ECLI:NL:RBROT:2008:BD9497, Rechtbank Rotterdam, 04-06-2008, 264174 / HA ZA 06-1816
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-06-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: bodemsanering; wanprestatie; redelijkheid kosten herstel fundering; exoneratiebeding.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 264174 / HA ZA 06-1816
    
    Uitspraak: 4 juni 2008
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      procureur mr. P.C. Ouwendijk,
    
    
    - tegen -
    
    
      de stichting STICHTING UITVOERING BODEMSANERING AMOVERING TANKSTATION “SUBAT”,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde,
      procureur mr. W.J. Hengeveld,
      advocaat mr. K.J. van den Herik te Rotterdam.
    
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als "[eiser]" respectievelijk "Subat".
    
    
    
      1	Het verloop van het geding
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      -	dagvaarding d.d. 21 juni 2006, met producties;
      -	conclusie van antwoord, met producties;
      -	conclusie van repliek;
      -	conclusie van dupliek, tevens houdende wijziging van conclusie, met producties.
    
    
    
    
      2	De vaststaande feiten
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
    
    
    2.1 Op 7 april 1994 is tussen enerzijds [eiser] en anderzijds Subat, Westmar Shipping & Trading B.V. en de gemeente Rotterdam (hierna: Gemeente) een overeenkomst tot bodemsanering tankstation (hierna: Overeenkomst) gesloten betreffende de sanering van de bodem op de locatie gelegen aan de [adres] te [woonplaats]. Overeengekomen is dat Subat (voor haar rekening) de bodemsanering zal (doen) uitvoeren. 
    
    2.2 De grond waarop het tankstation zich bevond en het zich thans daarop bevindende pand behoren [eiser] in eigendom toe. 
    
    2.3 Artikel 28 van de op de Overeenkomst van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden luidt:  
    
    “De Stichting (Subat; opm. rechtbank) zal geen kosten voor werkzaamheden vergoeden die niet door haar zijn opgedragen, noch zal de Stichting enige bedrijfsschade of andere gevolgschade vergoeden.”
    
    
      2.4 In november 2000 is met de saneringswerkzaamheden gestart. Subat heeft de saneringswerkzaamheden laten ui[bedrijf]door [bedrijf] (hierna: [bedrijf]). 
      In het kader van de saneringswerkzaamheden moesten vier inpandige, ondergrondse opslagtanks van de locatie worden verwijderd.   
    
    
    2.5 Op 24 november 2000 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [persoon1] van Subat, [eiser] en de heren [persoon2] en [persoon3] van [bedrijf]. Het naar aanleiding van deze bespreking opgestelde verslag houdt in:
    
    
      “Probleemstelling:
      De uitvoerder van [bedrijf] (…) geeft aan problemen te verwachten met het verwijderen van de tanks onder de aangrenzende kantoortjes en ter plaatse van het trapportaal. Gezien de constructie van de vloer op staal bestaat de mogelijkheid dat tijdens het verwijderen van de tanks en het saneren van de bodem de kantoorpandjes inclusief betonplaat kunnen gaan overhellen met schade als gevolg.
      Afspraken:
      In overleg met (…) [eiser] wordt besloten dat het risico voor het verwijderen van de tank ter plaatse van het kantoorpandje aan de linkerkant en de tank ter plaatse van het trapportaal aan de rechterkant geheel voor rekening komt voor (…) [eiser]. (…) [eiser] geeft aan akkoord te gaan met dit risico. [bedrijf] (…) zal alle verantwoordelijkheid met betrekking tot schades veroorzaakt door het verwijderen van de tanks van de hand wijzen. [bedrijf] (…) zal desalniettemin alles in het werk stellen om eventuele schades te voorkomen.”
    
    
    2.6 In de daarop volgende dagen is begonnen met het verwijderen van de opslagtanks. 
    
    2.7 Bij brief van 27 maart 2001 heeft [eiser] Subat aansprakelijk gesteld voor schade aan het pand. Om de aansprakelijkheid en de schade te beoordelen, hebben de verzekeraars van Subat een expert ingeschakeld, Cunningham De Maaré B.V (hierna: Cunningham). 
    
    2.8 Een brief van 24 oktober 2001 van [persoon4], werkzaam bij [bedrijf2] (hierna: [bedrijf2]), aan [eiser] houdt in:
    
    
      “Herstel fundering achtergevel
      De bestaande tanks onder de begane grond (…) zijn verwijderd. Om de tanks makkelijker te verwijderen is door de sloper de gemetselde fundering van de achtergevel verlaagd. (…)
      Doordat de fundering van de achtergevel gedeeltelijk is gesloopt kan de belasting uit de kolommen niet meer door deze fundering worden opgenomen. Het gevolg is een belasting toename in de fundering van de bouwmuur wat mogelijk een overbelasting ten gevolge kan hebben. Aanhelen van het bestaande metselwerk is geen oplossing omdat de aanhechting tussen bestaand en nieuw metselwerk onvoldoende zal zijn om belasting te spreiden in de bestaande fundering van de achtergevel. Om de belasting weer in de oorspronkelijke fundering terug te brengen, wordt een betonbalk tussen en onder de beide kolommen van het portaal aangebracht op het restant van de fundering van de achtergevel. Door de constructie voor te belasting dmv vijzels wordt een belasting aangebracht waardoor mogelijke zettingen zoveel mogelijk worden voorkomen.”    
      2.9 Een faxbericht van 26 oktober 2001 van [persoon5], werkzaam bij Cunningham, aan [persoon6] (Aon Nederland) houdt in:
    
    
    
