ECLI:NL:RBROT:2006:AY7869, Rechtbank Rotterdam, 30-08-2006, 230274 / HA ZA 04-3599 (hoofdzaak) en 237587 / HA ZA 05-1269 (vrijwaringzaak)
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2006-08-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid (2:248 BW; 6:162 BW); Vrijwaring.

R E C H T B A N K   R O T T E R D A M
      	sector civiel recht
    
    
    
    
      Zaak-/rolnummer:	230274 / HA ZA 04-3599 (hoofdzaak) en
      Zaak-/rolnummer	237587 / HA ZA 05-1269 (vrijwaringzaak)
      Uitspraak:	30 augustus 2006
    
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer
    
    in de zaak met nummer 230274 van: 
    
    
      Mr. JEROEN GERARDUS PRINCEN Q.Q.,
      wonende te Rotterdam, 
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      WILRO-CHEMETA WASSERIJMACHINES B.V., 
      gevestigd te Berkel en Rodenrijs,
      eiser,
      procureur mr. P.J. de Waal,
      advocaat mr. J.M. van Delft,
    
    
    - tegen -
    
    
      [X],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      procureur mr. E. den Hartog
    
    
    en in de zaak met nummer 237587 van:
    
    
      [X],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      procureur mr. E. den Hartog,
    
    
    - tegen -
    
    
      1. [Y],
      wonende te [woonplaats];
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WILRO ONROEREND GOED B.V.,
      gevestigd te Nieuwerkerk aan den IJssel;
      3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BEHEERSMAATSCHAPPIJ WILRO B.V.,
      gevestigd te Nieuwerkerk aan den IJssel,
      gedaagden,
      procureur mr. D.J.R.M. Braakenburg,
      advocaat mr. J.F. Bienfait.
    
    
    
    
      In de hoofdzaak worden partijen hierna aangeduid als “de curator” en “[X]”, in de vrijwaringszaak als “[X]”, “[Y]”, “Wilro OG” en “Wilro Beheer”, alsmede [Y], Wilro OG en Wilro Beheer gezamenlijk als “[Y] c.s.”.
      De hoofdzaak 
    
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      - dagvaarding d.d. 21 december 2004;
      - akte houdende overlegging producties;
      - incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring, met een productie;
      - conclusie van antwoord in het incident;
      - vonnis van deze rechtbank d.d. 6 april 2005 waarin [X] is toegestaan om [Y] c.s. in vrijwaring op te roepen;
      - conclusie van antwoord, met producties;
      - conclusie van repliek, met producties;
      - conclusie van dupliek, met producties;
      - nadere akte aan de zijde van [X], met een productie;
      - akte houdende uitlating producties aan de zijde van de curator;
      - de stukken van de op 19 november 2004 en op 8 december 2004 ten verzoeke van de curator en ten laste van Wilro OG en [X] onder deze partijen  gelegde conservatoire beslagen.
    
    
    
      1.2 
      Partijen hebben hun standpunten doen bepleiten door hun raadslieden, die zich daarbij hebben bediend van pleitnotities. Deze pleitnotities behoren eveneens tot de processtukken.
    
    
    2. De vaststaande feiten 
    
    Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
    
    
      2.1
      Bij vonnis van 2 november 2004 van deze rechtbank is de besloten vennoot-schap met beperkte aansprakelijkheid Wilro-Chemeta Wasserijmachines B.V. (hierna: Wilro-Chemeta), op eigen aangifte, in staat van faillissement verklaard met benoeming van Mr. Princen tot curator.
    
    
    
      2.2
      Wilro-Chemeta was actief in de vervaardiging en reparatie van wasserijmachines. Daarnaast handelde zij in deze machines en in de onderdelen daarvan. Afnemers van Wilro-Chemeta waren vooral wasserijen die zich richten op de horecasector.
    
    
    
      2.3
      [X] was sinds 20 april 1998 in het Handelsregister ingeschreven als statutair directeur van Wilro-Chemeta. 
    
    
    
      2.4
      Op 7 september 2004 is een bedrag van € 50.000,- van de rekening van Wilro-Chemeta overgemaakt naar de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Wilro Onroerend Goed B.V. (hierna: Wilro OG). Van Wilro OG is de heer T. [Y] (hierna: [Y]) bestuurder en indirect aandeelhouder.
    
    
    
      2.5
      Op 7 mei 2004 zijn Wilro-Chemeta en Wilro OG overeengekomen dat facturen van accountant Procount voor aan Wilro-Chemeta geleverde diensten, terzake de mogelijkheid van schuldsanering, aan Beheermaatschappij Wilro (hierna: Wilro Beheer) dienden te worden gefactureerd, welke kosten door Wilro Beheer zouden worden doorbelast aan Wilro-Chemeta, waarna verrekening met openstaande schulden bij Wilro Beheer zou plaatsvinden.
    
