ECLI:NL:OGHACMB:2010:BO7467, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 07-12-2010, AR 567/06  – H 186/10
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2010-12-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werkgever vordert schadevergoeding vanwege ongeoorloofde uitgaven en onttrekkingen van de kas. Het GEA heeft de vorderingen grotendeels toegewezen. Werknemer stelt dat naar vaste rechtspraak de werkgever dient te bewijzen dat er sprake was van opzet of bewuste roekeloosheid. Deze grief slaagt. Hof oordeelt dat werkgever geldt als de overwegend in het ongelijk gestelde partij.

ZAAKNR.: AR 567/06  – H 186/10
      UITSPRAAK: 7 december 2010
    
    
    
      GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
       van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en 
      van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
    
    
    vonnis in de zaak van:
    
    
      [werknemer],
      wonend in Curaçao,
      hierna te noemen: [werknemer],
      oorspronkelijk gedaagde in conventie, eiser in reconventie, thans appellant,
      gemachtigde: mr. E. Bokkes,
    
    
    tegen
    
    
      de naamloze vennootschap CURA PHARMACY N.V.,
      gevestigd in Curaçao,
      hierna te noemen: Cura Pharmacy,
      oorspronkelijk eiseres in conventie, verweerster in reconventie, thans geïntimeerde,
      gemachtigden: mrs. A.C. Small en P. Dingemanse.
    
    
    
    Het verloop van de procedure
    
    1.1. Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao (GEA), wordt verwezen naar de in de zaak met AR nummer 567 van 2006 gewezen en op 12 juni 2006 en 1 oktober 2007 uitgesproken rolbeschikkingen, het op 10 maart 2008 uitgesproken tussenvonnis in het incident, hersteld bij herstelvonnis van 17 maart 2008, het op 18 augustus 2008 uitgesproken vonnis in het incident, het op 26 januari 2009 uitgesproken tussenvonnis en het op 18 januari 2010 uitgesproken eindvonnis. De inhoud van deze uitspraken geldt als hier ingevoegd.
    
    1.2. [werknemer] is bij akte van hoger beroep, ingekomen op 1 maart 2010, in hoger beroep gekomen van voornoemd eindvonnis. In een op 12 april 2010 ingediende memorie van grieven, met producties, heeft hij acht grieven voorgedragen en toegelicht en geconcludeerd dat het Hof het bestreden vonnis zal vernietigen en in conventie hem zal veroordelen tot betaling van NAF. 3.626,55 aan Cura Pharmacy in verband met de terugbetaling van het restant van de (renteloze) lening en de vorderingen van Cura Pharmacy voor het overige integraal zal afwijzen, en in reconventie de vorderingen van [werknemer] zal toewijzen, met veroordeling van Cura Pharmacy in de kosten van beide instanties.
    
    1.3. Cura Pharmacy heeft in een memorie van antwoord het hoger beroep bestreden en geconcludeerd dat het Hof [werknemer] niet-ontvankelijk zal verklaren, althans het bestreden vonnis zal bevestigen, met veroordeling van [werknemer] in de kosten van de procedure in beide instanties. 
    
    1.4. Op 26 oktober 2010 heeft een mondeling pleidooi plaatsgevonden. Verschenen zijn [werknemer], vergezeld van zijn gemachtigde en V. Janssen, directeur van Cura Pharmacy, vergezeld van de twee gemachtigden van Cura Pharmacy. Gepleit is aan de hand van overgelegde pleitnotities.
    
    1.5. Partijen hebben vonnis gevraagd waarvan de uitspraak is bepaald op heden.
    
    
    2. De grieven
    
    Voor de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
    
    
    3. Beoordeling
    
    
      &lt;i&gt;Ongeoorloofde uitgaven en onttrekkingen (grieven 1-3)&lt;/i&gt;
      3.1. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep staat vast dat [werknemer] in de periode waarom het in deze procedure gaat, in het kader van een arbeidsovereenkomst met Cura Pharma, ‘station manager’ van Cura Pharmacy was op Curaçao, terwijl de directie zich in Nederland bevond. Inherent aan deze functie van ‘station manager’ zonder directie ter plaatse waren naar het oordeel van het Hof zekere bevoegdheden met een eigen beoordelingsvrijheid. [werknemer] was bevoegd om betalingen te doen tot NAF. 25.000,=. Instructies door de directie werden mondeling – als regel telefonisch – gegeven.
    
