanhangig geweest zijnde zaak welke leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 27 mei 2011 maakt geen deel uit van het onderhavige dossier. Met name de brieven van mr. Boskamp van april/ mei 2008 ontbreken. Het hof neemt in het kader van de huidige procedure van de inhoud van die brieven kennis door middel van de citaten in onder meer het arrest van de Hoge Raad, r.o. 3.1 onder (xiv).
    
    2.9.Bij brief van 23 november 2004 van de curator mr. Van Dooren aan de rechtbank stelde de curator dat na het tussenvonnis de artt. 27-29 Fw. weer van toepassing zijn geworden hetgeen in zijn visie tot schorsing van de procedure zou moeten leiden; met betrekking tot de procedure in re-conventie kondigde hij aan dat deze waarschijnlijk ook geschorst zou worden.
    
    2.10.Bij brief van 23 november 2004 van de curator mr. Van Dooren aan de procureur van Veco, mr. Boskamp, werd – zo begrijpt het hof – de hiervoor genoemde brief in afschrift meegezonden, met een verzoek om overleg nopens de vraag of de procedure voortgezet moest worden.
    
    2.11.Bij brief van 24 november 2004 van mr. Boskamp aan de curator mr. Slag werd een afschrift van het vonnis van 17 november 2004 meegezonden; mr. Boskamp verzocht de curator binnen één week te berichten of deze de procedure wenst over te nemen.
    
    2.12.Bij brief van 25 november 2004 zond de curator mr. Slag een afschrift van de aan de recht-bank gerichte brief van 23 november 2004 aan mr. Boskamp.
    
    2.13.Ter rolzitting van 29 december 2004 werd door Veco ontslag van instantie verzocht. Haar procureur/rolwaarnemer deelde de rolrechter mede dat de curator van [X.] zich behoorlijk opgeroe-pen achtte en de procedure niet wenste over te nemen. Vervolgens verleende de rechtbank ontslag van instantie, waarna de zaak werd verwezen naar de rol voor voort procederen. Partijen zijn het er-over eens dat het ontslag van instantie de procedure in reconventie betrof; de verwijzing tot voort-procederen moet dus de procedure in conventie hebben betroffen.
    
    
      2.14.Op 5 maart 2008 hebben de curatoren de rechtbank bericht dat zij niet bekend waren met enige oproeping (voor de zitting van 29 december 2004). 
      Bij brief van 24 april 2008 hebben de curatoren verzocht de beslissing tot ontslag van instantie te herstellen en medegedeeld dat zij de procedure in instantie wensen voort te zetten. 
    
    
    2.15.Bij brief van 28 april 2008 van mr. Boskamp aan de rechtbank liet mr. Boskamp weten dat, nadat hij enkele malen telefonisch contact had opgenomen met mr. Slag omtrent overname van de geschorste procedure in reconventie, en nadat reactie was uitgebleven, hij bij brief van 24 november 2004 dit verzoek schriftelijk herhaalde. Mr. Boskamp schreef dat een schriftelijke reactie van mr. Slag uitbleef, maar dat het hem – mr. Boskamp – bijstond dat mr. Slag liet weten de procedure niet te zullen overnemen; dat hij – mr. Boskamp - vervolgens zijn rolwaarnemer heeft geïnstrueerd over-eenkomstig de mededelingen zoals die blijken uit de aantekeningen ter rolle. Mr. Boskamp wees erop dat mr. Slag na 29 december 2004 geen actie heeft ondernomen op de grond dat de op die datum genoteerde rolbeslissing onjuist geweest zou zijn.
    
    2.16.Ook bij brief van 5 mei 2008 van mr. Boskamp aan de rechtbank maakte deze bezwaar tegen herziening van de beslissing op het gevorderde ontslag van instantie op 29 december 2004. 
    
    2.17.De Hoge Raad overweegt in r.o. 3.4 van meergenoemd arrest dat, indien het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden, sprake is van een ernstig procedureel verzuim van de rechtbank.
    