      “Betreft:		(…) Claim inzake schade aan het pand [adres] te Rotterdam
      (…)
      Voor wat betreft het herstel van de fundering mochten wij overigens een offerte ontvangen van Kero Funderingstechniek, welke sluit op een bedrag van ruim f 45.000,-- excl. BTW. Deze offerte is tot stand gekomen naar aanleiding van een hersteladvies van (…) [bedrijf2] (…). De door dit adviesbureau geadviseerde herstelmethode omvat onder andere het aanbrengen van een betonbalk, twee stalen kolommen, twee vijzelconstructies en dergelijke.
      Wij hebben onze twijfels of genoemde werkzaamheden noodzakelijk zijn, teneinde eventuele schade aan het pand door zettingen in de toekomst uit te sluiten. (…)
      Aangezien wij van mening zijn dat het van (…) [bedrijf2] (…) erg ver gaar, is het wellicht verstandig, een onafhankelijk constructeur onzerzijds te assumeren. Hierbij denken wij bijvoorbeeld aan M.U.C. uit Terheijden (…). Dat er iets zal moeten gebeuren om de gevels als gevolg van de sloop van de fundering weer constructief verantwoord op te vangen, is ons inmiddels wel duidelijk.”
    
    
    2.10 Een memo van 21 november 2001 van [pers[persoon7], werkzaam bij B.V. Ingenieursbureau M.U.C., aan [persoon5] houdt in: 
    
    
      “Op uw verzoek hebben wij een analyse opgezet met betrekking tot de invloed op de bestaande fundering ten gevolge van het gedeeltelijk slopen van een oude dwarsfunderingsstrook in een garagepand aan de [adres] te [woonplaats]. (…)
      In verband met het verwijderen van tanks is de bovenzijde van genoemde dwarsfunderingsstrook over een hoogte van naar schatting ca. 90 cm verlaagd. Aan de Maaszijde (oost) is de gemetselde fundering nagenoeg verticaal met de kolom weggehakt; aan de straatzijde (west) is de fundering onder ca. 45° weggehakt c.q. is een groter penantgedeelte van de fundering blijven zitten. (…) 
      Inspectie door ondergetekende ter plaatse op 13-11-2001 maakt ons duidelijk dat helemaal geen schade is opgetreden vanwege het verwijderen van het bovengedeelte van de oude dwarsfundering. De langsmuren van het pand zijn over de gehele lengte betegeld (…); inclusief de beide kolommen (…). In de langsmuur aan de Maaszijde (oost) is in het voegwerk van de tegels een vertande scheur zichtbaar. Geschatte scheurwijdte slechts 0.5 à 0.75 mm. Of deze vertande scheur is opgetreden ten gevolge van het slopen van het bovengedeelte van de dwarsfundering is zeer de vraag. Wij hebben de indruk dat de scheur al van ver vóór eind 2000 aanwezig was. Anderzijds toont ook het funderingsmetselwerk ònder genoemde tegelzone GEEN enkele scheurvorming. Aan de andere langswand (Stadszijde/west0 wordt op 31-11-2001 door ons geen enkele scheurvorming geconstateerd. Tevens lopen aan weerszijden de horizontale voegen van het tegelwerk keurig in één lijn door van voren naar achteren, over de kolommen. Ten opzichte van het tijdstip van het lijmen en voegen van deze tegels (10 jaar geleden) zijn de totale langsmuren NIET vervormd c.q. gezet. Omdat het gesloopte funderingsgedeelte vóór aanvang van de sanering ook nauwelijks tot geen bijdrage levert aan de afdracht van kolombelasting, zal dat na slopen c.q. zelfs na eventueel herstellen ook niet het geval zijn. (…) 
      Résumerend kan worden gesteld dat ons inziens geen aanvullende maatregelen nodig zijn om de fundering onder de kolommen te versterken. Omdat tot op heden geen enkele schade zichtbaar is en een hoogtemeting van de lintvoegen van de betegeling zal aantonen dat er zich geen verzakkingen hebben voorgedaan (sinds het lijmen van de tegels), kan worden volstaan met het halfsteens opmetselen van de gesloopte fundering in kalkzandsteen en vervolgens met het storten van de nieuwe garagevloer, rustend op genoemd kalkzandsteenmuur.”
    
    
    
    2.11 Een brief van 18 januari 2002 van [persoon5] aan [eiser] houdt in:
    
    “Betreft:		Claim inzake schade aan het pand [adres] te [woonplaats], als gevolg van saneringswerkzaamheden.
    