    
    3.2. Cura Pharmacy stelt dat [werknemer] ongeoorloofd uitgaven en onttrekkingen heeft gedaan en heeft terzake NAF. 27.198,88 aan schadevergoeding gevorderd. [werknemer] heeft gemotiveerd verweer gevoerd, laatstelijk en gedetailleerd in productie 28 bij de memorie van grieven. Het GEA heeft de vordering van Cura Pharmacy grotendeels toegewezen en [werknemer] veroordeeld tot een schadevergoeding van NAF. 22.991,17. Hiertegen richt zich onder meer [werknemer]’ appel. De grieven 1-3 kunnen gezamenlijk worden behandeld. 
    
    
      3.3. Naar vaste rechtspraak dient Cura Pharmacy te bewijzen – en draagt zij terzake het bewijsrisico – dat bij [werknemer] sprake was van opzet of bewuste roekeloosheid (artikel 7A:1615da lid 1 BW, ingevoerd per 1 januari 2001); vóór 2001 gold dat aan de werknemer een ernstig verwijt kon worden gemaakt. Men zie HR 4 februari 1983, NJ 1983, 543, in de Arubaanse zaak &lt;i&gt;.X v. Debrot Sucesores&lt;/i&gt;, betreffende een kastekort:
      ‘Klaarblijkelijk moet er naar 's Hofs oordeel van worden uitgegaan dat het feit dat een met de financiële administratie belaste werknemer een kastekort heeft waarvoor hij geen verklaring kan geven, betekent dat die werknemer in de vervulling van zijn uit de arbeidsovereenkomst jegens zijn werkgever voortvloeiende verplichtingen tekort is geschoten en uit dien hoofde voor de deswege door de werkgever geleden schade aansprakelijk is. Een werknemer kan evenwel voor door hem in de vervulling van zijn dienstbetrekking aan de werkgever toegebrachte schade eerst aansprakelijk zijn indien hem ter zake, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, een ernstig verwijt valt te maken. Uit het enkele feit dat een met de financiële administratie belaste werknemer voor ontstane tekorten geen verklaring kan geven, kan niet worden afgeleid dat deze werknemer zodanig ernstig verwijtbaar in zijn uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen is tekort geschoten dat hij, behoudens door hem te leveren tegenbewijs, jegens zijn werkgever voor de door deze geleden schade aansprakelijk is. Bijkomende omstandigheden kunnen grond opleveren voor een ander oordeel (…)’
    
    
    
      3.4. Zie ook HR 1 november 1991, NJ 1992, 32, &lt;i&gt;Van Helderen v. Brabers&lt;/i&gt;, eveneens betreffende een kastekort:
      ‘De rechtbank heeft (…) miskend dat een werknemer voor de door hem in de vervulling van zijn dienstbetrekking aan de werkgever toegebrachte schade eerst aansprakelijk is indien hem ter zake, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, een ernstig verwijt valt te maken en dat uit het enkele feit dat een werknemer (ook indien deze ten aanzien van de hem ter beschikking gestelde handelsvoorraad vrijwel geheel zelfstandig te werk gaat) voor ontstane tekorten geen verklaring kan geven, niet kan worden afgeleid dat deze werknemer zodanig ernstig in zijn uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen is tekort geschoten dat hij, behoudens door hem te leveren tegenbewijs, jegens zijn werkgever voor de door deze geleden schade aansprakelijk is (vgl. HR 4 febr. 1983, NJ 1983, 543).’
    
    
    
      3.5. Hier geldt een bijzondere regel van bewijslastverdeling in de zin van de slotzinsnede van artikel 129 Rv. Aldus, betreffende de vraag of ontvangen gelden wel zijn afgedragen door de werknemer, HR 22 januari 1993, NJ 1993, 665, &lt;i&gt;Z. v. De Tille&lt;/i&gt;:
      ‘De onderdelen 1-4 klagen er terecht over dat de rechtbank aldus van een verkeerde rechtsopvatting omtrent de verdeling van de bewijslast in een geval als het onderhavige is uitgegaan. Dit geval wordt hierdoor gekenmerkt dat Z., als werknemer van De Tille, het betreffende bedrag voor deze heeft ontvangen en, voor wat betreft het bewijs dat hij dat geld aan zijn werkgever, De Tille, heeft afgedragen, in beginsel van de administratie van deze laatste afhankelijk is. In een dergelijke situatie rust in beginsel op de werkgever de bewijslast dat het geld niet aan hem is afgedragen. Dit geldt ook in het geval dat de werkgever te dezer zake een geldvordering heeft ingesteld, zoals in deze zaak in reconventie is geschied. Daarbij is mede van belang dat ingevolge de regel die sinds 1 jan. 1992 in art. 7A:1639da BW is neergelegd, maar ook voordien reeds steun in het recht vond, de werknemer die bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst aan de werkgever schade toebrengt - bijv. door tekortkomingen ter zake van de afdracht of van het administreren of doen administreren van de afdracht van gelden - te dier zake in beginsel niet jegens de werkgever aansprakelijk is dan in geval van ernstige verwijtbaarheid (HR 11 febr. 1983, NJ 1983, 543) of - in de bewoordingen van art. 1639da - van opzet of bewuste roekeloosheid. Een dergelijke verwijtbaarheid of opzet of roekeloosheid mag, ook als het gaat om tekortkomingen als hiervoor bedoeld, niet bij voorbaat worden aangenomen dan op goede, in de motivering tot uiting te brengen gronden. Het voorgaande komt erop neer dat de rechtbank heeft miskend dat in situaties zoals die welke hier aan de orde is, de hiervoor weergegeven op de werkgever rustende bewijslast moet worden aanvaard als bijzondere regel van bewijslastverdeling in de zin van de slotzinsnede van art. 177 Rv.’
    
