ECLI:NL:RBALM:2007:BA5391, Rechtbank Almelo, 11-05-2007, 07 / 411 GEMWT W1 V en 07 / 412 GEMWT W1 A
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2007-05-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Verzoeker heeft in verband met door hem ondervonden overlast van de naast zijn woning gelegen horecagelegenheid verweerder verzocht handhavend op te treden.

RECHTBANK ALMELO
      Sector bestuursrecht
    
    
    Registratienummers: 07 / 411 GEMWT W1 V en 07 / 412 GEMWT W1 A
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter als bedoeld in artikel 8:86 Algemene wet bestuursrecht
    
    in het geschil tussen:
    
    
      [verzoeker],
      wonende te [woonplaats], verzoeker,
      gemachtigde: mr. W.G.C. Wijsman, werkzaam bij SRK Rechtsbijstand te Zoetermeer,
    
    
    en
    
    
      Het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Almelo,
      verweerder.
    
    
    
    
      1.	Besluit waarop het verzoek betrekking heeft
      Besluit van verweerder d.d. 30 maart 2007, kenmerk 2007/5105.
    
    
    
    
      2.	Procesverloop
      Bij brief van 2 augustus 2006 heeft verzoeker in verband met door hem ondervonden overlast van de naast zijn woning gelegen horecagelegenheid ([naam]) aan de [adres] te [woonplaats], verweerder verzocht handhavend op te treden. 
    
    
    Verweerder heeft bij besluit van 12 september 2006 het verzoek om handhaving afgewezen.
    
    Bij uitspraak van 21 september 2006 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank een door verzoeker op 5 september 2006 ingediend verzoek om een voorlopige voorziening inzake het niet tijdig beslissen op het handhavingsverzoek, niet-ontvankelijk verklaard omdat inmiddels een reëel besluit was genomen en mitsdien geen procesbelang meer bestond.
    
    Tegen het besluit van 12 september 2006 heeft verzoeker bij brief van 24 oktober 2006 een bezwaarschrift ingediend. Bij brief van 13 november 2006 zijn de gronden van het bezwaar aangevuld. 
    
    
      Tegen het niet tijdig beslissen op bezwaar heeft verzoeker bij brief van 13 februari 2007 beroep ingesteld. Bij gelijktijdig verzoekschrift is aan de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen waarbij verweerder wordt gelast om op straffe van een dwangsom binnen een korte termijn te besluiten op het bezwaarschrift.
      Bij uitspraken van 26 februari 2007 (geregistreerd onder nummers 07/136 en 07/137) is voornoemd beroep gegrond verklaard en is de voorlopige voorziening afgewezen. 
    
    
    Verweerder heeft vervolgens bij besluit van 30 maart 2007 het bezwaar, met inachtneming van het advies van de commissie van advies voor de bezwaarschriften van 14 februari 2007, gegrond verklaard.
    
    Tegen dit besluit is op 17 april 2007 beroep ingesteld bij deze rechtbank. Gelijktijdig is aan de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende dat verweerder op korte termijn overgaat tot handhaving door het opleggen van een dwangsom dan wel het toepassen van bestuursdwang. Daarbij verzoekt verzoeker de voorzieningenrechter zijn uitspraak te versterken met een dwangsom. 
    
    Verweerder heeft bij brief van 24 april 2007 een verweerschrift en de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend. Bij brief van 3 mei 2007 zijn nog nadere stukken ingediend.
    
    Het verzoek is gevoegd behandeld met het verzoek om een voorlopige voorziening geregistreerd onder nummer 07/420 ter openbare zitting van de rechtbank van 8 mei 2007. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde voornoemd. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door B. Tapper. Na de zitting zijn de gevoegde zaken weer gesplitst. Er wordt afzonderlijk uitspraak gedaan.
    
    
    
      3.	Overwegingen
      Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld, door een partij in de hoofdzaak aan de voorzieningenrechter van de rechtbank een voorlopige voorziening worden gevraagd. Bij de beoordeling van een zodanig verzoek dient te worden nagegaan of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist.
    
    
    Indien naar het oordeel van de voorzieningenrechter na de zitting als bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, kan hij op grond van het bepaalde in artikel 8:86 van die wet onmiddellijk uitspraak doen op het door de verzoeker bij de rechtbank ingediende beroep tegen het bestreden besluit. Naar aanleiding van het verhandelde ter zitting is de voorzieningenrechter van oordeel, dat nader onderzoek geen relevante bijdrage meer kan leveren voor de oordeelsvorming. Derhalve zal tevens worden beslist op het door verzoeker ingestelde beroep. Er wordt als volgt overwogen.
    
