ECLI:NL:RBZLY:2008:BE8907, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 18-01-2008, 140012 - KG ZA 07-561
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2008-01-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Nakoming van overeenkomst die naar aanleiding van aanbesteding tot stand is gekomen.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 140012 / KG ZA 07-561
    
    Vonnis in kort geding van 18 januari 2008
    
    in de zaak van
    
    
      WATERSCHAP GROOT SALLAND,
      wonende te Zwolle,
      eiser,
      procureur mr. M.F.H.M. van Haastert,
      advocaat mr. E.L.H. van Erp te Den Haag,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      B.V. AANNEMINGSBEDRIJF [A],
      gevestigd te [plaats],
      gedaagde,
      procureur mr. H.R. Quint,
      advocaat mr. P.J.P Severijn te Rotterdam.
    
    
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de mondelinge behandeling
      - de pleitnota van het Waterschap
      - de pleitnota van [A].
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Het Waterschap heeft op 29 mei 2007 een Europese openbare aanbesteding van de opdracht volgens het bestek “Herstellen damwanden en kades Meppelerdiep” (projectnummer 9S2870.B0) (hierna: het bestek) gehouden. Hiervan maakte onderdeel uit het aanbrengen van een 7250 meter lange verankerde stalen damwand aan het Meppelerdiep van Meppel tot en met Zwartsluis. In het bestek is onder paragraaf 310010 voorgeschreven dat de toe te passen stalen damplanken van “type AZ 13 o.g.” (waarbij o.g. staat voor “of gelijkwaardig”) moeten zijn.
    
    
    2.2.	Het Waterschap heeft bij brief van 30 oktober 2007 de opdracht aan [A] gegund op basis van haar besteksconforme inschrijving voor een bedrag van EUR 11.980.000. [A] had bij zijn inschrijving ook, in afwijking van het bestek, bepaalde varianten voorgesteld, waaronder het gebruik van damplanken van het type AZ 12-770 (zie hierna), maar die variant is niet door het Waterschap overgenomen.
    
    2.3.	Bij brief van 31 oktober 2007 heeft [A], onder dankzegging voor de opdracht, bevestigd deze conform en tot tevredenheid te zullen uitvoeren.
    
    
      2.4.	Al direct in de eerste bouwvergadering van 7 november 2007 heeft [A] verzocht damplanken van het type AZ 12-770 in plaats van AZ 13 te mogen toepassen. Bij brief van 20 november 2007 heeft het Waterschap te kennen gegeven een andere damwand dan het type AZ 13 niet toe te staan.
      [A] heeft vervolgens op 28 november 2007 een brief verzonden aan het Waterschap met, voor zover hier van belang, de volgende inhoud:
      “Op 16 november 2007 is door ons aan u een conceptplanning verzonden gebaseerd op levering van het damwandtype AZ 12-770 met staalkwaliteit S 270 GP. Vanwege uw huidige, maar onjuiste, standpunt trekken wij deze planning in, welke planning dus komt te vervallen.
      Een nieuwe conceptplanning uitgaande van de levering van het damwandprofiel type AZ 13 met staalkwaliteit S 240 GP ontvangt u op korte termijn. 
      U begrijpt dat uw eis tot toepassing van damwandprofiel type AZ 13 met staalkwaliteit S 240 GP in plaats van het bewezen gelijkwaardige damwandprofiel type AZ 12-770 met staalkwaliteit S 270 GP grote financiële en tijdsconsequenties heeft.
      (…)
      Vanwege uw afwijzing rest ons niets anders dan hierbij het Waterschap Groot Salland helaas aansprakelijk te stellen voor de financiële en tijdsconsequenties voor BV Aannemingsbedrijf [A]. De financiële consequenties worden thans reeds begroot op circa EUR 1.200.000,00.”
    
    
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	Het Waterschap vordert dat de voorzieningenrechter gedaagde bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen tot nakoming van de terzake bestek “Herstellen damwanden en kades Meppelerdiep” gesloten overeenkomst tot toepassing van een damwand type AZ 13 tegen de overeengekomen aanneemsom ad EUR 11.980.000 excl. BTW, met veroordeling van gedaagde in de proceskosten en in de nakosten, alsmede de rente daarover.
    
