ECLI:NL:GHAMS:2003:AO5120, Gerechtshof Amsterdam, 17-12-2003, 23-002116-03
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2003-12-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: (verweren inzake bewijs en observaties) Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat hij omstreeks de periode van 15 november 2001 tot en met 20 november 2001 in Nederland tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht ongeveer 483,9 kilogram van een materiaal bevattende MDMA, zijnde een middel, vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I.
        5 jaar gevangenisstraf.

arrestnummer
      rolnummer 23-002116-03
      datum uitspraak 17 december 2003
      tegenspraak 
    
    
    
    VERKORT ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    
    
    
      gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 30 mei 2003 in de strafzaak onder parketnummer 13/129316-01 van het openbaar ministerie
      tegen 
    
    
    
    
      [verdachte]
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],
      ingeschreven in de basisadministratie persoonsgegevens op het adres: [adres], 
      thans gedetineerd in Penitentiaire Inrichting Midden Holland te Haarlem.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg van  26 en 27 september 2002, 12 december 2002, 27 januari 2003, 20 maart 2003, 12 en 16 mei 2003 en in hoger beroep van 17 juni, 10 september, 17 november en 3 december 2003.
    
    Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.
    
    
    Tenlastelegging
    
    Aan de verdachte is ten laste gelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding. Van die dagvaarding is een kopie in dit arrest gevoegd. De daarin vermelde tenlastelegging wordt hier overgenomen.
    
    Aan de verdachte is ten laste gelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding, overeenkomstig de op de terechtzitting in eerste aanleg van 26 september 2002 op vordering van de officier van justitie toegestane nadere omschrijving van de feiten. Van die dagvaarding en vordering tot nadere omschrijving van de feiten zijn kopieën in dit arrest gevoegd. De daarin vermelde tenlastelegging wordt hier overgenomen.   
    
    Voorzover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, verbetert het hof deze.  De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
    
    
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof tot zich daarmee niet verenigt.
    
    
    (On)rechtmatig verkregen bewijs
    
    
      De start van het onderzoek/het onstaan van de verdenking tegen de verdachte 
      De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat er onvoldoende verdenking tegen de verdachte was op het moment dat er bevelen tot het toepassen van dwangmiddelen werden afgegeven, zodat de vruchten van deze dwangmiddelen dienen te worden uitgesloten van het bewijs. Het gaat daarbij om alle gesprekken die gevoerd zijn met het toestel van de verdachte en alle observaties waarbij de verdachte betrokken was.
      Voorts heeft de raadsman aangevoerd dat het RCIE-proces-verbaal van 10 oktober 2001 niet voldoet aan de eisen van het handboek voor de opsporingspraktijk.
    
    
    
      Het hof overweegt als volgt.
      Uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting is het volgende komen vast te staan: 
      - Aan het bevel tot het opnemen van telecommunicatie (artikel 126m Sv) van 11 oktober 2001 ligt een proces-verbaal van het Kernteam Amsterdam-Amstelland & Gooi en Vechtstreek van 10 oktober 2001 ten grondslag.
      - Achter dit proces-verbaal is een proces-verbaal van afgeschermde informatie van de Regionale Criminele Inlichtingen Eenheid van 10 oktober 2001 gevoegd. Dit proces-verbaal houdt onder meer in:
      "Een man genaamd [naam verdachte], geboren op [geboortedatum] is als leverancier betrokken bij een verdovende middelen traject.  De verdovende middelen zijn bestemd voor [verdachte] is in het bezit van een gsm 06-11088840.". "Bovengenoemde informatie is afkomstig uit een lopend opsporingsonderzoek, een onderzoek waarin de officier van justitie, na machtiging van de rechter-commissaris, bevelen heeft gegeven.".
      - De officier van justitie heeft ter terechtzitting in eerste aanleg medegedeeld dat met het lopende opsporingsonderzoek wordt gedoeld op het opsporingsonderzoek tegen [medeverdachten].
      - In het proces-verbaal met nummer 0280-401-001-/01 van 4 februari 2002 met betrekking tot zaak 3, blijkt dat verdachte op 6 oktober 2001 telefonisch contact heeft gehad met [medeverdachte 1]. Uit dit telefoongesprek blijkt dat [medeverdachte 1] en verdachte de dag daarvoor ook telefonisch contact zouden hebben, maar dat dit contact niet heeft plaatsgevonden.
      - Op 8 oktober 2001 heeft [medeverdachte 1] gebeld naar verdachte, maar heeft er geen gesprek plaatsgevonden. Op 8 oktober in de avond is door het observatieteam gezien dat verdachte met [medeverdachte 1] naar Vianen rijdt en dat beiden daar een caf6 binnengaan.  Na enige tijd rijden zij weer terug naar Amsterdam, waar verdachte uit de auto van [medeverdachte 1] stapt.
      - Op 9 oktober 2001 belt verdachte naar [medeverdachte 1]. [medeverdachte 1] zegt in dit gesprek dat hij in het hotel is waar hij [verdachte] (verdachte) de hele tijd mee naartoe neemt. Korte tijd later wordt door het observatieteam waargenomen dat [medeverdachte 1] met verdachte en [medeverdachte 2] een ontmoeting heeft in de hotelbar van het Novotel.
      - In het proces-verbaal relaas van onderzoek van 11 februari 2002 staat op pagina 4 tussen de opsomming van de bevindingen in het opsporingsonderzoek op 9 en 10 oktober 2001 dat verdachte diverse antecedenten heeft waaronder één terzake artikel 2 van de Opiumwet. 
      Op grond van deze feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, is het hof van oordeel dat er op 10 oktober 2001 voldoende verdenking bestond om [verdachte] als verdachte aan te merken zodat de op hem toegepaste dwangmiddelen op rechtmatige wijze tot stand zijn gekomen. Hetgeen de raadsman heeft betoogd met betrekking tot tekortkomingen van het RCIE-proces-verbaal - wat daar feitelijk ook van zijn - maakt dit oordeel niet anders.
      Het hof verwerpt het verweer van de raadsman.
    
