ECLI:NL:RBARN:2011:BU7456, Rechtbank Arnhem, 23-11-2011, 213389
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-11-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzetzaak.
        Betalingsverplichting uit hoofde van koopovereenkomst. geen vereenzelviging van de wederpartij met een andere onderneming. geen contractsoverneming, dus geen overgang van de schuld. Beroep in conventie op verrekening faalt; voorwaardelijke vordering in reconventie n-o.

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 213389 / HA ZA 11-416
    
    Vonnis in verzet van 23 november 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Duits recht ODS Optical Disc Replication GmbH, gevestigd te [woonplaats],
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      gedaagde in het verzet,
      advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      SHOTS VIDEO B.V.,
      tevens handelend onder de naam Shots Media, 
      gevestigd te Druten en kantoorhoudende te Beneden-Leeuwen,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      eiseres in het verzet,
      advocaat mr. R.P. Zieltjens te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna de curator en Shots Media genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 6 april 2011
      -	het proces-verbaal van comparitie van 12 juli 2011
      -	de conclusie van antwoord in reconventie, tevens conclusie van onbevoegdheid, van de curator
      -	de akte houdende overlegging van producties van Shots Media
      -	de conclusie van repliek in oppositie van Shots Media
      -	de conclusie van dupliek van de curator.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Op 24 januari 1989 is in Duitsland een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Duits recht opgericht, die later werd genaamd ODS Optical Disc Service GmbH. Deze vennootschap wordt verder aangeduid met ODS Service.
      Op 20 november 2006 is in Duitsland een andere besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Duits recht opgericht, die werd genaamd ODS Optical Disc Replication GmbH. Deze vennootschap wordt verder aangeduid met ODS Replication.
    
    
    2.2.	De beide vennootschappen zijn gevestigd op hetzelfde adres te Dassow in Duitsland, hebben een vergelijkbare doelomschrijving en maakten gebruik van dezelfde verkorte aanduiding ‘ODS’ met hetzelfde logo. Voorts hadden zij dezelfde Geschäftsführer en maakten zij gebruik van hetzelfde faxnummer en hetzelfde personeel. De orderbevestigingen van beide vennootschappen hadden dezelfde lay-out, behoudens dat in de kop en bij de ondertekening bij ODS Service stond vermeld: ‘ODS (logo) OPTICAL DISC SERVICE’ en ‘ODS Optical Disc Service GmbH’, terwijl daar bij ODS Replication stond vermeld: ‘ODS (logo) OPTICAL DISC REPLICATION’ en ‘ODS Optical Disc Replication GmbH’. 
    
    2.3.	Beide vennootschapen zijn in Duitsland door het Amtsgericht Schwerin in staat van faillissement verklaard, ODS Service op 1 december 2007 en ODS Replication op 1 maart 2008. In beide faillissementen is Odebrecht aangesteld als curator.
    
    
      2.4.	Shots Media heeft sinds 2004 zaken gedaan met ODS Service op basis van een in december van dat jaar gesloten exclusieve Supply Agreement. In het kader van deze overeenkomst vervaardigde ODS Service in opdracht van Shots Media (cd’s, videobanden en) en dvd’s, waarvoor Shot Media op voorhand inlays, covers en boxes aanleverde en per transporteur naar ODS Service liet vervoeren. 
      Shots Media plaatste haar orders per fax, waarna zij een orderbevestiging ontving.
    
    
    
      2.5.	Vanaf zeker moment zijn door Shots Media gefaxte orders voor de dvd’s door ODS Replication bevestigd, uitgevoerd en gefactureerd. Een aantal van deze facturen van ODS Replication is niet betaald. Het betreft facturen uit de periode van 30 augustus 2007 tot en met 9 november 2007 tot een totaalbedrag van € 41.311,22.
      Ook een aantal facturen van ODS Service is niet betaald, maar dit betreft een veel lager bedrag.
    
