ECLI:NL:GHARN:2003:AF3610, Gerechtshof Arnhem, 07-01-2003, 02/157
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2003-01-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

7 januari 2002
      eerste civiele kamer
      rolnummer 2002/157
    
    
    
    
    	G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M 
    
    	Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [appellante] B.V.,
      gevestigd te Wehl,
      appellante,
      procureur: mr. A.J.B. Ross,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [geïntimeerde] B.V.,
      gevestigd te Zevenaar,
      geïntimeerde,
      procureur: mr. P.C. Plochg.
    
     
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    	Voor het verloop van het geding in eerste aanleg wordt verwezen naar het door de rechtbank te Arnhem tussen partijen gewezen vonnis van 2 augustus 2001. Een fotokopie van dat vonnis is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Bij exploot van 31 oktober 2001 heeft appellante (hierna te noemen: [appellante]) hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis met dagvaarding van geïntimeerde (hierna te noemen: [geïntimeerde]) voor dit hof.
    
    
      2.2	Bij memorie van grieven heeft [appellante] negen grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis, producties overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof dit vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
      a)	[geïntimeerde] zal veroordelen om aan [appellante] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te vergoeden de schade die [appellante] ten gevolge van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] heeft geleden, lijdt en nog zal lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente over het uiteindelijk uit te keren schadebedrag vanaf 18 februari 2000 tot aan de dag der algehele voldoening;
      b)	[geïntimeerde] zal veroordelen om ten titel van voorschot op het hiervoor bedoelde bedrag van de schadevergoeding aan [appellante] te betalen een bedrag van EUR 600.000,=, althans een zodanig bedrag als het hof in goede justitie zal vaststellen;
      c)	[geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van beide instanties, de kosten van de beslaglegging daaronder begrepen.
    
    
    2.3	[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd, producties overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het door [appellante] ingestelde hoger beroep ongegrond zal verklaren en - zo nodig -  onder verbetering en/of aanvulling van gronden het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties (bedoeld zal zijn: de kosten van het hoger beroep). 
    
    2.4	Ter terechtzitting van het hof van 2 december 2002 hebben partijen de zaak doen bepleiten, waarbij namens [appellante] het woord is gevoerd door mr. R.H. van de Beeten, advocaat te Zevenaar, en namens [geïntimeerde] door mr. W.H.A. Buiting, advocaat te Doetinchem, overeenkomstig door hen overgelegde pleitnota's. 
    
    2.5	Vervolgens is arrest bepaald.
    
    
     3	De vaststaande feiten
    
    	Tegen de overwegingen van de rechtbank onder 2.1 tot en met 2.8 inzake de vaststaande feiten zijn geen grieven gericht, zodat die feiten ook in hoger beroep vaststaan.
    
    
    4	De beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    4.1	De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor.
    
    4.2	[appellante] heeft in hoger beroep haar stellingen nader toegespitst en nader onderbouwd, met name aan de hand van een bij de memorie van grieven als productie 12 overgelegd verslag (met bijlagen) van mr. S.M. van der Zwan, curator in de faillissementen van [W.] Bouwmanagement B.V. (hierna te noemen: [W. Bouwmanagement]) en [W.] Bouwplan B.V. (hierna te noemen: Bouwplan).
    