    3.2.	[A] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig voor de beslissing van het geschil, nader ingegaan. 
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	[A] heeft betoogd dat het Waterschap geen (spoedeisend) belang bij haar vordering heeft, aangezien zij bij brief van 28 november 2007 uitdrukkelijk heeft gesteld dat zij conform de wensen van het Waterschap damwandprofiel AZ 13 zal toepassen tegen de overeengekomen aannemingssom van EUR 11.980.000,-- en dat reeds hierdoor de vordering dient te worden afgewezen.
    
    
    4.2.	Het verweer slaagt. Gelet op genoemde brief van 28 november 2007 en de ter zitting herhaalde toezegging van [A] moet worden aangenomen dat zij onvoorwaardelijk zal nakomen op basis van het bestek respectievelijk door toepassing van damwandtype AZ 13 tegen de overeengekomen prijs, zodat geconcludeerd dient te worden dat het Waterschap geen belang bij haar vordering heeft, laat staan een spoedeisend belang. Overigens heeft de voorzieningenrechter wel begrip voor het feit dat het Waterschap uit de brief van 28 november 2007, die niet in helderheid uitblinkt, heeft opgemaakt dat [A] slechts bereid was tot onverkorte nakoming van de aannemingsovereenkomst en toepassing van damwandtype AZ 13 onder de voorwaarden van een termijnverlenging en betaling vooraf van een bedrag van EUR 1.200.000,- aan meerwerk. Blijkbaar was het slechts de bedoeling van [A] aan te geven dat zij haar uitleg van de overeenkomst achteraf aan de bodemrechter wenste voor te leggen, doch dat blijkt niet eenduidig uit de in haar meergenoemde brief gekozen bewoordingen.
    
    
      4.3.	Ten overvloede is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de argumenten van het Waterschap, waarmee het de stellingen van [A] pareert, aannemelijk zijn te achten. Deze argumenten zijn in het kort:
      -	[A] heeft eerst in de bouwvergadering van 7 november 2007 verzocht om type AZ 12-770 te mogen toepassen. Zij heeft niet bij inschrijving aangegeven dat zij uitging van type AZ 12-770. Het enige kader waarin [A] type AZ 12-770 noemt is de door haar bij inschrijving aangeboden variant;
      -	damwand type AZ 12-770 is op zichzelf niet gelijkwaardig aan type AZ 13, immers het gebruik van damwandtype AZ 12-770 is niet mogelijk zonder verdere afwijkingen van de besteksbepalingen; zo zou [A] ten opzichte van de besteksverplichtingen een zwaardere gording en zwaardere groutankers moeten toepassen om tot een gelijkwaardige totaaloplossing te komen;
      -	het door [A] overgelegde Keuringsplan van 12 november 2007 gaat uit van damwandtype AZ 13.
    
    
    
      4.4.	[A] zal in de proceskosten worden veroordeeld. De voorzieningenrechter beschouwt die kosten als door [A] nodeloos veroorzaakt, in de eerste plaats doordat haar brief van 28 november 2007 misverstanden bij het Waterschap kon wekken, en in de tweede plaats doordat de Klerk niet de gelegenheid te baat heeft genomen om het kennelijke misverstand bij het Waterschap uit de weg te ruimen toen van die kant een kort geding werd aangekondigd. De kosten aan de zijde van het Waterschap worden begroot op:
      - dagvaarding	EUR 	  0,00
      - vast recht		251,00
      - salaris procureur		904,00
      Totaal	EUR 	1.155,00
    
    
    
      
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van het Waterschap tot op heden begroot op EUR 1.225,85, vermeerderd met een bedrag van EUR 131,00 voor nakosten, zonder dat betekening van dit vonnis heeft plaatsgehad, verhoogd met een bedrag van EUR 68,-- indien en voor zover de veroordeelde partij niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan de veroordeling zal hebben voldaan en het vonnis om die reden is betekend, alle kosten te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Th.A. Ariëns en in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2008.