    Verweerder heeft in het besluit op bezwaar - kort gezegd - overwogen dat de in de steeg aanwezige overkapping en poorten zonder bouwvergunning zijn opgericht en daarom illegaal zijn. Verder heeft hij overwogen dat er geen zicht op legalisatie van de overkapping en de poorten bestaat, zodat handhavend opgetreden zal worden tegen deze situatie. Wat betreft de gestelde geurhinder heeft verweerder overwogen dat er weliswaar een overtreding van een voorschrift van het Besluit horeca-, sport- en recreatieinrichtingen is geconstateerd, maar dat dit voorschrift buiten toepassing wordt gelaten aangezien geen geurhinder is geconstateerd.  Er is voorts geen overtreding van de (afval)voorschriften geconstateerd. Tegen de in de steeg aanwezige vetputten wordt daarom niet handhavend opgetreden.  
     
    Verzoeker voert samengevat het volgende aan. Hij ervaart overlast van de horeca-inrichting. In de steeg bestaat een brandgevaarlijke situatie. Daarbij maakt de overkapping onderhoud aan de woning van verzoeker onmogelijk. De poorten, de overkapping en de vetputten dienen onmiddellijk te worden verwijderd. Daarmee wordt de illegale onttrekking aan de openbaarheid van de steeg opgeheven. Er is bovendien geen sprake van verkrijgende verjaring van de steeg door de eigenaar van het perceel [adres]. Verweerder is nog steeds eigenaar. Voorts stelt verzoeker dat verweerder geen volwaardig besluit op bezwaar heeft genomen nu een dwangsom- of bestuursdwangbesluit ontbreekt. Ter zitting heeft verzoeker nog aangevoerd dat zijn verzoek tevens inhoudt dat de voorzieningenrechter wordt verzocht te bepalen dat verweerder op korte termijn dient te beslissen op het verzoek om handhaving inzake de illegale onttrekking aan de openbaarheid van de steeg. 
    
    Met betrekking tot het verzoek inzake de onttrekking aan de openbaarheid overweegt de voorzieningenrechter dat dit verzoek eerst ter zitting is gedaan en geen onderdeel uitmaakt van het ingediende schriftelijke verzoek om een voorlopige voorziening. Dit verzoek zal in de onderhavige procedure dan ook niet worden beoordeeld. 
    
    Voor wat betreft de vetputten heeft verweerder terecht overwogen dat niet is gebleken van een overtreding van wet- of regelgeving op grondslag waarvan hij de bevoegdheid zou hebben handhavend op te treden. Dit is door verzoeker niet gemotiveerd bestreden. Het beroep kan op dit punt niet slagen.
    
    Op het perceel in kwestie, te weten de steeg tussen de [adressen] te [woonplaats] zijn voorts een overkapping en twee poorten aanwezig zonder dat hiervoor een bouwvergunning is verleend. Voor deze zaken is wel een bouwvergunning vereist. Artikel 40, eerste lid, van de Woningwet bepaalt dat het verboden is te bouwen zonder of in afwijking van een door burgemeester en wethouders te verlenen bouwvergunning. Aldus heeft verweerder de bevoegdheid om handhavend op te treden tegen de poorten en de overkapping.
    
    Over de aanwending van de bevoegdheid om handhavend op te treden wordt het volgende overwogen.
    
    Vast is komen te staan dat de overkapping inmiddels is verwijderd. Het beroep is, voor zover de gronden zich richten tegen de overkapping, dan ook niet meer relevant. Dit is door verzoeker ter zitting ook aangegeven, zodat de voorzieningenrechter het verzoek op dit punt als niet meer in geding aanmerkt.
    
    Voor wat betreft de poorten geldt het volgende.
    
    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren dit te doen. Dat kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 
    
    Verweerder heeft in het bestreden besluit besloten handhavend op te treden ten aanzien van de poorten. Er bestaat volgens verweerder geen zicht op legalisatie. Tevens is overwogen dat er geen bijzondere omstandigheden zijn die maken dat verweerder dient af te zien van handhavend optreden. 
    
    Gebleken is dat voor de poort aan de voorzijde door de eigenaar van het pand [adres] inmiddels een bouwvergunning is aangevraagd. Verweerder heeft ter zitting het standpunt ingenomen dat, nu de overkapping is verdwenen, thans de legalisatievraag wel weer aan de orde is voor wat betreft deze poort. Uit de stukken blijkt evenwel dat er een welstandsadvies is dat de poort, zoals die thans bestaat, negatief beoordeelt. Aangezien artikel 44, eerste lid, aanhef en onder d, van de Woningwet bepaalt dat een bouwvergunning moet worden geweigerd wanneer het bouwplan in strijd is met de redelijke eisen van welstand, bestaat er derhalve thans nog steeds geen concreet zicht op legalisatie van de poort aan de voorzijde. Het standpunt van verweerder ter zitting in dezen is niet houdbaar. Voor wat betreft de poort aan de achterzijde geldt dat daarvoor geen bouwvergunning is aangevraagd en dus ook geen concreet zicht op legalisatie bestaat. Met verweerder is de voorzieningenrechter voorts niet gebleken van andere bijzondere omstandigheden die maken dat verweerder dient af te zien van handhavend optreden.
    