    
      4.3	Volgens [appellante] heeft [geïntimeerde] onrechtmatig jegens haar gehandeld door haar rol bij de handelingen van [S.], welke handelingen erop gericht waren om door een reorganisatie van de activiteiten van [W. Bouwmanagement] te bewerkstelligen dat [W. Bouwmanagement] geen verhaal meer bood aan haar grootste schuldeiser [appellante]. Daartoe voert [appellante] het volgende aan.
      	[W. Bouwmanagement], waarvan [S.] vanaf eind 1996 enig aandeelhouder en enig bestuurder was, heeft aan [appellante] niets gemeld van de sinds begin 1998 doorgevoerde reorganisatie die inhield dat de activiteiten van [W. Bouwmanagement] deels werden ondergebracht in andere, door [S.] opgerichte en door hem beheerste vennootschappen, te weten [geïntimeerde], Bouwplan en [S.] Projecten B.V. (hierna te noemen: [S. projecten]). Dit ondanks het feit dat op 17 juli 1998 en 10 februari 1999 overeenkomsten zijn gesloten waarbij [W. Bouwmanagement] en [S.] toezeggingen hebben gedaan aan [appellante] met betrekking tot de terugbetaling van hun schulden aan [appellante] en waarbij door [W. Bouwmanagement] en [S.] de verwachting is gewekt dat [W. Bouwmanagement] voldoende winsten zou behalen om de zeer hoge schuld aan [appellante] overeenkomstig de afgesproken termijnen terug te betalen. Doordat [S.] welbewust heeft nagelaten om [appellante] te informeren over de reorganisatie van de activiteiten van [W. Bouwmanagement], zodat er voor [appellante] geen aanleiding was om de kennelijk in [W. Bouwmanagement] aanwezige winstcapaciteit meteen te doen uitwinnen, heeft [S.] zich de mogelijkheid verschaft om die in [W. Bouwmanagement] aanwezige winstcapaciteit onder te brengen in andere door hem opgerichte en door hem beheerste vennootschappen, met name [S. projecten] en [geïntimeerde]. In elk geval is er actief overgeheveld vanuit [W. Bouwmanagement] naar de [geïntimeerde] groep, waardoor [appellante] is benadeeld en [geïntimeerde] is bevoordeeld. Dit geschiedde door handelingen van [S.] die daarbij enerzijds optrad als enig aandeelhouder en enig bestuurder van [W. Bouwmanagement] en anderzijds als indirect bestuurder van [S. projecten], waarvan [geïntimeerde] enig aandeelhouder en enig bestuurder was, terwijl [S.] toen de enig aandeelhouder en de enig bestuurder van [geïntimeerde] was. [geïntimeerde] heeft daarbij dus als bestuurder van [S. projecten] een actieve rol gespeeld. Niet alleen [S.], maar ook de erbij betrokken vennootschappen hebben aldus onrechtmatig gehandeld jegens [appellante], zodat de verplichting tot schadevergoeding niet alleen rust op [S.] als de persoon die met gebruikmaking van zijn zeggenschap de betrokken rechtspersonen tot medewerking aan dat onrechtmatig handelen heeft gebracht, doch ook op deze rechtspersonen zelf (zie Hoge Raad 13 oktober 2000, NJ 2000/698). De bij [S.] als bestuurder van [W. Bouwmanagement] aanwezige wetenschap van benadeling van [appellante] is dan ook volledig toe te rekenen aan [geïntimeerde], waarvan [S.] destijds enig aandeelhouder en enig bestuurder was (zie voornoemd arrest van de Hoge Raad). 
    