    
    
      Rechtmatigheid van de observaties
      De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de op de verdachte verrichtte observatie van 10 oktober 2001 onrechtmatig is, nu voor deze observatie geen bevel ingevolge artikel 126g Wetboek van Strafvordering was afgegeven en de verdachte daarbij 4 1/2 uur alleen is geobserveerd.
    
    
    
      Het hof overweegt als volgt.
      Aan de raadsman kan worden toegegeven dat geen wettelijke basis bestond voor de op de verdachte op de openbare weg verrichte observatie van 10 oktober 2001, van 13.10 uur tot 17.41 uur (proces-verbaal nummer 119/01 map 11/18, p. 645). Het hof is echter van oordeel dat deze observatie daarmee niet als onrechtmatig is aan te merken. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het slechts één observatie betreft, uitgevoerd op de openbare weg, uitgevoerd zonder behulp van bijzondere observatiemethoden en zonder bijzonder specifiek doel. In het dossier bevinden zich geen aanwijzingen dat de observandus zich daadwerkelijk beperkt heeft gevoeld in zijn recht op een ongestoorde persoonlijke levenssfeer. Tenslotte merkt het hof dat de verdachte zich bezig hield met en verdacht werd van handel in verdovende middelen, zodat hij zich bewust had moeten zijn van de mogelijkheid dat hij zou worden geobserveerd.
      Al deze omstandigheden afwegend komt het hof tot de conclusie dat slechts een zeer lichte beperkte inbreuk op het recht op een persoonlijke levenssfeer sprake is geweest en dat deze observatie op grond van artikel 2 Politiewet kon worden uitgevoerd.
      Het hof verwerpt het verweer van de raadsman.
    
    
    
      Grensoverschrijdende observaties
      De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd:
      a) dat de op de verdachte uitgevoerde observaties in België in strijd met artikel 40 van de Schengen Uitvoeringsovereenkomst is uitgevoerd en daarom onrechtmatig zijn, nu door de Belgische autoriteiten geen toestemming is verleend voor deze observaties;
      b) dat het rechtshulpverzoek, als het al betrekking had op een persoon, dat dit medeverdachte 
      c) [medeverdachte 1] was, en dat het observeren van anderen, waaronder de verdachte, zonder dat [medeverdachte 1] daarbij aanwezig was, evident in strijd met het verdrag en daarmee onrechtmatig. 
      De betreffende observaties dienen - aldus de verdediging - te worden uitgesloten van het bewijs.
    
    
    
      Het hof overweegt als volgt.
      In het dossier bevindt zich een rechtshulpverzoek van 26 oktober 2001 aan de Belgische autoriteiten betreffende een verzoek tot het achteraf verlenen van toestemming tot het observeren op het grondgebied van België die tijdens het opsporingsonderzoek op 22 oktober 2001 met [medeverdachte 1] contact hadden; voorts wordt om toestemming gevraagd tot het observeren op Belgisch grondgebied voor de periode van 22 oktober 2001 tot en met 22 november 2001.
    