    
    
      3.6. Zie ook HR 9 januari 1998, NJ 1998, 440, &lt;i&gt;N. v. Tribulet&lt;/i&gt;:
      ‘Het middel klaagt er (…) terecht over dat het Hof (…) heeft miskend dat als bijzondere regel van bewijslastverdeling in de zin van de slotzinsnede van art. 177 Rv in situaties zoals die welke hier aan de orde is, geldt dat de bewijslast voor het niet-afdragen door de werknemer van door hem ontvangen bedragen in beginsel op de werkgever rust (vgl. HR 23 januari 1993, NJ 1993, 665). Daarbij is mede van belang dat ingevolge de regel die sinds 1 januari 1992 in art. 7A:1639&lt;i&gt;da&lt;/i&gt; BW en sinds 1 april 1997 in art. 7:661 BW is neergelegd, maar voordien reeds als geldend kon worden beschouwd, de werknemer die bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst aan de werkgever schade toebrengt - bijvoorbeeld door tekortkomingen ter zake van de afdracht of van het administreren of doen administreren van de afdracht van gelden - te dier zake in beginsel niet jegens de werkgever aansprakelijk is dan in geval van ernstige verwijtbaarheid of - in de bewoordingen van art. 1639&lt;i&gt;da&lt;/i&gt; - van opzet of bewuste roekeloosheid.
      Een dergelijke verwijtbaarheid dan wel opzet of bewuste roekeloosheid mag, ook als het gaat om tekortkomingen als door Tribulet aan N. verweten, niet bij voorbaat worden aangenomen dan op goede, in de motivering tot uiting te brengen gronden.
      Naar (…) eveneens terecht wordt betoogd, kan hetgeen het Hof in zijn eindarrest heeft aangevoerd ter motivering van zijn beslissing dat de bewijslast te dezen op N. rust, deze beslissing niet dragen. 's Hofs overweging dat het ook niet onredelijk is het risico van het niet kunnen bewijzen van zodanige afdracht aan Tribulet voor rekening van N. te laten, nu N. als verzekeringsagent aan het kantoor van Tribulet was verbonden en transacties als de onderwerpelijke niet behoorden tot zijn eigenlijke werkzaamheden, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het voor de hiervóór uiteengezette regel van bewijslastverdeling niet van belang is of de werkzaamheden waarbij de schade is ontstaan, behoren tot wat het Hof aanduidt als de "eigenlijke werkzaamheden" van de werknemer doch voldoende is dat zij behoren tot de werkzaamheden waarvoor de werkgever hem gebruikt. 's Hofs overweging dat het bij de litigieuze transacties ging om aanzienlijke bedragen, zodat in dergelijke gevallen van N. als werknemer mocht worden verwacht dat hij eventuele afdrachten terzake op enigerlei wijze zou vastleggen, miskent dat het in beginsel de taak van de werkgever is om in een dergelijke situatie voor een deugdelijk administratief verwerkings- en controlesysteem zorg te dragen. Wanneer de werkgever hiervoor niet heeft gezorgd, kan het enkele feit dat de werknemer geen maatregelen heeft genomen om in de lacune te voorzien, derhalve geen grond vormen om de bewijslast niet op de werkgever maar op de werknemer te leggen. Ook 's Hofs overweging dat (…) de transactie Schols niet vermeld stond in het kasboek van het kantoor te Maastricht, zodat er voor N. wel degelijk een mogelijkheid bestond om zich tegenover zijn werkgeefster te verantwoorden, vormt in dit opzicht geen toereikende motivering.’
    