    
      Inzake de bovengenoemde aangelegenheid vragen wij uw aandacht voor het navolgende. Inmiddels hebben wij omtrent de bovengenoemde claim diverse gesprekken met u gevoerd. Voorts mochten wij van u diverse offertes en facturen ontvangen met betrekking tot de kosten voor het herstel. Teneinde deze kwestie af te kunnen wikkelen hebben wij onze bevindingen omtrent de diverse claims onderstaand weergegeven.
      (…)
      Claim inzake ‘gesloopte’ fundering:
      Tot slot hebben wij de nodige discussie gevoerd omtrent de oude funderingsmuur welke is gesloopt. Nog immer bestaat er onduidelijkheid tussen de verschillende partijen of deze fundering nu wel of niet gesloopt moest worden. Gelet op de diverse gesprekken welke wij hieromtrent met u hebben gevoerd, gaan wij er echter vanuit dat u geen opdracht hebt gegeven voor de sloop van de oude fundering.
       Voor wat betreft het herstel van de fundering mochten wij van u een hersteladvies ontvangen van (…) [bedrijf2] (…). De door dit adviesbureau geadviseerde herstelmethodiek omvat onder andere het aanbrengen van een betonbalk, twee stalen kolommen, twee vijzelconstructies en dergelijke. De kosten voor de uitvoering van deze werkzaamheden zullen bij f 50.000,-- excl. BTW (€ 22.690,-- excl. BTW) bedragen. Wij hebben u in een eerder stadium reeds medegedeeld sterk te twijfelen of genoemde werkzaamheden noodzakelijk zijn, teneinde eventuele schade aan het pand door zettingen in de toekomst uit te sluiten. In dit verband hebben wij op 13 november 2001 tezamen met (…) [persoon7] (…) ter plaatse nogmaals e.e.a. in ogenschouw genomen. Naar aanleiding van dit bezoek heeft (…) [persoon7] nadien een rapportage opgesteld, omtrent de invloed van het verwijderen van de funderingsstrook. (…) Wij kunnen uit het schrijven van (…) [persoon7] niet anders concluderen dan dat er geen schade is opgetreden en geen schade zal optreden als gevolg van het slopen van de fundering. Naar aanleiding van ons gesprek hebben wij nadien nog enig navraag gedaan omtrent het door (…) [bedrijf2] (…) geadviseerde herstelmethodiek. De eerlijkheid gebied ons te zeggen dat ons enkel is bevestigd dat genoemde ‘herstelwerkzaamheden’ niet noodzakelijk zijn. Wij houden dan ook vast aan het door Ingenieursbureau M.U.C. BV geadviseerde hersteladvies. In dit geval het halfsteens opmetselen van de gesloopte fundering in kalkzandsteen en vervolgens het storten van een nieuwe garagevloer, rustend op genoemde kalkzandsteen muur. De kosten voor het opmetselen van de gesloopte fundering in kalkzandsteen zullen op zijn hoogst f 2.500,-- excl. BTW (€ 1.134,45 excl. BTW) bedragen. Zoals u bekend, komen de kosten voor het storten van de garagevloer voor uw eigen rekening. Uiteraard hebben wij ook de kosten voor het vrijgraven van de fundering opgenomen ad 
      f 1.300,-- excl. BTW (€ 1.724,36 excl. BTW).
      Vrijgraven fundering			f	1.300,00		€	   589,91
      Opmetselen gesloopte fundering		f	2.500,00		€	1.134,45
      					-------------------		-------------------
      Vaststelling kosten totaal excl. BTW	f	3.800,00		€	1.724,36
      (…)
      Vaststellen van de kosten:
      Gelet op het bovenstaande stellen wij u resumerend onder voorbehoud van alle rechten van onze opdrachtgevers en zonder erkenning van aansprakelijkheid en/of polisdekking de navolgende vaststelling van de kosten voor.
      (…)
      Opmetselen gesloopte fundering		f	2.500,00		€	1.134,45”
    
    
    2.12 Een (herzienings)beschikking van 9 juli 2004 van de Gemeente op het verzoek van Subat om goedkeuring van het saneringsverslag met betrekking tot de locatie [adres] houdt in:
    
    
      “OVERWEGENDE
      (…)
      dat uit het onderliggende stukken blijkt dat:  
      (…)
      - 	binnen de onderzoeks-/saneringslocatie sprake is van een tweetal “vlekken” met (…) verontreiniging (…) in het grondwater, te weten:
      	- 	in de omgeving van de ondergrondse tanks (…);
      	- 	aan de overzijde van de [straat]. Deze verontreiniging wordt niet aan het verkooppunt van motorbrandstoffen toegerekend en daarom niet door SUBAT gesaneerd;
      (…)
      -	(…) De resterende grondverontreiniging wordt verwijderd door middel van grondwateronttrekking (doorspoelen);
      (…)
      -	de grondwatersanering onder andere wordt gestaakt op het moment dat de grondwaterverontreiniging aan de overzijde van de straat wordt aangetrokken;
      dat uit het overgelegde saneringsverslag blijkt dat:
      -	de uitpandige grondwateronttrekking na circa vier maanden en de inpandige grondwateronttrekking na circa een jaar is gestaakt vanwege het aantrekken van de grondwaterverontreiniging van de overzijde van de [straat]; 
      (…)
      -	de saneringsdoelstelling voor de grond en het grondwater niet is bereikt, omdat de grond(water)sanering conform het saneringsplan voortijdig is beëindigd, in verband met het optreden van een bijzondere omstandigheid, namelijk het aantrekken van de verontreiniging van de overzijde van de [straat];
      (…)
      BESLUIT 
      dat het resultaat van de sanering op de locatie [adres] niet voldoet aan het Gezamenlijk Bodemsaneringsbeleid in provincie en stad, maar dat de sanering wel is uitgevoerd conform het saneringsplan;
      dat met betrekking tot de bovengenoemde locatie sprake is van een restverontreiniging (…);
      dat een aanvullende sanering van de resterende grond- en grondwaterverontreinigingen (…) ter plaatse van de locatie [adres] dient plaats te vinden. Hiervoor dient een nieuw saneringsplan opgesteld te worden.”  
    
    
    
    
      3	De vordering
      De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Subat te veroordelen om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 81.014,48, met rente en kosten.
    
    
    Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [eiser] aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
    
    
    
      3.1 Tijdens het uitvoeren van de saneringswerkzaamheden is schade ontstaan aan de fundering van het pand. [bedrijf], althans de door haar ingeschakelde onderaannemer, heeft op eigen initiatief een deel van de fundering gesloopt, zonder [eiser] hierover vooraf te informeren. [eiser] heeft nimmer toestemming gegeven voor het gedeeltelijk slopen van de gemetselde fundering van de achtergevel. Voor zover [eiser] toestemming heeft gegeven, betreft dit toestemming voor het verwijderen van een muurtje aan het einde van de wasstraat. Dit muurtje had echter niets van doen met de fundering en het verwijderen daarvan heeft ook geen schade aan de fundering veroorzaakt. 
      [eiser] heeft slechts het risico van overhellen van de panden als gevolg van het verwijderen van de opslagtanks en het saneren van de bodem geaccepteerd, doch heeft niet het risico aanvaard dat een deel van de fundering zou worden aangetast. 
    