    
    
      2.6 
      Het huurcontract tussen Wilro OG en Wilro-Chemeta is op 20 oktober 2004 beëindigd. Ter gelegenheid van de beëindiging zijn partijen overeengekomen dat Wilro-Chemeta na 1 november 2004 afstand doet van de in het pand achtergebleven goederen ten gunste van Wilro OG.
    
    
    3. De vordering 
    
    
      De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad 
      1. te verklaren voor recht dat [X] hoofdelijk aansprakelijk is jegens de curator voor betaling van het volledige faillissementstekort ex artikel 2:248 lid 1 BW van Wilro-Chemeta;
      2. [X] te veroordelen tot betaling aan de curator van het bedrag, gelijk aan het faillissementstekort, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      3. [X] te veroordelen om aan de curator te betalen, bij wege van voorschot, een bedrag van € 300.000,-;
      4. [X] te veroordelen in de proceskosten, de kosten van beslaglegging daaronder begrepen.
    
    
    Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft de curator aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
    
    
      3.1
      [X] heeft als statutair bestuurder Wilro-Chemeta onbehoorlijk bestuurd in de zin van artikel 2:248 BW.
    
    
    
      3.2
      Wilro-Chemeta heeft sinds het boekjaar 1999 geen jaarrekening meer gepubliceerd. Daardoor heeft [X] als bestuurder niet aan zijn verplichtingen voortvloeiend uit artikel 2:10 jo. 394 BW voldaan. Op grond hiervan wordt onweerlegbaar vermoed dat [X] zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Bovendien wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Er is geen andere oorzaak van het faillissement dan onbehoorlijk bestuur.
    
    
    
      3.3 
      Ook overigens is [X] als bestuurder aansprakelijk wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur, althans heeft hij onrechtmatig gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren van Wilro-Chemeta in de zin van artikel 6:162 BW. Immers:
    
     
    
      - De betaling van 7 september 2004 bedoeld onder 2.4 is onrechtmatig ten opzichte van de overige schuldeisers op grond van artikel 42 lid 1 juncto 43 Fw. dan wel op grond van artikel 6:162 BW;
      -	Het sluiten van de overeenkomst van 7 mei 2004 bedoeld onder 2.5 door Wilro-Chemeta, Wilro OG en Wilro Beheer is in strijd met het bepaalde in artikel 54 Fw. nu partijen hierbij niet te goeder trouw hebben gehandeld. Partijen hebben er alles aan gedaan om Wilro OG en Wilro Beheer in een voordeliger positie te brengen ten opzichte van de overige schuldeisers van Wilro-Chemeta; 
      -	De beëindiging van de huurovereenkomst tussen Wilro-Chemeta en Wilro OG bedoeld onder 2.6 en de afstand van de zich in het gehuurde bevindende zaken is onrechtmatig geschied. Door deze handelwijze werden de rechten van de Coöperatieve Rabobank, aan wie de voorraden en de bedrijfsmiddelen die zich in het gehuurde bevonden zijn verpand, en de Belastingdienst geschonden; en
      -	Volgens [Y] heeft [X] na datum faillissement in het bedrijfspand opgeslagen chemicaliën, met een aanzienlijke waarde, meegenomen. Niet ondenkbaar is dat [X] deze chemicaliën thans aanwendt in zijn eenmanszaak […]. 
    
    
    
      3.4
      [X] is aansprakelijk voor het gehele tekort in het faillissement van Wilro-Chemeta, dat thans wordt begroot op € 350.000,-. De curator maakt aanspraak op betaling van een voorschot op het tekort ad € 300.000,-. 
    
    
    4. Het verweer 
    
    Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding.
    
    [X] heeft daartoe het volgende aangevoerd:
    
    
      4.1
      [X] is niet aansprakelijk omdat hij gedurende zijn formele bestuurderschap geen moment feitelijk bestuurder of beleidsbepaler is geweest. De curator kan [X] niet als bestuurder aanmerken alleen omdat hij vanaf 20 april 1998 als zodanig in het Handelsregister was ingeschreven. De curator behoort immers niet tot de door artikel 31(oud) Handelsregisterwet beschermde derden. 
    
    
    
      4.2
      Enig feitelijk bestuurder en beleidsbepaler was [Y], al dan niet door middel van zijn vennootschappen Wilro OG en Wilro Beheer. [Y] is blijkens het Handelsregister per 2 februari 2001 als bestuurder uitgetreden en was vanaf dat moment commissaris van Wilro-Chemeta. [Y] heeft deze inschrijving als commissaris met terugwerkende kracht laten doorhalen per 31 december 2003, maar is feitelijk tot de datum van het faillissement als bestuurder, althans commissaris, actief geweest. 
    