    
    3.7. Dat Cura Pharmacy haar vordering heeft gebaseerd op onrechtmatige daad (en niet op wanprestatie) doet aan het voorgaande niet af (HR 2 maart 2007, NJ 2007, 240, &lt;i&gt;Holding Nutsbedrijf Westland v. S.&lt;/i&gt;).
    
    3.8. Voor zover de grieven klagen over de door het GEA toegepaste bewijslastverdeling, slagen zij. Wil haar vordering kunnen worden toegeweze, dient Cura Pharmacy te bewijzen dat de betalingen en onttrekkingen ongeoorloofd waren en dat sprake was van opzet en bewuste roekeloosheid bij [werknemer]. Zij draagt hiervan het bewijsrisico. Dit geldt ook voor zover het verweer van [werknemer] gemotiveerd inhoudt dat mondeling overeenstemming bestond met de directie of dat mondeling instructies waren gegeven door de directie. Cura Pharmacy dient dan in elk geval te bewijzen dat die mondelinge overeenstemming niet bestond of de mondelinge instructies niet waren gegeven.
    
    3.9. Denkbaar is dat de stellingen van Cura Pharmacy hetzij als onvoldoende betwist als vaststaand moeten worden aangenomen (vgl. HR 19 november 1999, NJ 2000, 103, &lt;i&gt;R. v. Bouma&lt;/i&gt;), hetzij voorshands bewezen moeten worden geacht behoudens door [werknemer] te leveren tegenbewijs (vgl. HR 24 oktober 1986, NJ 1987, 126, &lt;i&gt;Sanders v. Europa Garage Hoogeveen&lt;/i&gt;). In casu is hiervoor geen reden. [werknemer] heeft zijn stellingen voldoende gemotiveerd betwist, in elk geval in hoger beroep, en de stellingen van Cura Pharmacy zijn niet voorshands bewezen, mede in aanmerking genomen dat, doordat de directie zich in Nederland bevond, instructies aan en afspraken met [werknemer] mondeling pleegden te geschieden.
    
    3.10. Niet is komen vast te staan dat ter zake van enige door [werknemer] gedane betaling of onttrekking bij hem sprake was van opzet of bewuste roekeloosheid. Cura Pharmacy heeft in dit verband geen in hoger beroep voldoende concreet bewijsaanbod gedaan. Het Hof ziet geen reden ambtshalve een bewijsopdracht te geven. De grieven 1-3 slagen derhalve en de vorderingen van Cura Pharmacy terzake dienen te worden afgewezen.
    
    
      &lt;i&gt;Niet afgeloste lening en autokostenvergoeding (grief 4)&lt;/i&gt;
      3.11. De leenovereenkomst is in januari 2004 ingegaan. Volgens Cura Pharmacy is ‘vanwege het hoge maandelijkse aflossingsbedrag’ (&lt;i&gt;memorie van antwoord&lt;/i&gt; onder 13) op een gegeven moment – kennelijk in oktober 2004 – met [werknemer] afgesproken dat hem een autokostenvergoeding zou worden toegekend. Naar het oordeel van het Hof mocht [werknemer] redelijkerwijs erop vertrouwen – de arbeidsovereenkomst was nog niet lang geleden ingegaan en het loon was in verband met de autokosten gebleken onredelijk laag te zijn – dat de autokostenvergoeding ook over de voorafgaande maanden in aftrek op de lening zou komen. Het tegendeel is niet gebleken. In zoverre slaagt grief 4.
    
    
    3.12. Volgens Cura Pharmacy is een rekenfout van twee maanden gemaakt (&lt;i&gt;memorie van antwoord&lt;/i&gt; onder 14). Dit is niet weersproken door [werknemer] bij pleidooi. Het Hof zal daarom, in plaats van negen, zeven maanden extra ad NAF. 425,=, i.e. NAF. 2.975,= in aftrek brengen op het door [werknemer] ter zake van de lening terug te betalen bedrag. [werknemer] dient derhalve terug te betalen: (7.451,55 – 2.975 =) NAF. 4.476,55.
    
