ECLI:NL:RVS:2010:BM9686, Raad van State, 30-06-2010, 200908082/1/V6
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2010-06-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 30 januari 2008 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 102.000,00 wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

200908082/1/V6.
      Datum uitspraak: 30 juni 2010
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    
      [appellante], gevestigd te [plaats], gemeente Gemert-Bakel,
      appellante,
    
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch (hierna: de rechtbank) van 3 september 2009 in zaak nr. 08/2675 in het geding tussen:
    
    [appellante]
    
    en
    
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister).
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 30 januari 2008 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 102.000,00 wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
    
    Bij besluit van 23 juni 2008 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
    
    Bij uitspraak van 3 september 2009, verzonden op 10 september 2009, heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 30 januari 2008 herroepen voor zover het de hoogte van de opgelegde boete betreft, bepaald dat de boete wordt vastgesteld op € 96.900,00 en bepaald dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 21 oktober 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 16 november 2009. Deze brieven zijn aangehecht.
    
    De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    [appellante] heeft nadere stukken ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 24 februari 2010, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. E.G.F. Vliegenberg, advocaat te Tilburg, en vergezeld door [werknemer], werkzaam bij [appellante], en G.P.J. van Wieringen, werkzaam bij Vuurvogel Advies, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M. Hokke en mr. M.R. Mol, beiden werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
    
    Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚ van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.
    
    Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
    
    Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
    
    Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt.
    
    Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
    
    Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
    
    Ingevolge artikel 19c, wordt een beboetbaar feit als een strafbaar feit aangemerkt, indien tweemaal binnen een aan de dag van het constateren van dat beboetbare feit voorafgaande periode van 48 maanden, met respectievelijke tussenliggende periode van ten hoogste 24 maanden, voor een beboetbaar feit bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting een boete is opgelegd die onherroepelijk is geworden.
    
    Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
    
    Ingevolge het tweede lid, verhoogt onverminderd het eerste lid de op grond van artikel 19a, eerste lid, aangewezen ambtenaar de boete met 50%, indien op de dag van het constateren van het beboetbare feit nog geen 24 maanden zijn verstreken nadat een eerder beboetbaar feit bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting is geconstateerd en de boete wegens het eerdere beboetbare feit onherroepelijk is geworden.
    
    Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
    
    Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.
    
    Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
    
    Volgens artikel 5 zijn de artikelen 19c en 19d, tweede lid, van de Wav van toepassing indien de aan de werkgever opgelegde boetes, voor zover het een rechtspersoon betreft, in een onderneming onherroepelijk zijn geworden.
    
    Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav op € 1.500,00 gesteld per persoon per beboetbaar feit.
    
    2.2. In het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) opgemaakte boeterapport van 23 april 2007 met de daarbij behorende bijlagen (hierna: het boeterapport) staat dat de inspecteurs op 13 december 2006 een onderzoek in de administratie van [appellante] hebben verricht over de periode 11 september 2006 tot en met 14 november 2006. Het boeterapport houdt voorts in dat acht vreemdelingen van […] nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) gedurende voormelde periode bij diverse opdrachtgevers van [appellante] (hierna: de inleners) werkzaamheden verrichtten terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven.
    
    2.2.1. Bij het besluit van 30 januari 2008 heeft de minister [appellante] een boete van € 64.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2 van de Wav, voor de tewerkstelling van de vreemdelingen, alsmede die boete met inachtneming van artikel 19d, tweede lid, van de Wav met 50% tot € 96.000,00 verhoogd aangezien sprake is van recidive. Voorts heeft de minister bij datzelfde besluit [appellante] een boete van € 6.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav, ten aanzien van vier van de vreemdelingen.
    
    2.3. [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister het besluit van 23 juni 2008 onvoldoende heeft gemotiveerd en onzorgvuldig heeft voorbereid. Hiertoe voert zij aan dat de minister geen stukken van de onderzoeken in de administraties bij de inleners heeft overgelegd, alsmede dat uit het boeterapport volgt dat deze onderzoeken slechts zijn gericht op de aanwezigheid van afschriften van identiteitsdocumenten, zodat deze geen bewijs kunnen vormen voor een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Met de door de Centrale organisatie werk en inkomen (hierna: de CWI) overgelegde informatie die betrekking heeft op de aan [appellante] afgegeven tewerkstellingsvergunningen, de verklaring van [werknemer], en de door [appellante] overgelegde urenlijsten van de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden heeft de minister volgens [appellante] onvoldoende onderbouwd dat zij de Wav heeft overtreden. Zo blijkt uit voormelde informatie van de CWI niet of de benodigde tewerkstellingsvergunningen mogelijk aan andere werkgevers zijn verleend. Voorts volgt uit voormelde verklaring van [werknemer] en de urenlijsten niet dat de vreemdelingen arbeid hebben verricht en waaruit deze heeft bestaan, aldus [appellante]. Tot slot voert zij aan dat, nu in het boeterapport slechts achttien inleners en acht vreemdelingen worden genoemd zonder te specificeren welke overtredingen zijn geconstateerd, niet duidelijk is voor welke overtredingen de boete is opgelegd.
    
