ECLI:NL:RBROT:2005:AU9578, Rechtbank Rotterdam, 23-06-2005, 04/0445
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2005-06-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Geen objectieve rechtvaardiging voor het onderscheid dat het tariefvoorstel maakt tussen de ISDN-abonnee met ADSL en de ISDN-abonnee zonder ADSL.

RECHTBANK TE ROTTERDAM
    
    	Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
    
    
    
    Reg.nr.: TELEC 04/445-WILD
    
    
    Uitspraak
    
    in het geding tussen
    
    
      KPN Telecom B.V., gevestigd te ‘s-Gravenhage, eiseres,
      gemachtigden mrs. P.V. Eijsvoogel en P.J. Prinsen, advocaten te Amsterdam,
    
    
    en
    
    
      het College van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, verweerder,
      gemachtigde mr. E.J. Daalder, advocaat te ’s-Gravenhage.
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van de procedure
    
    Bij brief van 4 juni 2003 heeft eiseres bij verweerder een voorstel ingediend tot verlaging van het abonnementstarief voor ISDN, het zogenaamde ISDN2-tarief, voor abonnees die ook beschikken over een ADSL-aansluiting.
    
    Bij besluit van 23 juli 2003 heeft verweerder goedkeuring aan het tariefvoorstel van eiseres onthouden. 
    
    Tegen dit besluit (hierna: het primaire besluit) heeft eiseres bij brief van 3 september 2003, aangevuld bij brief van 2 oktober 2003, bezwaar gemaakt.
    
    Bij besluit van 5 januari 2004 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 16 januari 2004, aangevuld bij brief van 30 maart 2004, beroep ingesteld.
    
    Verweerder heeft bij brief van 22 juni 2004 een verweerschrift ingediend.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 april 2005. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. P.V. Eijsvoogel, bijgestaan door zijn kantoorgenoot mr. M.J.J. Verstraelen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A.Th. Meijer, kantoorgenoot van de gemachtigde van verweerder, bijgestaan door verweerders medewerker  M. Bonke. 
    
    2. Overwegingen
    
    2.1 Feiten en omstandigheden
    
    Eiseres is door verweerder aangewezen als aanbieder met aanmerkelijke marktmacht op de markt van vaste openbare telefonie. 
    
    Bij brief van 4 juni 2003 heeft eiseres bij verweerder een voorstel ingediend tot verlaging van het abonnementstarief voor ISDN, het zogenaamde ISDN2-tarief, voor abonnees die ook beschikken over een ADSL-aansluiting, die eiseres voornemens is per 15 juli 2003 in te voeren. In dit voorstel blijft het tarief voor de groep eindgebruikers met alleen een ISDN-aansluiting onveranderd en gaat een ander, lager tarief gelden voor de groep eindgebruikers met een ISDN-aansluiting die ook beschikken over een ADSL-aansluiting. Eiseres wil met deze verlaging de remigratie van een eindgebruikers met een ISDN-aansluiting naar een PSTN-aansluiting voorkomen. 
    
    Bij brief van 25 juni 2003 heeft verweerder eiseres medegedeeld dat de behandelingstermijn op grond van artikel 36, vierde lid, van het Besluit ONP Huurlijnen en Telefonie (hierna: Boht) wordt verlengd. Verweerder heeft eiseres in deze brief tevens verzocht om ten behoeve van de nadere beoordeling van het tariefvoorstel nader toe te lichten en daarbij in ieder geval een negental vragen te beantwoorden. 
    
    Bij brief van 4 juli 2003 heeft eiseres verweerder antwoord gegeven op de negen gestelde vragen over het tariefvoorstel. 
    
    Bij het primaire besluit heeft verweerder besloten goedkeuring te onthouden aan het tariefvoorstel van eiseres tot verlaging van het abonnementstarief voor ISDN2 voor abonnees in de situatie dat de eindgebruiker beschikt over een ADSL-aansluiting, omdat het tariefvoorstel in strijd is met artikel 34, eerste lid, onderdeel d, van het Boht, dat een non-discriminatoire prijsstelling en gelijkheid van behandeling voorschrijft. 
    
    Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaarschrift van eiseres van 3 september 2003 ongegrond verklaard. 
    
    2.2 Wettelijk kader (zoals dit luidde tot 19 mei 2004)
    
    Ingevolge het koninklijk besluit van 7 mei 2004, gepubliceerd in Staatsblad 2004/207 (uitgiftedatum 18 mei 2004), is de Wet implementatie Europees regelgevingskader voor de elektronische communicatiesector 2002 (hierna: Implementatiewet) met ingang van 19 mei 2004 in werking getreden. 
    
