ECLI:NL:GHSHE:2004:AO7531, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-03-2004, C0300049-HE
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2004-03-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In de onderhavige procedure heeft [geïntimeerde] uit hoofde van onrechtmatige daad van [appellant] betaling gevorderd van de ontbindingsvergoeding, de proceskosten waartoe de Stichting MULA was veroordeeld in de ontbindingsprocedure en de kosten van de advocaat. De rechtbank heeft deze vorderingen toegewezen.

typ. KD
      rolnr. C0300049/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      zevende kamer, van 23 maart 2004,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [woonplaats],
      appellant bij exploot van dagvaarding van 
      3 januari 2003,
      verder te noemen: [appellant],
      advocaat en procureur: mr. J. de Haan,
    
    
    	t e g e n :
    
    
      [GEINTIMEERDE],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot,
      verder te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. P.A.W. Eskens,
      procureur: mr. B.Th.H. Boomsma,
    
    
    op het hoger beroep tegen het onder zaaknummer 37233/HA ZA 99-738 door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 27 november 2002 tussen [geïntimeerde] als eiser in conventie, verweerder in reconventie, en [appellant] als gedaagde in conventie en eiser in reconventie.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het herstelvonnis van 
      15 januari 2003.
    
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. In de appeldagvaarding heeft [appellant] 10 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 27 november 2002 en, kort gezegd, tot afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] in conventie en tot toewijzing van de vordering in reconventie (de incidentele vordering tot zekerheidstelling is bij memorie van grieven ingetrokken).
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.
    
    2.3. Ter gelegenheid van het pleidooi op 4 februari 2004 hebben de advocaten van partijen de wederzijdse standpunten nader toegelicht, mr. De Haan onder overlegging van een 'Vraag', mr. Eskens aan de hand van een pleitnota, waarvan hij een afschrift heeft overgelegd.
     
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar de appeldagvaarding.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    
      4.1.1. [geïntimeerde] (geboren op 17 december 1938) is op 
      1 mei 1975 in dienst getreden bij de onderneming van de vader van [appellant]. Omstreeks mei 1985 is die onderneming (die laatstelijk bestond uit een assurantiekantoor en een belastingadviespraktijk) overgenomen door [appellant]. Bij een op 30 september 1998 ondertekende overeenkomst heeft [appellant] de belastingadviespraktijk, waarin [geïntimeerde] en ene [naam] werkzaam waren, behorende tot de onderneming per 1 oktober 1998 overgedragen aan de Stichting Fiscale Dienstverlening MULA te [plaats]. Het andere deel van onderneming, een assurantiekantoor, is aan een ander overgedragen. [geïntimeerde] genoot laatstelijk een inkomen van bruto f. 4.082,29 per maand exclusief 8% vakantiegeld en 13e maand (ruim f. 57.000,- bruto per jaar). 
    
    
    4.1.2. Tussen [geïntimeerde] en [appellant] zijn conflicten ontstaan. Begin 1998 heeft hij zich ziek gemeld. Bij verzoekschrift dd. 28 september 1998 heeft [geïntimeerde] de kantonrechter te 's-Hertogenbosch verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Nadat [geïntimeerde] van de overdracht van de onderneming was gebleken heeft hij tevens verzocht de arbeidsovereenkomst met de Stichting MULA te ontbinden. Bij beschikking dd. 23 november 1998 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en de Stichting MULA ontbonden onder toekenning van een vergoeding van f. 225.000,- bruto (ongeveer 4 maal een jaarinkomen).
    
    4.1.3. De Stichting MULA biedt geen verhaal. Zij heeft, zo stelt [appellant], 3 maanden na de overname haar werkzaamheden beëindigd omdat zij de door de kantonrechter vastgestelde ontbindingsvergoeding niet kon voldoen. 
    
    4.1.4. In de onderhavige procedure heeft [geïntimeerde] uit hoofde van onrechtmatige daad van [appellant] betaling gevorderd van de ontbindingsvergoeding, de proceskosten waartoe de Stichting MULA was veroordeeld in de ontbindingsprocedure en de kosten van de advocaat. De rechtbank heeft deze vorderingen toegewezen.
    
    4.2. In rov. 4.2. heeft de rechtbank een zestal omstandigheden opgesomd die zij relevant acht voor de beoordeling van het geschil. De grieven 1 tot en met 6 keren zich tegen de te onderscheiden vastgestelde omstandigheden.
    
