ECLI:NL:GHARN:2012:BX1949, Gerechtshof Arnhem, 17-07-2012, 200.076.080/01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-07-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Executiegeschil en afwijzing gevorderd voorschot.

Arrest d.d. 17 juli 2012
      Zaaknummer 200.076.080/01
      Zaaknummer rechtbank 175484-KG ZA 10-408
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellante],
      gevestigd te [plaats],
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. J.W. Kempenaar - van Ittersum, kantoorhoudende te Dronten,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde] ,
      gevestigd te [plaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. W.M. Bijloo, kantoorhoudende te Middelharnis.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kortgeding- vonnis, uitgesproken op 27 september 2010 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 21 oktober 2010 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 2 november 2010.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "vernietigen het vonnis van de rechtbank te Zwolle-Lelystad op 27 september 2010 tussen partijen gewezen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] h.o.d.n. [X] in de zaak met zaaknummer/rolnummer 175484 / KG ZA 10-408 in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar vorderingen af zal wijzen, alsmede de vorderingen van [appellante] in reconventie zal toewijzen, alsmede [geïntimeerde] te veroordelen de betaalde wettelijke handelsrente ten bedrage van € 3.630,61 terug te betalen, alsmede [geïntimeerde] te veroordelen het betaalde nasalaris advocaat in conventie en reconventie van € 205,00 terug te betalen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, met dien verstande dat het wat betreft het geding in eerste aanleg zowel de proceskosten en conventie en reconventie betreft."
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de grieven van [appellante] ongegrond te verklaren, en het door de Voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad op 27 september 2010 onder zaak/rolnummer 175484 / KG ZA 10-408 gewezen vonnis tussen [appellante] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres - zonodig met verbetering van de gronden waarop het berust - te bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure in eerste en tweede aanleg."
    
    Voorts heeft [appellante] een akte genomen en vervolgens heeft [geïntimeerde] een antwoordakte genomen. 
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellante] heeft vijf grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      Het geschil
      1.	In dit geschil kan van het volgende worden uitgegaan.
    
    
    1.1.	[geïntimeerde] is handelaar in en verwerker van uien. 
    
    1.2.	De heer [bestuurder A] is middellijk bestuurder van zowel [appellante] als van Quallium B.V. 
    
    1.3.	Op 28 juni 2010 heeft [geïntimeerde] een factuur aan [appellante] gezonden voor een bedrag van € 248.462,83 voor afgenomen uien minus het werk dat [appellante] voor [geïntimeerde] heeft gedaan. Op deze factuur is een op 29 juni 2010 gedateerde brief gevolgd aan [appellante] van [geïntimeerde]s raadsman, waarin [appellante] werd gesommeerd het factuurbedrag vermeerderd met buitengerechtelijke kosten uiterlijk 1 juli 2010 te voldoen. Toen betaling uitbleef, is de volgende dag, op 2 juli, namens [geïntimeerde] conservatoir derdenbeslag gelegd ten laste van [appellante].
    
    1.4.	In kort geding heeft [geïntimeerde] bij wijze van voorschot betaling gevorderd van de factuur, tot het volgens haar door [appellante] erkende bedrag van € 184.051,99, vermeerderd met rente en kosten. In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter (in conventie) die vordering toegewezen. De door [appellante] in reconventie gevorderde opheffing van de gelegde beslagen is afgewezen. 
    
    1.5.	Bij vonnis van 29 juni 2011 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad daarna in het bodemgeschil de vordering van [geïntimeerde] alsnog afgewezen omdat, kort gezegd, niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] uit verklaringen of gedragingen van of namens [appellante] heeft afgeleid en mocht afleiden dat [bestuurder A] namens [appellante] handelde (en niet namens Quallium BV). Ook het beroep op onrechtmatige daad en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is door de rechtbank afgewezen. [appellante] heeft tegen dat vonnis hoger beroep ingesteld. Die zaak is bij het hof bekend onder nummer 200.096.237/01. 
    
    
      Het verzoek om aanhouding
      2.	[geïntimeerde] heeft verzocht om schorsing c.q. aanhouding van dit hoger beroep, in afwachting van de uitspraak van het hof in de bodemzaak. Het hof ziet daartoe geen aanleiding omdat, zoals hierna zal blijken, een veroordeling van [appellante] in kort geding niet langer aan de orde kan zijn, ook niet als de vordering in de bodemzaak alsnog wordt toegewezen.
    
    
    
      De betwisting in kort geding van de vordering van [geïntimeerde] (de grieven 1, 2 en 3)
      3.	In de toelichting op de eerste drie, samenhangende grieven van [appellante] wordt een beroep gedaan op het vonnis in de bodemzaak. [appellante] voert aan dat niet langer kan worden gezegd dat de vordering aannemelijk is omdat deze in dat vonnis is afgewezen. Dat is juist. De uitgebreide betwisting van de beslissing van de rechtbank in de bodemzaak van de zijde van [geïntimeerde] in haar memorie van antwoord heeft het karakter van grieven tegen die beslissing, en kan er niet aan afdoen dat het hof zich overeenkomstig het bepaalde in artikel 257 Rv in dit kort geding heeft te richten naar de in de bodemzaak gegeven beslissing. Hetzelfde geldt voor zover [geïntimeerde] in de memorie van antwoord heeft bedoeld de grondslag van haar vordering aan te vullen door ook een beroep te doen op het leerstuk van onrechtmatige daad en van de redelijkheid en billijkheid (zie met name de onderdelen 46 en 47 van die memorie). 
    
