ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ9175, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-10-2006, C200400318
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-10-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Op 26 augustus 2002 zijn partijen een mondelinge arbeidsovereenkomst aangegaan voor 40 uur per week. Op 2 september 2002 heeft Quick Force (wg) [X.] (wn) per 30 augustus 2002 op staande voet ontslagen. Bij brief van 4 september 2002 heeft de gemachtigde van [X.] de nietigheid van het aan [X.] gegeven ontslag ingeroepen. De daarop gevolgde correspondentie tussen partijen heeft er niet toe geleid dat [X.] de bedongen arbeid heeft hervat bij Quick Fore. [X.] heeft Quick Force gedagvaard voor de kantonrechter en onder meer het overeengekomen loon gevorderd vanaf 2 september 2002. De kantonrechter heeft deze vordering afgewezen. Tegen dit vonnis komt [X.] op. In hoger beroep staat de vraag centraal of Quick Force vanaf 2 september 2002 tot aan de datum waarop de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst is beeindigd (1 mei 2003) loon is verschuldigd aan [X.]. Het hof begrijpt in het licht van de tussen partijen gevoerde correspondentie dat de loonvordering van [X.] vanaf 2 september 2002 tot en met 30 oktober 2002 voor toewijzing gereed ligt. De loonvordering wordt alsnog gedeeltelijk toegewezen.

C0400318/MA
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      achtste kamer, van 24 oktober 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats] (Duitsland), 
      appellant bij exploot van dagvaarding van 11 februari 2004,
      procureur: mr. J.E. Lenglet,
    
    
    tegen:
    
    
      QUICK FORCE B.V.,
      handelend onder de naam Quick Force Uitzendbureau, 
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      procureur: mr. H.M.J. van Boxtel,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen gewezen vonnis van 26 november 2003 tussen appellant - [X.] - als eiser in conventie en verweerder in voorwaardelijke reconventie en geïntimeerde – Quick Force - als gedaagde in conventie en eiseres in voorwaardelijke reconventie.
    
    Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 120063 CV 02-3863) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 7 mei 2003.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep (naar het hof begrijpt voorzover het in conventie is gewezen) en, kort gezegd, tot toewijzing van zijn vorderingen, met veroordeling van Quick Force in de proceskosten van beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft Quick Force de grieven bestreden.
    
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    4.1.1. Op 26 augustus 2002 zijn partijen een mondelinge arbeidsovereenkomst aangegaan. Het overeengekomen salaris bedroeg € 390,- netto per week voor 40 uren. 
    
    4.1.2. Bij faxbrief van 2 september 2002 heeft Quick Force [X.] per 30 augustus 2002 op staande voet ontslagen. 
    
    4.1.3. Bij brief van 4 september 2002 heeft de gemachtigde van [X.] de nietigheid van het aan [X.] gegeven ontslag ingeroepen. In voormelde brief heeft de gemachtigde van [X.] tevens aan Quick Force meegedeeld dat zijn cliënt zijn werkzaamheden conform de mondeling gesloten arbeidsovereenkomst aan haar aanbiedt, waarbij zij Quick Force heeft gesommeerd om per omgaande te berichten wanneer zijn cliënt de overeengekomen werkzaamheden kan hervatten. 
    
    4.1.4. De daarop volgende correspondentie tussen partijen heeft er niet toe geleid dat [X.] de bedongen werkzaamheden bij Quick Force heeft hervat. 
    
    4.1.5. Op 31 maart 2003 heeft Quick Force - na verkregen toestemming voor ontslag van de CWI - de arbeidsovereenkomst met [X.] opgezegd tegen 1 mei 2003. 
    
    4.2. [X.] heeft Quick Force gedagvaard voor de kantonrechter te Heerlen en van haar, voor zover in hoger beroep nog van belang, gevorderd: 
    
    
      het overeengekomen loon ad € 390,- netto per week vanaf 2 september 2002 vermeerderd met vakantiegelden;
      een bedrag van € 585,- netto terzake van loon over de periode vanaf 26 augustus 2002, een en ander vermeerderd met wettelijke rente en wettelijke verhoging. 
    