    
      4.3. Grief 1 keert zich tegen de volgende overweging van de rechtbank:
      [appellant] was op de hoogte van het feit dat [geïntimeerde] een aanzienlijke ontbindingsvergoeding vorderde en mocht, gelet op de duur van diens arbeidsverleden bij [appellant], in redelijkheid rekening houden met een substantiële vordering van [geïntimeerde].
    
    
    4.3.1. [appellant] wijst er op dat hij het verzoekschrift van 28 september 1998 eerst na 1 oktober 1998, dus na de overdracht van de fiscale praktijk van zijn onderneming aan de Stichting MULA, heeft ontvangen, dat hij geen ontbindingsvergoeding hoefde te verwachten en dat hij geen redenen had om rekening te houden met de hoogte van de vergoeding zoals verlangd en toegewezen. Dit beroep kan [appellant] niet baten. Het had op zijn weg gelegen om, zoals van een goed werkgever mag worden verwacht, alvorens tot overdracht van de onderneming aan de Stichting MULA te besluiten en tot effectuering daarvan over te gaan, [geintimeerde] daaromtrent te informeren en met hem in overleg te treden omtrent zijn positie. Dit klemt te meer in het licht van de aard en omvang van de onderneming, het lange dienstverband met [geïntimeerde], zijn leeftijd (toen bijna 60 jaar) en de conflictueuze situatie tussen partijen. Door dit na te laten kan hij thans [geïntimeerde] niet tegenwerpen dat hij, [appellant], niet op de hoogte was van het verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, noch op de hoogte was van het bedrag van de verlangde ontbindingsvergoeding. 
    
    4.3.2. De omstandigheden dat [appellant] al enige tijd bezig was de onderneming over te dragen (na een herseninfarct) en dat [geïntimeerde] dit wist maar daarop niet heeft gereageerd, maken dit niet anders. Integendeel, [appellant]' eigen gezondheidstoestand enerzijds en de conflictueuze verhouding anderzijds noopten juist tot overleg met [geïntimeerde] en tot het treffen van een behoorlijke voorziening ten behoeve van [geïntimeerde], althans tot waarborging van zijn rechten en aanspraken jegens [appellant].
    
    4.3.3. Ook de omstandigheid dat de kantonrechter een aanzienlijke som heeft toegewezen, in plaats van 30% suppletie op een WAO of WW-uitkering tot de 65-ste verjaardag van [geïntimeerde], maakt dit niet anders. Als [appellant] voor de overgang van de onderneming het overleg had gevoerd waartoe hij als goed werkgever was gehouden, dan had hij geweten wat de inzet van [geïntimeerde] in de ontbindingsprocedure was, en had hij met toewijzing rekening kunnen en behoren te houden. Daarbij komt dat de vergoeding naar billijkheid die de kantonrechter vaststelt zich niet hoeft te beperken tot een suppletieregeling. [appellant] mocht er dan ook niet op vertrouwen dat de kantonrechter geen hogere vergoeding zou opleggen dan deze suppletie.
    
    4.3.4. Het hof zal de betreffende overweging van de rechtbank verbeterd lezen, aldus dat [appellant] op de hoogte was, althans behoorde te zijn, en op de hoogte kon zijn van de verlangde ontbindingsvergoeding. De grief faalt overigens.
    
    
      4.4. Grief 2 keert zich tegen de volgende overweging van de rechtbank:
      [appellant] heeft de assurantieportefeuille van zijn onderneming ingebracht in een B.V. waarvan hij zelf bestuurder is en waarin hij zelf belang houdt.
    
    
    4.4.1. Blijkens de toelichting op de grief is het [appellant] onduidelijk wat voor relevantie de rechtbank hieraan heeft willen verbinden. Met [appellant] is het hof van oordeel dat deze overweging weinig relevantie heeft, namelijk niet meer dan aan te geven (dit in tegenstelling tot de volgende overweging) dat de bestaande onderneming is opgedeeld. Nu de constatering in de overweging van de rechtbank op zichzelf genomen niet onjuist is en niet wordt bestreden, faalt de grief.
    
    
      4.5. Grief 3 keert zich tegen de volgende overweging van de rechtbank:
      De fiscale adviespraktijk van de onderneming is overgedragen aan een op te richten Stichting, waarin op geen enkele wijze gelden zijn gereserveerd voor de te verwachten ontbindingsvergoeding van [geïntimeerde]; niet is gebleken of gesteld dat [appellant] op enigerlei wijze enige garantie voor betaling van die vergoeding heeft bedongen.
    