    Ten tijde van het bestreden besluit was de regelgeving zoals deze gold voor 19 mei 2004 van toepassing. 
    
    
      Artikel 17 van de Richtlijn 98/10/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 1998 inzake de toepassing van Open Network Provision (ONP) op spraaktelefonie en inzake de universele telecommunicatiedienst in een door concurrentie gekenmerkt klimaat (hierna: ONP-spraakrichtlijn II) luidde als volgt:
      “1. Onverminderd de specifieke bepalingen van artikel 3 met betrekking tot de betaalbaarheid of van lid 6, zorgen de nationale regelgevende instanties ervoor dat organisaties die spraaktelefoondiensten verstrekken en een aanmerkelijke macht op de markt hebben of overeenkomstig artikel 5 zijn aangewezen en een aanmerkelijke macht op de markt bezitten, aan de bepalingen van dit artikel voldoen.
      2. De tarieven voor het gebruik van het vaste openbare telefoonnet en de vaste openbare telefoondiensten zijn in overeenstemming met de in bijlage ii bij richtlijn 90/387/eeg genoemde grondbeginselen van kostenoriëntering.
      3. Onverminderd de bepalingen van artikel 7, lid 3, van richtlijn 97/33/eg inzake interconnectie, zijn de tarieven voor de toegang tot en het gebruik van het vaste openbare telefoonnet onafhankelijk van de aard van de door de gebruiker gerealiseerde toepassing, behalve wanneer en voorzover hij andere diensten of faciliteiten verlangt. 
      (…)” 
    
    
    
      Artikel 19 van deze Richtlijn luidde als volgt:
      “De lidstaten zorgen ervoor dat wanneer een organisatie overeenkomstig artikel 17 de plicht heeft haar tarieven te baseren op het beginsel van kostenoriëntering, kortingsregelingen voor gebruikers, met inbegrip van consumenten, volledig transparant zijn, gepubliceerd worden en overeenkomstig het beginsel van niet-discriminatie toegepast worden.
      De nationale regelgevende instanties kunnen eisen dat dergelijke kortingsregelingen worden gewijzigd of ingetrokken.”
    
    
    Ingevolge het eerste lid van artikel 6.4 van de Tw (oud) worden de aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken en vaste openbare telefoondiensten die in het gebied waarin zij binnen Nederland actief zijn op de markt met betrekking tot de vaste openbare telefoonnetwerken en vaste openbare telefoondiensten over een aanmerkelijke macht beschikken als zodanig aangewezen door het college.
    
    
      Artikel 7.1 van de TW (oud) luidt als volgt:
      “1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld ter uitvoering van richtlijn nr. 90/387/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 28 juni 1990 betreffende de totstandbrenging van de interne markt voor telecommunicatiediensten door middel van de tenuitvoerlegging van Open Network Provision (ONP) (PbEG L 192) en de daarmee samenhangende richtlijnen. Deze regels kunnen verschillen voor bij die regels te bepalen openbare telecommunicatienetwerken, openbare telecommunicatiediensten en huurlijnen.
      2. Bij de regels, bedoeld in het eerste lid, kunnen taken worden opgedragen en bevoegdheden worden verleend aan het college.”
    
    
    
    
    
      Artikel 34, eerste lid, van het op artikel 7.1 van de Tw (oud) gebaseerde Boht luidde als volgt:
      “Een aanbieder van een vaste openbare telefoondienst, die krachtens artikel 6.4, eerste lid, van de wet door het college is aangewezen, neemt bij de vaststelling van tarieven het volgende in acht:
      a. de tarieven zijn op objectieve kwalitatieve en kwantitatieve criteria gebaseerd;
      b. de tarieven kunnen in rekening worden gebracht door middel van eenmalige vergoedingen, periodieke vergoedingen en gebruiksafhankelijke vergoedingen;
      c. de tarieven zijn  doorzichtig;
      d. de tarieven zijn niet discriminerend en moeten gelijkheid van behandeling waarborgen;
      e. de in onderdeel a bedoelde tarieven worden op genoegzame wijze bekendgemaakt;
      f. de tarieven zijn onafhankelijk van de aard van de door de gebruiker gerealiseerde toepassing behalve wanneer en voorzover hij andere diensten of faciliteiten verlangt;
      g. de tarieven voor faciliteiten die verder gaan dan het beschikbaar stellen van een aansluiting op het vaste openbare telefoonnetwerk en op de vaste openbare telefoondienst worden voldoende gesplitst, zodat geen betaling wordt verlangd voor faciliteiten die voor de gevraagde dienst niet nodig zijn.”
    