    
    2.6.	Door de faillissementen van ODS Service en ODS Replication is de productie van dvd’s gestaakt. Een groot aantal van de door Shots Media op voorhand aangeleverde inlays en hoezen is nog niet gebruikt. Volgens Shots Media gaat het om 1.038.447 stuks, maar dit aantal is door de curator betwist. Deze goederen bevinden zich in Polen, waar een eigen faillissementsprocedure loopt. De goederen kunnen niet meer vanuit Duitsland worden geretourneerd.
    
    
      3.	Het geschil
      in conventie
      3.1.	De curator heeft in de verstekprocedure gevorderd dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis Shots Media zal veroordelen tot betaling van € 54.436,94, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente naar Duits recht vanaf 21 december 2010, met buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.000,00 en met de kosten van het geding. De hoofdsom bestaat uit het bij de feiten vermelde totaal van de facturen van ODS Replication van 30 augustus 2007 tot en met 9 november 2007 ad € 41.311,22, vermeerderd met de handelsrente tot en met 20 december 2010.
    
    
    3.2.	Bij het verstekvonnis van 2 februari 2011 heeft de rechtbank onder zaak- en rolnummer 210019 / HA ZA 10-2592 de vorderingen van de curator toegewezen tot het bedrag van € 54.436,93, vermeerderd met de wettelijke handelsrente naar Duits recht vanaf 21 december 2010 tot de dag van volledige betaling, en is Shots Media veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot de dag van de uitspraak begroot op in totaal € 1.561,93. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.
    
    3.3.	Shots Media vordert in het verzet dat de rechtbank haar zal ontheffen van die veroordeling, met alsnog niet-ontvankelijk verklaring van de curator in zijn vorderingen, althans ontzegging of afwijzing van die vorderingen, met veroordeling van de curator in de kosten van de procedure. 
    
    3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      in voorwaardelijke reconventie
      3.5.	In voorwaardelijke reconventie vordert Shots Media, samengevat, voor recht te verklaren dat de curator toerekenbaar is tekortgeschoten jegens Shots Media, dan wel onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, met veroordeling van de curator tot vergoeding van de daardoor door Shots Media geleden schade ten bedrage van € 91.279,69, te vermeerderen met de wettelijke rente, en ten bedrage van € 30.000,00, een en ander met veroordeling van de curator in de kosten van het geding in reconventie.
    
    
    3.6.	De curator voert verweer. 
    
    3.7.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      in conventie en in voorwaardelijke reconventie
      4.1.	Het verzet is tijdig en op de juiste wijze ingesteld, zodat Shots Media in zoverre in haar verzet kan worden ontvangen.
    
    
    4.2.	Voor de rechtsmacht van de rechtbank verwijst de rechtbank naar het verstekvonnis. Partijen zijn het erover eens dat, gelet op de leer van de kenmerkende prestatie, inhoudelijk het Duitse recht van toepassing is op hun rechtsverhouding en dat het verrekeningsrecht, waarop Shots Media zich beroept, mede zal moeten worden beoordeeld op basis van de Duitse Insolvenzordnung (InsO).
    
    4.3.	Shots Media heeft niet betwist dat zij de dvd’s, die aan haar in rekening zijn gebracht bij de facturen van ODS Replication van 30 augustus tot en met 9 november 2007, heeft besteld en heeft geleverd gekregen, dat zij deze facturen heeft ontvangen en dat zij deze facturen nog niet heeft voldaan. 
    
    4.4.	Voor zoveel Shots Media wil betogen dat helemaal geen contractuele relatie heeft bestaan tussen haar en ODS Replication, moet dit worden verworpen. Shots Media heeft blijkens de door de curator overgelegde documentatie telkens een order geplaatst, die schriftelijk is bevestigd door ODS Replication en vervolgens ook is uitgevoerd door ODS Replication, vergezeld van een op haar naam gestelde Despatch Note en gevolgd door een op haar naam gestelde factuur. Uit de stellingen van partijen volgt dat Shots Media de door haar ontvangen dvd’s heeft behouden en dat zij nimmer heeft geprotesteerd tegen de tenaamstelling van de orderbevestigingen, de begeleidende vervoersbrieven en de facturen. Shots Media heeft erkend dat voor haar zichtbaar was dat deze stukken niet op naam van ODS Service, maar op naam van ODS Replication stonden. Er dient te worden uitgegaan van een aantal individuele, van de Supply Agreement los staande, koopovereenkomsten tussen Shots Media en ODS Replication, die telkens tot stand kwamen door een uitnodiging tot het doen van een aanbod, een aanbod en een aanvaarding daarvan. Beide partijen gaan er immers in hun processtukken van uit dat geen sprake was van contractsoverneming.
    
