ECLI:NL:RBAMS:2006:AY8348, Rechtbank Amsterdam, 15-03-2006, 293206
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2006-03-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: overeenkomst van opdracht tot uitbrengen bindend advies, wanprestatie

293206 / H 04.2157   
      15 maart 2006
    
    
    
    
       RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM
      SECTOR CIVIEL RECHT
      VONNIS
    
    
    i n   d e   z a a k   v a n :
    
    
      de naamloze vennootschap 
      PRICEWATERHOUSECOOPERS ACCOUNTANTS N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      e i s e r e s, 
      procureur mr.  J.W. van Rijswijk, 
    
    
    t e g e n :
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      A,
      gevestigd te Ottoland,
      g e d a a g d e, 
      procureur mr. J.M.C. Billet.
    
    
    
    Partijen worden hierna PWC en A ge-noemd.
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    De rechtbank is uitgegaan van de volgende processtukken en/of proceshandelingen:
    
    
      - dagvaar-ding van 15 juni 2004, met bewijsstukken,
      - conclusie van antwoord, met bewijsstukken,
      - ambtshalve gewezen tussenvonnis van 25 augustus 2004 waarbij een comparitie van partijen is bepaald, die op 15 november 2004 heeft plaatsgevonden en het daarvan op-gemaak-te proces-verbaal met de daarin genoemde pleitnotitie,
      - conclusie van repliek, met bewijsstukken,
      - conclusie van dupliek, met bewijsstukken,
      - akte uitlating producties aan de zijde van PWC,
      - verzoek om vonnis te wijzen.
    
    
    
    
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    1.	Vaststaande feiten
    
    Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) betwist, als-mede op grond van de in zoverre niet bestreden in-houd van overgelegde bewijs-stuk-ken, staat het volgende vast.
    
    a. Op 6 juni 1997 is tussen B, A, D, C - in de hoedanigheid van aandeelhouders  in de Brouwer Groep B.V. (hierna: Brouwer Groep) - en Brouwer Groep een overeenkomst gesloten. In deze overeenkomst staat, voor zover van belang:
    
    
      [...]
      ARTIKEL 3 – AANVAARDING AANBOD
      1. Indien C besluit om de door A ingevolge artikel 2 van deze Overeenkomst aangeboden aandelen in Brouwer Groep te kopen, zal de waarde van deze aandelen (“de Getaxeerde Waarde”) bij gebreke van overeenstemming tussen C en A worden vastgesteld door drie deskundigen – registeraccountants - , aldus dat A en C elk één deskundige zullen aanwijzen en de aldus aangewezen deskundigen geza-menlijk een derde deskundige zullen aanwijzen. [...] De kosten verbonden aan het vaststellen van de hiervoor genoemde Getaxeerde Waarde zullen door A en C bij helfte worden gedeeld.
      [...]
    
    
    
    
    EINDE SAMENWERKING
    
    ARTIKEL 7 – BEEINDIGEN SAMENWERKING
    
    1. A en C zijn ieder gerechtigd om de ander (“de geadresseerde”) bij aangetekende brief uit te nodi-gen om de aandelen die de geadresseerde in Brouwer Groep houdt aan degene die de uitnodiging doet, te koop aan te bieden. [...]
    
    
      2. Indien:
      a. de geadresseerde op de uitnodiging ingaat doch tussen C en A geen overeenstemming kan worden bereikt over de koopprijs voor de in lid 1 van dit artikel genoemde aandelen, of
      b. de geadresseerde niet binnen een maand na ontvangst van de uitnodiging daarop schriftelijk is ingegaan - in welk geval de geadresseerde geacht zal worden eveneens een uitnodiging als bedoeld in lid 1 te hebben gedaan - 
      zal de waarde van de aandelen die de geadresseerde in Brouwer Groep houdt (“de Getaxeerde Waarde”) worden vastgesteld op de wijze als bepaald in artikel 3 lid 1 van deze overeenkomst.
      [...]
    
    
    
    b.	Naar aanleiding van een verschil van mening omtrent de waarde van de aandelen van Brouwer Groep is op basis van de onder 1 genoemde overeenkomst door A als bindend adviseur aangewezen E van Greenfield Capital Partners B.V. te Naarden. Door D is als bindend adviseur aangewezen F van Ernst & Young Accountants te Hilversum. Door E en F is als derde bindend adviseur G van PWC aangewezen.
    
    c.	Tussen A en D enerzijds en F, E en G anderzijds is in 2001 een overeenkomst van op-dracht gesloten. In deze overeenkomst staat, voor zover van belang:
    
    
      [...]
      1. Wij zullen de opdracht uitvoeren en de overwegingen die hebben geleid tot alsmede “de Getaxeerde Waarde” van de aandelen Brouwer Groep B.V. schriftelijk aan u rapporteren.
      [...]
      4. Met u is overeengekomen de volgende werkzaamheden te verrichten:
      [...]
      h	Vaststellen van “de Getaxeerde Waarde”.
      [...]
      6.	U vrijwaart de deskundigen in dezen van iedere vorm van aansprakelijkheid.
      [...]
      8. PricewaterhouseCoopers N.V. fungeert als accountant bij Brouwer Groep B.V. in het kader van de controle van de jaarrekening. Zoals door u kenbaar gemaakt, heeft het uw voorkeur dat Pricewa-terhouseCoopers N.V., zijnde de controlerend accountant van Brouwer Groep B.V., in de rol van derde deskundige betrokken is bij het bepalen van “de Getaxeerde Waarde”.
    
    
    9. Volgens artikel 3 van de overeenkomst van 2 juni 1997 zullen de kosten verbonden aan het vast-stellen van “de Getaxeerde Waarde” door de beide aandeelhouders bij helfte worden gedeeld. Het honorarium van de drie deskundigen, dat wordt geschat op f 200.000, is gebaseerd op de geschatte tijdsbesteding aan deze opdracht en is exclusief BTW en verschotten. [...]
    
    10. Betaling van het honorarium dient plaats te vinden binnen 15 dagen na ontvangst van de betreffende rekening zonder aftrek, korting of schuldverrekening zoals aangegeven op de factuur. Het honorari-um zal namens de drie deskundigen door de heer G via zijn organisatie aan u worden gefactureerd. [...]
    
    
    d. Op 12 april 2001 is te De Bilt een algemene vergadering van aandeelhouders van Brouwer Groep gehouden. Van deze vergadering zijn notulen opgesteld. In deze notulen staat, voor zover van belang:
    
    
      [...]
      Aanwezig:
      	[...]
      	Aandeelhouders:
      		A (B)
      		C (D)
      		[...]
      	Voorts:
      G RA en H RA (PWC) ivm behandeling van agendapunt 4 Vaststelling jaarrekening en de rap-portage omtrent de waardebepaling van de aandelen door 3 deskundigen.
      	[...]
      Afzonderlijke verslaglegging betreffende de onder agendapunt 1 genoemde aanvullingen op de agenda van de Raad van Commissarissen d.d. 12 april 2001, te weten:
      1. Eventuele Externe bieding op aandelen Brouwer Groep.
      2. Waardering aandelen Brouwer Groep (totaal) en pakket.
    