    
    Op daartoe strekkende vragen van de verdediging heeft onderzoeksleider J.H. van der Werf op 31 juli 2002 bij de rechter-commissaris een verklaring afgelegd, waaruit blijkt dat hij zich herinnert dat in ieder geval 1 of 2 keer toestemming is verleend en dat de uitvoering van observaties in algemeen het enige bewijs is dat de Belgische autoriteiten positief hebben gereageerd (pagina 8-9 van het verhoor). In hoger beroep is voorts aan het dossier toegevoegd een proces-verbaal van bevindingen van J. Zijlstra van 14 oktober 2003, waaruit blijkt dat de bedoelde toestemming mondeling reeds was verleend. Voorts relateert hij dat in de schriftelijke bevestiging (het hof begrijpt: van de toestemming) van de Procureur des Konings J. Poels, de periode van 22 oktober 2001 tot 23 november 2001 wordt aangehaald.
    
    Op grond van de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, is voldoende komen vast te staan dat sprake was van toestemming als bedoeld in artikel 40 van de Schengen Uitvoeringsovereenkomst. Daarbij wordt aangetekend dat - indien niet was komen vast te staan dat de bedoelde toestemming was verleend - het bepaalde in artikel 40 van de Schengen Uitvoeringsovereenkomst niet strekt tot bescherming van  individuele personen, maar slechts de interstatelijke verhoudingen rechtens regelt, zodat het verweer reeds op die grond niet slaagt. Laatstbedoeld oordeel geldt ook ten aanzien van het verweer zoals gevoerd onder onderdeel b.
    
    Het hof verwerpt het verweer van de raadsman in beide onderdelen.
    
    
    Bewezengeachte
    
    Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat hij
    
    omstreeks de periode van 15 november 2001 tot en met 20 november 2001 in Nederland tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht ongeveer 483,9 kilogram van een materiaal bevattende MDMA, zijnde een middel, vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I.
    
    Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
    
    Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezengeachte heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.
    
    
    Nadere bewijsoverwegingen
    
    
      1) het verweer betreffende meubelhandel
      Vooropgesteld moet worden dat het aan de rechter die over de feiten oordeelt, in casu dit hof, is voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen dat hem uit oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing hoeft, behoudens bijzondere gevallen, geen motivering.
    
    
    In deze zaak is van de zijde van de verdediging, onder overlegging van talrijke stukken, aangevoerd dat de verdachte zich niet heeft bezig gehouden met handel in verdovende middelen, maar enkel met handel in legale goederen, zoals met name meubels. De verdediging heeft hierbij een uitgebreid overzicht samengesteld van tapgesprekken en ander bewijsmateriaal, dat deze stelling ondersteunt.
    
    De stelling van de verdediging vindt - zoals hiervoor uiteen gezet - zijn weerlegging in de selectie van de bewijsmiddelen. In het bijzonder wordt opgemerkt dat in de tapgesprekken in versluierd taalgebruik wordt gesproken en dat men op cruciale momenten spreekt over 'een (nieuwe) auto', 'olifant', 'stempel',  'TT', 'paard'. Verdachte heeft, hoewel daartoe uitgenodigd door het hof, geen aannemelijke verklaring kunnen geven voor dit taalgebruik. Evenmin heeft de verdachte een aannemelijke concrete onderbouwing gegeven voor de stelling dat gehandeld werd in meubels. Het hof acht stelling van de verdachte dan ook niet geloofwaardig, zodat deze wordt verworpen.
    
    
      2) uitvoer uit Nederland
      De verdediging heeft aangevoerd dat uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat het transport met de XTC-tabletten afkomstig was uit Nederland danwel over Nederlands grondgebied is vervoerd naar Lübeck, zodat vrijspraak dient te volgen.
    
    
    