    
    4.2.1. Quick Force heeft de vorderingen bestreden. 
    
    
      4.2.2. Bij vonnis van 26 november 2003 heeft de kantonrechter ondermeer de hiervoor onder 4.2. sub a vermelde vordering afgewezen en de hiervoor onder 4.2. sub b vermelde vordering (begrepen als vordering terzake loon over de periode vanaf 26 augustus tot en met 30 augustus 2002) gedeeltelijk (tot een bedrag van € 390,- netto, vermeerderd met nevenvorderingen) toegewezen. 
      Tegen dit vonnis komt [X.] op. 
    
    
    
      4.3. [X.] woont in Duitsland. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in art. 1 van de Verordening (EG) nr. 44/2001 van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Verordening). Nu de arbeid gewoonlijk werd verricht in Nederland is ingevolge art. 19 lid 2 sub a EEX-Verordening de Nederlandse rechter bevoegd.
      Wat het toepasselijke recht betreft volgt uit art. 6 lid 2 sub a van het Europees verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO) dat Nederlands recht van toepassing is. 
    
    
    4.4. Het hof zal uit praktisch oogpunt eerst grief II behandelen. Deze grief komt erop neer dat de kantonrechter ten onrechte de hiervoor onder 4.2. sub b vermelde vordering gedeeltelijk heeft afgewezen. 
    
    
      4.4.1. Voorzover [X.] klaagt dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is gemaakt dat partijen een 60-urige werkweek zijn overeengekomen wordt de grief verworpen. Nog daargelaten dat de stellingen en vorderingen van [X.] terzake niet eenduidig inhouden dat zodanige overeenkomst is gesloten (zie inleidende dagvaarding onder 1, en het feit dat de vordering kennelijk strekt tot betaling van loon voor 40 uur per week vanaf 2 september 2002): gelet op het oordeel van de kantonrechter terzake had het op de weg van [X.] gelegen om thans, in hoger beroep, de stelling dat een werkweek, afwijkend van de gebruikelijke 40 uur (of minder) was overeengekomen, feitelijk te onderbouwen (met wie overeengekomen, wanneer etc). Nu hij dit nalaat zal het hof deze stelling als onvoldoende gemotiveerd terzijde stellen. 
      Voorzover [X.] klaagt dat hij de eerste week vanaf 26 augustus 2002 feitelijk 60 uur per week heeft gewerkt wordt ook dit standpunt als onvoldoende feitelijk onderbouwd verworpen. Niet alleen heeft [X.] zelf bij repliek gesteld dat hij die eerste week feitelijk 10 uur per dag heeft gewerkt (cvr nr. 3), maar elke feitelijke onderbouwing (opgave werktijden, urenverantwoording etc) van zijn stelling ontbreekt. Grief II faalt dus. 
      4.5. Grief I komt erop neer dat de kantonrechter de hiervoor onder 4.2. sub a vermelde vordering ten onrechte heeft afgewezen. Deze grief stelt de vraag aan de orde of Quick Force vanaf 2 september 2002 tot aan de datum waarop de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd (1 mei 2003) loon is verschuldigd aan [X.]. 
    
    
    
      4.5.1. In de toelichting op de grief heeft [X.], kort gezegd, het volgende gesteld. 
      Bij brief van 4 september 2002 heeft de gemachtigde de nietigheid van het ontslag op staande voet ingeroepen en aangeboden dat zijn cliënt het werk zal hervatten. 
      Quick Force heeft het ontslag op staande voet pas bij conclusie van antwoord (van 30 oktober 2002, hof) ingetrokken. 
      Zij heeft in een fax van 6 september 2002 gesteld: “M.i.v. aanstaande maandag hebben wij wederom werk voor de heer [X.]…”. Met andere woorden, aldus [X.], bij een (nieuwe) uitzendovereenkomst. 
      Dit betekent dat Quick Force [X.] geen werk op basis van de bestaande arbeidsovereenkomst heeft aangeboden. Dit komt voor rekening van Quick Force, zodat [X.]n niet kan worden verweten dat hij in vermelde periode niet voor Quick Force heeft gewerkt. 
    