    
    
      	Ad 1
      Desgevraagd deelt de heer B mede dat er zijnerzijds geen sprake is van een externe bieding op aandelen Brouwer Groep.
    
    
    
      Ad 2
      Waardering aandelen.
      Toelichting Heer G:
      De heer G leest een concept-brief d.d. 12 april 2001 voor van de 3 deskundigen (w.o. hijzelf) aan A en C
      Daarin is aangegeven welke werkzaamheden zijn verricht ter uitvoering van de opdracht alsmede welke overwegingen een rol hebben gespeeld bij de totstandkoming van de waardering.
      Een en ander heeft geresulteerd in een waardetoekenning voor 100% aandelen Brouwer Groep van f. 57 – f. 59 miljoen (zijnde het bedrag van de intrinsieke waarde per 31-12-2000).
      Te verminderen met de dividendreserve en het agio van de cumulatief preferente aandelen van Wegener ad totaal f. 29.997.000,- bedraagt het belang van de beheer B.V.’s elk f. 13.565.919,--
      De heer G deelt voorts mede dat de 3 deskundigen van mening zijn dat voor het geval Wegener haar aan-delen (al dan niet verplicht) aanbiedt c.q. de cumulatief preferente aandelen (na aflossing van de achterge-stelde leningen) worden geconverteerd in gewone aandelen, een verrekeningsclausule (voor een tevoren vastgelegde periode) zou moeten worden opgesteld. De agioreserve komt op het moment van converteren aan gewone aandeelhouders toe. Zou geen verrekenclausule worden opgesteld, dan is nl. sprake van be-voordeling van de thans kopende aandeelhouder.
      [...]
    
    
    
      Constatering Raad van Commissarissen
      ?    De waarde van de aandelenpakketten van elk der beide Beheer B.V.’s is f. 13.565.919,--
      ?    Daarenboven is sprake van twee – niet getaxeerde – te verrekenen onzekere toekomstige gebeurtenis-
             sen, te weten:
      ? Toekomstige (al dan niet verplichte) conversie van de cumulatief preferente aandelen van Wegener
      	NB:
      ? Die conversie kan alleen plaatsvinden als leningen aan Wegener afgelost worden. Op dit moment 
      laat de financiële positie van Brouwer Groep dit niet toe; bovendien moeten de banken daarvoor toe-stemming verlenen.
      ? Wegener zal vrijwillig alleen tot conversie overgaan als hij daar zelf belang bij heeft (dus als gewone aandelen meer waarde hebben dan cumulatief preferente aandelen).
      [...]
      De heer B acht het heel goed mogelijk tot een afkoop van de verrekencomponent te komen. Dit kan ge-schieden als de koper dit aspect meeneemt in zijn financiering.
      De heer D zegt op deze problematiek op dit moment niet in te willen gaan en zich hierover eerst te willen beraden als een besluit door de Raad van Commissarissen over de toewijzing is genomen.
      [...]
    
    
    
      Besluit tot toewijzing
      De Raad van Commissarissen besluit (conform artikel 7 van de overeenkomst van juni 1997), alles in overweging nemende en met het oog op het belang en de continuïteit van de onderneming, dat A zijn aandelen Brouwer Groep B.V. moet overdragen en leveren aan C voor de prijs die is bepaald door de 3 daartoe benoemde deskundigen.
      [...]
    
    
    
    e. Bij brief van 25 april 2001 is door G namens de commissie van bindend adviseurs aan B een brief gezonden. In deze brief staat, voor zover van belang:
    
    
      [...]
      Algemeen
    
    
    
      Bij opdracht van 18 maart 2001 hebt u de heren F, E en G verzocht een waardering uit te voeren conform de overeenkomst van 2 juni 1997 (getaxeerde waarde).
      [...]
      Waarde
    
    
    Op basis van de uitgevoerde werkzaamheden zijn de deskundigen tot de conclusie gekomen dat aan het 100% pakket aandelen van Brouwer per 31 december 2000 een waarde moet worden toegekend van NLG 59 miljoen.
    
    Het belang van A en respectievelijk C bedraagt dan NLG 13.610,129 (zie bijlage A) elk.
    
    
      Ten aanzien van de cumprefs in het bezit van Wegener is er sprake van een bijzondere situatie. Op het moment dat de cumprefs worden omgezet in gewonen aandelen ontstaat een voordeel voor de beide aan-deelhouders A van NLG 6.574.071 (zie bijlage B).
      Naar de mening van de deskundigen is het onzeker of en wanneer de cumprefs omgezet zullen worden in gewone aandelen. Een naverrekeningsclausule is daarom op zijn plaats.
    
    
    
      De drie deskundigen zijn van mening dat de volgende naverrekeningstermijn en naverrekeningspercenta-ges moeten worden gehanteerd.
      Jaar 1	100%
      Jaar 2	100%
      Jaar 3	75%
      Jaar 4	50%
    
    
    
      Naverrekeningstermijn wil zeggen periode die ingaat nà 31 december 2000. Naverrekeningspercentage wil zeggen percentage van de berekende waarde van NLG 6.574.071.
      [...]
    
    
    
    f. E heeft betreffende de taxatie van de aandelen van Brouwer Groep een brief gedateerd 7 mei 2001 aan B, D, F en G gezonden. In deze brief staat, voor zover van belang:
    
    Ik heb de afgelopen twee weken in toenemende mate het gevoel gekregen dat het team van deskundigen, dat was samengesteld om de aandelen van de Brouwer Groep te waarderen, er niet in is geslaagd de af-handeling hiervan op volledig objectieve en transparante wijze tot stand te brengen. Hieronder zal ik po-gen dit toe te lichten. 
    
    
      Begin april hebben wij als team van deskundigen overeenstemming bereikt omtrent de waarde van 100% van de aandelen van de Brouwer Groep. Het werd een waarde van NLG 59 mio, zijnde de intrinsieke waarde van de vennootschap per 31 december 2000 zonder herwaarderingen voor activa en passiva. 
      Hoewel dit niet met zoveel woorden in de opdracht was geformuleerd, wilden de deskundigen aanvullend adviseren over de toekenning van de waarde van de aandelen aan de aandeelhouders van de groep en in welke mate latere verrekening diende plaats te vinden.
    
    
    
      Op 12 april jl. heeft collega G op de vergadering van de Raad van Commissarissen van de Brouwer Groep melding gemaakt van de stand van zaken: [...]
      Zoals u allen weet gaat de toedeling van de agio na conversie aan alle aandeelhouders over een bedrag van bijna NLG 25 mio en heeft de wijze van toedelen en verrekening grote invloed op de waarde van hun aandelenpakket.
    
