ECLI:NL:GHLEE:2012:BX0996, Gerechtshof Leeuwarden, 10-07-2012, 200.059.474/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-07-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aannemingsovereenkomst. Klachtplicht. waarschuwingsplicht aannemer. Alternatieve causaliteit.

Arrest d.d. 10 juli 2012
      Zaaknummer 200.059.474/01
      (zaaknummer rechtbank: 62237/HA ZA 07-335)
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. E.T. van Dalen, kantoorhoudende te Groningen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	[geïntimeerde sub 1],
      	wonende te [woonplaats],
      2.	[geïntimeerde sub 2],
      	wonende te [woonplaats],
    
    
    
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
      advocaat: mr. J.J. Gevers, kantoorhoudende te Assen.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 25 juli 2007, 12 december 2007, 19 maart 2008 en 23 september 2009 door de rechtbank Assen en de rolbeslissing van 21 mei 2008.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 22 december 2009 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de vonnissen d.d. 19 maart 2008 en 23 september 2009 met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 16 maart 2010.
    
    
    Bij arrest van 6 april 2010 heeft het hof een comparitie van partijen bevolen. Deze comparitie heeft plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Een schikking is niet tot stand gekomen.
    
    Vervolgens heeft [appellant] een memorie van grieven genomen, waarvan de conclusie luidt:
    
    "bij arrest, bij voorraad uitvoerbaar, het op 23 september 2009 door de Rechtbank Assen het tussen partijen gewezen vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, geïntimeerde alsnog in zijn inleidende vordering niet ontvankelijk te verklaren, danwel zijn inleidende vordering af te wijzen met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "het vonnis van de Rechtbank Assen op 23 september 2009 tussen partijen onder rolnummer 62237/HA ZA 07-335 gewezen (zo nodig met verbetering en/of aanvulling van gronden) te bekrachtigen, zulks met veroordeling van appellant in de kosten van beide instanties."
    
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft vier grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      Omvang van het appel
      1.	[appellant] heeft in de memorie van grieven de omvang van het appel teruggebracht tot het eindvonnis van 23 september 2009.
    
    
    
      De feiten
      2.	Geen geschil bestaat over de feiten die de rechtbank heeft vastgesteld in het vonnis van 12 december 2007. Het navolgende staat vast.
      2.1.	[geïntimeerden] hebben blijkens de opdrachtbevestiging d.d. 8 maart 2000 aan [appellant] opdracht gegeven tot renovatie van de badkamer volgens de offerte van 22 februari 2000 minus de in de brief omschreven groepen zoals tegelwerk toilet 1, waterinstallaties en technische inrichting voor het bedrag van f. 4.675,83 incl. btw. 
    
    
    2.2.	[geïntimeerden] hebben zelf de benodigdheden voor de badkamer, waaronder de tegels en het materiaal waarmee een en ander aangebracht en gevoegd moest worden, uitgezocht en aan [appellant] ter beschikking gesteld. [appellant] heeft de hem opgedragen werkzaamheden uitgevoerd. Het noodzakelijke loodgieterwerk is door [X] uitgevoerd. [X] was geen onderaannemer van [appellant].
    
    2.3.	In 2002 en/of 2003 hebben zich lekkages voorgedaan. [appellant] is ter plaatse wezen kijken maar tot het uitvoeren van herstelwerkzaamheden heeft dat niet geleid. De lekkages zijn in de loop van de tijd erger geworden en aan de buitenzijde van de badkamerwand was te zien dat de wanden van de badkamer vocht doorlieten. Stucwerk en tegels lieten los.
    
    
      2.4.	De rechtsbijstandverzekeraar van [geïntimeerden] heeft [appellant] bij brief van 
      25 november 2005 op de hoogte gesteld van de gerezen problemen. [appellant] was van mening niet aansprakelijk te zijn maar heeft de schade wel bij zijn verzekeraar gemeld.
    
