ECLI:NL:RBROT:2008:BD4074, Rechtbank Rotterdam, 07-05-2008, 281365 / HA ZA 07-865
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-05-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: exhibitieincident ex art 843a Rv, opnames telefoongesprekken.

Uitspraak
     
    Rechtbank Rotterdam
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 281365 / HA ZA 07-865
    
    Uitspraak: 7 mei 2008
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      eiser in het incident,
      procureur mr. W.L. Stolk,
      advocaat mr. J. Wendelgelst,
    
    
    - tegen -
    
    
      de naamloze vennootschap FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      verweerster in het incident,
      procureur mr. J.W. Bitter,
      advocaat mr. J.P.H. Visser.
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als "[eiser]" respectievelijk "Fortis". 
    
    
    Het verloop van het geding
    
    
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende processtukken:
      dagvaarding d.d. 19 maart 2007 en de door eiseres in het geding gebrachte producties;
      conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie;
      incidentele vordering ex artikel 843a Rv, met producties;
      conclusie van antwoord in het incident. 
    
    
    
    Het geschil in het incident
    
    
    
      [eiser] heeft afgifte gevorderd van:
      een overzicht van alle opnames van de telefoongesprekken tussen [eiser] en zijn adviseurs bij Fortis (hierna afzonderlijk aangeduid: [adviseur 1], [adviseur 2] en [adviseur 3]) in de periode van 1 september 1999 tot en met 9 november 2000, met per gesprek de vermelding van het kenmerk, de datum, het tijdstip en de duur van het gesprek en de gebruikte telefoonnummers, daaronder mede begrepen opnames van alle gesprekken uit deze periode op en omstreeks de dagen waarop volgens het door Fortis als productie 5 bij conclusie van antwoord overgelegde overzicht transacties voor rekening van [eiser] zijn uitgevoerd, zoals die op en omstreeks 14, 15 en 24 september 1999, 22 en 25 oktober 1999, 18 februari 2000, 3, 10, 28 en 29 maart 2000, 21 juli 2000, 17 en 18 augustus 2000 en 7 en 13 september 2000, zulks binnen 14 dagen na de datum van het vonnis;
      een uittreksel uit de orderadministratie van Fortis ten aanzien van alle effectenorders die door Fortis voor rekening van [eiser] zijn uitgevoerd van 1 september 1999 tot en met 9 november 2000 met vermelding van de datum en het tijdstip waarop de order is binnengekomen c.q. is geautoriseerd, zulks binnen 14 dagen na de datum van het vonnis;
      een kopie van alle opnames van de telefoongesprekken bedoeld onder a), althans [eiser] in de gelegenheid te stellen deze opnames af te luisteren en daarvan een eigen opname te maken, zulks binnen 30 dagen na de datum van het vonnis;
      een afschrift van de effectenkredietofferte d.d. 14 april 2000, zulks binnen 14 dagen na de datum van het vonnis;
    
    
    zulks alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag dat Fortis daarmee in gebreke blijft en met veroordeling van Fortis in de kosten van het incident. 
    
    
      2.2 
      [eiser] heeft hieraan ten grondslag gelegd – kort gezegd – dat voormelde gegevens nodig zijn in het kader van zijn bewijsvoering.
    
    
    
      2.3 
      Fortis heeft de vordering gemotiveerd betwist. 
    
    
    
    3 De beoordeling in het incident 
    
    
      3.1 
      De hoofdzaak ziet op effectentransacties die in de periode van 16 september 1999 tot en met 1 juli 2001 door Fortis zijn verricht voor rekening van [eiser]. [eiser] heeft gesteld dat Fortis als effecteninstelling en als beleggingsadviseur met betrekking tot deze transacties toerekenbaar is tekortgeschoten in haar contractuele verplichtingen jegens [eiser], althans dat Fortis onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld, zodat Fortis de door [eiser] hierdoor opgelopen schade dient te vergoeden. Fortis heeft de vordering van [eiser] betwist.
    
    
    
      3.2 
      [eiser] heeft in het incident gesteld dat hij de gevorderde gegevens nodig heeft om te kunnen bewijzen – kort gezegd – dat Fortis advies gaf en het initiatief nam met betrekking tot de onderhavige overboekingen en transacties, ondanks aarzelingen hieromtrent van [eiser], en dat Fortis op de hoogte was van de persoonlijke problemen van [eiser]. 
    
    
    Ten aanzien van de vorderingen als weergegeven in 2.1 onder a en c
    
    
      3.3 
      In de hoofdzaak heeft Fortis bij conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie (productie 11) transcripties overgelegd van een aantal geluidsopnames van telefoongesprekken die in de periode juli –september 2000 tussen [eiser] en [adviseur 2] zijn gevoerd. 
    