    
    Ondanks het feit dat de deskundigen omtrent het verrekeningsvraagstuk onderling nog geen overeen-stemming hebben bereikt, en derhalve de deskundigen de individuele toedeling nog niet hebben afgerond, gaan de commissarissen van de Brouwer Groep over tot het maken van de keuze tussen D en A als voort-zettende en derhalve overnemende aandeelhouder conform artikel 7 lid 4 van de aandeelhoudersovereen-komst van 2 juni 1997. Hierdoor is op zijn minst de schijn ontstaan dat het voor de leden van het deskun-digen team (aangewezen accountants en de accountant van de vennootschap) niet goed meer mogelijk was alle mogelijke objectiviteit te handhaven.
    
    Vanaf dit moment is er onder tijdsdruk en voor mijn gevoel ook andere druk een brief tot stand gekomen, waaraan ik zelf heb meegewerkt en waar ik helaas niet meer achter sta, aangezien deze een feitelijke mis-kenning bevat van zekere vermogensrechten
    
    
      Het navolgende is er na 12 april gebeurd:
      Er zijn geen voltallige besprekingen meer geweest; er is tussen de deskundigen veelal tussen G en F en G en E telefonisch overleg geweest. Het onderwerp was de naverrekening van de agio. Het resultaat weet u, dat staat in onze gezamenlijke brief van 25 april 2001 verwoord; 
      - naverrekening van het agio-voordeel na conversie, dat voor zowel D als A ca NLG 6,6 mio be-draagt, is op zijn plaats.
      - de naverrekeningstermijn en percentages luiden als volgt:
      jaar 1: 100%; jaar 2: 100%; jaar 3: 75% en jaar 4: 50%
    
    
    Hier is door de deskundigen een fout gemaakt en wel als volgt. Het ene soort naverrekening en het andere soort zijn door elkaar gehaald.
    
    
      Normaal wordt bij aandelenverkoop in vele gevallen een naverrekeningsclausule gedurende een aantal ja-ren toegepast. Als in zo’n geval de overblijvende en derhalve ondernemende aandeelhouders de door hen verworven aandelen binnen een bepaalde periode met winst doorverkopen, dienen de overblijven-de/overnemende aandeelhouders deze winst geheel of gedeeltelijk te verrekenen met de verkopende aan-deelhouder. het kan redelijk en billijk zijn een dergelijke clausule bij aandelenoverdracht toe te passen in-dien er onzekerheid bestaat omtrent de waarde van de aandelen.
      Het argument hiertegen is dat de overblijvende/overnemende aandeelhouders alle risico’s lopen en dat wellicht door hun verdienstelijk ondernemerschap gedurende de periode na de aandelenoverdracht deze meerwaarde tot stand komt.
    
    
    Bij de herwaardering van de agioreserve na conversie is echter in het geheel geen sprake van dit soort omstandigheden. Hier is niet sprake van een verdienste, doch van een recht dat heden verbonden is aan het bezit van de gewone aandelen in de Brouwer Groep op basis van de afspraken zoals die zijn vastge-steld in de met de Wegener Groep getekende overeenkomsten. [...]
    
    Door de naverrekeningstermijn van de herverdeling van de agioreserve te beperken tot 4 jaar en boven-dien gedurende jaar 3 en 4 te verkleinen naar respectievelijk 75% en 50%, wordt D in de gelegenheid ge-steld de uitoefening van de conversierechten van de Brouwer Groep uit te stellen tot na 4 jaar, waardoor hem de aan de aandelen van A verbonden rechten tot herverdeling van de agio (=NLG 6,6 mio) in de schoot vallen zonder enige (tegen)prestatie.
    
    
      Hier wordt derhalve een aan de aandelen verbonden vermogensrecht miskend en wordt door de deskundi-gen, zo ze hier al een oordeel over moesten uitspreken, een ernstige denk-fout begaan, die ik alsnog wens te herstellen. [...]
      Daarom zal de waarde van dit conversierecht bij de waardering van de gewone aandelen in ogenschouw genomen moeten worden door aan dit recht een zekere waarde toe te kennen of er een onbeperkte 100% verrekeningsclausule aan te verbinden.
      [...]
    
    
    
    g. PWC heeft aan A een tweetal facturen gezonden. De factuur gedateerd 20 juni 2001 vermeldt een bedrag van fl. 148.750,00. De factuur gedateerd 23 augustus 2001, ver-meldt een bedrag van fl. 43.006,60.
    
    h. A heeft aan G een brief gedateerd 17 september 2001 gezonden. In deze brief staat, voor zover van belang:
    
    
      [...]
      Zoals je als vanzelfsprekend zult begrijpen, ga ik niet akkoord met de door jullie toegezonden facturen. [...] je zou me een plezier doen indien je de aanmaningen voor betaling van deze facturen verder staakt, hierop zal ik immers toch niet reageren. [...]
    
    
    i. Betaling van de facturen is uitgebleven.
    
    j. De aandelen van A in Brouwer Groep zijn verkocht en overgedragen aan D.
    
    
    2.	De vordering	
    
    
      2.1 PWC vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, A:
      1. veroordeelt tot betaling aan PWC van een bedrag van € 88.515,33, althans
      € 87.015,33, te vermeerderen met 2 punten van het in casu toepasselijke liquidatieta-rief, en
      2. te vermeerderen met de wettelijke rente
      primair: als in de dagvaarding sub 9 omschreven over de in de dagvaarding sub 8 genoemde bedragen vanaf de vervaldagen van de eveneens in de dagvaarding sub 8 genoemde onderscheiden declaraties, zijnde 15 dagen na de in de dagvaarding sub 8 genoemde respectieve declaratiedata, althans
      subsidiair: als in de dagvaarding sub 10 omschreven over € 87.015,33 vanaf 15 oktober 2001, zijnde de in de dagvaarding sub 10 genoemde datum waarop A – so-wieso – met betaling van de in de dagvaarding sub 8 genoemde onderscheiden de-claraties in verzuim is, althans
      meer subsidiair: over € 87.015,33 sedert de dag der dagvaarding, en
      3. te vermeerderen met de wettelijke rente over € 1.500,-- althans over een bedrag ge-lijk aan 2 punten van het in casu toepasselijke liquidatietarief, sedert de dag der dagvaarding,
      in alle gevallen tot aan de dag van algehele voldoening; en
      4.  verwijst in de proceskosten aan de zijde van PWC gemaakt.
    
    
    2.2 PWC legt, onder verwijzing naar de vaststaande feiten, het volgende aan haar eis ten grondslag. De bindend adviseurs hebben het onderzoek naar “de getaxeerde waarde” van de aandelen Brouwer Groep omstreeks 25 april 2001 afgerond waarna zij hun bevindingen - unaniem - hebben vastgelegd in een rapport. G heeft via PWC de verschuldigde honora-ria conform afspraak gefactureerd aan A en aan D. Slechts laatstgenoemde heeft haar deel van de verschuldigde honoraria voldaan. PWC heeft thans uit dien hoofde en mede ten be-hoeve van de bindend adviseurs F en E, in hoofdsom te vorderen van gedaagde een bedrag van € 87.015,33.
    
