ECLI:NL:RBAMS:2008:BH3543, Rechtbank Amsterdam, 01-10-2008, 364773
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-10-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geslaagd beroep op artikel 6:89 BW met betrekking tot het verwijt dat de zorgplicht, voortvloeiende uit een beleggingsadviesrelatie, niet in acht is genomen.

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 364773 / HA ZA 07-719
    
    Vonnis van 1 oktober 2008
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[A],
      wonende te [-],
      2.	[B],
      wonende te [-],
      3.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      VEFRAN B.V.,
      gevestigd te Hoensbroek,
      eisers,
      advocaat mr. H.J. Bos,
    
    
    tegen
    
    
      de naamloze vennootschap
      ABN AMRO BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. P.N. van Regteren Altena.
    
    
    Eisers zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als [AB] en afzonderlijk als respectievelijk [A], [B] en Vefran. Gedaagde zal de Bank genoemd worden.
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding van 15 februari 2007 met bewijsstukken
      -	de incidentele conclusie van de Bank tot voeging wegens verknochtheid
      -	de conclusie van antwoord in het incident
      -	het vonnis in het incident van 25 juli 2007, waarbij de vordering tot voeging is afgewezen
      -	de conclusie van antwoord met bewijsstukken
      -	het vonnis van 23 januari 2008, waarbij de zaak naar de rol is verwezen voor repliek
      -	de conclusie van repliek met bewijsstukken
      -	de conclusie van dupliek.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Tot 1 augustus 1999 was [A] werkzaam bij Shell. Bij zijn uitdiensttreding ontving hij een bedrag van NLG 1,1 miljoen (hierna: de afvloeiingspremie) om de periode tot 1 april 2006 te overbruggen, waarna hij pensioen zou ontvangen.
    
    
    2.2.	Op 16 juli 1999 heeft de heer [C], beleggingsadviseur bij het filiaal van de Bank te Hoensbroek, op verzoek van [A] een voorstel gedaan tot belegging van een deel van de afvloeiingspremie. Dat voorstel zag op een belegging van NLG 250.000 via een gezamenlijke beleggingsrekening van de heer en [B] in privé en een belegging van NLG 400.000 via een beleggingsrekening van een nog op te richten pensioensvennootschap, Vefran. Rekening houdend met de wens van [AB] om tot aan het pensioen van [A] NLG 50.000 per jaar aan het belegbare vermogen van Vefran te kunnen onttrekken, heeft [C] voor de belegging via Vefran een gematigd offensieve strategie geadviseerd, met een combinatie van liquiditeit, obligaties, beleggingsfondsen en aandelen gecombineerd met het schrijven van lange callopties. Voor de belegging in privé heeft [C] een offensieve strategie geadviseerd, met onder meer beleggingen in aandelen in combinatie met het schrijven van lange callopties, alsook met het schrijven van kortere (gelijktijdige) put- en callopties.
    
    2.3.	[AB] is akkoord gegaan met het beleggingsvoorstel. Op 27 juli 1999 hebben de heer en [B] zowel in privé als namens Vefran (i.o.) een optieovereenkomst met de Bank ondertekend en geretourneerd. Vervolgens heeft de Bank op 5 augustus 1999 de effectenorders van [AB], conform het beleggingsvoorstel uitgevoerd.
    
    2.4.	Op 9 augustus 1999 is Vefran opgericht, met [A] als enig aandeelhouder en aanvankelijk ook enig bestuurder.
    
    2.5.	Vanaf eind 1999/begin 2000 zijn bij het beleggingsbeleid veranderingen aangebracht in de beide beleggingsportefeuilles. In de loop der tijd zijn met name meer en andere optieposities ingenomen, waaronder posities in zogeheten AEX-opties. Daartoe is onder meer krediet van de Bank aangewend door gebruikmaking van de mogelijkheid van debetstanden op de effectenrekeningen met de waarde van de effecten als onderpand (de zogenaamde bevoorschottingsfaciliteit).
    
    2.6.	Omstreeks oktober 2002 heeft [AB] zowel de beleggingsportefeuille in privé als die van Vefran met verlies geliquideerd, met uitzondering van de cumulatief preferente aandelen Unilever in de portefeuille van Vefran, die eerst medio 2004 zijn verkocht.
    
    2.7.	Bij brief van 1 september 2006 heeft de advocaat van [AB] de Bank aansprakelijk gesteld voor het geleden beleggingsverlies als gevolg van onzorgvuldig handelen van de Bank.
    
    
     
    
      3.	Het geschil
      3.1.	[AB] vordert, bij vonnis uitvoer bij voorraad:
      I.	een verklaring voor recht dat de Bank toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [AB] en/of dat de Bank onrechtmatig jegens [AB] heeft gehandeld;
      II.	veroordeling van de Bank tot vergoeding van de door [AB] geleden schade, nader op te maken bij staat;
      III.	veroordeling van de Bank in de buitengerechtelijke kosten, proceskosten en nakosten.
    