    2.3.1. Zoals blijkt uit hetgeen de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 29 oktober 2008 in zaak nr. 200802975/1), dient in beginsel te worden uitgegaan van de juistheid van een op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend boeterapport. In het boeterapport zijn de feitelijke waarnemingen van de inspecteurs, die zij hebben gedaan tijdens de onderzoeken die zijn ingesteld in de administraties van de inleners, opgenomen. Dat de minister geen stukken van die onderzoeken heeft overgelegd biedt geen aanknopingspunt voor het oordeel dat voormelde waarnemingen onjuist zijn. Nu [appellante] geen stukken heeft overgelegd die afbreuk doen aan voormelde waarnemingen, was de minister niet gehouden stukken over te leggen van de onderzoeken in de administraties van de inleners. Voorts is in het boeterapport vermeld dat uit de onderzoeken in de administraties van de inleners is gebleken dat zij niet in het bezit waren van geldige tewerkstellingsvergunningen voor de vreemdelingen, zodat deze onderzoeken niet slechts waren gericht op de aanwezigheid van afschriften van identiteitsdocumenten.
    
    Anders dan [appellante] stelt, heeft de minister voldoende onderbouwd dat zij de Wav heeft overtreden door de vreemdelingen werkzaamheden te laten verrichten zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. Zo staat in voormelde verklaring van [werknemer] dat hij per vreemdeling heeft toegelicht wanneer en voor welke inlener die vreemdeling heeft gewerkt, alsmede dat alle vreemdelingen hebben gewerkt terwijl de aanvragen om tewerkstellingsvergunningen in behandeling waren. Bovendien stemmen voormelde urenlijsten overeen met hetgeen [werknemer] heeft verklaard. Ook volgt uit voormelde informatie van de CWI en het boeterapport dat aan [appellante], noch aan de desbetreffende inleners, voor de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden tewerkstellingsvergunningen waren verleend bij aanvang van die werkzaamheden. Derhalve heeft de minister voldoende gespecificeerd ten aanzien van welke vreemdelingen en voor welke overtredingen [appellante] is beboet.
    
    Gelet op hetgeen is hiervoor is overwogen bestaat geen grond voor het oordeel dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister het besluit van 23 juni 2008 onvoldoende heeft gemotiveerd en onzorgvuldig heeft voorbereid.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.4. Voorts betoogt [appellante] dat, samengevat weergegeven, nu sprake is van een punitieve sanctie, uit artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) volgt dat bij de beoordeling of de hoogte van de opgelegde boete dient te worden gematigd het evenredigheidsbeginsel met zich brengt dat alle omstandigheden van het geval in de beoordeling dienen te worden betrokken. In dit kader verwijst zij naar de uitspraak van de Afdeling van 3 juni 2009 in zaak nr. 200803230/1.
    
    [appellante] voert aan dat, omdat voor de afgifte van de tewerkstellingsvergunningen voor de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden door de CWI niet is getoetst of prioriteitgenietend aanbod op de arbeidsmarkt aanwezig is, en omdat voor een aantal van de vreemdelingen na de controle een tewerkstellingsvergunning is afgegeven, geen sprake is van een situatie waarin de doelstellingen van de Wav zijn geschonden. In dit verband wijst zij op de uitspraak van de Afdeling van 17 juni 2009 in zaak nr. 200805916/1/V6. Het niet afwachten van de verlening van de tewerkstellingsvergunningen alvorens de vreemdelingen werkzaamheden te laten verrichten betreft volgens [appellante] derhalve niet meer dan een formaliteit. Ter zitting heeft zij eveneens betoogd dat de CWI te laat op de aanvragen voor de tewerkstellingsvergunningen heeft beslist. Ingeval de CWI tijdig zou hebben beslist, zou zij de Wav niet hebben overtreden, aldus [appellante].
    
    [appellante] voert tevens aan de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat onvoldoende is gebleken dat de slechte financiële situatie van [appellante] aanleiding dient te vormen voor matiging van de boete, waarbij de rechtbank van belang heeft geacht dat de jaarcijfers over 2007 en 2008 niet definitief zijn vastgesteld door een accountant. Volgens [appellante] is zij vanwege onenigheid met haar vorige accountant niet in staat om met meer bewijzen te komen ter staving van haar financiële situatie. Tevens heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat een slechte financiële positie slechts dan tot matiging kan leiden, indien dit het gevolg is van de boeteoplegging, aldus [appellante]. Ter zitting heeft zij gewezen op de door haar bij brief van 12 februari 2010 overgelegde stukken waaruit blijkt dat een aantal van de inleners de aan hen opgelegde boete hebben verrekend met de openstaande facturen van [appellante], hetgeen volgens haar noopt tot matiging van de opgelegde boete.
    