    
    Ingevolge het eerste lid van artikel 35 van het Boht stelt een aanbieder van een vaste openbare telefoondienst, die krachtens artikel 6.4, eerste lid, van de Tw door het college is aangewezen,  kostengeoriënteerde tarieven vast voor het gebruik van het vaste openbare telefoonnetwerk en de vaste openbare telefoondienst.
    
    
      Artikel 36 van het Boht luidde als volgt.
      “1. Op wijzigingen van tarieven van een vast openbaar telefoonnetwerk en van een vaste openbare telefoondienst welke niet het gevolg zijn van toepassing van artikel 35, zesde of zevende lid, is artikel 35, eerste lid, van overeenkomstige toepassing.
      2. De aanbieder van een vast openbaar telefoonnetwerk en van een vaste openbare telefoondienst bedoeld in artikel 35, eerste lid,  voert een voorgenomen tariefwijziging niet in dan nadat het college de voorgenomen tariefwijziging heeft goedgekeurd.
      3. Het college beoordeelt binnen drie weken na ontvangst van een verzoek tot goedkeuring van een voorgenomen tariefwijziging, of de voorgenomen tariefwijziging in overeenstemming is met artikel 35, eerste lid. Indien gegevens als bedoeld in het achtste lid ontbreken, wordt de aanbieder, bedoeld in het tweede lid, binnen drie dagen na ontvangst van het verzoek, hiervan door het college op de hoogte gesteld.
      4. Het college kan de termijn, bedoeld in het derde lid, eerste volzin eenmaal met drie weken verlengen. Het college doet hiervan schriftelijk mededeling aan de aanbieder, bedoeld in het tweede lid.
      5. Indien het college van oordeel is dat de voorgenomen tariefwijziging in overeenstemming is met artikel 35, eerste lid, neemt het college een besluit tot goedkeuring van de voorgenomen tariefwijziging.
      6. Indien het college van oordeel is dat de voorgenomen tariefwijziging niet in overeenstemming is met artikel 35, eerste lid, doet het college hiervan mededeling aan de aanbieder, bedoeld in het tweede lid. Binnen vier weken na deze mededeling, deelt het college aan de aanbieder, bedoeld in het tweede lid, schriftelijk mede op welke punten de voorgenomen tariefwijziging niet voldoet aan artikel 35, eerste lid.
      7. Het college beoordeelt een verzoek tot goedkeuring volgend op een schriftelijke mededeling als bedoeld in het zesde lid, binnen twee weken na ontvangst van dit verzoek.
      8. Het college stelt vast welke gegevens de aanbieder van een vast openbaar telefoonnetwerk en van een vaste openbare telefoondienst, bedoeld in artikel 35, eerste lid, in elk geval overlegt bij een verzoek tot goedkeuring van een voorgenomen tariefwijziging, en in welke vorm deze gegevens worden ingediend. Het college doet hiervan mededeling in de Staatscourant.”
    