    2.3 Aangezien A overeenkomstig het bepaalde in de overeenkomst van opdracht gehouden was tot betaling van het verschuldigde uiterlijk 15 dagen na de respectieve declaratiedata, maakt PWC aanspraak op de wettelijke rente vanaf de vervaldagen van de facturen, al-thans op vergoeding van de wettelijke rente vanaf 15 oktober 2001, de datum waarop A - sowieso - met betaling in verzuim is.
    
    2.4 PWC maakt aanspraak op vergoeding van de kosten als gevolg van incassowerkzaamhe-den van haar medewerkers en het ter incasso uit handen geven van deze vordering, welke aanspraak PWC in redelijkheid beperkt tot een bedrag van € 1.500,--. PWC acht de hoogte van deze kosten redelijk nu uit de overgelegde producties genoegzaam blijkt dat de buiten-gerechtelijke incassowerkzaamheden meer omvatten dan een enkele (herhaalde) aanma-ning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Zo de rechtbank de gevorderde vergoeding niet redelijk acht, beperkt PWC haar vordering tot 2 punten van het in casu toepasselijke liquidatietarief.
    
    
    3.	Het verweer
    
    3.1 A bestrijdt de vordering en heeft hiertoe, onder verwijzing naar de vaststaande feiten, het volgende aangevoerd. PWC heeft geen eigen, zelfstandig vorderingsrecht. Betaling aan de bindend adviseurs zou slechts via PWC lopen. Reeds hierom dient PWC niet ontvankelijk verklaard te worden. De bindend adviseurs hadden als zelfstandige procespartijen een vor-dering dienen in te stellen, in welk geval A de door haar geleden schade in reconventie had kunnen vorderen. Waaruit blijkt dat PWC een zelfstandig vorderingsrecht heeft, is A on-bekend. Bovendien lijkt het erop dat PWC niet namens E vordert, nu zij slechts G en F met name noemt, zodat PWC in ieder geval het gedeelte dat aan E toekomt, niet kan vorderen. Evenmin is er sprake van een vordering die G en/of F en/of E gecedeerd zou(den) hebben. 
    
    3.2 Voorts geldt dat aan de ene kant de bindend adviseurs G en F als volwaardige getuigen gehoord kunnen worden in plaats van in hun hoedanigheid van partijgetuigen maar ander-zijds de heer B slechts als partijgetuige, waardoor het in het algemeen tot uitgangspunt te hanteren processuele gelijkheidsbeginsel wordt doorbroken en in het bijzonder het beginsel van equality of arms dat partijen de gelegenheid moeten krijgen om hun zaak te presente-ren zonder dat daarbij de ene partij in een beduidend slechtere positie verkeert dan de an-dere partij.
    
    3.3 In april 2001 is door de bindend adviseurs een waarderingsrapport van twee pagina’s opgesteld. Zowel A, als ook bindend adviseur E, constateerde evenwel een ernstige be-rekeningsfout c.q. denkfout in voornoemd rapport, welke fout leidde tot een aanzienlijke waardevermindering van het aandelenpakket van A. 
    
    3.4 G en F hebben, na de brief van E, geweigerd mee te werken aan een aanpassing van het rapport. Naar A achteraf is gebleken was het zowel G, die als voorzitter van de bindend adviseurs optrad en tevens huisaccountant van Brouwer Groep was, als ook D bekend dat Brouwer Groep zou worden voortgezet door D, die A zou uitkopen. De RvC nam deze beslissing voordat het bindend advies werd opgesteld en uitgebracht. Vanaf dit moment kon in ieder geval G niet meer als onafhankelijke bindend adviseur optreden. Benadrukt wordt dat voor dit moment niet bekend was wie koper zou zijn en wie zou doorgaan met G als huisaccountant. 
    
    3.5 Van het uit te brengen advies kan daarom niet gezegd worden dat dit door een onafhan-kelijke commissie van bindend adviseurs is uitgebracht en naar het zich laat aanzien verklaart dit ook de weigering om tot een aanpassing van het rapport te komen. Deze handelswijze is niet alleen in strijd met de elementaire beginselen die noodzakelijk zijn voor het geven van een onafhankelijk en objectief advies, doch is tevens in strijd met de artikelen 2 jo 9 en 24 van de Gedrags- en beroepsregels Registeraccountants van het Koninklijk Nederlands Instituut van RegisterAccountants, waardoor in beginsel wan-prestatie althans onrechtmatige daad vast staat.
    
    3.6 Niet slechts het maken van een ernstige berekeningsfout c.q. denkfout valt aan te mer-ken als ernstige wanprestatie althans onrechtmatige daad, welke het gevolg is van opzet, althans grove schuld, ook de weigering om die fout te herstellen is aan te merken als opzet, althans grove schuld, waardoor G en F wanprestatie hebben gepleegd althans een onrechtmatige daad hebben begaan en tengevolge waarvan A schade heeft geleden. A is ook niet in de gelegenheid gesteld vooraf te reageren op de bevindingen door de bin-dend adviseurs.
    
    3.7 De ernstige berekeningsfouten c.q. denkfouten betreffen de wijze van toerekening van agio op de cumulatief preferente aandelen en de waardering van extra dividendrecht op A aandelen. Deze fouten worden ook geconstateerd door I, registeraccountant werk-zaam voor Indigo Corporate Finance B.V. (hierna: Indigo).
    
    3.8 Met betrekking tot de wijze van toekenning van de agio op de cumulatief preferente aandelen hebben de bindend adviseurs bepaald dat de houders van de aandelen A pas meedelen in de waarde van de agioreserve na conversie van de cumulatief preferente aandelen. Uit de statuten en aandeelhoudersovereenkomsten, die deel uitmaakten van de door de commissie te beoordelen stukken, blijkt echter nergens dat de agioreserve uit-sluitend aan de houders van de cumulatief preferente aandelen toekomt. Derhalve con-stateert I dan ook terecht dat Wegener in geen enkele situatie aanspraak zou kunnen maken op de agioreserve. De agioreserve dient daarom toegekend te worden aan de houders van de aandelen A en B, hetgeen resulteert in een hogere waarde, voor welke waarde A benadeeld is. Deze waarde bedraagt fl. 6.754.071,-. 
    
    3.9 Voorts is de door I opgemerkte, door de bindend adviseurs aangebrachte beperkte maximale looptijd van 4 jaar in de geformuleerde naverrekeningsclausule opmerkelijk. De structuur van de naverrekeningsclausule brengt met zich mee dat, wanneer Wegener binnen deze periode geen gebruik maakt van haar conversierecht en er tevens geen ver-koop van Brouwer Groep plaatsvindt, de achterblijvende houder van de aandelen A de mogelijkheid heeft om te bepalen om tijdelijk af te zien van de conversie, tot na de ge-noemde periode van 4 jaar, om daarmee het gehele agiovoordeel te realiseren. Een en ander betekent dus dat de naverrekeningsclausule resulteert in een situatie waarbij de partij die een additionele koopsom dient te betalen in staat wordt gesteld de omvang van dit additionele bedrag volledig te beïnvloeden, wat in een extreem geval zelfs kan re-sulteren in de situatie dat er geen sprake is van een additionele koopsom. Er is derhalve sprake van een eenzijdig en niet objectief geconstrueerde naverrekeningsclausule. De commissie heeft de waarde van de vertrekkende aandeelhouder A op haar aandeel van het agio afhankelijk gemaakt van conversie in de periode tot en met 2004 terwijl juist de waarde van dit recht per 31 december 2000 bepaald had moeten worden. Op grond van de statutaire regels is het moment van conversie niet belangrijk, de agio wordt dan slechts overgeboekt van de ene balanspost (agioreserve) naar de andere (algemene re-serve). Het agio is hoe dan ook niet van Wegener. Agio is bovendien niet van de storter maar van de vennootschap. 
    