    
    
      4.5.2. Quick Force heeft deze stellingname bestreden. Zij heeft daartoe het volgende aangevoerd. 
      [X.] stelt zich bij brief van 4 september 2002 op het standpunt dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Quick Force geeft er blijk van dit uitgangspunt te onderschrijven door hem bij brief van 6 september 2002 mee te delen dat er wederom werk voor hem is. Met andere woorden Quick Force keert terug op haar schreden dat [X.] op staande voet is ontslagen en biedt hem aan zijn werkzaamheden te hervatten. Het ontslag op staande voet is in onderling overleg ingetrokken. [X.] had het “wederom werk hebben voor de heer [X.]” zoals vermeld in de fax van 6 september 2002 in ieder geval dienen te interpreteren als een aanbod om zijn werkzaamheden in het kader van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te hervatten. 
      Nu [X.] na 2 september 2002 zijn werkzaamheden niet meer heeft hervat bij Quick Force heeft hij geen recht op doorbetaling van loon vanaf 2 september 2002. 
    
    
    
      4.5.3. Het hof overweegt als volgt. 
      Ingevolge de hoofdregel van art. 7:627 BW is geen loon verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht. 
      Deze hoofdregel lijdt ingevolge art. 7:628 lid 1 BW uitzondering indien de oorzaak van het niet presteren in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. 
    
    
    
      4.5.4. Tussen partijen staat onder meer het volgende vast. 
      Bij brief van 2 september 2002 heeft Quick Force [X.] per 30 augustus 2002 op staande voet ontslagen. 
      De gemachtigde van [X.] heeft daarop gereageerd bij brief van 4 september 2002. In deze brief heeft hij de nietigheid van het ontslag op staande voet ingeroepen, aanspraak gemaakt op doorbetaling van loon en Quick Force gesommeerd om hem per omgaande te berichten wanneer zijn cliënt [X.] de overeengekomen werkzaamheden voor Quick Force kan hervatten. 
      In de daarop volgende brief van Quick Force, gedateerd 5 september 2002, deelt zij de gemachtigde van [X.] mee dat voor al het gevorderde in zijn brief van 4 september 2002 iedere wettelijke grondslag ontbreekt. 
    
    
    