     
    3.2 Het slopen van een deel van de fundering heeft geleid tot een ernstige verzwakking van de bouwkundige staat van de dwarsfundering.
    
    
      3.3 [eiser] heeft ter zake van het herstel van de fundering een bedrag van € 15.113,00 inclusief BTW betaald. Op dit bedrag dient in mindering te worden gebracht het reeds door Subat aan [eiser] uitgekeerde bedrag van NLG 2.500,00 (€ 998,52), zodat een schadebedrag van € 14.114,48 exclusief BTW resteert. Het bedrag van NLG 2.500,00 
      (€ 998,52) is gebaseerd op het opmetselen van de gesloopte fundering. Dit was echter geen constructieve oplossing, zodat overgegaan moest worden tot het plaatsen van twee stalen kolommen en een betonbalk, hetgeen € 15.113,00 heeft gekost.
    
    
    
      3.4 Subat heeft de saneringswerkzaamheden niet naar behoren uitgevoerd c.q. doen uitvoeren. Eerst nadat de Gemeente haar definitieve goedkeuring had verleend aan de (wijze van uitvoering van de) sanering, kon tot het herstel van de fundering worden overgegaan. Totdat de fundering was hersteld (en vervolgens een vloer in het pand was gelegd), kon het pand niet aan (een) ander(en) worden verhuurd. De volledige beoordeling van de totale bodemsanering kon eerst vanaf augustus 2002 (na afronding van de grondwatersanering) plaatsvinden. In juli 2004 volgt dan het rapport van de Gemeente. Teneinde niet met hogere c.q. dubbele kosten geconfronteerd te worden, heeft [eiser] de bevindingen van de Gemeente, inhoudende dat geen nadere inpandige saneringswerkzaamheden meer hoefden te worden uitgevoerd, afgewacht alvorens tot herstel van de fundering over te gaan. In de periode vanaf maart 2001, zijnde de oorspronkelijke einddatum van de saneringswerkzaamheden, tot en met februari 2005, zijnde de datum dat het pand weer kon worden verhuurd, heeft [eiser] huurinkomsten gederfd. De maandelijkse huur per november 2000 bedroeg € 1.275,00, per 1 juli 2001 € 1.327,50, per 1 juli 2002 € 1.382,50, per 1 juli 2003 € 1.440,00 en per 1 juli 2004 € 1.500,00, zodat in totaal een bedrag van 
      € 65.400,00 aan huurinkomsten is gederfd. Het pand is per 1 maart 2005 weer verhuurd.
    
    
    3.5 Subat is aansprakelijk voor schade veroorzaakt door de door of namens haar ingeschakelde onderaannemer(s). Ondanks herhaalde aanmaning en sommatie daartoe blijft Subat in gebreke de schade aan [eiser] te vergoeden.
     
    
      3.6 Subat komt geen beroep toe op artikel 28 van de op de Overeenkomst van toepassing zijnde algemene voorwaarden, nu het daarin opgenomen exoneratiebeding blijkens het bepaalde in artikel 6:237 sub f BW onredelijk bezwarend is en dus op grond van het bepaalde in artikel 6:233 sub a BW vernietigbaar, althans het bepaalde in artikel 6:248 lid 2 BW aan een succesvol beroep van Subat op artikel 28 van de Algemene Voorwaarden in de weg staat. Er is sprake van opzet dan wel grove schuld of grove veronachtzaamheid. 
      De saneringswerkzaamheden zijn niet naar behoren uitgevoerd en Subat heeft reeds aansprakelijkheid erkend voor de schade door diverse schadebedragen aan [eiser] uit te betalen.
    
    
    3.7 Subat is de wettelijke rente verschuldigd vanaf het moment dat zij in verzuim is geraakt, zijnde de dag na de datum die is gesteld in de respectieve aanmaningen die [eiser] Subat heeft doen toekomen, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.
    
    3.8 Door of namens [eiser] zijn buitengerechtelijke werkzaamheden, anders dan ter voorbereiding en instructie van de zaak, verricht. De kosten daarvan worden conform rapport Voorwerk II begroot op € 1.788,00 en komen op grond van de redelijkheid en billijkheid voor vergoeding in aanmerking. 
    
    
    
      4	Het verweer
      Het verweer strekt – verkort weergegeven – tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [eiser] in de kosten van het geding, de nakosten daaronder begrepen, met rente.
    
    
    Subat heeft daartoe het volgende aangevoerd:
    
    4.1 Betwist wordt dat sprake is van wanprestatie. De gemetselde fundering van de achtergevel, althans de bovenzijde van deze dwarsfunderingsstrook, is over een hoogte van circa 90 centimeter verlaagd in verband met het verwijderen van de opslagtanks. Het verwijderen van deze tanks werd voor risico van [eiser] uitgevoerd. Afgesproken is dat [bedrijf] alle verantwoordelijkheid met betrekking tot alle schades, waaronder doch niet uitsluitend het overhellen van de panden, veroorzaakt door het verwijderen van de opslagtanks van de hand wijst. Bovendien heeft [eiser] opdracht gegeven tot het verwijderen van een muurtje aan het einde van de wasstraat. 
    