    3.10 Met betrekking tot de waardering van extra dividendrecht aandelen A merkt A op dat op basis van art. 35,2 van de statuten van Brouwer Groep aan de houders van aandelen A jaarlijks een dividend van f. 100.000,-- dient te worden uitgekeerd, een en ander indien dit wettelijk toelaatbaar is. Deze uitkering heeft voor de aandelen A een aantal sterke voordelen nu er wordt uitgekeerd voordat op de cumulatief preferente aandelen uitke-ring plaatsvindt, de uitkering onafhankelijk is van de winst van de onderneming en slechts afhankelijk is van de aanwezige reserves, de beperking dat de uitkering slechts zal plaatsvinden indien het garantievermogen van Brouwer Groep niet daalt beneden de 35% van het balanstotaal niet van toepassing is en de beperking dat slechts 1/3e deel van de winst aan de aandeelhouders ter beschikking zal worden gesteld, eveneens niet van toepassing is. Gezien de hoogte van de post ‘overige reserve’ alsmede gezien de resul-taatverwachtingen van Brouwer Groep per 31 december 2000 konden de houders van de aandelen A een uitkering van f. 100.000,-- verwachten. In de rapportage van de bindend adviseurs wordt ten onrechte geen melding gemaakt van dit voordeel en wordt aan de aandelen A evenmin een relatief hogere waarde toegekend. Ook reeds dit verzuim maakt dat er sprake is van onrechtmatig handelen, althans wanprestatie jegens A, die daardoor schade heeft geleden.
    
    3.11 Doordat sprake is van opzet, althans grove schuld aan de zijde van G en F kunnen zij en PWC dan ook niet te goeder trouw een vruchtbaar beroep doen op de in de overeen-komst van opdracht opgenomen exoneratieclausule ter afwering van hun aansprakelijk-heid ter zake van de schade die A heeft geleden. Uit artikel 8 van de overeenkomst tot opdracht blijkt dat PWC als ‘derde bindend adviseur’ betrokken was bij de bepaling van de getaxeerde waarde. Ten aanzien van PWC heeft A op geen enkele wijze vrijwaring verleend. Artikel 6 van de overeenkomst tot opdracht ziet immers slechts op E, G en F. Zelfs al zou de exoneratieclausule in artikel 6 de bindend adviseurs in beginsel vrijwa-ren, zulks geldt nochtans niet voor PWC en PWC is op grond van het hiervoor gestelde aansprakelijk jegens A, zij het uit hoofde van wanprestatie, dan wel onrechtmatige daad, nu zij ondanks haar betrokkenheid de fouten niet heeft voorkomen en/of hersteld.
    
    
      3.12 De declaraties zijn bovendien, onverlet het voorgaande, buitensporig hoog. In de over-eenkomst van opdracht werd het honorarium van de bindend adviseurs geschat op 
      f. 200.000,00. Alleen al de declaratie aan A bedraagt f. 191.756,60 en staat in geen en-kele verhouding tot de verrichte werkzaamheden. Er zijn met betrekking tot de declara-ties nimmer specificaties verstrekt of een urenverantwoording.  Voorts zij herhaald dat in het bedrag zoals gevorderd niet het bedrag kan zijn begrepen dat in beginsel aan E zou toekomen.
    
    
    3.13 Bij e-mail van 29 oktober 2001 bevestigt B het die dag met G gevoerde telefoonge-sprek, waarin G aan B vroeg of doorhaling van diens declaratie zou kunnen leiden tot een schikking waarop B gezien de hoogte van de schade te kennen heeft gegeven dat er op die basis geen schikking zal plaatsvinden. Hoewel is afgesproken dat G de zaak in-tern zou bespreken en binnen twee weken na 29 oktober 2001 B zou benaderen, is zulks niet geschied. Nochtans blijkt hier wel uit dat G heel goed weet dat diens declaratie we-gens de schade, welke tengevolge van de onjuistheid van het bindend advies is ontstaan voor A, onterecht is.
    
    3.14 Nadat PWC A op 2 november 2001 een brief schrijft dat zij de vordering heeft overge-dragen aan een incassobureau, heeft A niets meer van G of van een incassobureau ver-nomen. Pas nadat de advocaat van A G en F aanschrijft, wordt de zaak van de onbetaal-de declaraties weer onder de aandacht gebracht. Pas nadat het rapport van I d.d. 12 fe-bruari 2004 aan G en F is voorgelegd heeft PWC deze procedure aanhangig gemaakt.
    
    3.15 De gevorderde rente en buitengerechtelijke kosten dienen te worden afgewezen omdat blijkens het voorgaande er geen sprake is van verzuim van A en er bovendien geen grondslag voor de vordering is. Onverlet het voorgaande geldt bovendien dat de buiten-gerechtelijke kosten niet verschuldigd zijn omdat de werkzaamheden zoals door PWC gesteld niet meer omvatten dan het enkele (herhaaldelijk) aanmanen van A en van ove-rige noemenswaardige en relevante activiteiten, welke weliswaar summier zijn gesteld maar door A even summier worden betwist, niet is gebleken.
    
    
    4.	Beoordeling
    
    4.1 Allereerst zal de rechtbank de vraag moeten beantwoorden of PWC jegens A een vorde-ringsrecht toekomt. Hierbij moet onderscheid worden gemaakt tussen het zelfstandig vorderingsrecht dat PWC stelt te hebben met betrekking tot het honorarium van bindend adviseur G en het vorderingsrecht dat PWC stelt te hebben met betrekking tot het hono-rarium van de andere twee bindend adviseurs, E en F.
    
    4.2 In de overeenkomst van opdracht van (hierna: de overeenkomst), die door B namens A is ondertekend, is onder punt 8 opgenomen ‘zoals door u kenbaar gemaakt, heeft het uw voorkeur dat PWC, zijnde de controlerend accountant van Brouwer Groep B.V., in de rol van derde bindend adviseur betrokken is bij het bepalen van “de Getaxeerde Waar-de”. G, indertijd registeraccountant bij PWC, heeft namens PWC bij de waardering van de aandelen van Brouwer Groep B.V. als derde bindend adviseur gefungeerd. Met be-trekking tot het honorarium van G, die immers handelde in zijn hoedanigheid van werk-nemer van PWC,  komt PWC derhalve een zelfstandig vorderingsrecht toe. De door G achteraf op 24 januari 2005 ondertekende volmacht / lastgeving (hierna: de volmacht) behoeft geen bespreking.
    