      Het hof overweegt als volgt.
      Uit het proces-verbaal bevindingen doorzoeking Bergen op Zoom (520, map 4/18, persoonsdossier [medeverdachte 2] deel II) blijkt dat in de vrachtauto, waarin in Lübeck  1,6 miljoen XTC pillen waren aangetroffen en in beslaggenomen, voorts een afleveringsbon is aangetroffen, waarop als afzender vermeld stond: Edron Internationaal, gevestigd te Bergen op Zoom. Bij de doorzoeking van deze loods is gebleken dat een groot aantal goederen aanwezig was, waaruit geconcludeerd zou kunnen  worden dat de partij XTC-pillen daar gereed waren gemaakt voor verzending. De volgende goederen komen overeen met de goederen die zijn aangetroffen in de vrachtauto in Lübeck:
      - de witte kartonnen dozen, waarin de deklading droogbloemen was verpakt;
      - de deklading droogbloemen (soort bloemen);
      - het folie waarmee de pallets droogbloemen waren omwikkeld;
      - het logo van de firma Edron;
      - het soort tape waarmee de pakketten XTC waren omwikkeld
      - het soort stevige plastic zakken
      - de ronde stickers in dezelfde kleuren
      - de opschriften van deze stickers
      Tenslotte werd in de loods in Edron de aankoopbon aangetroffen van de nieuwe oranje pallettruck, aangetroffen in de vrachtauto in Lübeck.
      Uit het proces-verbaal met nummer 0280-40/01 (relaas van onderzoek, map 3/18 persoonsdossier [medeverdachte 2], map I, ) blijkt voorts dat in deze loods restanten XTC pillen zijn aangetroffen met dezelfde namen als de pillen die zijn aangetroffen in Lübeck 
      Op grond van deze feiten en omstandigheden stelt het hof vast dat de hoeveelheid pillen die is aangetroffen in Lübeck is verpakt in de loods Edron in Bergen op Zoom, zodat het bedoelde transport heeft plaatsgevonden over het grondgebied van Nederland naar Duitsland. 
    
    
    
    
      3) de rol van de verdachte 
      De raadsman van de verachte heeft aangevoerd dat de rol van de verdachte niet van dien aard was dat niet vastgesteld kan worden van strafrechtelijke betrokkenheid bij het bewezenverklaarde transport.
    
    
    
      Het hof acht deze stelling volstrekt ongeloofwaardig, reeds vanwege de omstandigheid dat de verdachte en zijn mededaders consequent in versluierd taalgebruik spraken de omstandigheid dat de verdachte op zeer omslachtige wijze de contacten tussen medeverdachte [medeverdachte 2] en andere medeverdachten legde, zoals ook in de bewijsmiddelen is weergegeven. De verdachte was steeds verantwoordelijk voor het maken van afspraken voor ontmoetingen en was daarbij zeer goed op de hoogte van de aard van deze ontmoetingen. Uit observatierapporten blijkt dat de verdachte ook bij een deel van deze ontmoetingen aanwezig is geweest.
      Het hof is van oordeel dat de verdachte wetenschap heeft gehad het bewezenverklaarde transport.
    
    
    
    Strafbaarheid van het bewezengeachte
    
    Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezengeachte uitsluit, zodat dit strafbaar is.
    
    Het bewezengeachte levert op:
    
    medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, onder A van de Opiumwet gegeven verbod
    
    
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die strafbaarheid van de verdachte uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
    
    
    Oplegging van straf en/of maatregel
    
    De rechtbank heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van zeven jaar met aftrek van voorarrest.
    
    Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld.
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van zeven jaren met aftrek van voorarrest.
    
    Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van het feiten en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
     
    Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
    
    
      De verdachte heeft zich in georganiseerd verband bezig gehouden met een omvangrijk transport van XTC pillen van Nederland naar Duitsland. MDMA, het bestanddeel van deze pillen dat in Opiumwet strafbaar is gesteld, is schadelijk voor de volksgezondheid en het gebruik van XTC-pillen is in sommige gevallen dodelijk gebleken. Nederland staat internationaal bekend als één van de landen die verantwoordelijk zijn voor het overgrote deel van de XTC productie.
      De verdachte fungeerde als tussenpersoon, waarbij hij telkens verantwoordelijk was voor het maken van afspraken voor ontmoetingen tussen de aanbieder en de afnemer.
    
    
    Blijkens een hem betreffend uittreksel uit het Algemeen Documentatieregister van de  Justitiële Documentatiedienst van  16 september 2003, is verdachte eerder door de strafrechter veroordeeld.
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    De op te leggen straf is gegrond op artikel 47 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 2 (oud) en 10 (oud) van de Opiumwet.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    				
    Verklaart wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan zoals hierboven in de rubriek bewezengeachte omschreven.
    
    Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd en spreekt verdachte daarvan vrij.
    				
    Verklaart dat het bewezenverklaarde het hierboven vermelde strafbare feit oplevert.
    
    Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar en ook de verdachte daarvoor strafbaar.
    
    Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van VIJF JAREN.
    
    Beveelt dat de tijd, die door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in deze zaak in verzekering en in voorlopige hechtenis is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering wordt gebracht.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de negende meervoudige strafkamer van het gerechtshof te Amsterdam, waarin zitting hadden mrs. Verheul, Van Atteveld en Kleene-Eijk, in tegenwoordigheid van mr. Van Stein Callenfels, griffier en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 17 december 2003.
    
    De griffier is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.