    
    2.5.	De verzekeraar van [appellant] heeft [Y] opgedragen een onderzoek in te stellen. [Y] (hierna: [Y]) heeft gerapporteerd dat de schade veroorzaakt is door het ontbreken van een kimband tussen vloer en wand, het niet afkitten van douchekoppen en douchemengkraan en het aanhouden van een onjuiste maatvoering met betrekking tot het tegelwerk. Ook waren de hoeken en de naden tussen de vloer en de wand niet afgewerkt middels een flexibele afdichting. De expert heeft echter ook geconcludeerd dat de schade niet door toedoen van [appellant] is veroorzaakt. Klaverblad Verzekeringen, de verzekeraar van [appellant], heeft in haar brief van 26 april 2006 het standpunt van [Y] overgenomen.
    
    
      2.6.	Vervolgens heeft op verzoek van de rechtsbijstandverzekeraar van [geïntimeerden] een 
      onderzoek door CED Nomex plaats gevonden. De bevindingen op grond van dit onderzoek komen in grote lijnen overeen met die van [Y]. CED Nomex (hierna: Nomex) stelt dat moet worden vastgesteld dat er op de wand geen voorstrijkmiddel ter voorkoming van het binnendringen van douchewater aangebracht is en dat er bij het aanbrengen van de wandtegels een poederlijm gebruikt is terwijl dit een pastalijm had moeten zijn. Daarnaast zijn de tegels niet met een waterdichte mortel gevoegd. Nomex stelt dat de oorzaak van de genoemde gebreken te wijten is aan de combinatie van het aanbrengen van de tegels en de materialen die door [geïntimeerden] zijn geleverd. [appellant] heeft het tegelwerk niet volgens de voorschriften aangebracht en onvoldoende rekening gehouden met de geschiktheid van de door [geïntimeerden] geleverde materialen, aldus het rapport.
    
    
    2.7.	Op grond van het onderzoek van Nomex heeft [Y] een nieuw onderzoek uitgevoerd en op grond van deze bevindingen in haar rapport van 4 januari 2007 geconstateerd dat de schade een gevolg is van de handelwijze van [appellant]. 
    
    2.8.	Klaverblad Verzekeringen heeft meegedeeld de aansprakelijkheid van [appellant] te erkennen. De schade is door de expert vastgesteld op € 8.764,57 en de gevolgschade op € 1.073,30. Dit laatste bedrag is door Klaverblad Verzekeringen minus het eigen risico van [appellant] betaald; Klaverblad Verzekeringen heeft het eerstgenoemde schadebedrag niet uitgekeerd omdat deze schade niet onder de dekking van de verzekering van [appellant] valt.
    
    
      Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
      3.	[geïntimeerden] vorderen schadevergoeding van [appellant] ter grootte van € 8.764,57, vermeerderd met rente en kosten. [geïntimeerden] hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat [appellant] bij de uitvoering van de werkzaamheden in hun badkamer is tekortgeschoten en dat zij dientengevolge tot genoemd bedrag aan schade hebben geleden. De rechtbank heeft deze vordering toegewezen, met uitzondering van de mede gevorderde veroordeling tot betaling van buitengerechtelijke kosten.
    
    
    
      De bespreking van de grieven
      4.	Met grief 1 voert [appellant] in appel een nieuw verweer aan, te weten een beroep op rechtsverlies ingevolge artikel 6:89 BW. [appellant] betwist dat [geïntimeerden] tijdig hebben geklaagd. Daartoe voert hij aan dat [geïntimeerden] in 2002 klaagden over een vochtplek op de achterkant van de douchemuur, dat hij ([appellant]) toen ter plaatse is komen kijken en vaststelde dat de vochtplek er al geruime tijd moet hebben gezeten. Hij heeft die betwisting echter niet geconcretiseerd door aan te geven wat hij precies heeft waargenomen en waaruit hij heeft afgeleid dat de vochtplek er al langer moet hebben gezeten. [appellant] heeft ook niet aangegeven hoelang die plek er dan al volgens hem heeft gezeten en vanaf welk eerder moment [geïntimeerden] dat had behoren te ontdekken. Het hof gaat dan ook aan zijn onvoldoende gemotiveerde betwisting voorbij. Het moet ervoor gehouden worden dat [geïntimeerden] binnen bekwame tijd na ontdekking van de vochtplek hebben geklaagd. 
    