    
    2.3 Standpunten van partijen
    
    Verweerder is van mening dat het tariefvoorstel van eiseres in strijd is met de vereisten in artikel 34, eerste lid, onderdeel d, van het Boht, die een non-discriminatoire prijsstelling en gelijkheid van behandeling voorschrijven. Verweerder betoogt hiertoe dat de functionaliteit voor eindgebruikers met alleen een ISDN-aansluiting en eindgebruikers met een ISDN-aansluiting die ook beschikken over een ADSL-aansluiting onveranderd blijft mede omdat aan de eindgebruikers met een ISDN-aansluiting die ook beschikken over een ADSL-aansluiting geen aanvullende eisen of beperkingen ten aanzien van het gebruik worden opgelegd. Verweerder meent dat hij op grond van artikel 35, eerste lid en artikel 36 Boht geen tarief kan goedkeuren dat in strijd is met de tariefbeginselen die artikel 34 voorschrijft. Verweerder is aan de toetsing van kostenoriëntatie niet toegekomen, nu hij reeds heeft vastgesteld dat het tariefvoorstel van eiseres in strijd is met de tariefbeginselen die artikel 34, eerste lid, onderdeel d, voorschrijft. Verweerder acht de stelling van eiseres dat lagere kosten een lager tarief rechtvaardigen op zichzelf genomen juist. Verweerder meent echter dat gelet op het feit dat de functionaliteit van de ISDN-aansluiting onveranderd blijft, ook als deze aansluiting wordt gecombineerd met ADSL, een tariefwijziging voor ISDN-aansluitingen voor alle eindgebruikers moet gelden. Verweerder kan eiseres niet volgen in de stelling dat een lagere waarde van het ISDN-aanbod voor de eindgebruiker die ook ADSL afneemt een andere benadering rechtvaardigt dan een rekenkundige benadering waarbij wordt gekeken naar het verschil in kosten. Verweerder stelt dat een tarief dat is gebaseerd op het subjectieve verschil in waarde dat een gebruiker aan een ISDN-aansluiting toekent, in strijd is met het vereiste van artikel 34, eerste lid, onder a, van het Boht dat voorschrijft dat de tarieven op objectieve kwalitatieve en kwantitatieve criteria moeten zijn gebaseerd. Verweerder bestrijdt eveneens de stelling van eiseres dat een objectieve rechtvaardiging voor het voorgestelde lagere tarief van ISDN-aansluitingen voor ADSL abonnees is gelegen in voorkoming van hogere kosten, die ontstaan zolang het voorgestelde tarief niet in de markt staat. Verweerder wijst erop dat eiseres met deze stelling haar eigen standpunt tegenspreekt dat de rechtvaardiging voor het tarief is gelegen in de waarde van de ISDN-functionaliteit. De waarde van de ISDN-aansluiting voor abonnees die geen ADSL afnemen, blijft immers gelijk. De redenering van eiseres komt er naar de mening van verweerder bovendien op neer dat eiseres de kosten van remigratie van ISDN2-abonnees naar PSTN voor rekening zou laten komen van resterende ISDN-abonnees. Eiseres doet voorts voorkomen alsof de consequenties van onthouding van goedkeuring aan het voorgestelde tarief zich onvermijdelijk zullen voordoen. Met betrekking tot de stelling van eiseres dat de ISDN-populatie afneemt, merkt verweerder op dat het aantal ISDN-aansluitingen dat eiseres verzorgt in het derde kwartaal 2003, ten opzichte van hetzelfde kwartaal in 2002, met 2,4 procent is toegenomen. 
    
    Eiseres stelt zich in beroep primair op het standpunt dat verweerder niet bevoegd is om de in artikel 36 van het Boht bedoelde toestemming aan een tariefvoorstel te onthouden vanwege de uitkomst van een toets of de voorgestelde tarieven voldoen aan de vereisten van artikel 34 van het Boht. Eiseres meent dat het kader van een verzoek om toestemming als bedoeld in het tweede lid van artikel 36 van het Boht uitsluitend een grondslag biedt voor toetsing aan het beginsel van kostenoriëntatie uit artikel 35 van het Boht. Overigens kan de non-discriminatienorm van het eerste lid, onderdeel d, van artikel 34 van het Boht naar de mening van eiseres ook niet “via de band van” het eerste lid van artikel 35 bij de goedkeuring uit artikel 36 worden betrokken. Indien en voorzover de rechtbank van oordeel is dat toetsing aan het in artikel 34 van het Boht vervatte non-discriminatiebeginsel wel een grondslag kan zijn voor het onthouden van de in het tweede lid van artikel 36 van het Boht bedoelde toestemming, betoogt eiseres dat het voorgestelde tarief niet discriminerend is of tot ongelijke behandeling van gelijke gevallen leidt. Eiseres is van mening dat verweerder de eventueel discriminatoire aard van het voorgestelde tarief ten onrechte alleen op basis van de geboden functionaliteit van de dienst heeft beoordeeld. Eiseres betoogt dat verweerder heeft miskend dat het enkel bestaan van een kostenverschil tussen een gemiddelde ISDN2-aansluiting voor een ADSL-abonnee en een ISDN-aansluiting zonder ADSL een objectieve rechtvaardiging vormt die voorkomt dat het hanteren van een lager tarief strijdig is met het non-discriminatieverbod van artikel 34 van het Boht. Er is - zeker in het kader van de toets op non-discriminatie - geen goede reden waarom de omvang van het kostenverschil bepalend zou moeten zijn voor de hoogte van het voorgestelde tarief. Eiseres meent dat ISDN2-abonnees met ASDL minder verkeer genereren dan ISDN2-abonnees zonder ADSL, zodat het aanvaardbaar is om een kleiner deel van de kosten van de ISDN2-infrastructuur toe te rekenen aan ISDN2-aansluitingen voor ADSL-abonnees. Eiseres stelt dat er objectieve verschillen bestaan tussen ISDN2-abonnees zonder en met ADSL. Eiseres is van mening dat een andere objectieve rechtvaardiging voor het introduceren van het voorgestelde tarief het feit is dat met die introductie hogere kosten voor eiseres en waarschijnlijk (in elk geval op termijn) ook voor de ISDN2-gebruikers zonder ADSL zullen worden voorkomen. Verweerder heeft dit betoog zonder daadkrachtige motivering en op onjuiste grond verworpen, aldus eiseres. Deze verwerping is immers uitsluitend gebaseerd op verweerders twijfel of de door eiseres geschetste consequenties van het niet-goedkeuren van het voorgestelde tarief zich wel zullen voordoen. 
    