    Bij dupliek wordt betwist dat sprake is van sloop van de fundering (in opdracht van Subat). Subat heeft geen andere metselwerken verwijderd dan het door haar verwijderde muurtje aan het einde van de wasstraat. De beschadiging aan de fundering, waarvan thans vergoeding wordt gevorderd, bestond reeds ten tijde van de onderhavige saneringswerkzaamheden, althans is niet door Subat veroorzaakt. De verlaging van de gemetselde fundering van de achtergevel heeft reeds voorafgaande aan de saneringswerkzaamheden plaatsgevonden. 
    
    
      4.2 Betwist wordt dat het slopen van een deel van de fundering op de wijze zoals thans is geschied tot een ernstige verzwakking van de bouwkundige staat van de dwarsfundering leidt. Voor zover al (risico op) schade bestaat, is dit niet meer dan slechts een mogelijkheid van overbelasting. Er was dan ook geen noodzaak om de fundering te herstellen op de wijze zoals thans is geschied. De fundering was niet dragend (het deel van de fundering dat is gesloopt, leverde voor aanvang van de saneringswerkzaamheden ook nauwelijks tot geen bijdrage aan de afdracht van de kolombelasting en doet dat na herstel ook niet), vervulde niet de functie van fundering en had geen relevante economische waarde. Volstaan kon dan ook worden met het opmetselen van de gesloopte fundering. Het ter zake door Subat aan [eiser] reeds uitgekeerde bedrag van NLG 3.800,00 (€ 1.724,36) was daartoe voldoende. 
      Betwist wordt voorts (bij gebrek aan wetenschap) dat de offertes die [eiser] ter zake van het herstel van de fundering heeft laten uitbrengen, zijn uitgebracht na bezichtiging van de locatie, althans dat daarbij de mogelijkheid van het opmetselen van de fundering is onderzocht.
    
    
    4.3 Door de fundering te herstellen op de wijze zoals thans is geschied, is sprake van een verbetering van de fundering, welke niet voor vergoeding in aanmerking komt en mitsdien op de te vergoeden schade in mindering dient te worden gebracht.
    
    4.4 Subat heeft de saneringswerkzaamheden overeenkomstig het saneringsplan – en dus naar behoren – uitgevoerd. Er is sprake van een inspanningsverplichting, niet van een resultaatsverplichting. Dat sprake is van een restverontreiniging en dat een aanvullende sanering van de resterende grond en grondwaterverontreiniging moet plaatsvinden, kan niet aan Subat worden toegerekend. Betwist wordt dat sprake is van causaal verband tussen de leegstand in de maanden maart 2001 tot en met februari 2005 en de saneringswerkzaamheden van Subat. De inpandige saneringswerkzaamheden zijn beëindigd op 21 december 2000. Het herstel van de fundering had direct na beëindiging van de werkzaamheden in december 2000 kunnen plaatsvinden. Daarvoor behoefde niet de definitieve goedkeuring van de Gemeente aan de sanering te worden afgewacht. Nadere inpandige saneringswerkzaamheden, bestaande uit grondwateronttrekking, zouden niet tot (risico voor) schade aan de herstelde fundering hebben geleid. [eiser] is niet eerder tot herstel van de fundering overgegaan, omdat hem daartoe de middelen ontbraken, althans vanwege ziekte zijnerzijds. De oorzaak van de vertraging van het herstel van de fundering ligt in ieder geval niet bij Subat. De gevorderde huurderving staat niet in zodanig verband met de saneringswerkzaamheden dat deze aan Subat moet worden toegerekend. 
    
    4.5 Betwist wordt de omvang van de gevorderde huurderving. In het saneringsplan is geen einddatum van de saneringswerkzaamheden opgenomen en in de Overeenkomst is geen bepaling opgenomen over de duur van de sanering. Van afspraken in de zin dat de locatie vanaf 1 maart 2001 weer zonder beperkingen beschikbaar zou zijn, is geen sprake. [eiser] had in ieder geval na het besluit van de Gemeente in juli 2004 tot het herstel van de fundering kunnen overgaan. Betwist wordt voorts de (redelijkheid van de) duur van het herstel van de fundering. 
    
    4.6 Door lang met het herstel van de fundering te wachten, heeft [eiser] niet aan zijn schadebeperkingsplicht voldaan. Bovendien had [eiser] een tijdelijke oplossing kunnen bewerkstelligen door de gesloopte fundering op te metselen. 
    
    4.7 Subat is op grond van artikel 28 van de op de Overeenkomst van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden niet gehouden om de gevorderde huurderving aan [eiser] te vergoeden. Van opzet, grove schuld of grove onachtzaamheid is geen sprake. Het exoneratiebeding is dan ook niet onredelijk bezwarend, te meer nu [eiser] opdracht heeft gegeven tot het verwijderen van het muurtje aan het einde van de wasstraat en de opslagtanks voor zijn risico zijn verwijderd. De saneringswerkzaamheden zijn niet door Subat zelf, maar door [bedrijf] verricht. 
    
    
      4.8 Wettelijke rente is niet eerder verschuldigd dan op het moment waarop de schade daadwerkelijk is geleden. Over de gevorderde huurderving is dan ook geen wettelijke rente verschuldigd vóór de datum waarop betaling van de huur (per maand) had moeten plaatsvinden.
      4.9 Betwist wordt dat buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt, althans de omvang daarvan, althans dat zij voor toewijzing in aanmerking komen. 
    
    
    
    
      5	De beoordeling
      5.1 Subat heeft aangevoerd, dat de vordering tot vergoeding van de schade aan de fundering moet worden afgewezen, omdat het verwijderen van de opslagtanks, in verband waarmee de gemetselde fundering van de achtergevel over een hoogte van circa 90 centimeter is verlaagd, voor risico van [eiser] werd uitgevoerd. Ter onderbouwing daarvan heeft Subat verwezen naar het verslag van de bespreking die op 24 november 2000 heeft plaatsgevonden (r.o. 2.5). Bovendien heeft [eiser] opdracht gegeven tot het verwijderen van een muurtje aan het einde van de wasstraat, aldus Subat.
    