    2.4.1. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraken van 11 juli 2007 in zaak nr 200607461/1, 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1, 17 juni 2009 in zaak nr. 200806748/1/V6, 16 september 2009 in zaak nr. 200900632/1/V6) vloeit het volgende voort.
    
    De minister heeft in redelijkheid de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen kunnen vaststellen, zodat hij deze bij de vaststelling van de hoogte van de boete als uitgangspunt dient te nemen. Gelet op de aard van het te nemen besluit zal de minister bij de besluitvorming in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dienen te nemen. Dit betekent dat de minister zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de boetenormbedragen voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het toepassen van het boetenormbedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.
    
    Artikel 6 van het EVRM, dat op het opleggen van boete als waarom het hier gaat van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen of de door de minister in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel.
    
    Indien de rechter van oordeel is dat dit niet het geval is en hij op die grond het besluit vernietigt, neemt hij bij het zelf bepalen van de hoogte van de boete de boetenormbedragen eveneens als uitgangspunt.
    
    2.4.2. Zoals volgt uit de uitspraak van 1 juli 2009 in zaak nr. 200807994/1/V6, leidt de omstandigheid dat [appellante] de vreemdelingen arbeid heeft laten verrichten zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen door de CWI waren afgegeven, reeds tot het oordeel dat [appellante] in strijd met de doelstellingen van de Wav heeft gehandeld, omdat hierdoor de daartoe bevoegde instantie - de CWI - niet voordat de werkzaamheden van de vreemdelingen waren aangevangen heeft kunnen beoordelen of het tewerkstellen van de vreemdelingen al dan niet in strijd is met die doelstellingen. Dat bij de beoordeling van een aanvraag om een tewerkstellingsvergunning de beschikbaarheid van prioriteitgenietend aanbod op de Nederlandse arbeidsmarkt niet is betrokken, noopte de minister in dit geval niet tot matiging van de opgelegde boete omdat daarmee de overige doelstellingen van de aanpak van illegale tewerkstelling niet aan betekenis hebben ingeboet. Zoals uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, blz. 1) blijkt, zijn die overige doelstellingen het tegengaan van concurrentievervalsing, overtreding van normen op het gebied van arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden en het faciliteren van de voortzetting van illegaal verblijf. Anders dan [appellante] stelt, is het afwachten van de verlening van de tewerkstellingsvergunningen alvorens de vreemdelingen werkzaamheden te laten verrichten, derhalve niet slechts een formaliteit. De verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 17 juni 2009 in zaak nr. 200805916/1/V6 treft geen doel nu in die zaak, anders dan in het onderhavige geval, uitgangspunt was dat de beboete partij contact had opgenomen met de CWI en dat hem toen is medegedeeld dat de tewerkstellingsvergunningen zouden worden afgegeven, zodat van gelijke gevallen geen sprake is. Reeds omdat [appellante] niet heeft gestaafd op welke datum zij de door haar ingevulde en in bezwaar overgelegde aanvraagformulieren voor tewerkstellingsvergunningen daadwerkelijk naar de CWI heeft verzonden, kan haar betoog, dat ingeval de CWI tijdig op de aanvragen zou hebben beslist, zij de Wav niet zou hebben overtreden, niet slagen.
    
    2.4.3. Evenmin bestaat grond voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat onvoldoende is gebleken dat de slechte financiële situatie van [appellante] aanleiding dient te vormen voor matiging van de boete. Daartoe is van belang dat [appellante] stelt dat zij zich reeds voor de oplegging van de boete in een slechte financiële positie bevond en dat zij derhalve de boete niet kan voldoen. Daaruit volgt dat de opgelegde boete niet de oorzaak is van de slechte financiële positie van de onderneming dan wel dat de continuïteit van de onderneming juist door die boete ernstig in gevaar is gekomen, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen. Hetgeen [appellante] voor het overige omtrent haar financiële positie heeft aangevoerd behoeft derhalve geen bespreking. Reeds daarom faalt, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, het betoog. In de doorbelasting door een aantal van de inleners van de aan hen opgelegde boete aan [appellante], is evenmin een grond gelegen voor matiging van de opgelegde boete nu de doorbelasting voortvloeit uit door [appellante] met de inleners gemaakte contractuele afspraken, dan wel een keuze van [appellante] is, gebaseerd op zakelijke motieven passend binnen een normaal ondernemersrisico.
    
    2.4.4. Gelet op hetgeen overwogen in 2.4.2. en 2.4.3., heeft de rechtbank terecht overwogen dat de minister de boete in zoverre niet had dienen te matigen.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
    
    2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. T.M.A. Claessens en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Parkins-de Vin w.g. Groenendijk
      voorzitter ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 30 juni 2010
    
    164-588.