    
    5.	[appellant] heeft voorts aangevoerd dat [geïntimeerden] in de periode daarna tot tweemaal toe te veel tijd voorbij hebben laten gaan alvorens zij bij hem op de klacht terugkwamen. Wat daar verder van zij, nu er al tijdig geklaagd was, kan van rechtsverlies uit hoofde van artikel 6:89 BW in de periode daarna (ter zake van hetzelfde gebrek) geen sprake meer zijn. Een beroep op rechtsverwerking of verjaring is niet gedaan.  
    
    6.	Overigens steunt het betoog van [appellant] op de onjuiste rechtsopvatting dat protesteren binnen bekwame termijn per definitie inhoudt dat binnen een vaste termijn van twee maanden moet worden geklaagd.
    
    
      7.	De grief faalt.
      8.	De grieven 2 en 3 leggen de navolgende geschilpunten aan het hof voor:
      •	Is [appellant] tekortgeschoten?
      •	Zo ja, heeft dit de lekkage veroorzaakt?
      •	Heeft tekortschieten van de installateur de schade (mede) veroorzaakt?
      •	Is sprake van eigen schuld?
    
    
    
      9.	Het hof stelt voorop dat geen grieven zijn aangevoerd tegen het tussenvonnis van 12 december 2007. In rechtsoverweging 5.1 van dat vonnis wordt overwogen: 
      Uit de rapporten van CED Nomex en het rapport van [Y] d.d. 4 januari 2007 blijkt dat [appellant] een verwijt te maken valt van de wijze waarop de tegels aangebracht zijn. [appellant] heeft deze stelling niet en in elk geval onvoldoende betwist zodat van de juistheid van die stelling moet worden uitgegaan. Ook staat vast dat het niet aanbrengen van een kimband als een toerekenbare tekortkoming van [appellant] moet worden aangemerkt. Tussen partijen staat verder vast dat de tegels en de gebruikte verwerkingsmaterialen voor een badkamer niet erg geschikt waren. 
      Nu daar geen grief tegen is aangevoerd, zal het hof hiervan uitgaan. 
    
    
    
      10.	Voor zover de aan [appellant] te maken verwijten zijn terug te voeren op gebruik van verkeerde materialen, stelt [appellant] dat deze door [geïntimeerden] zijn uitgekozen, dat [appellant] hen heeft gewaarschuwd voor de ongeschiktheid van die materialen, doch [geïntimeerden] desondanks volhardden in hun wens die materialen te gebruiken. [appellant] biedt ter zake bewijs aan. Het hof gaat daaraan voorbij, nu [appellant] zijn stelling onvoldoende heeft geconcretiseerd. [appellant] stelt, onder verwijzing naar een verklaring van [Z], dat hij tegen mevrouw [geïntimeerden] zou hebben gezegd dat “het geen goede tegels waren voor een douchehoek met zoveel douchekoppen”. Een dergelijke mededeling is voor een gemiddelde consument te vaag om te begrijpen dat de aannemer hem waarschuwt voor specifieke risico’s van het te gebruiken materiaal. Het had op de weg van [appellant] als deskundige aannemer gelegen [geïntimeerden] in niet mis te verstane bewoordingen te wijzen op de risico’s die verbonden zijn aan de verwerking van dit soort tegels. Dat [appellant] dit heeft gedaan, heeft hij onvoldoende concreet gesteld. Het ligt ook niet voor de hand dat [appellant] dit heeft gedaan, nu hij zelf stelt dat hij ervan uit mocht gaan dat de tegels geschikt waren voor een natte ruimte, aangezien de verkoper van de tegels klaarblijkelijk ook die mening was toegedaan (MvG 14). [appellant] heeft voorts niet concreet gesteld bij welke gelegenheid en in welke bewoordingen door hem zou zijn gewaarschuwd voor de risico’s verbonden aan het gebruik van de toegepaste lijmsoort en voegmortel. 
      Hiermee staat vast dat [appellant] ook in het gebruik van de toegepaste materialen is tekortgeschoten.
    