    
    5.2 Uit voormeld besprekingsverslag blijkt dat de onderaannemer ([bedrijf]) problemen verwachtte met het verwijderen van de opslagtanks onder de aangrenzende kantoortjes en ter plaatse van het trapportaal in verband met het feit dat, gezien de constructie van de vloer op staal, de mogelijkheid bestond dat tijdens het verwijderen van de opslagtanks en het saneren van de bodem de kantoorpandjes inclusief betonplaat zouden kunnen gaan overhellen met schade als gevolg. Vervolgens is afgesproken dat het risico voor het verwijderen van de opslagtank ter plaatse van het kantoorpandje aan de linkerkant en de opslagtank ter plaatse van het trapportaal aan de rechterkant voor rekening komt van [eiser]. Hieruit volgt dat het risico dat [eiser] heeft geaccepteerd in verband met het verwijderen van de opslagtanks het risico betreft van het kunnen gaan overhellen van de kantoorpandjes. De rechtbank kan niet – zonder enige nadere onderbouwing – inzien dat daarmee door [eiser] tevens is aanvaard het risico van het aantasten van een deel van de fundering. 
    
    5.3 [eiser] heeft erkend – en mitsdien staat vast – dat hij opdracht c.q. toestemming heeft gegeven tot het verwijderen van een muurtje aan het einde van de wasstraat. Als niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken staat eveneens vast dat dit muurtje niets van doen had met de fundering en dat het verwijderen daarvan niet tot schade aan de fundering heeft geleid. In ieder geval kan uit het geven van opdracht c.q. toestemming tot het verwijderen van het muurtje aan het einde van de wasstraat niet – zonder enige nadere onderbouwing – worden afgeleid dat daarmee eveneens opdracht c.q. toestemming zou zijn gegeven tot het verwijderen van een deel van de fundering.
    
    5.4 Gesteld noch gebleken is dat de opslagtanks niet op een andere wijze konden worden verwijderd dan door middel van het verlagen van de gemetselde fundering van de achtergevel over een hoogte van circa 90 centimeter. Er dient dan ook van uitgegaan te worden dat er geen noodzaak bestond om de opslagtanks te verwijderen op de wijze zoals thans is geschied. Indien het verlagen van de gemetselde fundering van de achtergevel over een hoogte van circa 90 centimeter wél noodzakelijk zou zijn geweest om de opslagtanks te kunnen verwijderen, zouden de desbetreffende kosten (van sloop en herstel van de fundering) als onderdeel van de saneringswerkzaamheden voor rekening van Subat komen. 
    
    
    
    
    
    Dit volgt niet alleen uit de aard van de Overeenkomst – de saneringswerkzaamheden worden door Subat verricht tegen een vaste saneersom – maar ook (a contrario) uit artikel 2 van bijlage 3 behorende bij de Overeenkomst, waarin is bepaald dat de saneringslocatie (door Subat) wordt opgevuld tot het maaiveld en dat eventuele herbestrating/verharding voor rekening van [eiser] komt, hetgeen kennelijk ook zo is uitgevoerd, nu als niet weersproken vast staat dat [eiser] opdracht heeft gegeven tot herstel van de vloer van het pand.  
    
    5.5 Voor het eerst bij dupliek heeft Subat aangevoerd, dat de vordering tot vergoeding van de schade aan de fundering ook daarom moet worden afgewezen, omdat zij geen andere metselwerken heeft verwijderd dan het door haar verwijderde muurtje aan het einde van de wasstraat en de beschadiging aan de fundering, waarvan thans vergoeding wordt gevorderd, reeds bestond ten tijde van de onderhavige saneringswerkzaamheden. 
    
    5.6 Dit verweer kan echter niet met vrucht voor het eerst in dat stadium van de procedure worden voorgedragen. Daaraan moet dan ook als tardief worden voorbijgegaan. Hierbij is tevens in aanmerking genomen dat de pas bij dupliek aangevoerde stellingen naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd zijn, zulks gelet op de eerdere stellingname bij conclusie van antwoord – te weten (kortweg) dat de opslagtanks niet zonder ‘maatregelen’ verwijderd konden worden – en gelet op de in het dossier aanwezige stukken, in het bijzonder het faxbericht van 26 oktober 2001 van [persoon5] (r.o. 2.9), het memo van 21 november 2001 van [persoon7] (r.o. 2.10) en de brief van 18 januari 2002 van [persoon5] (r.o. 2.11), in welke stukken wordt gesproken over ‘het slopen’ van een deel van de fundering. Aan bewijsvoering wordt dan ook niet toegekomen.
    
    5.7 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, moet het er voor worden gehouden dat het verwijderen van een deel van de fundering niet voor risico van [eiser] komt en dat Subat ter zake is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de Overeenkomst. Dit betekent dat Subat in beginsel gehouden is de schade die als gevolg daarvan is ontstaan, te vergoeden.
    
    5.8 Subat heeft aangevoerd dat het verwijderen van een deel van de fundering op de wijze zoals thans is geschied niet tot schade heeft geleid, althans dat er geen noodzaak bestond de fundering te herstellen op de wijze zoals thans is geschied, omdat de fundering niet dragend was, niet de functie van fundering vervulde en geen relevante economische waarde had. Voor zover al (risico op) schade bestaat, is dit niet meer dan slechts een mogelijkheid van overbelasting, aldus Subat. Ter onderbouwing daarvan heeft Subat verwezen naar de brief van 24 oktober 2001 van [bedrijf2] (r.o. 2.8) en het memo van 21 november 2001 van [persoon7] (r.o. 2.10). 
    
