ECLI:NL:RBSGR:2006:BA4222, Rechtbank 's-Gravenhage, 27-12-2006, 628891/06.4735
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-12-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werkgeefster verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens het vervallen van de functie van werknemer ten gevolge van het doorvoeren van veranderingen in de organisatie. Werkgeefster biedt een vergoeding aan conform het Sociaal Plan.
        De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst, maar acht het Sociaal Plan niet van toepassing nu dit is geschreven met het oog op een reorganisatie en een daarmee verband houdende collectieve ontslagaanvraag bij de CWI die echter gebaseerd was op een andere grond dan thans aan de orde is en welke ontslagaanvraag door de CWI is geweigerd.

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
      Sector kanton - locatie Leiden
    
    
    
      MO
      rep.nr. 628891/06.4735
      datum: 27 december 2006
    
    
    Beschikking in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap BAM Civiel B.V.,
      statutair gevestigd te Gouda,
      verzoekende partij,
      gemachtigde: mr. B. Westerhout,
    
    
    tegen
    
    
      [verweerder],
      wonende te [woonplaats],
      verwerende partij,
      gemachtigde: mr. A. Chinnoe.
    
    
    Partijen worden aangeduid als "BAM Civiel" en "[verweerder]".
    
    Procedure
    
    
      Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 4 december 2006, heeft BAM Civiel de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [verweerder] ex art. 7:685 BW te ontbinden.
      [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend.
      Op 11 december 2006 heeft de mondelinge behandeling van het verzoek plaats gevonden. Daarbij zijn door beide partijen pleitaantekeningen overgelegd.
    
    
    Feiten
    
    
      De kantonrechter gaat op grond van de stukken en het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling van het volgende uit.
      a.  BAM Civiel is een dochteronderneming van de Koninklijke BAM Groep N.V. Zij is onderverdeeld in vier regiokantoren die overwegend op de lokale markt opereren, terwijl de grote projecten met een bijzondere contractvorm (zoals de Betuwelijn en de HSL) onder de naam BAM Civiel Projecten vanuit Gouda worden uitgevoerd. BAM Civiel Projecten opereert binnen BAM Civiel als een zelfstandige eenheid en heeft een eigen ondernemingsraad (verder: de OR). Bij BAM Civiel Projecten werken momenteel 137 bouwplaatsmedewerkers en 190 overige werknemers. 
      b. [verweerder], thans 52 jaar, is op 21 augustus 2000 bij BAM Civiel in dienst getreden als betonafwerker tegen een salaris van laatstelijk € 579,90 bruto per week. Hij is ingeschaald in salarisgroep D, een groep hoger dan de groep waar de functie van betonwerker in hoort.
      Bij brief van 24 juni 2003 is [verweerder] bevestigd dat hij geplaatst zal worden in de functie van timmerman. 
      In een brief van 7 juni 2004, die door [verweerder] voor akkoord is ondertekend, staat dat [verweerder] is aangesteld in de functie van Betonwerker I.
      c. Eind 2005 heeft BAM Civiel het plan opgevat voor een reorganisatie. Na het verkrijgen van een positief advies van de OR, is in samenspraak met de bonden op 24 februari 2006 een Sociaal Plan tot stand gekomen. Het sociaal plan vermeldt onder meer het volgende:
      "Dit sociaal plan bevat regelingen ten aanzien van de consequenties van de reorganisatie van BAM Civiel Projecten. 
      Het sociaal plan gaat in op 1 maart 2006 en loopt tot en met 31 januari 2007.
      Dit sociaal plan is van toepassing op werknemers in dienst van BAM Civiel Projecten waarvan als gevolg van de reorganisatie van BAM Civiel Projecten de functie vervalt en dit leidt tot gedwongen ontslagen".
      d. BAM Civiel heeft de CWI op 30 maart 2006 toestemming gevraagd tot collectief ontslag van aanvankelijk 58 en later ongeveer 44 werknemers, onder wie [verweerder] Volgens de ontslagaanvraag is de reden en noodzaak daarvan erin gelegen, dat de komende maanden diverse grote projecten tot een einde komen en op korte termijn niet te verwachten valt dat de vrijkomende medewerkers kunnen worden geplaatst op nieuwe werken, omdat de tot dan bekend zijnde orderportefeuille hiertoe geen mogelijkheden biedt. Ingeschat wordt dat deze situatie de komende twee tot drie jaar zal voortduren en dat, indien geen maatregelen tot reductie van het personeelsbestand worden genomen, als gevolg van deze werkvermindering een grote mate van leegloop zal ontstaan. 
      De medewerkers die voor ontslag in aanmerking komen zijn allen werkzaam als timmerman, betonwerker en lasser. 
      De aanvraag tot ontslagvergunning van [verweerder] is door BAM Civiel ingetrokken vanwege de mogelijk langdurige arbeidsongeschiktheid van [verweerder]. 
      e. Op 26 juli 2006 heeft de CWI toestemming voor de ontslagen geweigerd, omdat de door BAM Civiel overgelegde bedrijfseconomische gegevens als te summier werden beoordeeld om een dergelijke omvangrijke ingreep in het personeelsbestand te kunnen rechtvaardigen.
      f. Op 13 oktober 2006 heeft BAM Civiel Projecten de OR in de gelegenheid gesteld advies uit te brengen over haar voornemen om in het kader van een strategische heroriëntatie een aantal organisatorische veranderingen door te voeren en in dat kader de functie van betonwerker (26 medewerkers) en voorman betonwerker (3 medewerkers) integraal te laten vervallen. 
      In de adviesaanvraag staat onder meer dat ten gevolge van tijdsverloop en ontwikkelingen van de orderportefeuille er ten aanzien van de redelijkerwijs te verwachten behoefte aan het soort personele ondersteuning in de toekomst, nieuwe inzichten zijn ontstaan, en dat vanwege andere werkprocessen en veranderingen in de aard en omvang van opdrachten de functies van betonwerker en dientengevolge ook die van voorman betonwerker komen te vervallen. 
      g. De OR heeft op 27 november 2006 positief advies uitgebracht aan BAM Civiel, onder vermelding dat hij er wel van uitgaat dat BAM Civiel haar inspanningsverplichting als genoemd in het Sociaal Plan zal nakomen en alles in het werk zal stellen om de medewerkers, waarvan de functie komt te vervallen, voor het bedrijf te behouden, mits deze voldoen aan de voor de andere functies gestelde eisen. Voorts is een omscholingsbudget van € 2.500,-- afgesproken.
      h. BAM Civiel Projecten heeft voldaan aan haar verplichting op grond van artikel 3 Wet Melding Collectief Ontslag om de CWI en de belanghebbende werknemers-verenigingen op de hoogte te stellen van het voorgenomen ontslag van meer dan 20 werknemers.
      i.  Bij brief van 29 november 2006 heeft BAM Civiel [verweerder] meegedeeld dat zij van plan was zijn functie te laten vervallen en dat zij de kantonrechter zou verzoeken de arbeidsovereenkomst met hem te ontbinden. Zij heeft hem daarbij een overzicht overhandigd van vacatures binnen de Koninklijke BAM Groep.
      j. Bij brief van 7 december 2006 heeft de vakbond CNV BAM Civiel Projecten laten weten dat zij van mening is dat het sociaal plan niet van toepassing is op het collectief ontslag van de betonwerkers.
    
    
    Verzoek
    
    
      BAM Civiel verzoekt de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden wegens een verandering in de omstandigheden.
      BAM Civiel voert hiertoe aan dat zij een aantal veranderingen in de organisatie wenst door te voeren gericht op rationalisering en flexibilisering van de bedrijfsvoering. De functie van betonwerker komt daarbij te vervallen. Deze functie is niet uitwisselbaar met enige andere functie binnen BAM Civiel Projecten en er zijn ook geen andere passende werkzaamheden binnen de Koninklijke BAM Groep voorhanden. 
      BAM Civiel heeft zowel formeel als materieel gehandeld in overeenstemming met de Wet Melding Collectief Ontslag en is niet verplicht de CWI toestemming te vragen wanneer zij de arbeidsovereenkomst met meerdere werknemers wenst te beëindigen. Ingevolge art. 7:685 BW kan ieder der partijen zich immers te allen tijde tot de kantonrechter wenden.
      Bovendien zijn de vakbonden en de OR geraadpleegd en is een Sociaal Plan voorhanden.
      Ten aanzien van de functie van [verweerder] voert BAM Civiel aan dat [verweerder] zelf bij de eerdere reorganisatie van begin 2006 heeft aangegeven dat hij ten onrechte als timmerman te boek stond omdat hij (ook feitelijk) betonwerker is.
      De functie van betonwerker is volgens BAM Civiel niet uitwisselbaar met andere functies, zodat BAM Civiel [verweerder] terecht voor ontslag heeft voorgedragen. Indien [verweerder] anders meent, staat het hem vrij bezwaar te maken bij de daarvoor in het leven geroepen Begeleidingscommissie.
    
    
    
      Het vervallen van de functie van [verweerder] levert een zodanige verandering in de omstandigheden op dat de arbeidsovereenkomst tussen BAM Civiel en [verweerder] behoort te eindigen. Daarbij moet overeenkomstig het Sociaal Plan rekening worden gehouden met een opzegtermijn van 8 weken.
      BAM Civiel biedt [verweerder] een vergoeding aan conform het bepaalde in het Sociaal Plan.
    
    
    Verweer
    
    
      [verweerder] voert gemotiveerd verweer en stelt daartoe het volgende.
      Hij is werkzaam als timmerman I, zoals blijkt uit de brief van 24 juni 2003 (vermeld bij de feiten onder b). [verweerder] was ook ingeschaald in groep D, terwijl betonwerkers zijn ingeschaald in de (lagere) groep C. Tot periode 36 van 2006 stond op zijn loonstroken als functie timmerman vermeld. 
      De feitelijke werkzaamheden van [verweerder] zijn zeer divers en omvatten veel meer dan alleen de werkzaamheden van een betonwerker: ook het timmeren van onder andere bekistingen valt onder zijn taken. Nu de functie van timmerman niet komt te vervallen, behoort het verzoek te worden afgewezen.
    
    
    
      Voorts betoogt [verweerder] dat de CWI eerder toestemming tot collectief ontslag heeft geweigerd omdat BAM Civiel de door haar gestelde bedrijfseconomische redenen zeer slecht had onderbouwd. Nu probeert BAM Civiel op een andere manier van 26 werknemers af te komen door ontbindingsprocedures te entameren, terwijl toestemming voor het collectief ontslag vragen aan de CWI de meest geëigende weg is voor dit soort omvangrijke ontslagen.
      De aangevoerde gronden voor ontslag zijn niet gewijzigd en de CWI zou dan ook zeer waarschijnlijk wederom haar toestemming hebben geweigerd.
      [verweerder] betwist dat er sprake is van bedrijfseconomische omstandigheden: BAM Civiel heeft haar stelling op geen enkele wijze onderbouwd.
      Het Sociaal Plan is gelet op de brief van de vakbond CNV niet van toepassing en bovendien komt BAM Civiel haar inspanningsverplichting als genoemd in het advies van de OR niet na. Er heeft geen intensieve zoektocht naar herplaatsingmogelijkheden voor [verweerder] plaatsgevonden en [verweerder] betwist dat hij niet ergens binnen de organisatie van BAM Civiel herplaatst kan worden.
      Hij verzoekt de kantonrechter de verzochte ontbinding af te wijzen, dan wel bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst hem een vergoeding van € 54.278,40 toe te kennen.
      Het Sociaal Plan is immers niet van toepassing, terwijl het eenzijdige opleidingsniveau van [verweerder], zijn leeftijd en de zeer slechte kansen voor hem op de arbeidsmarkt een hoge vergoeding, dat wil zeggen correctiefactor 2, rechtvaardigen.
    
    
    Beoordeling
    
    1.  Niet is gebleken dat het verzoek verband houdt met het bestaan van enig opzegverbod.
    
    2. Op grond van het bepaalde in artikel 7:685, lid 1 BW, zijn zowel werkgever als werknemer steeds bevoegd zich tot de kantonrechter te wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Deze bevoegdheid is niet beperkt tot individuele ontbindingsverzoeken, maar geldt ook wanneer, zoals hier, het verzoek wordt gedaan in het kader van een (voorgenomen) collectief ontslag. De kantonrechter is dan ook bevoegd van het ontbindingsverzoek kennis te nemen, maar [verweerder] mag uiteraard niet de dupe worden van het feit, dat BAM Civiel heeft gekozen voor een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter en niet voor een collectieve ontslagaanvraag bij de CWI. De kantonrechter zal daarmee dan ook bij de beoordeling rekening houden. 
    
    3. Partijen twisten over de vraag of [verweerder] betonwerker is of timmerman. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verweerder] verklaard dat 80 tot 90% van zijn werkzaamheden bestond uit betonwerk. Daarnaast maakte hij af en toe bekistingen. Voorts heeft hij verklaard niet van een tekening timmerwerk te kunnen maken. BAM Civiel heeft bovendien onweersproken gesteld dat zij ten tijde van de werkzaamheden aan de HSL wegens krapte op de arbeidsmarkt mensen in een hogere salarisschaal heeft aangenomen dan waarin zij eigenlijk thuis hoorden. Op grond van dit alles gaat de kantonrechter ervan uit, dat [verweerder] betonwerker is en geen timmerman. Dit heeft [verweerder] in het kader van de CWI procedure - waarin hij door BAM Civiel als timmerman was aangemerkt - overigens ook zelf naar voren gebracht. 
    
    
      4. Het verzoek van BAM Civiel om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te mogen ontbinden berust naar het oordeel van de kantonrechter op andere gronden dan het bij de feiten onder d genoemde verzoek tot toestemming voor collectief ontslag aan de CWI. Laatstgenoemd verzoek was immers - zakelijk weergegeven - gebaseerd op het overtollig worden van een groot aantal werknemers als gevolg van het eindigen van een aantal grote bouwprojecten en een teruglopende orderportefeuille. 
      Het onderhavige verzoek is gebaseerd op nieuwe inzichten bij BAM Civiel; zij wenst een aantal veranderingen in haar organisatie door te voeren, gericht op rationalisering en flexibilisering en wil in dat kader het  "betonstorten door eigen mensen" beëindigen. BAM Civiel heeft bij de mondelinge behandeling toegelicht dat toekomstige projecten over het hele land verspreid zijn en meer gespecialiseerd personeel vragen, zodat het goedkoper is zonodig betonwerkers ter plaatse in te huren.        
      Het behoort tot de beleidsvrijheid van BAM Civiel om haar onderneming zodanig in te richten, als zij gewenst en noodzakelijk acht. Haar keuze om de functie van betonwerker en voorman betonwerker te laten vervallen wordt bovendien gesteund door de OR. Het vervallen van de functie van betonwerker is een zodanige verandering van omstandigheden, dat de arbeidsovereenkomst met [verweerder] ontbonden moet worden, tenzij zou blijken dat er binnen BAM Civiel ander passend werk voor [verweerder] voorhanden is. Dit is niet het geval. [verweerder] voert weliswaar aan dat niet (intensief genoeg) gezocht is naar een andere functie voor hem en dat ergens binnen de organisatie van BAM Civiel plaats voor hem moet zijn, maar hij heeft desgevraagd zelf geen andere bij BAM Civiel voorkomende functie kunnen noemen waarvoor hij, gelet op zijn opleiding en werkervaring, in aanmerking zou kunnen komen. 
      De kantonrechter zal gelet op al het voorgaande de arbeidsovereenkomst per 1 februari 2007 ontbinden.
    