    
    In haar incidentele vordering heeft [eiser] de juistheid dan wel de volledigheid van deze transcripties betwist en afgifte gevorderd van de in 2.1 onder a) en c) gemelde gegevens. [eiser] heeft hiertoe gesteld dat het zeer gebruikelijk is dat een partij als Fortis opnames maakt van telefoongesprekken die door beleggingsadviseurs met hun klanten worden gevoerd. Volgens [eiser] beschikt Fortis niet alleen over de geluidsopnames zelf, maar ook over een (digitaal) bestand waarin alle opgenomen gesprekken staan opgeslagen onder vermelding van kenmerk, datum / tijdstip / duur en telefoonnummer. [eiser] heeft reeds in juli en augustus 2001 om transcripties / opnamen van de gesprekken gevraagd, maar Fortis heeft dit toen geweigerd stellende dat deze niet meer beschikbaar zouden zijn. De door Fortis overgelegde transcripties spreken dit tegen. Voorts valt aan te nemen, aldus [eiser], dat Fortis ook de overige gesprekken heeft bewaard.
    
    
      3.4 
      Fortis heeft met betrekking tot het in 2.1 onder a) bedoelde overzicht aangevoerd dat de apparatuur waarmee in 1999 en 2000 telefoongesprekken werden opgenomen van een zodanige kwaliteit is dat Fortis niet in staat is / kan worden gesteld om een overzicht te produceren zoals [eiser] dat heeft gevorderd. De apparatuur bestaat uit een recorder die wordt aangesloten op een individueel telefoontoestel. Het telefoonnummer waarnaar of waar vandaan wordt gebeld wordt door de recorder niet geregistreerd. Het is uitsluitend mogelijk om opnames te zoeken en te selecteren op datum, waarbij de recorder dan aangeeft hoeveel opnames die dag zijn opgeslagen. Deze gespreksopnames zijn vervolgens – deels onderbroken en/of afgebroken – afzonderlijk te beluisteren. Een andere wijze van selectie van opnames – zoals [eiser] deze heeft gevorderd – is bij de destijds gebruikte apparatuur niet mogelijk, aldus Fortis.
    
    
    
      3.5 
      Naar het oordeel van de rechtbank heeft Fortis met het voorgaande voldoende aannemelijk gemaakt dat Fortis het onder 2.1 onder a) gevorderde overzicht niet ter beschikking heeft / kan stellen. [eiser] heeft haar stelling dat Fortis over zo’n overzicht beschikt, gebaseerd op (algemene) aannames, waaruit niet zonder meer kan worden afgeleid dat Fortis destijds gebruik heeft gemaakt van apparatuur die een dergelijk overzicht kan reproduceren. De vordering tot afgifte van het in 2.1 onder a) bedoelde overzicht zal derhalve worden afgewezen.
    
    
    
      3.6 
      Ten aanzien van de opnames van de gesprekken tussen [eiser] en [adviseur 1] heeft Fortis aangegeven dat zij niet meer hierover beschikt. Anders dan [eiser] acht de rechtbank dit niet ongeloofwaardig. Fortis heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat in de nasleep van de overname door Fortis van de Generale Bank en de overschakeling op nieuwe opnameapparatuur, de aan het telefoontoestel van de heer [adviseur 1] gekoppelde recorder in het ongerede is geraakt. Dat Fortis gehouden zou zijn om dergelijke gegevens of apparatuur te bewaren – naar [eiser] heeft gesteld en wat hiervan in dit incident ook zij – doet daaraan niet af. 
    
    
    
      3.7 
      Ten aanzien van de opnames van de gesprekken tussen [eiser] en [adviseur 3] heeft Fortis aangegeven dat de heer [adviseur 3] haar niet bekend is. Nu [eiser] onvoldoende duidelijk heeft gemaakt wie de heer [adviseur 3] is, zal dit gedeelte van de vordering als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.
    
    
    
      3.8 
      Ten aanzien van de opnames van de gesprekken tussen [eiser] en [adviseur 2] overweegt de rechtbank het volgende. 
    
    
    
      3.9 
      Uit hetgeen is overwogen onder 3.2 is het de rechtbank genoegzaam gebleken dat [eiser] rechtmatig belang heeft bij zijn vordering tot afgifte van de opnames van de gesprekken tussen hem en [adviseur 2]. Dat [adviseur 2] ook als getuige kan worden gehoord, zoals Fortis heeft aangevoerd, laat onverlet dat [eiser] belang heeft bij een objectieve weergave van de volledige gesprekken die zijn opgenomen zoals hij die zou kunnen verkrijgen door het beluisteren van de opnames ervan.
    
    
    
      3.10 
      Fortis heeft daartegen aangevoerd dat de reeds door haar overgelegde transcripties een juiste en volledige weergave zijn van bepaalde tussen [eiser] en [adviseur 2] opgenomen gesprekken en dat [persoon 1], die deze transcripties heeft opgesteld, als getuige hierover kan worden gehoord. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.9 is overwogen, faalt dit verweer. 
    
    
    
      3.11 
      Niet in geschil is dat de gesprekken tussen [eiser] en [adviseur 2] een rechtsbetrekking tussen [eiser] en Fortis betreffen. Voorts is gesteld noch gebleken dat onvoldoende duidelijk is wat wordt gevorderd of dat er gewichtige redenen zijn die weigering van de afgifte rechtvaardigen. [eiser] zal dan ook op grond van artikel 843a Rv worden toegelaten om de getranscribeerde gesprekken bij Fortis te beluisteren en daarvan opnames te maken, in dier voege als hierna in het dictum vermeld. 
    