    
    4.5.1. De grief faalt. [appellant] bestrijdt niet de inhoud van hetgeen hier is vastgesteld. Integendeel hij erkent dat er geen (relevant) vermogen is overgedragen door zijn onderneming aan de Stichting MULA. Hij stelt bovendien niet dat de Stichting MULA anderszins eigen vermogen bezat. De door [appellant] aangevoerde terugverdiencapaciteit van de Stichting MULA, wat daar ook van zij - in de praktijk is dit een lege huls gebleken - kan niet worden aangemerkt als een rechtens relevante reservering. Hetzelfde geldt voor de gestelde bedoeling met de overdracht van de onderneming namelijk voortzetting van het dienstverband.
    
    4.5.2. Het hof merkt hierbij op dat [appellant] niet heeft gesteld te hebben onderzocht of de Stichting MULA verhaal zou bieden voor enige uitkering aan [geïntimeerde], zelfs niet de suppletie, zodat moet worden aangenomen dat zulks niet is gebeurd. Hij geeft enkel aan met de Stichting vrijwaringsafspraken terzake van aanspraken van [geïntimeerde] te hebben gemaakt tot een bedrag van f. 100.000,- (artikel 10 van de overnameovereenkomst). Hieruit blijkt dat [appellant] bedacht was op de aanspraken van [geïntimeerde]. Desondanks heeft hij nagelaten daaromtrent met [geïntimeerde] zelf te onderhandelen of reserveringen te zijner gunste te treffen.
    
    
      4.6. Grief 4 keert zich tegen de volgende overweging van de rechtbank:
      Door [appellant] zelf is evenmin enige voorziening getroffen voor een aan [geïntimeerde] toe te kennen ontbindingsvergoeding.
    
    
    
      4.6.1. [appellant] vraagt zich af waarom hij gehouden is een voorziening te treffen en betwist een verplichting daartoe. Deze grief faalt op gronden uiteengezet bij de behandeling van grief 1. Het hof is van oordeel dat het goede werkgeverschap waartoe [appellant] was gehouden, in de omstandigheden van het geval meebracht dat [appellant] een voorziening voor [geïntimeerde] had moeten treffen althans dat hij zekerheid had moeten bieden voor een behoorlijke uitvoering van de arbeidsovereenkomst door de Stichting MULA jegens [geïntimeerde] en deze zekerheid niet alleen jegens de Stichting MULA maar juist jegens [geïntimeerde] had moeten bieden. De handelwijze van [appellant] om een (deel van een) onderneming (met een of twee man personeel, daarover verschillen partijen van mening) met de arbeidsongeschikte [geïntimeerde] met een leeftijd van ruim 59 jaar en een dienstverband van bijna 25 jaar, in het zicht van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst en zonder overleg met of instemming van [geïntimeerde], over te dragen aan een stichting zonder enig vermogen of andere feitelijke activiteiten dan de overgenomen activiteiten (die dus niet door de ziekte van [geïntimeerde] konden worden uitgevoerd), zonder garanties, kan niet anders worden gekwalificeerd als in strijd met goed werkgeverschap en onrechtmatig jegens [geïntimeerde]. 
      4.7. De grieven 5 en 6 keren zich tegen overwegingen waarin de rechtbank, kort gezegd, uiteenzet dat de Stichting MULA weinig 'realiteitsgehalte' valt toe te kennen. De grieven bestrijden deze overwegingen en betogen, kort gezegd, dat de Stichting MULA wel een serieuze onderneming was.
    
    
    4.7.1. De grieven falen. [appellant] erkent immers dat de Stichting MULA na drie maanden haar feitelijke activiteiten heeft gestaakt en geen verhaal biedt. Zelfs blijkt niet dat de Stichting MULA de vrijwaring heeft ingeroepen jegens [appellant] en het vrijwaringsbedrag aan [geïntimeerde] heeft doen uitkeren. [appellant] miskent bovendien dat het op zijn weg ligt feiten en omstandigheden te stellen die, mits bewezen, de conclusie rechtvaardigen dat haar eigen onrechtmatig handelen (bestaande in het niet handelen als een goed werkgever) wordt weggenomen doordat de Stichting MULA wel aan haar verplichtingen voldeed of kon voldoen.
    