      4.5.5. In het licht van de tussen partijen gevoerde correspondentie valt naar het oordeel van het hof niet op te maken dat Quick Force het aan [X.] gegeven ontslag op staande voet vóór danwel op 5 september 2002 heeft ingetrokken. Integendeel zelfs, nu Quick Force zich uitdrukkelijk op het standpunt heeft gesteld dat al het in de brief gevorderde, waaronder doorbetaling van loon, iedere wettelijke grondslag ontbreekt. Hieruit mocht [X.] redelijkerwijs afleiden dat Quick Force zich op het standpunt heeft gesteld dat de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst door het aan [X.] gegeven ontslag op staande voet is beëindigd. 
      Tegen deze achtergrond hoefde [X.] de in de brief van 6 september 2002 neergelegde medede-ling - inhoudende dat zij per aanstaande maandag (naar het hof begrijpt maandag 9 september 2002) “wederom werk” heeft voor [X.] – redelijkerwijs niet uit te leggen als een ongeclausu-leerde acceptatie van het werkaanbod van [X.] dat strekt tot hervatting van de bedongen werk-zaamheden, maar kon hij deze mededeling redelijkerwijs interpreteren op de wijze zoals hij heeft gedaan, namelijk dat het aangeboden werk door hem met ingang van maandag 
      9 september 2002 diende te worden verricht op basis van een nieuwe – nog te sluiten - overeenkomst. 
      Naar het oordeel van het hof mocht [X.] dit aanbod weigeren, aangezien hij de nietigheid van het aan hem gegeven ontslag op staande voet had ingeroepen en hij had aangeboden de (reeds) bedongen werkzaamheden te verrichten voor Quick Force. 
      Zelfs indien na bewijslevering zou komen vaststaan dat Quick Force, zoals zij stelt en [X.] bestrijdt, het aan [X.] gegeven ontslag op staande voet in onderling overleg met [X.] vóór de brief van 6 september 2002 zou hebben ingetrokken en dat zij alsnog zou hebben ingestemd met het voortbestaan van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, dan leidt dit in de gegeven omstandigheden niet tot een ander oordeel, zodat het daarop betrekking hebbende bewijsaanbod van Quick Force als niet terzake dienend wordt gepasseerd. 
      In dat kader acht het hof van doorslaggevend belang dat de brief van 6 september 2002, wat er zij van het al dan niet ingetrokken ontslag op staande voet, niet kan worden beschouwd als een ongeclausuleerde acceptatie van het werkaanbod van [X.], zoals neergelegd in voormelde brief van 4 september 2002. Immers, Quick Force heeft zich in de tussen partijen gevoerde (eerdere) correspondentie tevens op het standpunt gesteld dat zij een bedrag voor de aan [X.] ter beschikking gestelde auto in mindering mocht brengen op het aan [X.] verschuldigde achterstallig loon. Quick Force heeft niet gesteld noch is gebleken dat zij dit standpunt heeft verlaten. 
      De grief treft in zoverre derhalve doel. 
    
    
    
      4.5.6. Vervolgens komt aan de orde dat Quick Force in eerste aanleg heeft aangevoerd dat zij vanaf 11 september 2002 niet langer gehouden is om loon door te betalen aan [X.], nu hij aan de door haar voorgestelde werkhervatting per 11 september 2002 bij brieven van respectievelijk 8, 9 en 10 september 2002 nadere voorwaarden heeft gesteld, waardoor hij zich schuldig heeft gemaakt aan werkweigering. 
      [X.] bestrijdt dat hij zich aldus schuldig heeft gemaakt aan werkweigering en stelt zich op het standpunt dat hij het werk niet hoefde te hervatten totdat aan zijn nadere voorwaarden was voldaan, zodat hij recht heeft op doorbetaling van loon vanaf 2 september 2002 tot 1 mei 2003. 
    
    
    4.5.7. Het hof constateert dat [X.], zoals Quick Force terecht aanvoert, zijn aanbod tot werkhervatting zoals neergelegd in de brief van 4 september 2002 in de brieven van 8, 9 en 10 september 2002 vervolgens nader heeft geclausuleerd, in die zin dat hij daaraan, kort gezegd, het volgende tweetal voorwaarden heeft verbonden: 
    
    
      Quick Force dient [X.] tenminste 50 uur per week werk te geven;
      Quick Force dient voor de werkhervatting van [X.] het achterstallig loon aan hem te betalen. 
      4.5.8. Naar het oordeel van het hof vormt de hiervoor onder (i) weergegeven voorwaarde geen, althans een onvoldoende, grond om de werkhervatting bij Quick Force op te schorten. Het hof verwijst daartoe kortheidshalve naar r.o. 4.4.1. 
    