    
      5.9 De stelling van Subat, dat de fundering niet dragend was, niet de functie van fundering vervulde en geen relevante economische waarde had, is onvoldoende onderbouwd en wordt om die reden gepasseerd. Hierbij is in aanmerking genomen dat uit het memo van 21 november 2001 van [persoon7] niet meer blijkt dan dat ‘het gesloopte funderingsgedeelte vóór aanvang van de sanering nauwelijks tot geen bijdrage leverde aan de afdracht van kolombelasting’. In ieder geval kan hieruit niet zonder meer worden afgeleid dat de fundering in het geheel niet dragend was en geen enkele functie als fundering meer vervulde. Daarbij wordt nog opgemerkt dat het faxbericht van 26 oktober 2001 van [persoon5] (r.o. 2.9) veeleer de conclusie rechtvaardigt dat de fundering dragend was en de functie van fundering vervulde. 
      Immers, daarin staat vermeld ‘dat er iets zal moeten gebeuren om de gevels als gevolg van de sloop van de fundering weer constructief verantwoord op te vangen’. 
    
    
    5.10 Uitgaande van de juistheid van de stelling van Subat dat als gevolg van het verwijderen van een deel van de fundering slechts een mogelijkheid van overbelasting bestaat, valt niet – zonder enige nadere onderbouwing – in te zien waarom de enkele kans op overbelasting voor [eiser] niet een reden zou (moeten) zijn om tot herstel van de fundering over te gaan. Als niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken staat vast dat overbelasting na enige tijd kan leiden tot scheurvorming en/of verzakking. Naar het oordeel van de rechtbank kan van [eiser] niet worden gevergd dat hij eerst tot herstel zal overgaan indien er daadwerkelijk sprake is van overbelasting, te meer nu in dat geval de schade alleen maar groter zal zijn in verband met de opgetreden scheurvorming en/of verzakking. 
    
    5.11 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, moet het er - gelet ook op de schadebeperkingsplicht van [eiser] – voor worden gehouden dat destijds in alle redelijkheid door [eiser] is gehandeld door tot herstel van de fundering over te gaan
    
    5.12 Subat heeft aangevoerd dat er geen noodzaak bestond om de fundering te herstellen op de wijze zoals thans is geschied en dat volstaan kon worden met het opmetselen van de gesloopte fundering. [eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat het opmetselen van de gesloopte fundering niet toereikend is om de fundering op deugdelijke wijze (constructief) te herstellen.  
    
    
      5.13 Zelfs uitgaande van de juistheid van de stelling van Subat dat [eiser] zonder noodzaak heeft gekozen voor een bepaalde wijze van herstel van de fundering, betekent dit nog niet dat de kosten daarvan in redelijkheid niet aan Subat kunnen worden toegerekend. 
      Het is naar het oordeel van de rechtbank, gelet op de bevindingen van [bedrijf2] (r.o. 2.8) en de door [eiser] opgevraagde offertes ter zake van het herstel van de fundering, zeer wel verdedigbaar dat [eiser] heeft gekozen voor herstel van de fundering op de wijze zoals thans is geschied, althans is die wijze van herstel naar het oordeel van de rechtbank in de gegeven omstandigheden alleszins verantwoord.
    
    
    5.14 Het risico dat achteraf zou blijken dat met een andere, goedkopere, herstelmethode volstaan had kunnen worden, komt naar het oordeel van de rechtbank in de verhouding tussen partijen voor rekening en risico van Subat als degene die aansprakelijk is voor de schade aan de fundering. De stelling dat sprake is van een verbetering van de fundering door deze te herstellen op de wijze zoals thans is geschied, is niet dan wel onvoldoende onderbouwd en wordt om die reden gepasseerd. Aan bewijsvoering wordt dan ook niet toegekomen. Subat heeft weliswaar aangevoerd dat volstaan kon worden met het opmetselen van de gesloopte fundering, doch is daarbij evenwel uitgegaan van een niet dragende functie van de fundering voor het pand. Zoals onder 5.10 reeds is overwogen, bestaat er een mogelijkheid van overbelasting als gevolg van het verwijderen van een deel van de fundering, zodat het uitgangspunt van Subat voor het slechts opmetselen van de gesloopte fundering niet juist kan worden geacht. Bovendien is gesteld noch gebleken dat [eiser], bij toekenning van de door hem gevorderde herstelkosten, meer ontvangt dan zijn werkelijke vermogensvermindering ten gevolge van het verwijderen van een deel van de fundering is geweest.
    
    
      5.15 Concluderend is de rechtbank van oordeel dat Subat gehouden is het volledige door [eiser] betaalde bedrag aan herstelkosten ter zake van de fundering te voldoen. 
      Bij conclusie van repliek is niet langer bestreden dat [eiser] reeds een vergoeding ad 
      € 1.724,36 van Subat heeft ontvangen ter zake van het herstel van de fundering, zodat aan herstelkosten een bedrag van € 13.388,64 (€ 15.113,00 - € 1.724,36) resteert. De vordering ligt dan ook in zoverre voor toewijzing gereed.
    
    
    5.16 Subat heeft (als meest verstrekkend verweer) met een beroep op artikel 28 van de op de Overeenkomst van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden betoogd dat zij niet gehouden is de huurderving aan [eiser] te vergoeden. [eiser] heeft aan het beroep van Subat op artikel 28 van de Algemene Voorwaarden tegengeworpen, dat het daarin opgenomen exoneratiebeding blijkens het bepaalde in artikel 6:237 sub f BW onredelijk bezwarend is en dus op grond van het bepaalde in artikel 6:233 sub a BW vernietigbaar, althans dat het bepaalde in artikel 6:248 lid 2 BW aan een succesvol beroep van Subat op artikel 28 van de Algemene Voorwaarden in de weg staat. 
    
