ECLI:NL:RBDOR:2012:BX2808, Rechtbank Dordrecht, 25-07-2012, 96133 - HA ZA 11-2579
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2012-07-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Conventie:      naleving erfdienstbaarheid (overpad)
        Reconventie:  opheffing van deze erfdienstbaarheid.
        Omdat er - anders dan ten tijde van vestiging van de erfdienstbaarheid - een uitweg over de openbare weg is, terwijl bij naleving van het pad gebruikt zal worden door gebruikers die geen recht van overpad hebben, wordt de erfdienstbaarheid opgeheven (+ vergoeding).

vonnis
      RECHTBANK DORDRECHT
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 96133 / HA ZA 11-2579
    
    Vonnis van 25 juli 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de vereniging
      DORDTSE SCHOOLVERENIGING VOOR BASISONDERWIJS OP ALGEMENE GRONDSLAG,
      gevestigd te Dordrecht,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. M.A.V. van Aardenne te Dordrecht,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[Gedaagde 1]
      2.	[Gedaagde  2]
      3.	[Gedaagde 3],
      allen wonende te Dordrecht,
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      advocaat mr. P.A. van Lange te Dordrecht.
    
    
    Partijen zullen hierna School Vest en [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] genoemd worden.
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 22 februari 2012;
      -	de conclusie van antwoord in reconventie;
      -	het proces-verbaal van de comparitie ter plaatse en gerechtelijke plaatsopneming van 10 april 2012, alsmede de daaraan gehechte brief van de advocaat van School Vest van 17 april 2012 en het daaraan gehechte faxbericht van de advocaat van [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] van 19 april 2012.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	School Vest verzorgt onderwijs voor basisschoolleerlingen.
    
    
    2.2.	School Vest is eigenaar van de percelen grond met de kadastrale aanduidingen gemeente Dordrecht sectie D nummers 2988, 2989, 4723, 4791, 5685 en 6775, alsmede van het schoolgebouw dat is gevestigd op die percelen. Het schoolgebouw heeft haar hoofdingang aan de [adres 2] te Dordrecht. 
    
    2.3.	[gedaagden in conventie, eisers in reconventie] zijn eigenaar van het perceel grond met de kadastrale aanduiding gemeente Dordrecht sectie D nummer 5741, met de daarop gebouwde woning. Dit perceel ligt aan de [adres 1] te Dordrecht. 
    
    
      2.4.	Het perceel van School Vest met de (huidige) kadastrale aanduiding gemeente Dordrecht sectie D nummer 6775 bestond vroeger uit meerdere kadastrale percelen. Bij notariële akte van 23 augustus 1929 is ten behoeve van één van deze percelen (hierna: het heersende erf) een erfdienstbaarheid (hierna: de erfdienstbaarheid) gevestigd ten laste van het perceel van [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] (hierna: het dienende erf). In voornoemde notariële akte staat – voor zover van belang in deze procedure – het volgende vermeld:
      “de comparant ter eene zijde verklaarde te hebben verkocht aan den comparant [betrokkene] ter andere zijde die verklaarde te hebben gekocht:
      Het binnenterrein gelegen te Dordrecht nabij den [adres], uitmakende het gedeelte ter grootte van ongeveer twaalf aren veertig centiaren van het perceel kadastraal bekend gemeente Dordrecht sectie D nummer 3768 als huis, loods en erf, voor het geheel groot veertien aren zes en tachtig centiaren. (…) 
      Ten behoeve van het verkochte en ten laste van het gedeelte van gezegd perceel gemeente Dordrecht sectie D nummer 3768, hetwelk wordt ingenomen door de gang loopende eerst open en daarna overdekt vanaf het verkochte naar den [adres] welke gang steeds minstens dezelfde hoogte als het overdekte gedeelte ervan moet houden, wordt gevestigd de erfdienstbaarheid van weg om te komen van- en naar het bij deze verkochte terrein naar en van den [adres], welke erfdienstbaarheid te allen tijde zal kunnen worden verzwaard indien de bestemming van het heerschend erf mocht worden gewijzigd, komende de kosten van onderhoud van de gang alsmede de eventueele schaden welke mochten worden toegebracht aan de zijmuren en het gedeelte van het bovenhuis gebouwd boven gezegde gang benevens aan het ijzeren hek voor rekening van den kooper (…)”
      Het heersende erf was gelegen tussen [adres 3], [adres 4],  [adres 2] en [adres 5] en lag niet (direct) aan een openbare weg. Om de situatie te verduidelijken is een kadastrale kaart met daarop weergegeven het heersende en het dienende erf aan dit vonnis gehecht. 
    