    4.5.	Uit deze koopovereenkomsten is voor Shots Media de verbintenis voortgevloeid tot betaling van de door haar gekochte producten en Shots Media zal dus die facturen alsnog moeten betalen, vermeerderd met de gevorderde en verder niet bestreden Duitse handelsrente. De curator kan deze vordering tot betaling geldend maken ten behoeve van de boedel van ODS Replication.
    
    
      4.6.	Shots Media wil met haar schuld aan de boedel van ODS Replication een tegenvordering verrekenen, die hoger is dan het door de curator gevorderde bedrag. Het betreft een vordering ten bedrage van € 91.279,69 als vergoeding voor de verloren inlays, covers en boxes, alsmede een bedrag van € 30.000,00 voor gevolgschade.
      De curator bestrijdt de verrekeningsbevoegdheid en de rechtbank volgt de curator hierin. De rechtbank overweegt hiertoe als volgt.
    
    
    
      4.7.	Naar Duits recht komt een tegenvordering, even zoals naar Nederlands recht, alleen voor verrekening in aanmerking, indien de partijen over weer van elkaar schuldeiser en schuldenaar zijn. 
      Dat is hier niet het geval. Shots Media heeft volgens haar eigen stellingen en de door haar overgelegde vervoersbewijzen de inlays e.d. steeds ter beschikking gesteld en toegezonden aan ODS Service. Dit is volgens die vervoersbewijzen in een eerder stadium gebeurd, althans vóór de bestellingen waarvan nu de betaling wordt gevorderd. Die goederen zijn ter beschikking gesteld aan ODS Service en het is dan ook ODS Service die, desgevraagd, die goederen moet teruggeven. Hieraan doet niet af dat ODS Replication bij de vervaardiging van de door haar aan Shots Media verkochte en geleverde dvd’s mogelijk gebruik heeft gemaakt van de voorraad inlays e.d., die Shots Media eerder aan ODS Service ter beschikking had gesteld. ODS Replication is niet dezelfde juridische entiteit als ODS Service. Er is sprake van verschillende rechtspersonen en gescheiden vermogens. Uit de overgelegde stukken, en in het bijzonder ook uit de door Shots Media zelf overgelegde facturen van ODS Service en ODS Replication (haar productie 13), blijkt dat deze vennootschappen zich niet alleen van elkaar hebben onderscheiden met een enigszins afwijkende naam, maar ook dat zij bankierden bij verschillende banken en dat zij verschillende rekening-, IBAN- en Swiftnummers hadden, alsook verschillende VAT-nummers. 
    
    
    4.8.	Shots Media stelt dat zij te goeder trouw heeft gemeend steeds met dezelfde onderneming zaken te hebben gedaan. Zij stelt dat zij, ook na de overgang naar ODS Replication, betalingen bleef doen op naam van ODS Service en zij wijst erop dat medewerkers van ODS Service en ODS Replication in hun schriftelijke communicatie verwarring hebben gezaaid.
    