    5.17 De rechtbank volgt het betoog van [eiser], dat artikel 28 van de op de Overeenkomst van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden onredelijk bezwarend is, niet. Het uitsluiten of beperken van aansprakelijkheid door middel van een exoneratiebeding is niet ongebruikelijk in het maatschappelijk verkeer. Dat geldt ook bij overeenkomsten als de onderhavige, zodat [eiser] geacht wordt met de mogelijkheid van exoneratie bekend te zijn. [eiser] heeft door het ondertekenen van de Overeenkomst ingestemd met de Algemene Voorwaarden en de daarin vervatte exoneratieclausule. Artikel 28 van de op de Overeenkomst van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden behelst geen totale uitsluiting van de aansprakelijkheid, doch slechts een beperking hiervan betreffende een schadesoort, te weten gevolgschade. Gesteld noch gebleken is dat de onderhavige clausule niet gebruikelijk is. Tussen partijen is niet in geschil dat gederfde huurinkomsten als gevolgschade kwalificeren. Tussen partijen is eveneens niet in geschil dat het niet Subat zelf is die een deel van de fundering heeft gesloopt, maar de onderaannemer ([bedrijf]). In het geval dat de aansprakelijke partij niet tevens schadeveroorzakende partij is, kan eerder een beroep op uitsluiting of beperking van aansprakelijkheid worden gedaan dan in het geval dat de aansprakelijke partij en schadeveroorzakende partij één en dezelfde zijn. De stelling van [eiser] dat sprake is van opzet dan wel grove schuld of grove veronachtzaamheid doordat [bedrijf] uit eigen beweging een deel van de fundering heeft gesloopt, komt er in wezen op neer dat [eiser] het onredelijk vindt dat de schade voor zijn rekening blijft terwijl hem ten aanzien daarvan geen verwijt treft en hij die schade dus ook niet kon voorkomen. Het feit dat de schade voor risico van de schadelijdende partij blijft, ook al treft haar daarvoor geen verwijt, is evenwel inherent aan het principe van een exoneratiebeding. 
    
    
      5.18 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering strekkende tot vergoeding van de gederfde huurinkomsten reeds op artikel 28 van de op de Overeenkomst van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden afstuit. De stelling dat de schade (mede) een gevolg is van het feit dat de saneringswerkzaamheden niet naar behoren zijn uitgevoerd, doet aan dit oordeel niet af. Deze stelling is bovendien niet dan wel onvoldoende onderbouwd, zodat zij alleen om die reden al dient te worden gepasseerd. Daarbij wordt nog opgemerkt dat de beschikking van de Gemeente van 9 juli 2004 (r.o. 2.12) veeleer de conclusie rechtvaardigt dat de saneringswerkzaamheden naar behoren – in ieder geval conform het saneringsplan – zijn uitgevoerd en dat voor zover nadere saneringsmaatregelen noodzakelijk zijn, Subat daarvan geen verwijt valt te maken, doch dat dit het gevolg is van bijzondere omstandigheden, namelijk het aantrekken van de verontreiniging van de overkant van de [adres]. In ieder geval kan niet gezegd worden dat Subat zodanig nalatig is geweest dat haar geen beroep op de exoneratieclausule toekomt.
      5.19 [eiser] heeft nog aangevoerd dat Subat reeds aansprakelijkheid voor de schade heeft erkend. Echter, anders dan [eiser] stelt, houdt de uitbetaling van Subat aan [eiser] van diverse schadebedragen geen erkenning van aansprakelijkheid in. Nog daargelaten dat Subat onbetwist heeft gesteld dat deze uitbetaling coulancehalve is gedaan, gaat het hier om vergoeding van een aantal concrete beschadigingen aan bijvoorbeeld plafond, sprinklerinstallatie en riolering, die geen verband houden met de kwestie van de fundering.
    
    
    5.20 Indien de vordering strekkende tot vergoeding van de gederfde huurinkomsten niet reeds op artikel 28 van de op de Overeenkomst van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden zou afstuiten, overweegt de rechtbank ten overvloede dat in dat geval geoordeeld zou moeten worden dat causaal verband ontbreekt, nu zonder deugdelijke motivering – die ontbreekt – niet valt in te zien waarom het herstel van de fundering niet direct na beëindiging van de inpandige saneringswerkzaamheden in december 2000 kon plaatsvinden. 
    
    5.21 Nu de factuur ter zake de kosten van herstel van de fundering dateert van 5 november 2004 en [eiser] mitsdien niet vóór die datum daadwerkelijk schade heeft geleden, zal de wettelijke rente eerst worden toegewezen met ingang van voormelde factuurdatum.
    
    5.22 De gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen, nu onvoldoende is gesteld en evenmin is gebleken dat het gaat om verrichtingen die meeromvattend zijn dan de verrichtingen waarvoor de in de artikelen 237 – 240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten.
    
    5.23 Nu beide partijen deels in het ongelijk zijn gesteld, ziet de rechtbank aanleiding de proceskosten te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    
      6	De beslissing
      De rechtbank,
    
    
    veroordeelt Subat om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen het bedrag van € 13.388,64 (zegge: dertienduizend driehonderdachtentachtig euro en vierenzestig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW vanaf 5 november 2004 tot aan de dag der voldoening;
    
    compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.A.M. Cooijmans. 
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      801/1694