    
      4.8. Grief 7 keert zich tegen de conclusie van de rechtbank vervat in rov. 4.3 van het bestreden vonnis, luidende:
      Deze feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien leiden de rechtbank tot het oordeel dat [appellant] door de fiscale adviespraktijk van zijn onderneming op 1 oktober 1998 over te dragen aan de Stichting Mula, zonder op enigerlei wijze enige voorziening te treffen voor de betaling van de in redelijkheid te verwachten vordering van [geïntimeerde] onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld. 
    
    
    4.8.1. De grief faalt. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank zoals hiervoor al verwoord in rov. 4.6.1.
    
    
      4.8.2. Het beroep van [appellant] op de Europese richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgeving der Lid-Staten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan, faalt. Het feit dat artikel 3 lid 1 van die richtlijn de rechten en verplichtingen, voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst, van de vervreemder doen overgaan op de verkrijger, bevrijdt Mustaers niet van de verplichtingen tot vergoeding van de schade die [geïntimeerde] lijdt als gevolg van het onrechtmatig handelen van [appellant]. Dit wordt niet anders door het tweede gedeelte van deze bepaling volgens welk de Lid-Staten mogen bepalen dat de vervreemder aansprakelijk blijft, aan welke bepaling de Nederlandse wetgever geen gevolg heeft gegeven.
      Ook de inhoud van het artikel in het NJB van 21 april 1995 van de mrs Weerts en Spronken, De boemerang van artikel 7A:1639aa e.v. BW, brengt het hof niet tot een ander oordeel.
    
    
    4.8.3. [appellant] voert nog aan dat er bij hem geen enkele intentie bestond de arbeidsrelatie met [geïntimeerde] te beëindigen en dat dit alleen de wens was van [geïntimeerde]. Het hof verwerpt dit betoog als zijnde onjuist. De overdracht van de onderneming door [appellant] strekte er toe de arbeidsovereenkomst tussen hem en [geïntimeerde] te beëindigen. De kantonrechter kon deze arbeidsovereenkomst dan ook niet meer ontbinden (met toekenning van een vergoeding ten laste van [appellant]).
    
    4.9. Grief 8 heeft betrekking op de schadeposten.
    
    4.9.1. Het hof stelt voorop dat voor de bepaling van de omvang van de schadevergoeding uitgegaan moet worden van een vergelijking van de situatie waarin [geïntimeerde] als gevolg van de onrechtmatige daad verkeert, met de situatie waarin hij zonder de onrechtmatige daad zou hebben verkeerd.
    
    
      4.9.2. Voor de onderhavige zaak is de situatie waarin [geïntimeerde], de onrechtmatige daad weggedacht, zou hebben verkeerd die waarbij de arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellant] na 1 oktober 1998 zou zijn voortgezet en waarin de kantonrechter het ontbindingsverzoek tegen [appellant] zou hebben behandeld. Uit de ontbindingsbeschikking van 23 november 1998 blijkt dat de kantonrechter beide verzoeken (dat tegen [appellant] en dat tegen de Stichting MULA) gezamenlijk heeft behandeld in aanwezigheid van de gemachtigde van [appellant] en de beslissing heeft neergelegd in één beschikking waarbij de Stichting MULA en [appellant] als verweerders worden aangemerkt.
      De kantonrechter heeft geconstateerd dat [appellant] belang bij de procedure heeft behouden in verband met de afrekening die hij met de Stichting dient te maken, indien de verlangde ontbinding wordt uitgesproken met vaststelling van een vergoeding. De gemachtigde van [appellant] heeft zowel de belangen van [appellant] als die van de Stichting MULA behartigd.
      De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden vaststellende dat het evident is dat zich tussen [geïntimeerde] en [appellant] een zeer slechte relatie heeft ontwikkeld. Vervolgens heeft de kantonrechter overwogen dat herstel van de verhouding niet meer tot de mogelijkheden behoort. Hierbij kan de kantonrechter alleen het oog hebben gehad op de verhouding tussen [appellant] en [geïntimeerde]. Laatstgenoemde was immers ziek en had geen werk verricht voor de Stichting MULA. Vervolgens heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen 'partijen' ontbonden met toekenning van een vergoeding en veroordeling van 'verweerder' in de kosten begroot op f. 1.160,-.
      Op grond van vorenstaande leidt het geen twijfel dat, als de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde] na 1 oktober 1998 had voortgeduurd, de kantonrechter dezelfde vergoeding had bepaald. De conclusie is dan dat de grief in zoverre faalt.
    