    
    11.	[appellant] heeft aangevoerd dat de lekkage in de badkamer is veroorzaakt door nalaten van de installateur (het niet afkitten van de douchekoppen en de douchemengkraan). 
    
    12.	Het hof stelt voorop dat [geïntimeerden] sowieso recht hebben op vervangende schadevergoeding die nodig is om de door [appellant] niet correct uitgevoerde werkzaamheden alsnog correct te doen uitvoeren. Dit staat los van de vraag of die niet correcte werkzaamheden tot lekkage en daarmee gevolgschade hebben geleid.
    
    13.	Slechts voor zover in de gevorderde schadevergoeding een bedrag aan gevolgschade is begrepen (het hof merkt op dat door de verzekeraar van [appellant] een bedrag ten titel van "gevolgschade" aan [geïntimeerden] is betaald ) is relevant het verweer van [appellant] dat de lekkage is veroorzaakt door de fouten van installateur [X].
    
    14.	De in opdracht van de rechtbank benoemde deskundige ing. [Q] heeft geconcludeerd: “ook wanneer de kranen goed zouden zijn afgekit zou met de uitgevoerde constructie binnen afzienbare tijd lekkage zijn ontstaan”. Het hof heeft, mede gelet op de rapporten van Nomex en [Y], geen aanleiding aan dit oordeel te twijfelen, ook niet na kennisneming van het in appel door [appellant] overgelegde rapport van ing. [R]. Daarmee staat vast dat (i) de fouten van [appellant] de geleden schade in zijn geheel kunnen hebben veroorzaakt, (ii) ook fouten van [X] de schade geheel of gedeeltelijk kunnen hebben veroorzaakt en (iii) de schade in elk geval het gevolg is van tenminste één van deze twee fouten. Aldus doet zich de situatie voor van artikel 6:99 BW, zoals [appellant] ook zelf beaamt sub 74 van de memorie van grieven. Dit wordt niet anders doordat die fout van [X] “een belangrijke schadeoorzaak” zou zijn, zoals de rechtbank heeft aangenomen. [appellant] dient zich in dit verband tot [X] te wenden (art. 6:102 BW). [appellant] is jegens [geïntimeerden] slechts dan niet aansprakelijk voor de gevolgen indien hij gemotiveerd stelt en bij betwisting bewijst dat de nalatigheid van de installateur de enige schadeoorzaak is geweest (art. 6:99 BW slot). [appellant] stelt dat wel, echter niet voldoende gemotiveerd in het licht van de genoemde rapporten van [Y], Nomex en [Q]. 
    
    15.	Het beroep op eigen schuld fundeert [appellant] op de stelling dat, indien [geïntimeerden] eerder tot herstel was overgegaan, de schade lager was geweest. Deze stelling heeft [appellant] evenwel niet naar behoren onderbouwd in het licht van de rapportage van [Q], voor zover die heeft geoordeeld dat herstel niet mogelijk was en hoe dan ook tot vervanging had moeten worden overgegaan.
    
    16.	De grieven falen.
    
    Grief 4 mist, zoals [appellant] zelf al aangeeft, zelfstandige betekenis en deelt dan ook het lot van de vorige grieven.
    
    
      De slotsom
      17.	Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (wat betreft het aan de zijde van [geïntimeerden] te liquideren salaris advocaat te begroten op 1 punt in tarief I).
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis van 23 september 2009 waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] op € 420,- aan verschotten en € 632,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
    
    Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, M.M.A. Wind en G. van Rijssen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 10 juli 2012 in bijzijn van de griffier.