    
    
       4.3 
      De administratieplicht is niet geschonden. De curator heeft geen opmerkingen geplaatst bij de kwaliteit van de overgelegde administratie. Zo al sprake is van tekortkomingen dan betreft het onbelangrijke verzuimen, die niets met het faillissement van doen hebben. 
    
    
    
      4.4 
      De oorzaak van het faillissement is niet gelegen in onbehoorlijk bestuur maar in de neergaande economie in het algemeen en in de horeca in het bijzonder en voorts in de transacties die [Y] in de maanden voorafgaand aan het faillissement heeft uitgevoerd ten faveure van zichzelf en ten nadele van Wilro-Chemeta.
    
    
    
      4.5
      Het bedrag van € 50.000,- is door [Y], vermoedelijk elektronisch en met behulp van daartoe benodigde, aan [Y] bekende, gegevens, overgemaakt naar Wilro OG. [X] wist niets van deze betaling, die bovendien onverschuldigd is geschied. [Y], als commissaris en feitelijk bestuurder, verzorgde alle inkomende en uitgaande betalingen.
    
    
    
      4.6 
      Met de cessie van de huurpenningen, opgenomen in de overeenkomst van 
      1 november 2004 heeft [X] zich na lang, hardnekkig en intensief aandringen door [Y], schriftelijk akkoord verklaard. Aan deze cessie ontbreekt een geldige titel.
    
    
    
      4.7 
      De overeenkomst van 7 mei 2004 betrof een door [Y] bedachte constructie en is door hem aan [X] ter ondertekening voorgelegd. [X] heeft zich tot ondertekening laten verleiden door mooie verhalen van [Y]. Op dezelfde wijze heeft [Y] [X] ertoe gebracht in te stemmen met beëindiging van de huurovereenkomst en het doen van afstand van in het gehuurde achtergebleven roerende zaken. 
    
    
    
      4.8
      De chemicaliën waarop de curator doelt behoren toe aan een derde. 
    
    
    
      4.9
      Op het faillissementstekort strekt in mindering een vordering die [Y] pretendeert te hebben ad € 18.500,-, onterecht ingediende vorderingen van de heer Elburg ad € 7.400,- en de firma La Pau ad circa € 19.000,- en een vordering van [X] Beheer B.V. ad circa € 46.000,-. Ook het door [Y] aan de curator betaalde schikkingsbedrag dient in mindering te worden gebracht op het tekort.
    
    
    
      4.10 
      Gelet op de omstandigheden van het faillissement en het feit dat [Y] en zijn vennootschappen het faillissement hebben veroorzaakt, dient het bedrag waarvoor [X] mogelijk aansprakelijk is, te worden gematigd.
    
    
     5. De beoordeling
    
    
      5.1 
      Artikel 2:248 lid 1 BW bepaalt dat in geval van faillissement van de vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. 
    
    
    
      5.2
      Lid 2 van voornoemd artikel bepaalt dat indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 2:10 of 2:394 BW, onweerlegbaar wordt vermoed dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. 
    
    
    
      5.3
      Vast staat dat sinds het boekjaar 1999 in het geheel geen jaarrekening van Wilro-Chemeta is gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel. Aldus is gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 2:394 BW en staat ingevolge artikel 2:248 lid 2 BW vast dat het bestuur van Wilro-Chemeta zijn taak (integraal) onbehoorlijk heeft vervuld. De stelling dat ook niet is voldaan aan de boekhoudverplichting ingevolge artikel 2:10 BW, behoeft daarom geen bespreking en beoordeling.
    
    
    
      5.4
      In beginsel kan [X] zich op disculpatie in de zin van artikel 2:248 lid 3 BW beroepen, indien ervan moet worden uitgegaan dat niet hij, maar [Y] feitelijk het beleid binnen Wilro-Chemeta bepaalde. De door [X] ter motivering van dit verweer gestelde feiten en omstandigheden kunnen hem echter niet disculperen, reeds omdat daaruit volgt dat hij nimmer van plan is geweest zijn wettelijke taken als bestuurder te vervullen.
      [X] heeft gesteld dat hij nooit werkelijke zeggenschap heeft gehad, maar slechts enkele handtekeningen heeft gezet als [Y] daarop aandrong. Na de gemotiveerde betwisting door de curator heeft [X] bij conclusie van dupliek aangevoerd dat steeds de situatie is geweest dat [Y] dicteerde en dat [X] volgde. [X] had geen andere keus, omdat [Y] in verschillende posities (onder meer als verhuurder, geldverstrekker en commissaris) “aan [X] trok”. Wat daarvan ook zij, de stellingen van [X] komen erop neer dat hij vanaf het begin van zijn formele bestuurderschap het bestuur geheel heeft overgelaten aan [Y] en slechts in diens opdracht heeft gehandeld, zonder ook maar het voornemen te hebben daarop enige controle uit te oefenen. 
      Die opstelling en handelwijze van [X] miskent volledig de taak van een statutair bestuurder en kan hem, wat er zij van de rol van [Y] binnen het bestuur, reeds daarom niet disculperen op de voet van artikel 2:248 lid 3 BW. 
    