    
    
      3.12 
      Voorts zijn er mogelijk meer opnames van gesprekken die tussen [eiser] en [adviseur 2] zijn gevoerd dan die waarvan Fortis de transcripties heeft overgelegd. Fortis heeft althans bij de rechtbank die indruk gewekt door aan te geven dat zij transcripties heeft overgelegd van bepaalde telefoongesprekken tussen [eiser] en [adviseur 2] in 2000. Indien en voor zover de opnames van de gesprekken tussen [eiser] en [adviseur 2] op 14, 15 en 24 september 1999, 22 en 25 oktober 1999, 18 februari 2000, 3, 10, 28 en 29 maart 2000, 21 juli 2000, 17 en 18 augustus 2000 en 7 en 13 september 2000 beschikbaar zijn, zal [eiser] op grond van artikel 843a Rv worden toegelaten om, naast de in 3.11 bedoelde opnames, ook de opnames van deze gesprekken te beluisteren en daarvan opnames te maken. Voor het toelaten tot het beluisteren en opnemen van alle overige telefoongesprekken tussen [eiser] en [adviseur 2] in de gehele gevorderde periode acht de rechtbank het verzoek van [eiser] te algemeen geformuleerd zodat het op deze grond zal worden afgewezen.
    
    
    
      3.13 
      Ingevolge artikel 843a Rv dient [eiser] de kosten te dragen voor het beluisteren van vorenbedoelde opnames. Fortis zal bij conclusie van dupliek in de gelegenheid worden gesteld om zich hierover uit te laten. Fortis heeft gesteld dat zij belang heeft bij zekerheidsstelling door [eiser] voor de voldoening van deze kosten, maar de rechtbank zal hieraan voorbijgaan nu Fortis heeft nagelaten aan deze stelling een vordering te verbinden.
    
    
    Ten aanzien van de vordering als weergegeven in 2.1 onder b
    
    
      3.14 
      Voor zover het gevorderde uittreksel uit de orderadministratie van Fortis niet reeds door Fortis in het geding is gebracht (productie 5 bij conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie) dan wel door [eiser] aan de hand van zijn administratie zelf te (re)construeren valt, is de rechtbank met Fortis van oordeel dat een dergelijk uittreksel niet in verband staat tot de stellingen die [eiser] wenst te bewijzen. [eiser] ontbeert dan ook een rechtmatig belang betreffende dit gedeelte van de vordering zodat deze zal worden afgewezen.
    
    
    Ten aanzien van de vordering als weergegeven in 2.1 onder d
    
    
      3.15 
      Indien en voor zover dit document niet reeds is toegestuurd aan [eiser] zal dit gedeelte van de vordering als niet weersproken en op de wet gegrond worden toegewezen.
    
    
    Tot slot
    
    
      3.16 
      Gelet op het vorenoverwogene acht de rechtbank de vordering van [eiser] gedeeltelijk toewijsbaar, zij het dat de rechtbank de termijn voor het verstrekken van gegevens en het in de gelegenheid stellen om opnames af te luisteren en daarvan eigen opnames te maken bepaalt op 30 dagen na betekening van dit vonnis en aan de gevorderde dwangsommen een maximum verbindt van € 50.000,00. De proceskosten in het incident zullen worden gecompenseerd. 
    
    
    
      3.17
      De rechtbank heeft zich beraden over de voortgang van de procedure en zal de zaak naar de rol verwijzen voor conclusie van repliek. 
    
    
    
    4. De beslissing
    
    De rechtbank,
    
    in het incident
    
    veroordeelt Fortis om [eiser] in de gelegenheid te stellen om de opnames van de getranscribeerde telefoongesprekken (productie 11 bij conclusie van antwoord in conventie, conclusie van eis reconventie) af te luisteren en daarvan een eigen opname te maken; 
    
    veroordeelt Fortis om [eiser] in de gelegenheid te stellen de opnames van de telefoongesprekken tussen [eiser] en [adviseur 2] op 14, 15 en 24 september 1999, 22 en 25 oktober 1999, 18 februari 2000, 3, 10, 28 en 29 maart 2000, 21 juli 2000, 17 en 18 augustus 2000 en 7 en 13 september 2000, indien en voor zover deze opnames beschikbaar zijn, af te luisteren en daarvan een eigen opname te maken; 
    
    veroordeelt Fortis tot afgifte van een afschrift van de effectenkredietofferte d.d. 14 april 2000, indien en voor zover Fortis deze effectenkredietofferte nog niet heeft afgegeven; 
    
    veroordeelt Fortis om aan deze veroordelingen te voldoen binnen 30 dagen na betekening van deze uitspraak, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag dat Fortis na voormelde 30 dagen daarmee in gebreke blijft, zulks met een maximum van € 50.000,00; 
    
    compenseert de proceskosten in het incident in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    in de hoofdzaak
    
    verwijst de zaak naar de rol van woensdag 18 juni 2008 voor conclusie van repliek. 
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.C.A.T. Frima.
    
    
    
    
    
    
      Uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      625/1659