    
    2.5.	Ten tijde van de vestiging van de erfdienstbaarheid werd [betrokkene] eigenaar van het heersende erf. [betrokkene] en zijn rechtsopvolgers exploiteerden op het heersende erf een autobedrijf. In de loop der jaren zijn ten behoeve van dit autobedrijf aangrenzende percelen aan  [adres 2] en [adres 5] gekocht, waardoor het autobedrijf direct aan de [adres 2] kwam te liggen. 
    
    2.6.	In 2003 is het autobedrijf gefailleerd, waarna de gebouwen zijn afgebroken. 
    
    2.7.	[gedaagden in conventie, eisers in reconventie] hebben het dienende erf afgesloten door middel van een betonnen schutting, zodat er geen doorgang meer is van [adres 3] naar het heersende erf.
    
    
      3.	Het geschil
      in conventie
      3.1.	School Vest vordert dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
      I. de gevestigde erfdienstbaarheid naar redelijkheid wordt gewijzigd zodat ook voetgangers met een fiets aan de hand geduld moeten worden op het dienende erf;
      II. [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] worden veroordeeld tot het naleven van de erfdienstbaarheid zoals gevestigd op hun erf met inbegrip van hetgeen volgens onderdeel I van het petitum is gevorderd en gewijzigd, hetgeen inhoudt het verwijderen van alle doorgang belettende obstakels met inbegrip van poort en/of deur op het dienende erf, alsmede het toelaten met en zonder rijwiel of kinderwagen van de leerlingen, hun ouders en alle andere bezoekers van het schoolgebouw aan de [adres 2] op het dienende erf, dit alles binnen een termijn van zeven dagen na de dag van de uitspraak op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag nadien;
      III. [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] worden veroordeeld tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ad 
      € 10.000,00 en de kosten van deze procedure, alsmede voorwaardelijk, voor het geval niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis voldoening daarvan heeft plaatsgevonden, de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente over de volledige proceskosten. 
    
    
    
      3.2.	School Vest stelt daartoe het volgende. 
      [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] dienen hun verplichtingen op grond van de erfdienstbaarheid na te komen. Zij zijn verplicht de gebruikers van het gehele terrein van School Vest te dulden op hun erf, nu dit in de vestigingsakte is vastgelegd en de erfdienstbaarheid te goeder trouw geruime tijd zonder tegenspraak op die wijze is uitgeoefend toen er nog een autobedrijf op het heersende erf gevestigd was. Er bestaat geen grond om de bezoekers van de school anders te behandelen dan de vroegere bezoekers van het autobedrijf. 
      De inhoud van de erfdienstbaarheid dient primair te worden gewijzigd op grond van artikel 5:80 BW. De bereikbaarheid van het erf van School Vest dient niet beperkt te zijn tot het gedeelte dat correspondeert met de oorspronkelijke afmetingen van het heersende erf. Subsidiair dient de inhoud van de erfdienstbaarheid te worden gewijzigd op grond van de in de vestigingsakte geboden mogelijkheid tot verzwaring van de erfdienstbaarheid. 
    
    
    