    
      2.18.De rechtbank omschreef in haar beslissing van 11 juni 2008 de gebreken in de beslissing van 29 december 2004 als volgt:
      1.11. Uit het dossier blijkt niet dat de rechtbank de curatoren heeft geïnformeerd over de rolbeslis-sing van 1 december 2004 tot schorsing en verwijzing naar de rolzitting van 29 december 2004 dan wel dat de rechtbank - mede gelet op de bevoegdheid van de curatoren om ook zonder te zijn opge-roepen te zijn het proces te allen tijde over te nemen - op andere wijze heeft gereageerd op de brief van 23 november 2004 van de curatoren. Op de rolzititng van 29 december 2004 is de zaak niet ambtshalve voor een korte tijd aangehouden teneinde de curatoren de gelegenheid te bieden alsnog bij procureur te verschijnen.
      1.13. Indien rechtens komt vast te staan dat de mededeling van Veco “dat de curator zich behoorlijk opgeroepen acht en de procedure niet wenst voort te zetten”onjuiste informatie bevat, leidt dit tot twijfels over de juistheid van de beslissing tot ontslag van instantie, omdat die beslissing volledig is gebaseerd op die informatie.
    
    
    2.19.Uit de hiervoor genoemde correspondentie komt naar voren dat mr. Boskamp heeft getracht van de curatoren duidelijkheid te verkrijgen omtrent de vraag of zij de procedure wensten over te nemen, en dat de curatoren niet aanstuurden op overname van de procedure, doch op schorsing in conventie en in reconventie, zonder expliciet te kennen te geven dat zij de procedure niet wensten over te nemen. Tegen die achtergrond kan niet uitgesloten worden dat mr. Boskamp of diens rol-waarnemer te snel hebben geconcludeerd dat de curatoren de procedure niet wensten over te nemen en dat de curatoren weet hadden van de rolzitting van 29 december 2004 waarop ontslag van instantie zou worden gevraagd. Dit onderstreept dat alleszins denkbaar is dat achteraf geconstateerd moet worden dat het ontslag van instantie op onjuiste gronden is verleend.
    
    2.20.In de hiervoor aangehaalde rechtsoverweging 1.13 van de rolbeslissing van 11 juni 2008 - het hof wijst er overigens op dat díe beslissing thans niet ter discussie staat - overweegt de recht-bank dat indien rechtens komt vast te staan dat de aldaar genoemde mededeling onjuiste informatie bevatte, dat zou leiden tot twijfels over de juistheid van de beslissing tot ontslag van instantie.
    
    
      2.21.Het is echter niet zo dat eerst als zulks “rechtens vast staat” tot de aldaar genoemde conclusie zou moeten leiden. In tegendeel, nu het gaat om een wezenlijk beginsel van procesrecht - hoor en wederhoor - en het ontslag van instantie tot vergaande gevolgen kan leiden, kan pas als “rechtens vast staat” dat de informatie juist was, gezegd worden dat de beslissing tot ontslag van instan-tie op basis van voldoende informatie en met inachtneming van de beginselen van hoor en weder-hoor tot stand was gekomen.
      Nu daaromtrent onduidelijkheid is blijven bestaan - de curatoren verklaren met grote stelligheid dat zij niet bekend waren met enige oproeping en mr. Boskamp beperkt zich tot de mededeling dat het hem bijstond dat mr. Slag had laten weten de procedure niet te zullen overnemen - is niet komen vast te staan dat bij gelegenheid van de behandeling van het verzoek van mr. Boskamp, houdende ontslag van instantie, afdoende gelegenheid voor hoor en wederhoor is gegeven. Reeds op deze grond dient de beslissing tot ontslag van instantie te worden vernietigd.
    
    
    2.22.De zaak dient te worden verwezen naar de rechtbank voor voortprocederen in reconventie. 
    
    2.23.Veco Lasconstructies v.o.f. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit hoger beroep worden veroordeeld. Alle kosten zullen worden toegerekend aan Veco Lasconstructies v.o.f. en dus niet aan geïntimeerden sub 1, 2 en 3.
    
    3. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    verklaart de curatoren niet ontvankelijk in hun hoger beroep, ingesteld tegen geïntimeerden sub 1, 2 en 3;
    
    veroordeelt de curatoren in de kosten van het geding, aan de zijde van de geïntimeerden sub 1, 2 en 3 tot heden begroot op nihil;
    
    vernietigt de rolbeslissing van de rechtbank te ’s-Hertogenbosch d.d. 29 december 2004, waarbij ten verzoeke van Veco Lasconstructies v.o.f. het ontslag van de instantie in reconventie werd uitgesproken;
    
    verwijst de zaak in de stand waarin deze zich bevindt naar de rechtbank ‘s-Hertogenbosch teneinde deze verder te behandelen met inachtneming van hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen;
    
    veroordeelt Veco Lasconstructies v.o.f. in de kosten van het geding, aan de zijde van de curatoren tot heden begroot op € 91,11 aan dagvaardingskosten en € 894,-- voor salaris advocaat.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, B.A. Meulenbroek en S.M.A.M. Venhuizen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 oktober 2011.