ECLI:NL:RBROT:2008:BD8542, Rechtbank Rotterdam, 23-07-2008, MEDED 06/5046 STRN
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-07-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Overtreding van artikel 6 Mededingingswet en artikel 81 EG-Verdrag.
      
      Boete, bouwfraude, GWW-sector, procesbelang, primair besluit, doorzenden aan verweerder.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Sector Bestuursrecht
      Meervoudige kamer
    
    
    Reg.nr.: MEDED 06/5046 STRN
    
    Uitspraak in het geding tussen
    
    
    
      Aannemings- en Transportbedrijf M.J. Oomen B.V., 
      Aannemingsmaatschappij M.J. Oomen B.V.,
      M.J. Oomen Beheer B.V.,
      P. Oomen Beheer B.V., allen gevestigd te Sprundel, eiseressen, 
      gemachtigden mr. L.C. van den Berg, mr. F.H. Hulshof en mr. H.W. Gierman, advocaten te Rotterdam,
    
    
    en
    
    de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder.
    
    
    
      1	Ontstaan en loop van de procedure
      Bij besluit van 29 maart 2005 heeft verweerder Aannemings- en Transportbedrijf M.J. Oomen B.V. een boete opgelegd van € 255.397,--, wegens overtreding van artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) en artikel 81 van het Verdrag van de Europese Gemeenschappen (EG-verdrag). Verweerder heeft M.J. Oomen Beheer B.V. voor een bedrag van € 15.962,-- en P. Oomen Beheer B.V. voor een bedrag van € 239.435,--, aansprakelijk gehouden aangezien zij voor een deel van de periode van de inbreuk zeggenschap hadden in Aannemings- en Transportbedrijf M.J. Oomen B.V. 
    
    
    Bij brieven van 2 mei 2005 hebben P. Oomen Beheer B.V., M.J. Oomen Beheer B.V. en Aannemings- en Transportbedrijf M.J. Oomen B.V. bezwaar gemaakt. 
    
    Bij besluit van 9 november 2006 heeft verweerder - onder aanvulling van de motivering - de bezwaren ongegrond verklaard onder de mededeling dat voor Aannemings- en Transportbedrijf M.J. Oomen B.V. gelezen dient te worden Aannemingsmaatschappij M.J. Oomen B.V. Verweerder legt aan Aannemingsmaatschappij M.J. Oomen B.V. een boete op van € 255.397,-- en acht deze rechtspersoon hoofdelijk aansprakelijk voor het geheel. Verweerder heeft M.J. Oomen Beheer B.V. voor een bedrag van € 15.962,-- en P. Oomen Beheer B.V. voor een bedrag van € 239.435,-- aansprakelijk gehouden aangezien zij voor een deel van de periode van de inbreuk zeggenschap hadden in Aannemingsmaatschappij M.J. Oomen B.V. 
    
    Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben eiseressen bij brief van 19 december 2006 beroep ingesteld.
    
    Verweerder heeft bij brief van 18 oktober 2007 een verweerschrift ingediend.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 maart 2008 en 25 april 2008. Ter zitting van 13 maart 2008 waren aanwezig de gemachtigden van eiseressen en de gemachtigden van verweerder mr. P.B. Gaasbeek en mr. J.M. Strijker-Reintjes, bijgestaan door A.A.J. Pliego. Ter zitting van 25 april 2008 is voor eiseressen verschenen hun gemachtigde mr. L.C. van den Berg. Voor verweerder waren aanwezig haar gemachtigden mr. P.B. Gaasbeek en mr. J.M. Strijker-Reintjes. 
    
    
      2	Overwegingen
      De rechtbank stelt allereerst vast dat verweerder blijkens het bestreden besluit Aannemings- en Transportbedrijf M.J. Oomen B.V. niet (langer) aanmerkt als overtreder van artikel 6 van de Mw en artikel 81 van het EG-Verdrag en haar ook geen boete (meer) oplegt. Verweerder heeft expliciet overwogen dat Aannemings- en Transportbedrijf M.J. Oomen B.V. niet actief is op de GWW-markt en dat sprake is geweest van een administratieve fout.
      Nu gesteld noch gebleken is dat Aannemings- en Transportbedrijf M.J. Oomen B.V. schade heeft geleden ten gevolge van de door verweerder genomen besluiten moet worden geconcludeerd dat Aannemings- en Transportbedrijf M.J. Oomen B.V. geen procesbelang heeft bij haar beroep. Haar beroep dient dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard.  
    
    
    In hun beroepschrift hebben eiseressen gesteld dat het bestreden besluit het eerste besluit vormt dat is gericht aan Aannemingsmaatschappij M.J. Oomen B.V. Hierdoor is Aannemingsmaatschappij M.J. Oomen B.V. de gebruikelijke rechtsbescherming van de bezwaarfase ontnomen. Over de band van een kennelijke verschrijving wordt nu een geheel andere vennootschap onder het eerdere besluit geschoven. Dit is juridisch ontoelaatbaar. Nu het bestreden besluit feitelijk een primair besluit betreft ten aanzien van de Aannemingsmaatschappij M.J. Oomen B.V. dient er nog een bezwaarfase te volgen. 
    