      3.3.	[gedaagden in conventie, eisers in reconventie] concluderen tot afwijzing van de vorderingen van School Vest en voeren daartoe het volgende aan. 
      Op grond van de tekst van de vestigingsakte hoeven [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] niet te dulden dat via het heersende erf gegaan wordt naar een ander perceel dan het heersende erf. De vordering van School Vest tot nakoming van de erfdienstbaarheid dient dan ook te worden afgewezen, nu deze uitgaat van een onjuiste inhoud van de erfdienstbaarheid.
      Niet duidelijk is in welke zin School Vest de erfdienstbaarheid wenst te wijzigen. Daarbij kan de gevorderde wijziging van de erfdienstbaarheid niet worden toegewezen nu dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] kan worden gevergd. Door de wijziging wordt iedere privacy in de woning van [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] weggenomen en wordt hun perceel feitelijk een openbare weg. Het is bovendien niet mogelijk de omvang van het heersende erf of de kring van gerechtigden tot het gebruik van de erfdienstbaarheid op grond van artikel 5:80 BW, dan wel op grond van de verzwaringsmogelijkheid in de vestigingsakte uit te breiden. Voorts heeft School Vest geen belang bij de wijziging van de erfdienstbaarheid. 
      in reconventie
      3.4.	[gedaagden in conventie, eisers in reconventie] vorderen, 
      primair
      dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de erfdienstbaarheid, zoals gevestigd bij akte van 29 augustus 1929 (de rechtbank leest: 23 augustus 1929), wordt opgeheven; 
      subsidiair
      dat de erfdienstbaarheid wordt gewijzigd in die zin dat de eigenaar van het dienende erf heeft te dulden dat gebruikers van het heersende erf uitsluitend te voet toegang tot dat erf hebben via het dienende erf gedurende vier keer een half uur per dag, welke momenten te bepalen zijn door de eigenaar van het heersende erf;
      primair en subsidiair
      met veroordeling van School Vest in de kosten van deze procedure. 
    
    
    
      3.5.	[gedaagden in conventie, eisers in reconventie] stellen daartoe het volgende.
      School Vest heeft geen redelijk belang meer bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid en het is niet aannemelijk dat dit belang zal terugkeren. De erfdienstbaarheid is gevestigd omdat het heersende erf destijds per auto uitsluitend via het perceel van [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] kon worden bereikt. Thans is de situatie anders. Het schoolgebouw en het schoolplein zijn immers bereikbaar via  [adres 2]. De in conventie door School Vest aangevoerde belangen bij het behouden van de erfdienstbaarheid wegen niet op tegen de belangen van [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] bij opheffing daarvan. Voor zover School Vest wel een redelijk belang heeft bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid, dient de erfdienstbaarheid te worden gewijzigd op grond van onvoorziene omstandigheden. Bij de vestiging van de erfdienstbaarheid is geen rekening gehouden met de mogelijkheid dat het binnenterrein bereikbaar zou worden via de openbare weg en met de mogelijkheid dat op het heersende erf een schoolplein zou komen. De nieuwe situatie is van dien aard dat de overlast als gevolg van de uitoefening van de erfdienstbaarheid op het dienende erf ernstig gaat toenemen, waardoor het dienende erf nagenoeg een openbare weg wordt. Dit kan van [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet worden gevergd.
    
    
    
      3.6.	School Vest concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] en voert daartoe het volgende aan. 
      [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] hebben het argument dat School Vest geen belang meer heeft bij de erfdienstbaarheid decennialang ongebruikt gelaten. Het heersende erf bood immers al lange tijd toegang tot de [adres 2]. Daarbij heeft School Vest nog steeds een redelijk belang bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid. In de vestigingsakte is het doel van de erfdienstbaarheid ruim omschreven en niet afhankelijk gesteld van alternatieven. Zolang het heersende erf bestaat en het dienende erf aan [adres 3] is gelegen heeft de eigenaar van het heersende erf belang bij de erfdienstbaarheid. Naast het belang om op verschillende wijzen toegang tot haar erf te verkrijgen, vergt het evacuatieplan van School Vest dat de erfdienstbaarheid kan worden gebruikt. [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] hebben daarentegen geen belang bij de opheffing van de erfdienstbaarheid, nu zij niet woonachtig zijn op het dienende erf. Daarnaast kan betwijfeld worden of langslopende kinderen overlast veroorzaken, terwijl het belendende plein reeds een schoolplein is. 
      Ook de vordering tot wijziging van de erfdienstbaarheid dient te worden afgewezen, nu School Vest de erfdienstbaarheid reeds op grond van de wet op de minst bezwarende wijze dient uit te oefenen. Dit betekent echter niet dat de erfdienstbaarheid in tijd en aantal gebruikers beperkt moet worden.
      4.	De beoordeling
      in conventie en in reconventie
      4.1.	Vanwege de samenhang van de vorderingen in conventie en reconventie worden deze hierna gezamenlijk behandeld. Nu [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] als eigenaars van het dienende erf een vordering tot opheffing van de erfdienstbaarheid op grond van artikel 5:79 BW hebben ingesteld en School Vest als eigenaar van het heersende erf een vordering tot wijziging van de erfdienstbaarheid op grond van (onder andere) artikel 5:80 BW heeft ingesteld, zal laatstgenoemde vordering als eerste worden behandeld. Wanneer deze vordering wordt toegewezen, volgt daaruit immers dat School Vest als eigenaar van het heersende erf (weer) een redelijk belang bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid heeft, zodat de vordering van [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] tot opheffing van de erfdienstbaarheid dient te worden afgewezen (zie parlementaire geschiedenis, boek 5, p. 285 en 286). 
    