    2.4 Beoordeling
    
    De rechtbank dient allereerst te beoordelen of verweerder bevoegd is om in het kader van artikel 36 van het Boht een tariefvoorstel van eiseres te toetsen aan de in artikel 34 van het Boht neergelegde tariefbeginselen, waaronder het beginsel van non-discriminatie. De rechtbank is van oordeel dat de tariefbeginselen genoemd in artikel 34 van het Boht algemeen geldend zijn. Verweerder is dan ook bevoegd voorgestelde tarieven van eiseres die niet voldoen aan deze vereisten af te keuren, omdat anders verweerder goedkeuring zou geven aan een tarief, waarvan op voorhand vaststaat dat dit in strijd met de wet is. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de wetgever een dergelijke invulling van het toezicht op tariefvoorstellen niet voor ogen gestaan. 
    
    De rechtbank stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat de functionaliteit van de ISDN-aansluiting voor zowel eindgebruikers zonder ADSL-aansluiting als eindgebruikers met ADSL-aansluiting hetzelfde is. De ISDN-aansluiting biedt beide eindgebruikers dezelfde gebruiksmogelijkheden. Aan de eindgebruikers met een ISDN-aansluiting die ook beschikken over een ADSL-aansluiting worden geen aanvullende eisen of beperkingen ten aanzien van het gebruik opgelegd.  Desalniettemin komen in het tariefvoorstel alleen eindgebruikers met zowel een ISDN-aansluiting als een ADSL-aansluiting in aanmerking voor een lager tarief. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het tariefvoorstel de groep eindgebruikers met alleen een ISDN-aansluiting benadeelt ten opzichte van de groep eindgebruikers die zowel een ISDN- als ADSL-aansluiting hebben. 
    
    De rechtbank is voorts van oordeel dat er geen objectieve rechtvaardiging bestaat voor het onderscheid dat het tariefvoorstel maakt. De stelling van eiseres dat een ISDN2-abonnee met een ADSL-aansluiting gemiddeld minder kosten maakt dan een ISDN-abonnee zonder ADSL, vormt naar het oordeel van de rechtbank - wat er overigens ook zij van de juistheid van de stelling - geen objectieve rechtvaardiging voor het door het tariefvoorstel gemaakte onderscheid. Er zijn immers meer eindgebruikers die een vergelijkbaar kostenvoordeel voor eiseres meebrengen, maar niet meedelen in de lagere tarieven. Hierbij kan gedacht worden aan eindgebruikers met een ISDN-aansluiting die voor hun internetverkeer gebruik maken van de kabel. Dat een ISDN2-abonnee met een ADSL-aansluiting vanaf dat moment (veel) minder verkeer over die ISDN-aansluiting zal genereren en derhalve sprake is van minder gebruik vormt naar het oordeel van de rechtbank ook geen objectieve rechtvaardigingsgrond. Indien minder internet-belverkeer over de ISDN-aansluiting wordt gegenereerd, omdat het internetverkeer wordt gerouteerd via de ADSL-aansluiting, dan komt dit tot uitdrukking in een lager aantal telefoontikken en dus in een lagere gebruiksafhankelijke vergoeding. Dat met het tariefvoorstel hogere kosten voor eiseres en waarschijnlijk (in de toekomst) ook voor eindgebruikers met alleen een ISDN-aansluiting zullen worden voorkomen, vormt evenmin een objectieve rechtvaardiging voor het tariefvoorstel. Dit betreft verwachtingen van eiseres, die niet objectief genoemd kunnen worden. 
    
    De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat het beroep ongegrond verklaard dient te worden. Het bestreden besluit kan in rechte stand houden. 
    
    Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
    
    3. Beslissing
    
    De rechtbank,
    
    recht doende:
    
    verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt als voorzitter en mr. A.I. van Strien en mr. F.J. de Vries als leden.
      De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. J.J. Groenewoud als griffier, uitgesproken in het openbaar op 23 juni 2005.
    
    
    
    
    De griffier: De voorzitter:
    
    
    
    
    
    
    Afschrift verzonden op:
    
    
    Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.