    
    
      5.5 
      Nu het bestuur van Wilro-Chemeta, en mitsdien [X], zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld, wordt - weerlegbaar - vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Wilro-Chemeta. [X] mag tegenbewijs leveren tegen dit vermoeden, met name door aannemelijk te maken dat het faillissement is veroorzaakt door andere oorzaken. Conform zijn aanbod, dat mede hiertoe strekt, zal [X] tot het leveren van dit tegenbewijs worden toegelaten. 
    
    
    
      5.6
      In dit verband is met name van belang of juist is de stelling van [X] dat de oorzaak van het faillissement is gelegen in de neergaande economie in het algemeen en in de horeca in het bijzonder, die tot een sterk afnemende vraag en omzet heeft geleid en daardoor tot een grote inbreuk op de liquiditeitspositie. 
      De stelling van [X] dat het faillissement mede is veroorzaakt door transacties die [Y] als feitelijk bestuurder en beleidsbepaler in de maanden voorafgaand aan het faillissement heeft uitgevoerd ten faveure van zichzelf en ten nadele van Wilro-Chemeta, kan niet bijdragen tot het door [X] te leveren tegenbewijs. Dat zou immers niet een externe maar een aan kennelijk onbehoorlijk bestuur toe te rekenen oorzaak van het faillissement zijn.
    
    
    
      5.7
      Indien [X] in zijn bewijsopdracht slaagt en de conclusie derhalve luidt dat aannemelijk is dat onbehoorlijke taakvervulling niet een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, dient de vordering te worden afgewezen. Slaagt [X] niet in zijn bewijsopdracht, dan is hij in beginsel hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort. In het laatste geval komt vervolgens het beroep van [X] op matiging van het bedrag waarvoor hij aansprakelijk is aan de orde, alsmede de vordering tot veroordeling van [X] tot betaling van een voorschot daarop.
    
    
    
    De vrijwaringzaak
    
    6. Het verloop van het geding
    
    De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
    
    
      -	dagvaarding d.d. 19 april 2005 en de door [X] overgelegde producties;
      -	conclusie van antwoord, met producties;
      -	conclusie van repliek in vrijwaring, met producties;
      -	conclusie van dupliek in vrijwaring, met producties.
      -	de bij gelegenheid van de pleidooien overgelegde pleitnotities.
    
    
    7. De beoordeling
    
    
      7.1
      De bij de wet voorgeschreven formaliteiten zijn in acht genomen. 
    
    
    
      7.2
      Bij vonnis van deze rechtbank d.d. 6 april 2005, gewezen in de hoofdzaak tussen de curator als eisende partij en [X] als gedaagde, is aan [X] toegestaan [Y] c.s. in vrijwaring op te roepen.
    
    
    
      7.3
      [X] vordert in de vrijwaringzaak om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [Y] c.s. hoofdelijk te veroordelen om aan [X] al datgene te betalen, waartoe [X] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, althans een zodanig bedrag als in goede justitie kan worden vastgesteld, met veroordeling van [Y] c.s., hoofdelijk, in de proceskosten, zowel in de hoofdzaak als in vrijwaring.
    
    
    
      [Y] c.s. heeft verweer gevoerd tegen deze vordering.
      7.4
      De vordering in de vrijwaring zal worden aangehouden tot het moment dat in de hoofdzaak zal worden beslist.
    
    
    
    8. De beslissing
    
    De rechtbank, 
    
    in de hoofdzaak 
    
    alvorens verder te beslissen,
    
    laat [X] toe tot het leveren van het onder 5.5 bedoelde tegenbewijs;
    
    bepaalt dat indien [X] dit bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. E.A. Vroom;
    
    bepaalt dat de procureur van [X] binnen twee weken na vonnisdatum opgave moet doen van de voor te brengen getuigen en de verhinderdata van de betrokkenen aan zijn zijde in de maanden augustus, september en oktober 2006 en dat de procureur van de curator binnen dezelfde periode opgave moet doen van de verhinderdata van de betrokkenen aan zijn zijde in dezelfde periode, waarna dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald;
    
    bepaalt dat het aan de hand van de opgaven vastgestelde tijdstip, behoudens dringende redenen, niet zal worden gewijzigd;
    
    in de vrijwaringzaak
    
    houdt iedere beslissing aan.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. E.A. Vroom. 
    
    
    
      Uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      1554