    4.3 PWC heeft met betrekking tot het recht betaling te vorderen van de honoraria van de bindend adviseurs E en F in haar pleitnotitie nog gesteld dat PWC last heeft van de bin-dend adviseurs om namens hen betaling te vorderen. Ook E heeft PWC uitdrukkelijk verzocht het hem toekomende bedrag ‘mee te nemen’ in de onderhavige procedure, al-dus PWC. Voorts legt PWC bij conclusie van repliek kopieën over van door de bindend adviseurs E en F op 24 januari 2005 ondertekende volmachten waaruit blijkt dat zij PWC last en volmacht hebben gegeven tot facturering van het aan hen in casu toeko-mende honorarium, alsook alles te doen hetgeen redelijkerwijs nodig is tot incassering daarvan te komen waaronder het, zonodig en op eigen naam, instellen van een procedu-re. A heeft hierop gereageerd in haar conclusie van dupliek door aan te voeren dat uit de overgelegde volmachten, die op 24 januari 2005 - dus na het aanhangig maken van deze procedure en nadat door A reeds verweer was gevoerd - zijn ondertekend, niet blijkt dat PWC op het moment dat de procedure aanhangig werd gemaakt bevoegd was om na-mens E en F op te treden. Met betrekking tot E voegt A hier nog aan toe dat deze A desgevraagd heeft medegedeeld dat hij geen opdracht had gegeven aan PWC om na-mens hem een procedure te entameren, om daarna daarop terug te komen door te stellen dat zijn advocaat hem zulks had geadviseerd. 
    
    4.4 De rechtbank overweegt als volgt. Indien iemand een rechtshandeling verricht in eigen naam doch voor rekening van een ander, is sprake van middellijke vertegenwoordiging. Vooropgesteld wordt dat middellijke vertegenwoordiging ook kan voorkomen bij een opdracht aan een tussenpersoon tot inning - het instellen van een rechtsvordering daarin begrepen - van een vordering, ook als het een vordering op naam betreft. Een schuldei-ser kan aan een derde een last geven de vordering op eigen naam te innen. De rechtbank is van oordeel dat PWC door het overleggen van de door E en F ondertekende vol-machten, genoegzaam heeft aangetoond bevoegd te zijn de namens hen aan A gefactu-reerde honoraria in eigen naam in rechte te vorderen. Weliswaar zijn de volmachten aan PWC - waarin staat dat PWC bevoegd is om namens /voor E en F het aan (elk van) hen uit hoofde van de overeenkomst toekomende honorarium aan A en D te factureren en vervolgens in of buiten rechte tot incasso en afwikkeling daarvan over te gaan - door E en F eerst op 25 januari 2005 ondertekend, doch in de volmachten is opgenomen, zake-lijk weergegeven, dat E en F ter uitvoering van het in artikel 10 van de Overeenkomst bepaalde op of omstreeks 18 maart 2001 de ‘hierbij schriftelijk vastgelegde mondelinge last en volmacht’ hebben gegeven zoals hierboven omschreven. Hieruit moet worden afgeleid dat E en F PWC reeds op of omstreeks 21 maart 2001 hebben gemachtigd het hen toekomende honorarium in eigen naam te incasseren, zowel in als buiten rechte. De omstandigheid dat, zoals nog door A aangevoerd, er geen sprake is van cessie van de vorderingen die E en F op A hebben, staat hieraan niet in de weg. Ook aan het bezwaar van A dat E te kennen had gegeven geen opdracht te hebben gegeven aan PWC om na-mens hem een procedure te beginnen wordt voorbijgegaan nu E op 25 januari 2005 wel de volmacht heeft ondertekend.
    
    4.5 Het tweede punt dat partijen verdeeld houdt is de vraag of de bindend adviseurs jegens A wanprestatie hebben gepleegd dan wel een onrechtmatige daad hebben begaan waar-door A schade heeft geleden.
    
    4.6 A voert hiertoe aan dat de bindend adviseurs onzorgvuldig hebben gehandeld. Als reden wordt genoemd dat G vanaf het moment dat hij wist met wie Brouwer Groep zou door-gaan, als huisaccountant van Brouwer Groep niet meer onafhankelijk te noemen was. Bovendien zijn in het rapport berekeningsfouten gemaakt, waarvan G en F geweigerd hebben deze te herstellen. Ook is A niet in de gelegenheid gesteld vooraf te reageren op de bevindingen door de bindend adviseurs en evenmin is een conceptversie verstrekt, zodat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden. A vult dit verweer nog aan in haar conclusie van dupliek door te stellen dat B G na de vergadering van Commissaris-sen van 12 april 2001 heeft aangesproken en heeft gezegd dat de toerekening van de waarde van de aandelen aan de aandeelhouders niet correct was. G heeft toen toegezegd dat hij ernaar zou kijken. Kort na deze vergadering, bleek dat het bindend advies op 25 april 2001 tot stand was gekomen zonder dat daartoe een nadere bespreking was gehou-den. Om deze redenen is volgens A sprake van wanprestatie althans onrechtmatige daad welke het gevolg is van opzet althans grove onzorgvuldigheid, waardoor ook de in de overeenkomst genoemde exoneratieclausule niet geldt.
    
    4.7 A heeft, zo geeft zij aan in haar conclusie van dupliek, de overeenkomst inmiddels ont-bonden. Doordat nakoming blijvend onmogelijk is geworden zijn partijen bevrijd van hun verbintenissen en ontstaan voorwaardelijke ongedaanmakingsverbintenissen. Dit is echter onmogelijk nu ontvlechting van Brouwer Groep reeds heeft plaatsgevonden, waardoor slechts een verbintenis tot vergoeding van de waarde van de prestatie van de bindend adviseurs voor A ontstaat. Deze waarde is beperkt tot het bedrag van de waarde die de prestatie voor A heeft gehad. A heeft echter geen enkele waarde aan het rapport gehad en slechts schade geleden. Aldus A.
    
    4.8 PWC is van mening dat het advies zowel in formele zin (de gevolgde procesorde) als in materiele zin (het onderzoek en het oordeel zelf) deugdelijk tot stand is gekomen en unaniem is uitgebracht. De omstandigheid dat een der bindend adviseurs enige tijd later kenbaar maakt bij nader inzien bedenkingen te hebben ten aanzien van de naverreke-ningsclausule, doet niet af aan de juistheid van het unaniem uitgebrachte advies. Bo-vendien, zo stelt PWC, hebben opdrachtgevers de bindend adviseurs gevrijwaard van iedere vorm van aansprakelijkheid. PWC stelt zich op het standpunt dat, hoewel zij van mening is dat geen wanprestatie is gepleegd of een onrechtmatige daad is begaan, de exoneratieclausule in de overeenkomst gewoon van toepassing is.
    