    
    4.9.3. Voor zover de grief klaagt over de toegekende buitengerechtelijke kosten, is zij gegrond. De vordering is noch gespecificeerd noch onderbouwd en kan derhalve niet worden toegewezen. Dat [geïntimeerde] meer kosten heeft moeten maken dan die welke zijn begrepen in de proceskostenveroordeling is niet kunnen blijken.
    
    
      4.9.4. Het hof tekent bij de hoogte van het schadebeding nog wel het volgende ter verduidelijking aan, mede naar aanleiding van hetgeen is besproken met partijen ter zitting.
      De kantonrechter heeft een vergoeding vastgesteld van 
      f. 225.000,- bruto. [geïntimeerde] heeft aanspraak jegens de werkgever (de Stichting MULA) op de netto tegenwaarde vermeerderd met de eventueel daarover door hem verschuldigde en te betalen belasting en premies. Het hof heeft niet kunnen vaststellen wat de netto tegenwaarde is, noch welk bedrag [geïntimeerde] aan belasting en/of premies verschuldigd is geworden. 
      Met de vaststelling door de rechtbank dat [appellant] aan [geïntimeerde] het bedrag van de ontbindingsvergoeding van 
      f. 225.000,- (nu zonder toevoeging bruto) moet betalen, wordt kennelijk aangegeven dat [appellant] de netto tegenwaarde vermeerderd met door [geintimeerde] verschuldigde belasting en premies moet betalen. Dit is immers de vergoeding die [geïntimeerde] feitelijk zou genieten als de Stichting MULA aan haar verplichtingen zou hebben voldaan in die zin dat voldaan is aan het in rov. 4.9.1 genoemde criterium.
      Het hof begrijpt dat ook de rechtbank [appellant] niet tot meer heeft willen veroordelen dan tot betaling van het bedrag waarop [geïntimeerde] recht heeft jegens de Stichting MULA.
      Geschillen tussen partijen over de uitvoering kunnen bij wege van executiegeschil beslecht worden.
    
    
    
      4.9.5. De verweren van [appellant], als zou [geïntimeerde] niet meer schade hebben geleden dan suppletie op zijn WAO-uitkering, worden verworpen.
      4.10. Grief 9 heeft betrekking op de reconventionele vordering.
    
    
    4.10.1. In reconventie heeft [appellant] veroordeling gevorderd van [geïntimeerde] tot betaling van f. 100.000,-, ter zake van verlies aan provisie doordat de overname van de onderneming door de Stichting MULA niet is voortgezet. [appellant] legt aan deze vordering ten grondslag dat [geïntimeerde] in de ontbindingsprocedure onwaarheden heeft verteld en bewust een misleidende voorstelling van zaken heeft gegeven als gevolg waarvan ten onrechte de arbeidsovereenkomst is ontbonden met toekenning van een zodanig hoge vergoeding dat de onderneming door de Stichting MULA niet kon worden voortgezet. Bovendien hebben de verklaringen [appellant] in zijn goede naam aangetast.
    
    4.10.2. Dit beroep miskent dat de beschikking van de kantonrechter waarbij de arbeidsovereenkomst werd ontbonden mede is gewezen met [appellant] als partij, zodat hij, [appellant], is gebonden aan de juistheid van hetgeen de kantonrechter heeft overwogen en beslist. Alleen langs de weg van herroeping bijvoorbeeld op grond van bedrog (artikel 382 Rv) kan aan het gezag van gewijsde worden ontkomen. Nu dit rechtsmiddel niet is aangewend moet worden aangenomen dat de beslissing op goede gronden is gegeven zodat [appellant] beroep op onrechtmatig handelen door [geïntimeerde] reeds op deze grond strandt.
    
    
      4.11. Grief 10 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen behandeling.
      Het geschil in volle omvang toetsende komt het hof tot het oordeel dat het vonnis van de rechtbank, behoudens ten aanzien van buitengerechtelijke kosten, in stand moet blijven. 
    
    
    4.12. [appellant] zal als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 27 november 2002 maar alleen voorzover daarin [appellant] is veroordeeld tot betaling van de kosten van de raadsman van [geïntimeerde] van f. 6.000,-; 
    
    en in zoverre opnieuw recht doende:
    
    
      wijst de vordering tot betaling van de kosten af;
      bekrachtigt het vonnis van 27 november 2002, hersteld bij vonnis van 15 januari 2003, voor het overige;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van dit geding gevallen aan de zijde van [geïntimeerde], tot op heden begroot op 
      € 870,- voor vast recht en op € 6.807,- voor salaris procureur.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Den Hartog Jager en Spoor en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 23 maart 2004.