    
    
      4.5.9. Voor wat betreft de hiervoor onder (ii) vermelde voorwaarde oordeelt het hof als volgt. 
      Quick Force heeft de vordering terzake van achterstallig loon weliswaar erkend doch zij heeft de betaling daarvan opgeschort in verband met een door haar gepretendeerde tegenvordering op [X.] terzake van de huurpenningen voor privé gebruik van de auto, waarvan hij in eerste aanleg in voorwaardelijke reconventie de betaling heeft gevorderd. 
      Deze tegenvordering van Quick Force is in eerste aanleg door de kantonrechter afgewezen. Daartegen is niet geappelleerd, zodat de tegenvordering van Quick Force niet in rechte is komen vast staan. Dit impliceert dat thans vast staat dat Quick Force de betaling van het achterstallig loon ten onrechte heeft opgeschort. 
      Het hof acht de opschorting van de werkhervatting door [X.] mede op basis daarvan gerechtvaardigd tot 30 oktober 2002, nu [X.] op dat moment kennis had kunnen nemen van het feit dat Quick Force, zoals zij aangeeft in punt 5 van de op 30 oktober 2002 genomen conclusie van antwoord, het achterstallig salaris aan hem op 28 oktober 2002 had betaald minus een voorschot, waarvan [X.] de verschuldigdheid niet heeft bestreden. 
      Dit betekent dat [X.] na 30 oktober 2002 gehouden was om het werk bij Quick Force te hervatten. De omstandigheid dat hij dat heeft nagelaten komt voor wat betreft de periode na 30 oktober 2002 tot 1 mei 2003 voor zijn rekening en risico. 
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de loonvordering van [X.] vanaf 2 september 2002 tot en met 30 oktober 2002 voor toewijzing gereed ligt. 
      Partijen hebben voor het overige geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat hun bewijsaanbiedingen als niet terzake dienend worden gepasseerd. 
    
    
    
      4.5.10. Deze loonvordering zal conform de eis worden vermeerderd met de over die periode verschuldigde vakantiegelden, nu Quick Force daartegen geen verweer heeft gevoerd. 
      De wettelijke rente over het loon zal conform de vordering worden toegewezen vanaf de respectievelijke vervaldata. 
      Het hof acht het billijk de gevorderde wettelijke verhoging over het toegewezen loon 
      (€ 3.287,14) gelet op de omstandigheden van dit geval te matigen tot 10%, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 328,71.
    
    
    
      4.6. Het hof zal het beroepen vonnis, voorzover het in conventie is gewezen, op grond van het vorenstaande gemakshalve integraal vernietigen. Opnieuw rechtdoende zal het hof: 
      - de hiervoor onder 4.2. sub a vermelde loonvordering met nevenvorderingen op de hierna in het dictum te vermelden wijze alsnog toewijzen; 
      - de hiervoor onder 4.2. sub b vermelde vordering evenals de kantonrechter gedeeltelijk toewijzen. 
    
    
    4.7. Nu partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld zullen de proceskosten van beide instanties worden gecompenseerd op de in het dictum te vermelden wijze. 
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof: 
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep, voorzover het in conventie is gewezen;
    
    opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt Quick Force om tegen bewijs van kwijting aan [X.] te betalen het overeengekomen nettoloon ad € 390,- per week vanaf 2 september 2002 tot en met 30 oktober 2002 vermeerderd met: 
    
    
      het over deze periode verschuldigde vakantiegeld;
      de wettelijke rente over voormeld nettoloon vanaf de respectievelijke vervaldata tot aan de dag der voldoening;
      een bedrag van € 328,71 terzake van de wettelijke verhoging;
    
    
    veroordeelt Quick Force om tegen bewijs van kwijting aan [X.] te betalen een bedrag van € 390,- netto, vermeerderd met: 
    
    
      de wettelijke rente vanaf 30 augustus 2002 tot aan de dag der algehele voldoening; 
      een bedrag van € 58,50 terzake van de wettelijke verhoging; 
    
    
    compenseert de proceskosten van de eerste aanleg (voorzover deze betrekking hebben op de conventie) en het hoger beroep aldus dat iedere partij zijn eigen proceskosten draagt; 
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Koster-Vaags, Grapperhaus en Slootweg en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 24 oktober 2006.