    
      4.9 Met betrekking tot het beroep op de exoneratieclausule overweegt de rechtbank het vol-gende.
      A bestrijdt niet dat de overeenkomst een exoneratieclausule bevat en dat het betreffende beding geldigheid bezit. A voert echter aan dat PWC te goeder trouw op het beding geen beroep kan doen, omdat sprake is van opzet althans grove schuld aan de zijde van G en F.
      De rechtbank begrijpt dit aldus dat A stelt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat PWC een beroep doet op de exoneratieclausule, nu sprake is van opzet of grove schuld.
      Vooropgesteld moet worden dat een exoneratiebeding buiten toepassing dient te blijven voor zover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijk-heid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, hetgeen in het algemeen het geval zal zijn als de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar (HR 12 december 1997, nr. 16397, NJ 1998, 208).
      Door PWC is niet gesteld dat zich in het onderhavige geval bijzondere bijkomende om-standigheden voordoen die afwijking van die hoofdregel zouden rechtvaardigen.
      PWC heeft echter bestreden dat sprake is geweest van wanprestatie en onrechtmatige daad en heeft voorts aangevoerd dat indien daar al sprake van is, deze niet het gevolg is van opzet of grove schuld.
      De rechtbank zal dus hebben vast te stellen of sprake is van wanprestatie of onrechtma-tig handelen van PWC dat het gevolg is van opzet of grove schuld.
    
    
    4.10 Voordat de rechtbank toekomt aan beoordeling van de vraag of sprake is van wanpres-tatie dan wel onrechtmatige daad die te wijten is aan opzet dan wel grove schuld van de bindend adviseurs, moet allereerst een ander twistpunt tussen partijen besproken wor-den. Partijen verschillen namelijk van mening over de vraag hoe moet worden beoor-deeld of de bindend adviseurs toerekenbaar zijn tekortgeschoten dan wel onrechtmatig hebben gehandeld. 
    
    4.11 PWC stelt dat de vraag of een bindend adviseur onrechtmatig heeft gehandeld of wan-prestatie heeft gepleegd jegens een van de partijen moet worden beoordeeld met toepas-sing van dezelfde maatstaf als de vraag of de bindende kracht van het advies tussen die partijen bij het bindend advies kan worden aangetast. Dat wil zeggen dat slechts sprake kan zijn van wanprestatie of onrechtmatige daad indien het advies uit hoofde van zijn inhoud of de wijze van totstandkoming zozeer indruist tegen de eisen van redelijkheid en billijkheid dat het naar uit de goede trouw voortvloeiende maatstaven onaanvaard-baar zou zijn dat de in dat advies in het ongelijk gestelde partij aan dit advies zou kun-nen worden gehouden.
    
    4.12 A stelt zich op het standpunt dat het advies door de rechtbank inhoudelijk getoetst dient te worden. Volgens A spitst het debat zich toe op de toetsing van het advies zoals gege-ven door de bindend adviseurs, die een zelfstandige verantwoordelijkheid hebben. Een eventuele marginale toetsing tussen vragende partijen betekent niet ook dat de adviseurs niet een zelfstandige verantwoordelijkheid hebben die volledig getoetst dient te worden in een geval als het onderhavige: wanprestatie door de bindend adviseurs. Bovendien is de omstandigheid dat het rapport voor A slechts een negatieve waarde heeft gehad, van welke stelling A door het horen van de deskundige I en bindend adviseur E bewijs aan-biedt, alleen al reden genoeg waarom de rechtbank een volledig oordeel dient te geven over het bindend advies.
    
    4.13 De rechtbank overweegt als volgt. De overeenkomst tussen A en D onderling, de beslis-sing om een bindend advies uit te laten brengen, betreft een vaststellingsovereenkomst. Kern van een vaststellingsovereenkomst is dat partijen er een te respecteren belang bij hebben om, in geval van onzekerheid of geschil, in der minne een oplossing te kunnen bereiken. Partijen zijn dan ook jegens elkaar aan de vaststelling gebonden. 
    
    
      4.14 Er zijn echter gevallen waarin een partij niet door de andere partij aan een vaststelling, in casu het bindend advies, gehouden kan worden. Een bindend advies voortkomend uit een vaststellingsovereenkomst is vernietigbaar wanneer gebondenheid aan dat bindend advies in verband met de inhoud of de wijze van totstandkoming ervan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De rechter kan met betrekking tot de beoordeling van de inhoud van een advies bij een verzoek tot vernietiging, deze inhoud slechts marginaal toetsen. 
      De rechtbank is van oordeel dat de omstandigheid dat het bindend advies door partijen bij de vaststellingsovereenkomst slechts kan worden aangetast als de uitkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, niet noodzakelijk met zich meebrengt dat de overeenkomst tussen (een van) die partijen en de bindend adviseurs ook slechts wegens wanprestatie aantastbaar is als het advies naar maatstaven van rede-lijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De overeenkomst tussen A en de bindend ad-viseurs heeft immers niet het karakter van een vaststellingsovereenkomst maar is een overeenkomst van opdracht met als onderwerp het geven van een bindend advies. De rechtbank zal derhalve in volle omvang en niet slechts marginaal toetsen of sprake is van wanprestatie van de bindend adviseurs.
    
    
    
      4.15 Uit het voorgaande volgt dat enerzijds voor de beoordeling van de vraag of sprake is van wanprestatie of onrechtmatige daad geen zwaardere toets dient te worden aange-legd, nu de overeenkomst betrekking heeft op het verstrekken van een bindend advies, maar anderzijds een eventuele onrechtmatige daad of wanprestatie ingevolge de exo-neratieclausule PWC slechts kan worden tegengeworpen indien die wanprestatie het ge-volg is van opzet of grove schuld. 
      Voor de stelling dat sprake is geweest van opzet door de bindend adviseurs is door A onvoldoende gesteld.
      De rechtbank zal dus hebben te onderzoeken of door de bindend adviseurs wanprestatie is gepleegd en zo ja of die wanprestatie moet worden aangemerkt als het gevolg van grove schuld.
      Van grove schuld kan in dit verband gesproken worden indien de bindend adviseurs een zondig ernstige fout hebben gemaakt dat geen redelijk handelend adviseur in gelijke omstandigheden een dergelijke fout zou hebben gemaakt.
    
    
    4.16 A heeft zich zowel met betrekking tot de totstandkoming van het advies als met betrek-king tot de inhoud ervan op het standpunt gesteld dat de bindend adviseurs zijn tekort-geschoten in de nakoming van de overeenkomst. De rechtbank zal allereerst vaststellen of er gebreken bestaan in de wijze van totstandkoming van het advies. Als eerste be-roept A zich op het feit dat G niet als onafhankelijk bindend adviseur heeft gefungeerd en het advies daarom niet op een onpartijdige manier tot stand is gekomen. Dit verweer faalt. In de overeenkomst is immers opgenomen dat de medewerking van een accoun-tant van PWC gewenst was met het oog op de kennis over het reilen en zeilen binnen Brouwer Groep. De omstandigheid dat G als accountant van Brouwer Groep werkzaam was, brengt met zich mee dat hij ook op de hoogte kon raken van beslissingen die ge-nomen werden binnen Brouwer Groep, zoals de beslissing dat Brouwer Groep de sa-menwerking met D zou voortzetten. Met het ondertekenen van de overeenkomst heeft A zich hiermee akkoord verklaard, zodat zij hierop nu niet kan terugkomen.
    