    
    4.2.	School Vest vordert dat de erfdienstbaarheid wordt gewijzigd in die zin dat ook voetgangers met een fiets aan de hand moeten worden geduld op het dienende erf. Op grond van de vestigingsakte dienen [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] reeds te dulden dat voetgangers met een fiets aan de hand over hun erf komen van [adres 3] naar het heersende erf (het gedeelte van 6775) en andersom. School Vest heeft dan ook geen belang bij haar vordering tot wijziging van de erfdienstbaarheid, zodat deze zal worden afgewezen. 
    
    4.3.	Nu de vordering tot wijziging van de erfdienstbaarheid zal worden afgewezen, wordt toegekomen aan de beoordeling van de vordering van [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] tot opheffing van de erfdienstbaarheid. 
    
    4.4.	Voor zover School Vest aanvoert dat [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] hun recht om opheffing van de erfdienstbaarheid te vorderen hebben verwerkt, wordt zij hierin niet gevolgd. Voor rechtsverwerking is vereist de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de wederpartij in zijn positie onredelijk zou worden benadeeld in geval de gerechtigde zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Enkel tijdsverloop of stilzitten is onvoldoende om rechtsverwerking aan te nemen. De omstandigheid dat [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] niet eerder een vordering tot opheffing van de erfdienstbaarheid hebben ingesteld betekent dan ook niet dat zij hun rechten ten aanzien hiervan hebben verwerkt. 
    
    4.5.	Artikel 5:79 BW bepaalt dat de rechter een erfdienstbaarheid kan opheffen als de eigenaar van het heersende erf geen redelijk belang meer heeft bij de uitoefening en het niet aannemelijk is dat het redelijk belang daarbij zal terugkeren. Om te kunnen beoordelen of hiervan sprake is dient een afweging plaats te vinden van de belangen van het heersende erf enerzijds en die van het dienende erf anderzijds. 
     
    
      4.6.	Vooropgesteld wordt dat een erfdienstbaarheid een inbreuk op het eigendomsrecht van [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] als eigenaar van het dienende erf inhoudt. Daarbij is tijdens de gerechtelijke plaatsopneming gebleken dat de woning van [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] wordt verbouwd, zodat een familielid hierin kan gaan wonen. [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] hebben, ook als zij niet op het dienende erf woonachtig zijn, dan ook belang bij hun vordering tot opheffing van de erfdienstbaarheid.
      4.7.	[gedaagden in conventie, eisers in reconventie] hebben onweersproken gesteld dat het heersende erf ten tijde van de vestiging van de erfdienstbaarheid met de auto uitsluitend via hun perceel kon worden bereikt. Deze stelling vindt ook steun in de in de vestigingsakte opgenomen bewoordingen “binnenterrein” en “erfdienstbaarheid van weg om te komen van- en naar het bij deze verkochte terrein naar en van den [adres]”. De erfdienstbaarheid had dan ook als doel het creëren van een mogelijkheid om vanaf de openbare weg met de auto op het heersende erf te komen. Dat de erfdienstbaarheid in de vestigingsakte is omschreven als erfdienstbaarheid van weg en niet als ‘uitweg’, ‘overweg’, ‘ontsluiting’ of ‘enige wijze van ontsluiting’ maakt dat niet anders. Nu op het heersende erf een school/schoolplein in plaats van een autobedrijf is gevestigd, is het niet meer nodig om met de auto op het heersende erf te komen. Daarnaast kan het heersende erf via de hoofdingang van de school aan de [adres 2] worden bereikt. Het doel dat destijds is beoogd, is dan ook komen te vervallen en kan daarnaast op een andere, voor de eigenaar van het dienende erf minder belastende, wijze worden bereikt. 
    