    
      Verweerder wijst er op dat op 28 mei 2004 namens Aannemingsmaatschappij M.J. Oomen B.V. een clementieverzoek bij het Clementiebureau van verweerder is ingediend. Naar aanleiding daarvan heeft het clementiebureau vóór het uitbrengen van rapport 4155 abusievelijk een clementietoezegging gedaan aan de verkeerde rechtspersoon, te weten Aannemings- en Transportbedrijf M.J. Oomen B.V. Bij brief van 16 november 2004 heeft Aannemingsmaatschappij M.J. Oomen B.V. deze fout opgemerkt en verweerder er op gewezen dat Aannemings- en Transportbedrijf M.J. Oomen B.V. niet actief is op de GWW-markt en dat er sprake moet zijn van een administratieve fout. Bij dezelfde brief heeft  Aannemingsmaatschappij M.J. Oomen B.V. uit eigen beweging een machtiging ingediend tot deelname aan de versnelde procedure. Ook is de aanbestedingsomzet 2001 van Aannemingsmaatschappij M.J. Oomen B.V. aan verweerder opgegeven. Bij brief van 
      2 december 2004 heeft het Clementiebureau de fout rechtgezet door een clementietoezegging te verzenden aan Aannemingsmaatschappij M.J. Oomen B.V. 
      Omdat ten tijde van het opstellen van het rapport 4155 de hiervoor omschreven fout nog niet was geconstateerd is Aannemings-en Transportbedrijf M.J. Oomen B.V. als deelnemer aan de overtreding aangemerkt. In de begeleidende brief bij het primaire besluit is deze fout gecorrigeerd en is aangegeven dat Aannemings-en Transportbedrijf M.J. Oomen niet als deelnemer aan de overtreding zou worden opgemerkt en de overtreding niet aan haar zou worden toegerekend. Evenwel is verzuimd dit in het primaire besluit te corrigeren. 
      Gelet op het voorgaande feitencomplex heeft verweerder in de bezwaarfase geoordeeld dat evident sprake is geweest van een (kennelijke) verschrijving. In de beslissing op bezwaar is vervolgens overwogen: “Voor Aannemings-en Transportbedrijf M.J. Oomen B.V. dient in het bestreden besluit te worden gelezen: Aannemingsmaatschappij M.J. Oomen B.V. Hieruit volgt dat Aannemingsmaatschappij M.J. Oomen B.V. in het bestreden besluit vermeld is als deelnemer en hieruit volgt dat in het bestreden besluit de overtreding aan haar (mede) wordt toegerekend”. De stelling van eiseressen dat het bestreden besluit is geadresseerd aan een vennootschap waartegen nimmer een primair besluit is genomen is dan ook onjuist. Aan de desbetreffende vennootschap is ook het primaire besluit geadresseerd. De naam van de vennootschap is echter vanwege voornoemde (kennelijke) verschrijving onjuist in het primaire besluit vermeld. Er is geen sprake van dat eiseressen in hun verweermogelijkheden zijn geschaad. Verweerder neemt, waar eiseressen stellen dat het bestreden besluit dient te worden beschouwd als een primair besluit, aan dat het beroep moet worden beschouwd als een verzoek tot rechtstreeks beroep waartegen verweerder geen bezwaar heeft. 
    
    
    
      De rechtbank kan verweerder niet volgen in zijn standpunt dat er sprake is van een kennelijke verschrijving. Feit is dat in het primaire besluit als overtreder van artikel 6 van de Mw en artikel 81 van het EG-Verdrag niet Aannemingsmaatschappij M.J. Oomen B.V. is vermeld, maar Aannemings- en Transportbedrijf M.J. Oomen B.V. In de bezwaarfase is dit door Aannemings- en Transportbedrijf M.J. Oomen B.V. ook expliciet aangevoerd. 
      Aannemingsmaatschappij M.J. Oomen B.V. is eerst bij het bestreden besluit aangemerkt als overtreder en ook eerst bij dit besluit is aan haar een boete opgelegd. Dit betekent dat het bestreden besluit niet anders kan worden beschouwd dan als een primair besluit ten aanzien van Aannemingsmaatschappij M.J. Oomen B.V. Dit geldt evenzeer ten aanzien van de aansprakelijkstelling van M.J. Oomen Beheer B.V. en P. Oomen Beheer B.V. voor het pro rata deel van de aan Aannnemingsmaatschappij M.J. Oomen B.V. opgelegde boete. 
    
    
    Door eiseressen is ter zitting uitdrukkelijk verklaard dat in het beroep geen verzoek tot rechtstreeks beroep moet worden gelezen. De rechtbank zal dan ook op grond van artikel 6:15, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht het beroepschrift van Aannemingsmaatschappij M.J. Oomen B.V., M.J. Oomen Beheer B.V. en P. Oomen Beheer B.V. als bezwaarschrift aan verweerder doorzenden. 
     
    
    
      3	Beslissing
      De rechtbank,
    
    
    recht doende:
    
    verklaart het beroep van Aannemings- en Transportbedrijf M.J. Oomen B.V. niet-ontvankelijk. 
    
    
    Aldus gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. P. Vrolijk en mr. A. Verweij, leden, en door de voorzitter en mr. M. Traousis-van Wingaarden, griffier, ondertekend.
    
    De griffier:			De voorzitter:
    
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 23 juli 2008.
    
    Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseressen worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
    
    Afschrift verzonden op: