ECLI:NL:GHAMS:2013:CA3552, Gerechtshof Amsterdam, 04-06-2013, 200.102.484-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-06-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ondersteunende diensten bij softwarelicenties. Bewijsvermoeden wilsovereenstemming. Tegenbewijs.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    afdeling civiel recht en belastingrecht, team II (C & W)
    
    zaaknummer 			: 200.102.484/01
    
    zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 482843/HA ZA 11-502
    
    arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 juni 2013
    
    inzake
    
    
      de vennootschap naar Belgisch recht
      LECTRA BENELUX N.V.,
      gevestigd te Destelbergen (België),
      appellante,
      advocaat: mr. G. Beurskens te ’s-Gravenhage,
    
    
    tegen:
    
    
      1. de commanditaire vennootschap 
      VANILIA C.V.,
      gevestigd te Wormerveer, gemeente Zaanstad,
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      FERTA B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. E.H.H. Schelhaas te ’s-Hertogenbosch.
    
    
    
    1.	 Het geding in hoger beroep
    
    Partijen worden hierna Lectra, Vanilia en Ferta genoemd. Geïntimeerden zullen tevens gezamenlijk worden aangeduid als Vanilia c.s.
    
    Lectra is bij dagvaarding van 20 februari 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 december 2011, gewezen tussen Lectra als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie, Vanilia c.s. als gedaagden in conventie en Vanilia als eiseres in reconventie.
    
    Bij arrest van 6 maart 2012 is een comparitie van partijen gelast, welke comparitie blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal heeft plaatsgevonden op 27 april 2012.
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
      -	memorie van grieven tevens houdende wijziging en aanvulling van eis, met producties;
      - 	memorie van antwoord tevens wijziging en aanvulling van eis, met producties;
      - 	akte uitlating, tevens akte indiening producties van de zijde van Lectra;
      - 	antwoordakte van de zijde van Vanilia c.s.
    
    
    Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    Lectra heeft  geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad – zakelijk weergegeven alsnog Vanilia c.s. hoofdelijk zal veroordelen om aan haar te betalen, primair, een bedrag van € 18.660,49 met rente, subsidiair een bedrag van € 63.461,57 met rente in verband met door haar verrichte onverschuldigde prestaties en meer subsidiair het laatst genoemde bedrag aan schadevergoeding in verband met het leveren van ondersteunende diensten waarvoor zij nimmer door Vanilia c.s. is betaald, en voorts een bedrag van € 2.400,- aan buitengerechtelijke kosten met rente, en voorts Vanilia c.s. zal veroordelen om al hetgeen Lectra ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Vanilia c.s. heeft voldaan aan haar terug te betalen, met rente, met beslissing over de proceskosten.
      
    Vanilia c.s. hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, tot afwijzing van het door Lectra gevorderde, tot ontbinding van de servicecontracten (voor zover deze zouden bestaan) en voorwaardelijk, voor zover het hof zou overwegen dat Vanilia c.s. ten opzichte van het in eerste aanleg gewezen vonnis minder gerestitueerd zouden krijgen, primair, indien wordt geoordeeld dat er slechts drie servicecontracten bestaan, Lectra te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding ad € 13.898,95 met rente en subsidiair, indien wordt geoordeeld dat er servicecontracten bestaan ten aanzien van meer dan drie softwarelicenties, Lectra te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding ter hoogte van het totaal aan servicefees dat Lectra ter zake de Software Evolution-diensten in de jaren 2006 tot en met 2010 in rekening heeft gebracht, met rente, met beslissing over de proceskosten, met nakosten. 
    
    Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    2.	Feiten
    
    De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.8) de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
    
    
    3.	Beoordeling
    
    3.1.	Het hof overweegt dat de Nederlandse rechter, gelet op de statutaire plaats van vestiging van Vanilia c.s., ingevolge artikel 2 van de Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (verder: EEX) bevoegd om van het geschil kennis te nemen. Het hof constateert voorts dat de rechtbank Nederlands recht heeft toegepast en dat partijen daartegen geen grieven hebben gericht. Ook het hof zal uitgaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht op de rechtsverhouding van partijen.
    
    3.2.	Het hof heeft in het procesdossier aangetroffen een akte overlegging aanvullende producties, met producties genummerd 15 tot en met 22, van de zijde van Lectra en een akte overlegging producties, met producties genummerd 1 tot en met 5, van de zijde van Vanilia c.s. Partijen hebben deze producties kennelijk ten behoeve van de comparitie van partijen van 27 april 2012 ingediend, maar de akten zijn niet in het van die comparitie opgemaakte proces-verbaal genoemd. Partijen gaan in hun verdere stukkenwisseling (zie bijvoorbeeld memorie van grieven onder 1.5.2 en 2.3.3 en memorie van antwoord onder 10 en 22) ervan uit dat bedoelde akten tot de processtukken behoren. Het hof zal bedoelde producties dan ook bij de beoordeling betrekken. 
    
    3.3.	Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    3.3.1.	Lectra exploiteert een bedrijf dat softwarelicenties en bijbehorende ondersteunende diensten levert aan bedrijven in de confectiebranche. Vanilia c.s. exploiteren een bedrijf  dat kleding ontwerpt, vervaardigt en verkoopt. Het bedrijf van Vanilia c.s. maakt sinds 1995 gebruik van software van Lectra. In 2010 hadden zij tien softwarelicenties van Lectra in gebruik, te weten acht maal voor de software genaamd Modaris Modepro, één maal voor Diamino Markpack en één maal voor Diamino Expert.
    
    3.3.2.	Lectra levert in verband met haar softwarelicenties verschillende ondersteunende diensten, waaronder Lectra Software Evolution, dat is het leveren van upgrades en softwareondersteuning en Lectra Remote Expertise, het leveren van telefonisch advies en het verlenen van bijstand op afstand (hierna: de ondersteunende diensten).
    
    3.3.3.	Vanilia c.s. hebben in 1995  met Lectra een contract gesloten voor hardwareondersteuning en in 1997 voor hardware- en softwareondersteuning en preventief onderhoud. De software uit 1997 is niet meer bij haar in gebruik.
    
    3.3.4.	Bij schriftelijke overeenkomst van 24 maart 2006 hebben Vanilia c.s. één softwarelicentie Modaris Modepro met hardware van Lectra gekocht. Partijen zijn daarbij tevens de levering van ondersteunende diensten voor deze softwarelicentie overeengekomen. Partijen zijn daarnaast in elk geval voor twee ander licenties van de Modaris Modepro software de levering van ondersteunende diensten overeengekomen.
    
    3.3.5.	Lectra heeft jaarlijks aan Vanilia c.s. een factuur verzonden betreffende ondersteunende diensten. In de jaren 2006 tot en met 2010 heeft Lectra voor alle tien softwarelicenties ondersteunende diensten in rekening gebracht. Vanilia c.s. hebben de facturen die zien op de jaren 2006 tot en met 2009 betaald. De factuur van 15 december 2009 ad € 18.660,94, die ziet op ondersteunende diensten, te leveren in het jaar 2010, is door Vanilia c.s. onbetaald gelaten.
    
    3.4.	Lectra vorderde in eerste aanleg Vanilia c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 18.660,49, te vermeerderen met rente en kosten. Zij stelde daartoe dat Vanilia c.s., door de factuur betreffende 2010 onbetaald te laten, is tekortgeschoten in hetgeen partijen zijn overeengekomen. Zij wees daarbij op de schriftelijke overeenkomst van 24 maart 2006. Zij voerde bovendien aan dat zij meer dan tien jaar ondersteunende diensten heeft geleverd aan Vanilia c.s. en dat Vanilia c.s. daar tot en met 2009 voor hebben betaald zodat moet worden aangenomen dat te dien aanzien wilsovereenstemming bestaat. Vanilia c.s. erkenden dat zij ingevolge de overeenkomst van 24 maart 2006 voor één licentie de levering van ondersteunende diensten zijn overeengekomen maar betwistten dat zij ten aanzien van de overige negen door haar aangekochte licenties ondersteunende diensten zijn overeengekomen. Zij stelden dat zij over de jaren 2006 tot en met 2009 de ondersteunende diensten voor negen licenties onverschuldigd aan Lectra hebben betaald en deden in conventie een beroep op verrekening. Vanilia vorderde in reconventie veroordeling van Lectra tot (terug)betaling van € 63.461,57 met rente.
    
    3.5.	De rechtbank overweegt in het bestreden vonnis, kort weergegeven, dat het aantal klantcontacten, negentien in de jaren 2006 tot en met 2009, niet van dien aard was dat het voor Vanilia c.s. zonneklaar moet zijn geweest dat zij ondersteunende diensten afnam. Voor wat betreft de upgrades heeft Lectra overzichten overgelegd zonder verdere toelichting. Vanilia c.s. hebben de levering van upgrades bij gebrek aan wetenschap bestreden. Dat Vanilia c.s. jarenlang voor diensten heeft betaald waarvan zij zich nu op het standpunt stelt dat zij niet heeft geweten dat zij die diensten afnam, rechtvaardigt niet het vertrouwen van Lectra op wilsovereenstemming met betrekking tot die afname. De vordering van Lectra, voor zover betrekking hebbend op niet door Vanilia c.s. erkende ondersteunende diensten, wordt dan ook afgewezen. Vanilia c.s. hebben over de jaren 2006 tot en met 2009 onverschuldigd betaald voor de ondersteunende diensten van negen softwarelicenties. Lectra heeft verder geen verweer gevoerd tegen het beroep op verrekening van Vanilia c.s. in conventie en tegen het door Vanilia in reconventie gevorderde bedrag. De rechtbank wijst in conventie de vordering van Lectra af, met compensatie van proceskosten, en wijst in reconventie de vordering van Vanilia toe, met veroordeling van Lectra in de proceskosten, inclusief de nakosten. De grieven van Lectra richten zich tegen deze beslissingen en de overwegingen die daartoe hebben geleid en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    3.6.	Lectra stelt zich op het standpunt dat er tussen partijen wilsovereenstemming bestond ten aanzien van de levering van ondersteunende diensten voor alle tien licenties en vordert op die grond wederom, nu primair, betaling van € 18.660,49 met rente. Zij vult de gronden van haar primaire eis aan in die zin dat zij niet alleen wijst op de overeenkomst van 24 maart 2006 maar tevens op door haar in hoger beroep overgelegde overeenkomsten uit 2005 en 2007 (producties 15 en 16 van Lectra). Voor het geval dat het hof tot het oordeel komt dat geen wilsovereenstemming bestond als door haar bedoeld, vordert Lectra subsidiair een vergoeding ad € 63.461,57 voor door haar verrichte onverschuldigde prestaties en meer subsidiair vergoeding van hetzelfde bedrag op grond van ongerechtvaardigde verrijking. Met betrekking tot de reconventie concludeert zij, naar het hof begrijpt: tot het alsnog afwijzen van de vordering van Vanilia, en hoofdelijke veroordeling van Vanilia c.s. tot terugbetaling van hetgeen Lectra ter uitvoering van het bestreden vonnis aan hen heeft voldaan.
    
    3.7.	Vanilia c.s. erkennen in hoger beroep dat drie servicecontracten zijn gesloten voor Modaris Modepro licenties. Zij betwisten dat in verband met de overige licenties sprake is geweest van wilsovereenstemming betreffende de levering van ondersteunende diensten. Dit betekent, aldus Vanilia c.s., dat Lectra hen naar aanleiding van het bestreden vonnis (uit hoofde van onverschuldigde betaling) € 13.898,95 te veel heeft terugbetaald en dat zij dat bedag in beginsel aan Lectra dienen terug te betalen, ware het niet dat zij nog een vordering hebben op Lectra omdat Lectra tekortgeschoten is in haar verplichtingen om tijdig software updates te leveren (memorie van antwoord onder 109). Vanilia vordert op deze grond ontbinding van de servicecontracten, voor zover deze bestaan, en Vanilia c.s. doen - kort samengevat - een beroep op verrekening van hetgeen zij in verband met de servicecontracten aan Lectra verschuldigd zijn met de ongedaanmakingsverbintenis, bestaande uit het terugbetalen van de door hen betaalde servicesfees, althans met de schadevergoeding die zij in verband met genoemde tekortkoming van Lectra te vorderen hebben. Zij vorderen, voor zover hun beroep op verrekening wordt afgewezen, Lectra te veroordelen tot betaling van bedoelde schadevergoeding ter hoogte van, indien geoordeeld wordt dat er drie servicecontracten bestaan, € 13.898,95 met rente, en uitgaande van meer servicecontracten, het totaalbedrag dat Lectra haar ter zake de software evolution-diensten in de jaren 2006 tot en met 2010 in rekening heeft gebracht, met rente. Vanilia c.s. betwisten voorts dat zij op grond van door Lectra onverschuldigd verrichte prestaties dan wel ongerechtvaardigde verrijking enig bedrag aan Lectra verschuldigd zijn. Het hof overweegt naar aanleiding van de grieven en het gevoerde verweer het volgende.
    
    3.8.	Vanilia c.s. hebben, nadat Lectra hen aansprak op het uitblijven van betaling voor de ondersteunende diensten over het jaar 2010, bij email van 28 april 2010 (productie 3 van de zijde van Lectra) aan Lectra bericht dat zij niet beschikken over onderhoudsovereenkomsten waaruit een betalingsverplichting blijkt, dat zij desgevraagd geen (schriftelijke) overeenkomsten van Lectra hebben ontvangen en dat zij daarom de factuur niet zullen betalen. Nadat Lectra bij haar inleidende dagvaarding een schriftelijke overeenkomst met betrekking tot ondersteunende diensten heeft overgelegd, erkennen Vanilia c.s. dat zij deze overeenkomst zijn aangegaan maar betwisten zij nadrukkelijk dat zij voor meer dan één licentie overeenkomsten betreffende ondersteunende diensten hebben gesloten. In hoger beroep heeft Lectra twee schriftelijke stukken overgelegd waaruit volgens haar blijkt dat zij met Vanilia c.s. in ieder geval voor drie licenties Modaris Modepro ondersteunende diensten is overeengekomen. Vanilia c.s. weerspreken weliswaar dat het op 25 mei 2005 namens haar ondertekende stuk (productie 15 van Lectra) een overeenkomst met betrekking tot ondersteunende diensten is, maar zij weerspreken niet uitdrukkelijk dat uit het namens haar ondertekende stuk, gedateerd 7 augustus 2007, (productie 16 van Lectra) blijkt dat zij voor minimaal drie licenties de levering van ondersteunende diensten is overeengekomen. Zij stellen naar aanleiding van dat stuk slechts dat zij ‘om de discussie te beperken’ het bestaan van drie servicecontracten erkennen. Het hof zal bij de verdere beoordeling uitgaan van overeenstemming tussen partijen betreffende het leveren van ondersteunende diensten voor op z’n minst drie licenties. Het hof stelt voorts vast dat Vanilia c.s. hun stellingen telkens wijzigen nadat Lectra bewijsstukken overlegt. 
    
    3.9.	Lectra stelt voorts bij haar grieven, ter onderbouwing van de door haar gestelde wilsovereenstemming, dat zij aan Vanilia c.s. ondersteunende diensten heeft geleverd, dat Vanilia c.s. daarvan gebruik heeft gemaakt en dat Vanilia c.s. daarvoor hebben betaald. Vanilia c.s. stellen daar tegenover, in verband met de software evolution-diensten, dat zij slechts een aantal malen updates hebben ontvangen en dat deze updates bovendien te laat zijn geïnstalleerd en, ten aanzien van de remote expertise-diensten, dat enkele telefonische contacten niet impliceren dat die diensten zijn geleverd.
    
    3.10.	Lectra verwijst met betrekking tot door haar geleverde updates naar een overzicht dat zij in eerste aanleg als (onderdeel van) productie 5 heeft overgelegd. Vanilia c.s. hebben in eerste aanleg bij gebrek aan wetenschap betwist dat updates zijn geleverd.  Zij stellen in hoger beroep (memorie van antwoord onder 46, met verwijzing naar 38 tot en met 41), naar aanleiding van de door Lectra overgelegde producties 17 tot en met 22, dat slechts een aantal malen updates zijn uitgevoerd naar aanleiding van een verzoek om software op nieuwe pc’s te installeren, en dus ongevraagd en kennelijk in de onjuiste veronderstelling waren dat er ook ten aanzien van de andere zeven licenties servicecontracten waren afgesloten. Het hof begrijpt uit de stellingen van Vanilia c.s. dat dat in elk geval in mei 2008 is geweest. Vanilia c.s. erkennen daarnaast dat in september 2009 updates hebben plaatsgevonden omdat Lectra had aangegeven niet een cursus te willen verzorgen met de oude versie van de Modaris software. Tussen partijen staat aldus vast dat Lectra meermalen updates heeft geleverd, in elk geval één maal in 2008 en één maal in september 2009 en dat deze updates - voor 2009 blijkt dat uit de stukken en voor het overige gaan partijen daar kennelijk van uit - alle door Vanilia c.s. gebruikte licenties betroffen. Het hof gaat voorbij aan de stellingen van Vanilia c.s. omtrent de aanleiding van de updates. Vanilia c.s. hebben daaraan geen duidelijke conclusies verbonden en bovendien blijkt uit de stukken dat zij bekend waren althans bekend hadden kunnen zijn met de installatie van de updates. 
    
    3.11.	Vanilia c.s. voeren in hoger beroep aan dat, voor zover het leveren daarvan al is overeengekomen, Lectra is tekortgeschoten in het leveren van de software evolution-diensten. Paragraaf 1.1.1. van de overeenkomst van 26 maart 2006 bepaalt dat Lectra de klant informeert ‘wanneer er een nieuwe software release uitkomt’. Uit het hiervoor al genoemde door Lectra bij productie 5 overgelegde overzicht blijkt dat er in de regel minimaal een half tot anderhalf jaar zat tussen het beschikbaar komen van een nieuwe update en het installeren daarvan. In dat kader is prangend dat, indien zij niet gevraagd hadden om de software op nieuwe pc’s over te zetten of om een cursus voor haar werknemers te geven, er naar alle waarschijnlijkheid geen updates hadden plaatsgevonden, aldus Vanilia c.s.. Het hof is van oordeel dat Vanilia c.s. hiermee onvoldoende hebben gesteld om te concluderen dat Lectra is tekortgeschoten in haar verplichtingen inzake de software evolution-diensten. Lectra licht in haar akte uitlating uitvoerig toe op welke wijze zij te werk gaat bij het installeren van updates; van bekendmaking en voorlichting tot opleiding en installatie, waarbij een zeker tijdsverloop voor de hand ligt. Lectra voert in haar akte bovendien aan, en onderbouwt dat voor de update van 2009 met stukken, dat zij Vanilia c.s. wel heeft geïnformeerd over de updates, waarna Vanilia c.s. bij hun antwoordakte erkennen dat zij geïnformeerd zijn over de update van 2009. Vanilia c.s. voeren niet aan waarom het door hen aangegeven tijdsverloop tussen het beschikbaar komen van de updates en de installatie leidt tot een tekortkoming van de zijde van Lectra, terwijl dat gelet op de uitgebreide toelichting van Lectra wel op haar weg had gelegen. Vanilia c.s. laten bovendien na uit te leggen waarom zij niet eerder hebben geklaagd over de handelwijze van Lectra, laat staan waarom zij haar niet eerder in gebreke hebben gesteld. Dat had immers voor de hand gelegen nu zij erkennen dat zij voor drie licenties software evolution-diensten zijn overeengekomen. Het hof gaat dan ook voorbij aan de stelling van Vanilia c.s. dat Lectra zou zijn tekortgeschoten in haar verplichtingen inzake de updates.
    
    3.12.	Lectra voert aan, met verwijzing naar het overzicht in productie 5 bij inleidende dagvaarding, dat Vanilia c.s. in de jaren 2006 tot en met 2010 negentien maal om telefonische bijstand hebben verzocht in het kader van door Lectra geleverde remote expertise-diensten. Lectra definieert deze diensten als het verschaffen van telefonisch advies door middel van een callcenter dat gedurende vijf dagen per week acht uren per dag beschikbaar is en het verlenen van op afstand bestuurde bijstand door middel van het PC-Anywhere systeem, tevens omvattend een installatieprogramma waarbij software onmiddellijk per modem verstuurd en door Lectra geïnstalleerd kan worden (memorie van grieven onder 1.2.3 en 1.2.11). Vanilia c.s. stellen (memorie van antwoord onder 62) dat de telefonische contacten niet allemaal zien op telefonisch advies of op afstand bestuurde bijstand. Zij lichten dat toe met commentaar op een ‘datalog’ dat de verzoeken tot ondersteuning weergeeft en dat Lectra in hoger beroep als productie 17 overlegt. Vanilia c.s. stellen dat, indien men de ‘calls’ die niet zien op telefonisch advies of afstandbestuurde bijstand buiten beschouwing laat, het aantal contacten slechts twaalf bedraagt. Het hof constateert dat Vanilia c.s. aldus niet betwisten dat Lectra een callcenter voor telefonisch advies beschikbaar hield en dat zij daarvan gebruik maakten. Daaraan doet niet af dat dat in geringe mate is geweest. De stelling van Vanilia c.s. in hun antwoordakte dat zij (slechts) telefonisch contact opnamen op momenten dat zij meenden dat de software niet aan hun verwachtingen voldeed en dus non-conform was zodat zij – ook zonder ondersteunende diensten - recht hadden op herstel, wordt als onvoldoende concrete aanvulling op het voorgaande gepasseerd. Vanilia c.s. hadden immers in hun memorie van antwoord al concreet gesteld en toegelicht dat slechts twaalf telefonische contacten zien op telefonisch advies en afstandbestuurde bijstand en dus, zo vat het hof dat op, op de remote expertise-diensten. Vanilia c.s. betwisten voorts niet dat zij beschikten over het PC-Anywhere systeem en het installatieprogramma zoals hiervoor genoemd, zodat ook dat onderdeel van de remote expertise-diensten door Lectra geleverd was.
    
    3.13.	Lectra stelt nog (memorie van grieven onder 1.2.12) dat het voor haar klanten niet mogelijk is om de ondersteunende diensten voor slechts enkele van de bij haar gekochte licenties af te nemen. Het hof gaat aan deze stelling voorbij nu Lectra niet aanvoert dát, laat staan wanneer en op welke wijze, zij Vanilia c.s. heeft geïnformeerd over deze onmogelijkheid. Het hof hecht wel betekenis aan de stelling van Lectra (memorie van grieven onder 1.2.13) dat voor haar een onwerkbare situatie ontstaat in het geval dat een klant slechts voor enkele in plaats van voor alle bij haar aangeschafte licenties ondersteunende diensten afneemt. Dan zou immers bij elke vraag om advies of bijstand moeten worden nagegaan welke versies van de software bij de klant zijn geïnstalleerd, met welke versie de klant problemen ondervindt, en (zie het proces-verbaal van comparitie in eerste aanleg) of een vraag wordt gesteld of een update wordt geleverd voor een licentie waarbij al dan niet ondersteunende diensten zijn overeengekomen, zo voert Lectra aan. Vanilia c.s. hebben dit onvoldoende gemotiveerd betwist. Zij stellen slechts (memorie van antwoord onder 72) dat geen sprake is van een onwerkbare situatie omdat zij de software ook zonder updates of ondersteunende diensten kan gebruiken. Dat is echter een geheel andere kwestie. Het staat dan ook vast dat voor Lectra een onwerkbare situatie ontstaat indien een klant slechts voor een deel van de afgenomen licenties de levering van ondersteunende diensten overeenkomt. Het ligt dan ook niet voor de hand dat Lectra op een dergelijke wijze wenst te contracteren.
    
    3.14.	De conclusie van het voorgaande is allereerst dat vast is komen te staan dat partijen voor minimaal drie van de afgenomen Modaris Modepro licenties de levering van ondersteunende diensten zijn overeengekomen. De grieven van Lectra slagen in zoverre. Voorts is niet vast komen te staan dat Lectra op enige wijze is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen om ondersteunende diensten te leveren, ook indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat partijen de levering daarvan voor alle door Vanilia c.s. afgenomen licenties zijn overeengekomen. Het op die tekortkoming - en ontbinding en ongedaanmaking althans vergoeding van schade - gegronde verrekenverweer van Vanilia c.s. wordt niet gehonoreerd. De vordering van Vanilia, zoals in hoger beroep geformuleerd, zal worden afgewezen. Vanilia c.s. hebben aangevoerd dat, uitgaande van ondersteunende diensten voor drie licenties, Lectra hen op grond van het bestreden vonnis (wegens onverschuldigde betaling) een bedrag van € 13.898,95 te veel heeft betaald. Vanilia c.s. hebben de omvang van dit bedrag niet bestreden. Het bestreden vonnis zal in elk geval worden vernietigd voor zover het betreft het in reconventie toegewezen bedrag. Dit bedrag zal (in elk geval) worden verminderd met € 13.898,95. Vanilia c.s. zullen hoofdelijk worden veroordeeld (in elk geval) genoemd bedrag aan Lectra terug te betalen.
    
    
      3.15.	Lectra dient in beginsel te bewijzen haar stelling dat zij over de jaren 2006 tot en met 2010 met Vanilia c.s. is overeengekomen ondersteunende diensten te leveren met betrekking tot alle tien licenties. Het hof is van oordeel dat aan de door Lectra gestelde - en merendeels hiervoor reeds besproken - feiten en omstandigheden en de door haar ter onderbouwing van die feiten en omstandigheden overgelegde stukken het vermoeden kan worden ontleend dat de door haar gestelde wilsovereenstemming bestaat. Het hof grondt dat vermoeden vooralsnog op de volgende feiten en omstandigheden:
      - Lectra heeft meermalen updates geleverd voor alle tien licenties (r.o. 3.10);
      - Lectra heeft remote expertise-diensten beschikbaar gesteld en gehouden en Vanilia c.s. hebben van die diensten gebruik gemaakt (r.o. 3.12);
      - Vanilia c.s. hebben de facturen over de jaren 2006 tot en met 2009 waarbij ondersteunende diensten voor tien licenties in rekening werden gebracht voldaan.
      Partijen hebben aldus over en weer in elk geval gedurende vier jaren uitvoering gegeven aan de overeenkomst(en) zoals door Lectra gesteld. De stelling van Vanilia c.s. dat zij meenden en konden menen dat de diensten gratis werden geleverd - omdat bepaalde softwareleveranciers dergelijke diensten gratis leveren - is in dit verband van onvoldoende betekenis nu zij voor de geleverde diensten juist wel betaalden. Dat Vanilia c.s. in de jaren 2006 tot en met 2009 voor de diensten betaalden brengt voorts mee dat Vanilia c.s. al langere tijd bekend zijn met de prijzen die Lectra daarvoor rekent. Het hof constateert dat zij daarover nimmer hebben geklaagd en in dit geding geen stelling daaraan hebben gewijd. Het hof komt mede tot het bewijsvermoeden omdat het niet voor de hand ligt dat Lectra anders heeft willen contracteren (r.o. 3.13) en vanwege de inconsistentie in de stellingen van Vanilia c.s. omtrent de overeenstemming (r.o. 3.8) en de uitgevoerde updates (r.o. 3.10) in de loop van dit geschil. 
    
    
    3.16.	Vanilia c.s. hebben bewijs van hun stellingen aangeboden en daarbij opgemerkt dat Hulzebosch, directeur van Vanilia c.s., kan verklaren dat geen overeenstemming is bereikt over de servicecontracten. Het hof zal Vanilia c.s. toelaten tot het leveren van tegenbewijs in die zin dat zij in de gelegenheid worden gesteld het hiervoor aangenomen bewijsvermoeden te ontkrachten.
    
    3.17.	Indien Vanilia c.s. niet slagen in het leveren van tegenbewijs dan zal alsnog de (primaire) vordering van Lectra worden toegewezen, de in eerste aanleg ingestelde vordering van Vanilia worden afgewezen en Vanilia c.s. worden veroordeeld al hetgeen Lectra ingevolge het bestreden vonnis heeft voldaan aan haar terug te betalen. Indien Vanilia c.s. wel slagen in het leveren van tegenbewijs dan zal worden beslist als hiervoor in 3.14 overwogen en zal alsnog worden beslist over het door Lectra in hoger beroep subsidiair op grond van onverschuldigde betaling en meer subsidiair op grond van ongerechtvaardigde verrijking gevorderde. Tevens zal nog worden beslist over de vordering van Lectra inzake buitengerechtelijke kosten.
    
    3.18.	Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    
    4.	Beslissing
    
    Het hof:
    
    laat Vanilia c.s. toe tot het leveren van tegenbewijs als bedoeld in rechtsoverweging 3.15 en 3.16;
    
    beveelt dat, indien Vanilia c.s. getuigen wil doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. D. Kingma, daartoe tot raadsheer commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op dinsdag 20 augustus 2013om 9.30 uur;
    
    bepaalt dat de advocaat van Vanilia c.s. dient na te (laten) gaan of partijen, hun advocaten en de door Vanilia c.s. voor te brengen getuigen op de hierboven bepaalde dag en tijd kunnen verschijnen en dat deze – zo dat niet het geval mocht zijn – uiterlijk op 2 juli 2013 schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle voornoemde betrokkenen in de periode van september tot en met oktober 2013 aan het (enquêtebureau van het) hof dient te verzoeken een nieuwe datum te bepalen;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, D.J. van der Kwaak en E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 juni 2013.