    Gelet op het voorgaande oordeelt de voorzieningenrechter dat verweerder van zijn bevoegdheid om handhavend op te treden gebruik dient te maken. De voorzieningenrechter constateert evenwel ook dat verweerder heeft nagelaten gelijktijdig met de gegrondverklaring van het bezwaar van verzoeker ten aanzien van de poorten tevens een dwangsom- of bestuursdwangbesluit te nemen. 
    
    Uit artikel 7:11, tweede lid, van de Awb volgt dat indien het bestuursorgaan op grond van de heroverweging tot het oordeel komt dat handhavend moet worden opgetreden, het bij de beslissing op bezwaar een handhavingsbesluit in de plaats van de aanvankelijke afwijzing van het handhavingsverzoek moet stellen. Verweerder kan niet volstaan met alleen een gegrondverklaring van het bezwaar. De gegrondverklaring van het bezwaar en het handhavingsbesluit dienen te worden gezien als de samenstellende delen van de in heroverweging te geven beslissing op het bezwaar. De voorzieningenrechter wijst in dit verband op de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (onder andere de uitspraak van 14 september 2005, AB 2005, 416 en 6 juni 1995, AB 1995, 416).
    
    Hoewel in een meer recente uitspraak van de Afdeling, te weten de uitspraak van 7 juni 2006, AB 2006,327, is bepaald dat onder omstandigheden het tijdsverloop tussen de samenstellende delen van een beslissing op bezwaar van dien aard zou kunnen zijn dat dit geen strijd oplevert met artikel 7:11 van de Awb, is de voorzieningenrechter van oordeel dat in de onderhavige zaak van een dergelijke situatie geen sprake is. Immers, in deze zaak is gezien de hiervoor geschetste omstandigheden niet gebleken van een concreet zicht op legalisatie of andere bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder mogelijk kon afzien van handhavend optreden.
    
    Verweerder had hier dan ook niet mogen afzien van het gelijktijdig met de gegrondverklaring van het bezwaarschrift nemen van een handhavingsbesluit inzake de poorten. 
    
    Hieruit vloeit voort dat sprake is van een onvolledig besluit aangezien geen volledige heroverweging heeft plaatsgevonden. Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit zal worden vernietigd wegens strijd met artikel 7:11 van de Awb.
    
    Vanwege de beslissing op het beroep in de hoofdzaak bestaat er geen grond meer voor het treffen van een voorlopige voorziening, zodat de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige voorziening zal afwijzen.
    
    De voorzieningenrechter acht het, gelet op het bepaalde in artikel 8:75 van de Awb, billijk verweerder te veroordelen in de kosten die verzoeker redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van het verzoek- en het beroepschrift. Deze kosten zijn, met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht, begroot op € 322,-- (1 punt voor het indienen van het verzoek- en beroepschrift) als kosten voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Er wordt geen punt toegekend voor het verschijnen ter zitting vanwege de gevoegde behandeling van onderhavig verzoekschrift met het verzoekschrift geregistreerd onder nummer 07/420. De voorzieningenrechter ziet voorts evenmin aanleiding zijn uitspraak te versterken met een dwangsom.
    
    Beslist wordt derhalve als volgt.
    
    
    
      4.	Beslissing
      De voorzieningenrechter van de Rechtbank Almelo,
    
    
    Recht doende:
    
    
    
      - 	verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
      -	draagt verweerder op om binnen 6 weken na heden een besluit op het bezwaarschrift 	van 24 oktober 2006 te nemen;
      -	veroordeelt verweerder in de door verzoeker gemaakte proceskosten, welke kosten worden bepaald op € 322,-- door de gemeente Almelo te betalen aan verzoeker;
      -	bepaalt dat de gemeente Almelo aan verzoeker de griffierechten ad € 143,-- vergoedt.
    
    
    
    Tegen dit onderdeel van de uitspraak staat binnen zes weken na verzending hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
    
    
    II Op het verzoek om voorlopige voorziening:
    
    
    
      - 	wijst het verzoek af.
      -	bepaalt dat de gemeente Almelo aan verzoeker de griffierechten ad € 143,-- vergoedt.
    
    
    
    Tegen dit onderdeel van de uitspraak staat geen hoger beroep open.
    
    
    Aldus gegeven door mr. J.H. Keuzenkamp, in tegenwoordigheid van mr. A.E. Postma als griffier en in het openbaar uitgesproken op 11 mei 2007.
    
    
    
    
    
      Afschrift verzonden op
      CK