    
      &lt;i&gt;Teveel betaald loon (grief 5)&lt;/i&gt;
      3.13. [werknemer] heeft (subsidiair) aangevoerd dat het in strijd met de verplichtingen van goed werkgeverschap is (artikel 7A:1614y BW) om ruim dertien maanden later het teveel betaalde loon – het gaat hier om NAF. 1.099,76 – terug te vorderen. Het Hof stemt hiermee in, mits het de werknemer niet duidelijk behoorde te zijn dat teveel betaald werd. Cura Pharmacy heeft niet gesteld dat zulks het geval is en het is ook weinig aannemelijk, gelet op de hoogte van het desbetreffende bedrag en de ingewikkelde berekening die daarin resulteerde (&lt;i&gt;akte wijziging c.q. vermeerdering van eis&lt;/i&gt; van Cura Pharmacy d.d. 11 juni 2007, met productie 11). Grief 5 slaagt derhalve.
    
    
    
      &lt;i&gt;Reconventionele vorderingen [werknemer] (grief 6)&lt;/i&gt;
      3.14. De vorderingen ter zake van het gebruik van zijn woning en auto zijn terecht afgewezen, aangezien hiervóór in conventie is geoordeeld dat [werknemer] de naar zijn primaire stellingen ertegenover staande vliegticket niet hoeft te vergoeden.
    
    
    3.15. De gevorderde bedragen van NAF. 369,68 en NAF. 658,15 zijn door [werknemer] toegelicht in zijn &lt;i&gt;conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie tevens vermeerdering van eis&lt;/i&gt; d.d. 29 oktober 2007, onder 19-20. Hierop heeft Cura Pharmacy gemotiveerd gereageerd bij &lt;i&gt;conclusie van dupliek in reconventie tevens conclusie van antwoord vermeerdering van eis tevens akte uitlating producties&lt;/i&gt; d.d. 10 november 2008. Het GEA heeft geoordeeld in het bestreden eindvonnis (rov. 36-37) dat het een en ander kon worden gecorrigeerd via de definitieve aanslag (inkomstenbelasting) en dat [werknemer] derhalve geen belang heeft. Dit oordeel van het GEA wordt in de toelichting op grief 6 niet adequaat weerlegd. 
    
    3.16. Grief 6 faalt derhalve.
    
    
      &lt;i&gt;Incassokosten (grief 7)&lt;/i&gt;
      3.17. Nu de vorderingen van Cura Pharmacy grotendeels worden afgewezen, heeft zij evenmin recht op vergoeding van incassokosten. Grief 7 slaagt derhalve.
    
    
    
      &lt;i&gt;Uitvoerbaarheid bij voorraad (grief 8)&lt;/i&gt;
      3.18. Bij grief 8 heeft [werknemer] geen belang. Deze grief faalt derhalve.
    
    
    
      &lt;i&gt;Besluit&lt;/i&gt;
      3.19. Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis voor zover in conventie gewezen moet worden vernietigd. In conventie zal [werknemer] worden veroordeeld tot betaling van NAF. 4.476,55. In reconventie zijn de in hoger beroep aan de orde gestelde vorderingen terecht  afgewezen. Uit praktische overwegingen zal het Hof het bestreden vonnis geheel vernietigen.
    
    
    3.20. Cura Pharmacy geldt als de overwegend in het ongelijk gestelde partij. Zij heeft als ex-werkgever NAF. 35.750,90 gevorderd van een ex-werknemer en krijgt na viereneenhalf jaar intensief procederen NAF. 2.472,99 toegewezen. Het Hof ziet hierin reden haar grotendeels te veroordelen in de proceskosten van deze procedure.
    
    
    4. Beslissing
    
    Het Hof:
    
    - vernietigt het bestreden vonnis, en opnieuw rechtdoende:
    
    
      &lt;i&gt;in conventie&lt;/i&gt;
      - veroordeelt [werknemer] tot betaling aan Cura Pharmacy van NAF. 4.476,55, te vermeerderen met wettelijke rente berekend vanaf 27 april 2006 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    - verklaart dit vonnis in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    
      &lt;i&gt;in reconventie&lt;/i&gt;
      - veroordeelt Cura Pharmacy tot betaling aan [werknemer] van NAF. 2.003,56, te vermeerderen met de wettelijke rente berekend vanaf 1 juni 2006 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    - verklaart dit vonnis in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    
      &lt;i&gt;in conventie en reconventie&lt;/i&gt;
      - veroordeelt Cura Pharma grotendeels in de kosten van deze procedure in eerste aanleg en in hoger beroep aan de zijde van [werknemer] gevallen en tot op heden begroot op NAF. 10.000,= aan salaris van de gemachtigde en NAF. 307,15 aan verschotten.
    
    
    
    Aldus gewezen door mrs. J. de Boer, E.M. van der Bunt en H.J. van Kooten, leden van het Hof, en ter openbare terechtzitting van 7 december 2010 in Curaçao uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.