    
    3.2.	[AB] legt daaraan ten grondslag dat de wijze waarop de Bank invulling heeft gegeven aan de adviesrelatie met [AB] in strijd is geweest met hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam handelend beleggingsadviseur mocht worden verlangd. Onder meer heeft de Bank verzuimd haar adviezen te doen aansluiten bij het feitelijke beleggingsprofiel van [AB] en verzuimd [AB] adequaat voor te lichten over eigenschappen en de risico’s van de producten waarin werd belegd alsook over de risico’s van het beleggen met geleend geld. Verder heeft de Bank nagelaten om [AB] te waarschuwen wanneer er teveel risico werd genomen en heeft zij de regels omtrent dekkingsbewaking en marginbewaking niet in acht genomen, aldus - zakelijk weergegeven - [AB].
    
    3.3.	De Bank voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Het meest verstrekkende verweer van de Bank is, onder verwijzing naar artikel 6:89 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), dat [AB] geen beroep meer kan doen op een vermeend gebrek in de dienstverlening door de Bank, nu hij niet binnen bekwame tijd nadat hij dat gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, terzake bij de Bank heeft geprotesteerd.
    
    
    4.2.	[AB] bestrijdt dat artikel 6:89 BW in casu van toepassing is, aangezien dat artikel slechts ziet op gevallen van ondeugdelijke nakoming en niet mede op gevallen waarin in het geheel geen prestatie is verricht. [AB] doelt dan op zijn verwijt dat de Bank niet tijdig voor bepaalde risico’s zou hebben gewaarschuwd.
    
    
      4.3.	De rechtbank kan [AB] hierin niet volgen. Als onvoldoende (gemotiveerd) weersproken en op grond van de hiervoor weergegeven feiten moet als vaststaand worden aangenomen dat tussen partijen, in elk geval in de periode van medio 1999 tot oktober 2002, sprake was van een beleggingsadviesrelatie. Het feit dat partijen het oneens zijn over de precieze aard en intensiteit van die adviesrelatie doet daar niet aan af. Rechtens moet die relatie worden geduid als een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW. Artikel 7:401 BW bepaalt dat de opdrachtnemer - de Bank -  bij zijn werk de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen. De vordering van [AB] strekt ertoe te betogen dat de Bank dat in dit geval niet heeft gedaan. Daarmee doet hij een beroep op een gebrek in de prestatie waartoe de Bank op grond van de beleggingsadviesrelatie gehouden was.
      Die verplichting betrof niet slechts het waarschuwen voor eventuele risico’s, zoals [AB] in randnummer 3.12 van zijn repliek lijkt te betogen, maar omvat een veel breder scala van zorgplichten, zoals [AB] elders ook erkent - zie hiervoor onder 3.2 de samengevatte verwijten die [AB] aan de Bank maakt. Artikel 6:89 BW is dus wel degelijk op de onderhavige vorderingen van toepassing.
    
    
    4.4.	Partijen verschillen vervolgens van mening over het tijdstip waarop [AB] heeft ontdekt, althans had moeten ontdekken dat de Bank - in de visie van [AB] - ondeugdelijk heeft gepresteerd. Die discussie kan hier onbesproken blijven, nu immers in elk geval kan worden vastgesteld dat [AB] in oktober 2002, toen hij de beleggingsportefeuilles liquideerde, naar eigen zeggen besefte dat zijn beleggingsverliezen waren veroorzaakt door het risicovolle beleggingsbeleid van de Bank. Gesteld noch gebleken is verder dat [AB] zich daarover op enig eerder tijdstip bij de Bank heeft beklaagd dan op 1 september 2006 – zie hiervoor 2.7.
    
    
      4.5.	[AB] heeft dus tenminste een kleine vier jaar na ontdekking van het gebrek gewacht met protesteren. Bijzondere omstandigheden in verband waarmee van [AB] niet kon worden gevergd dat hij eerder een klacht indiende, zijn niet gesteld of gebleken.
      Reeds gelet daarop is de rechtbank van oordeel dat [AB] niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd als bedoeld in artikel 6:89 BW. Het gevolg daarvan is dat [AB] zijn rechten uit een eventuele gebrekkige prestatie van de Bank heeft verwerkt, ongeacht of hij die als een vordering uit wanprestatie of als een vordering uit onrechtmatige daad inkleedt. De rechtbank merkt daarbij overigens op dat voor zover [AB] bedoelt te stellen dat enkel tijdsloop onvoldoende is voor het aannemen van rechtsverwerking op grond van artikel 6:89 BW, die stelling in zijn algemeenheid onjuist is.
    
    
    4.6.	Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van [AB] moeten worden afgewezen. Aan de vraag of, en zo ja, in welke mate er sprake is geweest van schending van de zorgplicht van de bank, komt de rechtbank niet toe.
    
    
      4.7.	[AB] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Bank worden begroot op:
      - vast recht		251,00
      - salaris procureur		904,00 (2,0 punten × tarief EUR 452,00)
      Totaal		EUR 	         1.155,00
    
    
    4.8.	De door de Bank gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is onweersproken en eveneens toewijsbaar. De gevorderde veroordeling in nakosten moet worden afgewezen, nu in artikel 237 lid 4 Rv voor het verhaal van deze kosten een bijzondere procedure is voorgeschreven.
    
    
     
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt [AB] in de proceskosten, aan de zijde van de Bank tot op heden begroot op EUR 1.155,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Branbergen (rechter-plaatsvervanger), mr. C.S. Naarden en mr. S.F. van Merwijk en in het openbaar uitgesproken op 1 oktober 2008.?