    
    4.	De grieven slagen.
    
    
      De vordering van [appellante] tot opheffing van de gelegde beslagen (grief 5)
      5.	[appellante] handhaaft haar vordering tot opheffing van de gelegde beslagen en beroept zich ook te dien aanzien op de afwijzing van [geïntimeerde]s vordering in de hoofdzaak.
    
    
    
      6.	Het hof stelt bij de beoordeling van deze grief het volgende voorop. 
      Het is in de eerste plaats aan degene die opheffing vordert van het conservatoir beslag met inachtneming van de beperkingen van de kortgedingprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is. De kortgedingrechter zal echter hebben te beslissen aan de hand van een beoordeling van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen. Met een afwijzend bodemvonnis in eerste aanleg, waartegen de beslaglegger in hoger beroep is gegaan, is niet gegeven dat ex art. 705 Rv het conservatoir beslag dient te worden opgeheven, ook niet onder het voorbehoud van kennelijke misslagen in de uitspraak van de bodemrechter. Ook in een zodanig geval dienen de wederzijdse belangen van partijen te worden afgewogen. De omstandigheid dat de bodemrechter in eerste aanleg in de hoofdzaak al uitspraak heeft gedaan, dient daarbij wel te worden meegewogen. Van de voorzieningenrechter kan overigens niet worden gevergd dat hij in zijn vonnis of arrest mede een voorlopige beoordeling geeft van de kans van slagen van het door de beslaglegger tegen het vonnis in eerste aanleg ingestelde hoger beroep (LJN: AT9060, Hoge Raad, 25-11-2005 en LJN: AV1559, Hoge Raad, 30-06-2006).
    
    
    7.	Bij de te maken belangenafweging moet worden bedacht dat beslaglegging er toe strekt te voorkomen dat verhaal onmogelijk is op het moment dat daartoe een titel is verkregen. Om die reden kan ook voor een vooralsnog geheel onbewezen vordering conservatoir beslag worden gelegd, zij het dat de voorzieningenrechter  kan oordelen dat het belang dat de schuldeiser hierbij heeft, niet tegen de belangen van de schuldenaar opweegt (LJN: AT9060, Hoge Raad, 25-11-2005). 
    
    8.	Het hof constateert andermaal dat de vordering in de bodemzaak is afgewezen. Bovendien is niets gesteld of gebleken over een kennelijke misslag in het afwijzende vonnis. Daarmee is de ondeugdelijkheid van de door [geïntimeerde] gepretendeerde vordering aannemelijk geworden.
    
    9.	[appellante] heeft in de grief niets aangevoerd omtrent enig concreet belang dat zij heeft bij opheffing van de beslagen. Daar staat tegenover dat [geïntimeerde] zich in de memorie van antwoord ook beperkt tot de algemene opmerking dat haar belang bij handhaving van de beslagen zwaarder moet wegen dan het belang dat [appellante] heeft bij de opheffing ervan.
    
    10.	Omdat aldus aannemelijk is gemaakt dat de door [geïntimeerde] gepretendeerde vordering ondeugdelijk is, terwijl ook geen concrete redenen zijn aangevoerd die meebrengen dat het belang van [geïntimeerde] bij handhaving van de gelegde beslagen moet prevaleren boven dat van [appellante], zal het hof de beslagen opheffen. De grief slaagt.
    
    
      Restitutierisico (grief 4)
      11.	De vierde grief, die betrekking heeft op het restitutierisico, hoeft niet te worden besproken omdat honorering van de overige grieven leidt tot het door [appellante] beoogde doel.
    
    
    
      De vorderingen van [appellante] 
      12.	[appellante] vordert terugbetaling van door hem betaalde wettelijke handelsrente en nasalaris. Ook die vordering ligt voor toewijzing gereed, nu deze niet is bestreden.
    
    
    
      De slotsom
      13.	Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. In de oorspronkelijke conventie zal de gevraagde voorziening worden geweigerd, in de oorspronkelijke reconventie zal die worden toegewezen. [geïntimeerde] zal in beide instanties als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen (tariefgroep VI, in eerste aanleg in conventie en reconventie tezamen 2 punten en in hoger beroep 1,). De vorderingen tot terugbetaling zullen eveneens worden toegewezen.
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
    
    
      In conventie
      weigert de gevraagde voorziening.
    
    
    
      In reconventie
      heft op de door [geïntimeerde] op 2 juli 2010 gelegde conservatoire beslagen.
    
    
    
      In conventie en in reconventie
      veroordeelt [geïntimeerde] de door [appellante] betaalde wettelijke handelsrente ad € 3.630,61 terug te betalen;
    
    
    veroordeelt [geïntimeerde] het door [appellante] betaalde nasalaris ad € 205,- terug te betalen;
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante]:
      in eerste aanleg in conventie en in reconventie tezamen op € 4.070,- aan verschotten en € 4.000,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat,
      in hoger beroep op € 4.723,89 aan verschotten en € 4.894,50 aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    
    verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, voorzitter, K.M. Makkinga en I. Tubben, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 17 juli 2012 in het bijzijn van de griffier.