    
    4.8.	School Vest heeft belang bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid om vanaf [adres 3] toegang te bieden tot het schoolgebouw/schoolplein. Zoals hiervoor is overwogen, heeft School Vest echter een goede uitweg op de openbare weg (aan de [adres 2]), terwijl deze uitweg er ten tijde van het vestigen van de erfdienstbaarheid niet was. Voorts zijn het schoolgebouw en het schoolplein deels gevestigd op andere percelen dan het heersende erf. Als School Vest de erfdienstbaarheid gaat uitoefenen moeten [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] dulden dat ook gebruikers van percelen ten behoeve waarvan de erfdienstbaarheid niet is gevestigd gebruik zullen maken van de weg over het dienende erf, omdat dit feitelijk niet tegen te houden is. Deze omstandigheden brengen mee dat de belangen van [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] bij opheffing van de erfdienstbaarheid zwaarder wegen dan de belangen van School Vest bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid. School Vest heeft als eigenaar van het heersende erf dan ook geen redelijk belang meer bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid. 
    
    4.9.	School Vest heeft aangevoerd dat zij belang heeft bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid om in geval van brand of calamiteiten een doorgang te bieden. Dit maakt het hiervoor weergegeven oordeel niet anders, omdat tijdens de gerechtelijke plaatsopneming is gebleken dat aan de [adres 2] voldoende mogelijkheden zijn om het terrein van School Vest te verlaten. 
    
    4.10.	Niet aannemelijk is dat het redelijk belang bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid zal terugkeren, nu ten aanzien van het schoolgebouw/schoolplein sprake is van een duurzaam aangebrachte situatie. De vordering in reconventie tot opheffing van de erfdienstbaarheid zal dan ook worden toegewezen. Omdat School Vest door de opheffing haar recht op de erfdienstbaarheid verliest, zal hieraan de voorwaarde worden verbonden dat [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] School Vest schadeloos stellen. Deze schadeloosstelling zal worden begroot op € 7.500,00. Omdat aan de opheffing van de erfdienstbaarheid een voorwaarde is verbonden, zal het vonnis in reconventie niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 
    
    4.11.	Aan de vordering in conventie tot het naleven van de erfdienstbaarheid wordt, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet toegekomen, zodat deze zal worden afgewezen. De vordering in conventie met betrekking tot de buitengerechtelijke incassokosten behoeft daarmee geen bespreking meer en zal eveneens worden afgewezen. 
    
    
      4.12.	School Vest zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] worden begroot op:
      - griffierecht		260,00
      - salaris advocaat		904,00 (2,0 punten × tarief € 452,00)
      Totaal	€ 	1.164,00
    
    
    4.13.	School Vest zal als de in het ongelijk gestelde partij eveneens in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. Gezien de samenhang van de vordering van [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] met de vordering van School Vest zal het salaris in reconventie worden beperkt tot een half punt per proceshandeling. De kosten aan de zijde van [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] worden begroot op (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 452,00 =) € 452,00 aan salaris advocaat.
    
    4.14.	Nu de namens School Vest tijdens de gerechtelijke plaatsopneming gedane mededeling omtrent het eigendom van het achter het schoolplein lopende pad niet van belang is voor de beoordeling van dit geschil, zullen partijen niet in de gelegenheid worden gesteld zich hierover nader uit te laten bij akte.  
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie
      5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    
    5.2.	veroordeelt School Vest in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] tot op heden begroot op € 1.164,00,
    
    
      in reconventie
      5.3.	heft op de erfdienstbaarheid van weg, zoals deze is gevestigd bij akte van 23 augustus 1929, waarbij het perceel kadastraal thans bekend als Dordrecht sectie D nummer 5741 dienend erf is en een gedeelte van het perceel thans bekend als Dordrecht sectie D nummer 6775 heersend erf is, onder de voorwaarde dat [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] School Vest een schadeloosstelling van € 7.500,00 (zegge: vijfenzeventighonderd euro) betaalt,
    
    
    5.4.	veroordeelt School Vest in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] tot op heden begroot op € 452,00,
    
    5.5.	wijst het meer of anders gevorderde af. 
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.C. Halk en in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2012.?