    
    4.4	[appellante] heeft haar stelling dat [S.] enerzijds namens [W. Bouwmanagement] en anderzijds (via [geïntimeerde]) namens [S. projecten] handelingen heeft verricht, waardoor [appellante] bewust is benadeeld en omgekeerd [S. projecten] en [geïntimeerde], als enig aandeelhouder van [S. projecten], zijn bevoordeeld, concreet onderbouwd door overlegging van voormeld rapport (met bijlagen) van mr. Van der Zwan. Dit rapport vermeldt onder meer het volgende. De theorie van de reorganisatie van [W. Bouwmanagement] was dat [W. Bouwmanagement] de destijds al bestaande projecten zou afwikkelen, terwijl nieuwe opdrachten in de andere vennootschappen terecht zouden komen. De praktijk was echter anders. Er was één kantoorruimte en één organisatie met aan het hoofd [S.]. Al het personeel, ook het nieuw verworven personeel, zat in [W. Bouwmanagement] (met uitzondering van [S.] junior die in Bouwplan zat, maar overigens gewoon meewerkte in [W. Bouwmanagement]). Hoewel [W. Bouwmanagement] zich in de visie van [S.] nog slechts zou bezighouden met de afwikkeling van oude projecten, nam het steeds meer personeel in dienst. [W. Bouwmanagement] had in 1997 vier werknemers, in 1998 zeseneenhalf en in 1999 acht. Dit zou slechts begrijpelijk zijn als op de uren van personeelsleden een gezonde winst zou kunnen worden gemaakt. Dit was echter niet het geval. Volgens een overeenkomst tussen [W. Bouwmanagement] en [S. projecten] moest [W. Bouwmanagement] zonder winstopslag kosten doorberekenen aan [S. projecten] en diende haar uurtarief concurrerend te zijn. In de markt was slechts [W. Bouwmanagement] bekend, die ook terzake verplichtingen aanging. De (financiële) verhoudingen tussen de diverse door [S.] beheerste vennootschappen liepen volledig door elkaar waarbij zowel intern als extern [W. Bouwmanagement] de actieve vennootschap was. Niet gebleken is dat een deugdelijke projectadministratie is gevoerd. Pas kort vóór het faillissement van [W. Bouwmanagement] is de administratie gereconstrueerd en wel zodanig dat projecten welke door [W. Bouwmanagement] werden gevoerd alsnog werden geacht in [S. projecten] te zitten en waarbij [W. Bouwmanagement] slechts uren aan [S. projecten] in rekening kon brengen. Zo is kort vóór het faillissement aan onbetaalde crediteuren van [W. Bouwmanagement] gevraagd om [W. Bouwmanagement] te crediteren en [S. projecten] te debiteren. Eveneens kort vóór het faillissement zijn uren van personeel van [W. Bouwmanagement] over februari 2000 in rekening gebracht aan [S. projecten] tot een beloop van f 25.354,= exclusief BTW. Dit komt, gelet op het toen gehanteerde gemiddelde uurtarief, neer op slechts 257 productieve uren. Volgens de urenbegroting van [W. Bouwmanagement] over 1999 waren er 8.490 productieve uren in 1999, dus ruim 700 per maand. Ook overigens is de urenadministratie van [W. Bouwmanagement] ondeugdelijk. Uren zijn, voorzover dit steeksproefgewijs was na te gaan, niet correct geboekt en/of gedeclareerd. [W. Bouwmanagement] heeft pas enkele weken vóór het faillissement voor ongeveer f 300.000,= over de jaren 1998, 1999 en 2000 doorberekend aan [S. projecten]. Volgens becijferingen van Goldewijk, wiens vennootschap Gebr. Goldewijk Holding B.V. eind februari 2000 de aandelen in [geïntimeerde] heeft overgenomen van [S.], zou voor de in [geïntimeerde] en [S. projecten] aanwezige projecten een bedrag van f 870.000,= moeten worden betaald aan [W. Bouwmanagement]. Er is echter, zoals reeds is vermeld, kort vóór het faillissement slechts f 300.000,= voor de op die projecten betrekking hebbende activiteiten van [W. Bouwmanagement] betaald aan [W. Bouwmanagement]. [W. Bouwmanagement] heeft dus niet tijdig gedeclareerd en eveneens te weinig uren gedeclareerd. Bovendien was het uurtarief berekend op een niet sluitende exploitatiebegroting. Zo blijkt uit de exploitatiebegroting van [W. Bouwmanagement] over 1999 (bijlage o bij het verslag van mr. Van der Zwan) dat niets is opgenomen ter zake van aflossing aan [appellante]. Ondertussen werd [appellante] door [W. Bouwmanagement] aan het lijntje gehouden, zoals blijkt uit de brief van [S.] namens [W. Bouwmanagement] aan [appellante] van 27 mei 1999 waarin is gesteld dat [appellante] zich geen zorgen hoefde te maken over de terugbetaling, omdat de vooruitzichten van [W. Bouwmanagement] goed waren en er geen bedreigende crediteuren waren (bijlage w bij het verslag van mr. Van der Zwan).
    