    
    
      5.  Met het oog op de omstandigheden van het geval acht de kantonrechter het billijk [verweerder] ten laste van BAM Civiel een vergoeding toe te kennen met toepassing van de kantonrechterformule en niet overeenkomstig het sociaal plan. Daartoe overweegt de kantonrechter het volgende. 
      Nu BAM Civiel niet uit bedrijfseconomische noodzaak, maar op grond van een beleidswijziging, ervoor kiest om de functie van [verweerder] te laten vervallen, dienen de gevolgen voor [verweerder], die daardoor moet afvloeien, geheel en al voor haar rekening te komen. Het sociaal plan voorziet slechts in een aanvulling op een eventuele WW-uitkering of lager salaris elders tot aanvankelijk 100% en ten slotte 85% van het laatstgenoten salaris en voldoet dus daaraan niet.  
      Bovendien is onvoldoende gebleken dat het sociaal plan hier van toepassing is. De kantonrechter verwijst allereerst naar het onder j vermelde feit. In de tweede plaats blijkt uit de (bij de feiten onder c vermelde) tekst van het sociaal plan naar het oordeel van de kantonrechter voldoende, dat het sociaal plan niet is geschreven - mede - met het oog op de thans door BAM Civiel gewenste beleidswijziging, maar uitsluitend met het oog op de eind 2005/begin 2006 voorgenomen reorganisatie en daarmee verband houdende collectieve ontslagaanvraag bij de CWI, die - zoals eerder al is overwogen - was gebaseerd op een andere grond dan thans aan de orde is.  
    
    
    6. De kantonrechter neemt verder in aanmerking dat [verweerder] bij uitdiensttreding 52 jaar oud is, dat het dienstverband afgerond 6 jaar heeft geduurd en de hoogte van het salaris. Zij neemt tevens in aanmerking, dat bij ontbinding per 1 maart 2007 [verweerder] een substantieel hogere vergoeding zou ontvangen, omdat hij in februari 2007 53 jaar wordt en omdat dan het afgeronde aantal dienstjaren 7 zou bedragen in plaats van 6. Gelet op dit alles én op het feit dat de gevolgen van de beëindiging volledig voor rekening van BAM Civiel dienen te komen, acht de kantonrechter een vergoeding van € 30.000,= bruto, waarbij de factor C uit de kantonrechterformule iets meer dan 1 is, billijk. 
    
    
      7. De kantonrechter zal - in geval van ontbinding - de proceskosten compenseren.
      Indien BAM Civiel haar ontbindingsverzoek intrekt, dient zij beschouwd te worden als de in het ongelijk gestelde partij en te worden veroordeeld in de proceskosten.
    
    
    Beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    - stelt partijen in kennis van haar voornemen de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 februari 2007 te ontbinden wegens veranderingen in de omstandigheden, onder toekenning van na te melden vergoeding ten laste van BAM Civiel;
    
    - stelt BAM Civiel in de gelegenheid vóór 27 januari 2007 gebruik te maken van haar bevoegdheid het verzoek in te trekken;
    
    - veroordeelt BAM Civiel, in geval van intrekking van het ontbindingsverzoek, tot betaling van de proceskosten, tot op deze beslissing aan de zijde van [verweerder] begroot op € 400,-- wegens gemachtigdensalaris, onverminderd de eventueel over deze kosten verschuldigde BTW;
    
    en, voor het geval dat BAM Civiel niet voor 27 januari 2007 tot intrekking van het ontbindingsverzoek zal overgaan:
    
    - ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst per 1 februari 2007;
    
    - kent terzake van die ontbinding aan [verweerder] ten laste van BAM Civiel een vergoeding toe van € 30.000,= bruto; zulks als gekapitaliseerde suppletie op de aan [verweerder] toekomende uitkering krachtens één der sociale verzekeringswetten, en/of lager salaris elders;
    
    - compenseert de proceskosten aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    Deze beschikking is gegeven door kantonrechter mr. M.G.L. den Os-Brand en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 december 2006.