    
      4.17 Met betrekking tot het verweer van A dat de bindend adviseurs het beginsel van hoor en wederhoor hebben geschonden en het advies daardoor op een onjuiste manier tot stand is gekomen, overweegt de rechtbank als volgt. In haar pleitnotitie stelt PWC dat op 30 maart 2001 telefonisch contact is geweest tussen E en B over de uitgangspunten van de waardering van de aandelen van de Brouwer Groep, hetgeen door A niet is weerspro-ken. Ook op de vergadering van de Raad van Commissarissen van 12 april 2001 zijn, zoals PWC stelt, de uitgangspunten besproken. Bij deze vergadering was A in de per-soon van B aanwezig. De rechtbank is dan ook van oordeel dat van hoor en wederhoor afdoende sprake is geweest. De omstandigheid dat G na de vergadering is aangesproken door B en heeft beloofd naar de door B aangedragen punten te kijken, zoals door A aan-gevoerd, maakt dit niet anders, nu hieruit geenszins blijkt, zoals door A gesteld, dat nog nadere besprekingen zouden plaatsvinden. 
      Door A is nog aangevoerd dat er geen conceptversie van het advies aan haar is verstrekt. Nu in de overeenkomst onder 5 is opgenomen dat de uitkomsten van de werkzaamheden schriftelijk aan A en aan D gerapporteerd zullen worden en is gesteld noch gebleken dat omtrent het verstrekken van een conceptversie iets is overeengekomen, wordt ook dit bezwaar van de hand gewezen.
    
    
    4.18	Gelet op bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat met betrekking tot de wijze van totstandkoming van het advies geen gebreken zijn vast te stellen.
    
    4.19 Voorts voert A aan dat door de bindend adviseurs berekeningsfouten zijn gemaakt, waardoor de inhoud van het advies onjuist is. Door PWC is aangevoerd dat geen sprake was van berekeningsfouten. De bindend adviseurs waren unaniem in de waardering van de aandelen en dat het enkele feit dat E later kennelijk een andere visie heeft gegeven op de eerder unaniem gegeven waarderingsmethode niet impliceert dat deze methode niet juist is. Bindend adviseurs kunnen bovendien naar eigen inzicht en deskundigheid een keuze maken bij de methode van waardebepaling van aandelen en het is mogelijk dat verschillende personen tot uiteenlopende oordelen over de waardebepaling van aan-delen kunnen komen, aldus PWC.
    
    4.20 De rechtbank overweegt als volgt. A stelt zich op het standpunt door het advies een na-deel te hebben geleden van fl. 6.574.071,-, nu hem de agio op de cumulatief preferente aandelen is onthouden. Tevens is onterecht een aan de aandeelhouders toekomende uit-kering van fl. 100.000,- niet in de waardering van het aandeel van de aandeelhouders in de totale waarde van Brouwer Groep meegenomen. A onderbouwt deze stelling onder meer onder verwijzing naar de door E geschreven en onder 1f opgenomen brief alsmede op een door I van Indigo opgesteld rapport. De rechtbank is van oordeel dat A hiermee zijn standpunt in ieder geval voldoende heeft onderbouwd. PWC heeft dit standpunt willen verwerpen door, kort gezegd, te stellen dat het advies door meerdere bindend ad-viseurs unaniem is uitgebracht en dat daarmee aan het criterium van de redelijk oorde-lend adviseur is voldaan. De rechtbank is van oordeel dat, indien het door A gestelde juist is, de bindend adviseurs zijn tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. 
    
    4.21 De vraag of sprake is van wanprestatie van de bindend adviseurs en zo ja of die wan-prestatie in de gegeven omstandigheden moet worden aangemerkt als het gevolg van een zodanig ernstige fout dat geen redelijk handelend adviseur in gelijke omstandighe-den een dergelijke fout zou hebben gemaakt, vereist kennis en deskundigheid op het ge-bied waarop het bindend advies is uitgebracht, over welke deskundigheid de rechtbank niet zelf beschikt. De rechtbank zal derhalve op dat punt (een) deskundige(n) benoe-men. 
    
    4.22 De rechtbank is voornemens aan de deskundige in ieder geval de volgende vragen te stellen:
    
    
      - Is de beslissing die door de bindend adviseurs is genomen met betrekking tot de verdeling van de agio op de cumulatief preferente aandelen aan te merken als een fout?
      - Indien sprake is van een fout, hoe ernstig schat u deze fout dan in?
      - Wat is het nadeel dat A ten gevolge van deze fout heeft geleden?
      - Is de beslissing die door de bindend adviseurs is genomen met betrekking tot het niet verdisconteren in de verdeling van de aandelen van een extra dividendrecht aandelen A aan te merken als een fout?
      - Indien sprake is van een fout, hoe ernstig schat u deze fout dan in?
      - Wat is het nadeel dan A ten gevolge van deze fout heeft geleden?
    
    
    4.23 De rechtbank zal partijen in verband met het in te winnen deskundigenbericht in de ge-legenheid stellen zich bij akte, zoveel mogelijk eensluidend, uit te laten over het aantal en de persoon van de te benoemen deskundige(n) alsmede de aan deze te stellen vragen. Mochten partijen niet erin slagen een eensluidend voorstel te doen, acht de rechtbank zich vrij zelf het aantal deskundigen te bepalen en zelf de persoon van de deskundige(n) aan te wijzen.
    
    4.24 Ingevolge artikel 195 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dient de eisen-de partij met het oog op het deskundigenbericht een voorschot te betalen. In het onder-havige geval is het deskundigenbericht echter nodig voor de beantwoording van de vraag of PWC naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een beroep kan doen op de exoneratieclausule. Aangezien A zich op het standpunt stelt dat PWC geen beroep op de exoneratieclausule toekomt, valt de beantwoording van deze vraag zozeer binnen het bewijsrisico van A dat de rechtbank hierin aanleiding ziet A met de betaling van het voorschot te belasten. 
    
    4.25	Door A is eveneens verweer gevoerd tegen de hoogte van de door PWC gevorderde facturen alsmede tegen de door PWC gevorderde buitengerechtelijke incassokosten. Nu de beantwoording van de vragen over toewijsbaarheid van deze vorderingen afhankelijk is van het al dan niet slagen van het verweer van A, zal de rechtbank hierover later een oordeel geven.
    
     BESLISSING
    
    De rechtbank:
    
    - verwijst de zaak naar de rol van 12 april 2006 voor het nemen van een akte aan beide zijden als bedoeld in rechtsoverweging 4.21;
    
    - houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. G.H. Marcus en in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2006.