    4.9.	De rechtbank moet dit in het midden laten. Ook al heeft Shots Media te goeder trouw gemeend dat ODS Replication dezelfde onderneming dreef als ODS Service of althans een voortzetting daarvan, dan maakt dit nog niet dat ODS Replication als rechtspersoon met ODS Service vereenzelvigd kan worden en dat ODS Replication (mede-) aansprakelijk is voor de verbintenis tot teruggave dan wel schadevergoeding, die met betrekking tot de door Shots Media op voorhand toegezonden inlays e.d. rust op ODS Service. Shots Media stelt zich te dien aanzien immers zelf in haar conclusie van repliek uitdrukkelijk op het standpunt dat geen sprake was van contractsoverneming en zonder contractsoverneming of schuldoverneming kan verbintenisrechtelijk geen sprake zijn van overgang van die schuld. 
    
    4.10.	Shots Video beroept zich te dien aanzien ook niet, of niet met zoveel woorden, op een contractuele verbintenis van ODS Replication. Zij beroept zich ter zake op de Duitse leerstukken van de ‘Vertrauenshaftung’, de ‘Täuschung des Rechtsverkehr’ en/of de ‘Vorsätzliche sittenwidrige Schädigung’. 
    
    
      4.11.	Deze leerstukken kunnen Shots Media in dit geding, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet baten. Het gaat in deze zaak niet om de mogelijke aansprakelijkheid van bestuurders, die misbruik zouden hebben gemaakt van identiteitsverschillen tussen door hen beheerste rechtspersonen. De bestuurder(s) van ODS Replication en/of ODS Service zijn geen partij in dit geding. Het gaat in deze zaak om de aansprakelijkheid van de rechtspersonen zelf en in het bijzonder om de mogelijke aansprakelijkheid van ODS Replication voor de verbintenissen van ODS Service. Hiervoor heeft Shots Media onvoldoende steekhoudende argumenten aangevoerd.
      Shots Media dient haar vordering tot schadevergoeding in te dienen in het faillissement van ODS Service.
    
    
    4.12.	Voor zover Shots Media wil betogen dat de curator, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van ODS Replication hetzij in dat van ODS Service, tijdens de faillissementen de belangen van Shots Media heeft veronachtzaamd en niet heeft voorkomen dat de aan haar toebehorende inlays, covers en boxes zijn verdwenen en voor zover Shots Media uit dien hoofde een tegenvordering tot schadevergoeding wil geldend maken, moet zij niet-ontvankelijk worden verklaard, omdat dit een tegenvordering zou zijn waarvoor de grondslag nog niet bestond ten tijde van de faillietverklaring (zie § 94 e.v. InsO). Een dergelijke vordering zal Shots Media, indien hiervoor grond bestaat, afzonderlijk moeten instellen en zulks niet tegen de curator q.q. maar tegen de curator pro se en niet hier in Nederland, maar bij het bevoegde gerecht in Duitsland.
    
    4.13.	Op grond van het vorenstaande komt Shots Media geen verrekeningsbevoegdheid toe in conventie en dient zij niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar voorwaardelijke vordering in reconventie. Het verstekvonnis wordt bekrachtigd.
    
    
      4.14.	Shots Media zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het verzet worden verwezen. De kosten worden aan de zijde van de curator in conventie begroot op:
      - explootkosten	€ 		0,00
      - getuigenkosten		0,00
      - deskundigen			0,00
      - overige kosten			0,00
      - salaris advocaat		1.788,00 (2,0 punten × tarief € 894,00)
      Totaal		€ 	1.788,00
    
    
    
      In reconventie worden de kosten aan de zijde van de curator begroot op:
      - explootkosten	€ 		0,00
      - getuigenkosten		0,00
      - deskundigen			0,00
      - overige kosten			0,00
      - salaris advocaat		894,00 (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 894,00)
      Totaal		€ 	894,00
    
     
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie
      5.1.	bekrachtigt het door deze rechtbank op 2 februari 2011 onder zaaknummer / rolnummer 210019 / HA ZA 10-2592 gewezen verstekvonnis,
    
    
    5.2.	veroordeelt Shots Media in de kosten van de verzetprocedure, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 1.788,00,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
      in reconventie
      5.4.	verklaart Shots Media niet-ontvankelijk in haar vorderingen,
    
    
    5.5.	veroordeelt Shots Media in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 894,00.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 23 november 2011.