    4.5	[geïntimeerde] heeft voormelde bevindingen van mr. Van der Zwan, die door de bij diens verslag gevoegde bijlagen waren onderbouwd, niet gemotiveerd betwist, maar volstaan met de algemene opmerking dat het louter verdachtmakingen en insinuaties zouden zijn. Het hof gaat daarom aan deze betwisting als volstrekt onvoldoende voorbij. Daarbij overweegt het hof dat het verslag van mr. Van der Zwan weliswaar met name was gericht op het handelen van [S.] als bestuurder van [W. Bouwmanagement] (en Bouwplan), maar dat uit dit handelen tevens blijkt hoe bij [S.] de bedoeling heeft voorgezeten om, ten nadele van [W. Bouwmanagement], de destijds eveneens volledig door hem beheerste vennootschappen [S. projecten] en, indirect, [geïntimeerde] te bevoordelen. In verband hiermee moet [geïntimeerde] als enig aandeelhouder van [S. projecten], mede omdat [S.] bestuurder is van [S. projecten], in staat geacht worden inhoudelijk te kunnen reageren op het verslag van mr. Van der Zwan. Het behoeft geen betoog dat die benadeling van [W. Bouwmanagement] voorzienbaar meebracht dat de verhaalsrechten van [appellante] werden gefrustreerd. De vordering van [appellante] beloopt immers bijna het gehele tekort in het faillissement van [W. Bouwmanagement]. Dat dit op onaanvaardbare wijze geschiedde, blijkt ook uit het feit dat [W. Bouwmanagement] (lees: [S.]) niet alleen de reorganisatie (met het ermee gepaard gaande wegsluizen van het winstpotentieel van [W. Bouwmanagement]) verborgen hield voor haar grootste crediteur [appellante], maar bovendien door de overeenkomsten met [appellante] van 17 juli 1998 en 10 februari 1999 alsmede door voormelde brief van 27 mei 1999 bij [appellante] het vertrouwen bleef wekken dat de vooruitzichten van [W. Bouwmanagement] goed waren. Dit was in strijd met de werkelijkheid, zoals kan worden opgemaakt uit de onder 4.4. genoemde exploitatiebegroting van [W. Bouwmanagement] over 1999, gedateerd 1 maart 1999. Niet alleen was daarin niets opgenomen ter zake van aflossing aan [appellante], bovendien is die exploitatiebegroting door mr. Van der Zwan getypeerd als de begroting van een zinkend schip, een sterfhuis. Op basis van een overeenkomst tussen [W. Bouwmanagement] en [S. projecten] mocht [W. Bouwmanagement] op de aan [S. projecten] door te berekenen kosten geen winst maken, terwijl in de praktijk die kosten gedurende lange tijd, te weten tot kort vóór het faillissement van [W. Bouwmanagement], niet eens in rekening zijn gebracht aan [S. projecten] en in elk geval verre van volledig. Dit was een benadeling van [W. Bouwmanagement] die duidelijk ten voordele strekte van [S. projecten] en [geïntimeerde]. Aan dit alles lag mede het ongeoorloofd oogmerk van [S.] ten grondslag om de verhaalsrechten van [appellante] op [W. Bouwmanagement] te frustreren, welk oogmerk dient te worden toegerekend aan [S. projecten] en [geïntimeerde], nu [S.] destijds de volledige zeggenschap had over die vennootschappen. Ook [geïntimeerde] heeft dus onrechtmatig gehandeld jegens [appellante].
    
    4.6	Uit het voorgaande volgt dat het hof, anders dan de rechtbank, de vordering van [appellante] toewijsbaar acht, met dien verstande dat het hof aanleiding ziet om het voorschot op de schadevergoeding toe te wijzen tot een lager bedrag. Aan het bewijsaanbod van [geïntimeerde] wordt voorbijgegaan, omdat [geïntimeerde] haar verweer op de terzake relevante punten (volstrekt) onvoldoende heeft onderbouwd.
    
    
     5	De beslissing
    
    	Het hof, rechtdoende in hoger beroep: 
    
    	vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank te Arnhem van 2 augustus 2001;
    
    	en opnieuw rechtdoende:
    
    	veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te vergoeden de schade die [appellante] ten gevolge van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] heeft geleden, lijdt en nog zal lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente over het uiteindelijk uit te keren schadebedrag vanaf 18 februari 2000 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    	veroordeelt [geïntimeerde] ten titel van voorschot op het hiervoor bedoelde bedrag van de schadevergoeding aan [appellante] te betalen een bedrag van € 300.000,=;
    
    
      	veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] begroot op:
      	- voor de eerste aanleg € 3.424,57 aan verschotten en € 6.670,57  voor salaris;
      	- voor het hoger beroep € 293,77 aan verschotten en € 10.074,= voor salaris;
      	- voor kosten van beslaglegging € 169,91;
    
    
    	verklaart het arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    	Dit arrest is gewezen door mrs. Houtman, Smeeïng-Van Hees en Hilverda, en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 7 januari 2002.