ECLI:NL:RBHAA:2011:BR1299, Rechtbank Haarlem, 14-04-2011, 468193 CV EXPL 10-6942
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2011-04-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst met het opschrift "contract for the provision of services".  De kantonrecher is van oordeel dat de titel van de overeenkomst en de daarin gebezigde terminologie weliswaar wijzen in de richting van een overeenkomst van opdracht, maar dat de wijze waarop partijen daadwerkelijk uitvoering hebben gegeven aan de tussen hen gemaakte afspraken tot de conclusie moet leiden dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. Gedurende zekere tijd werd arbeid verricht tegen een vast, overeengekomen loon, terwijl ook sprake was van een gezagsverhouding. Eiser in hoofdzaak ontving een vast maandsalaris, waarvan onbetwist is gesteld dat dit ook tijdens ziekte en verlof werd doorbetaald. Gedaagde in hoofdzaak heeft de werkzaamheden eenzijdig vastgesteld, zodat van een vrijheid van indeling van werk(tijden) dan wel het verrichten van werk voor anderre opdrachtgevers geen sprake was, Niet gebleken is dat eiser in hoofdzaak is aangewezen op de Nederlandse arbeidsmarkt. BBA dus niet van toepassing. Gedaagde in hoofdzaak kon zonder voorafgaande toestemming van het UWV opzeggen.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector kanton
    
    
    Locatie Haarlem
    
    
      zaak/rolnr.: 468193 CV EXPL 10-6942
      datum uitspraak: 14 april 2011
    
    
    VONNIS VAN DE KANTONRECHTER 
    
    inzake
    
    
      [X.]
      te Zagreb
      eiser in de hoofdzaak
      verweerder in het incident
      hierna te noemen [X.]
      gemachtigde: mr. J.S. Wurfbain
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Confair Consultancy B.V.
      te IJmuiden
      gedaagde in de hoofdzaak
      eiseres in het incident
      hierna te noemen Confair
      gemachtigde: mr. P.C. Vas Nunes
    
    
    
    
      De procedure
      [X.] heeft Confair gedagvaard op 12 mei 2010. Confair heeft mondeling geantwoord en onder meer geconcludeerd dat de kantonrechter onbevoegd is van de zaak kennis te nemen. [X.] heeft hierop gereageerd.
      De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 28 oktober 2010 een comparitie van partijen gelast, die heeft plaatsgevonden op 25 november 2010. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder naar voren hebben gebracht. Na daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld, heeft [X.] nog van akte gediend, waarop Confair bij akte heeft gereageerd.
    
    
    
      De feiten
      -	Op omstreeks 13 februari 2006 hebben partijen een overeenkomt met het opschrift “contract for the provision of services” gesloten op grond waarvan [X.] vanaf 20 februari 2006 als gezagvoerder op een A320 vliegtuig door Confair bij de Hongaarse luchtvaartmaatschappij Wizz Air Hungary Limited, hierna: Wizzair, te werk is gesteld. De overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd. Partijen hebben een rechtskeuze voor Nederlands recht gemaakt. Partijen hebben de rechtbank te Geneve, Zwitserland, bevoegd verklaard over geschillen te oordelen. 
      -	[X.] ontving op grond van deze overeenkomt en de nadien overeengekomen aanvullingen een vaste basisvergoeding per jaar die per maand werd uitbetaald, vermeerderd met een vergoeding per gevlogen sector, een trainingvergoeding, een vergoeding per zakelijke overnachting en een vergoeding voor ‘health and social insurances’. 
      -	Na 11 april 2008 heeft Wizzair [X.] niet meer als gezagvoerder ingezet.
      -	In een brief van 11 april 2008 heeft Confair onder meer aan [X.] geschreven dat zij de overeenkomst met inachtneming van de overeengekomen opzegtermijn van 3 maanden opzegt. Confair heeft deze brief naar een adres verzonden waar [X.] niet meer woonde.
      -	Bij aangetekende brief van 27 mei 2008 heeft Confair de brief van 11 april 2008 nogmaals aan [X.] verzonden, ditmaal naar het adres van [X.] in Zagreb.
      -	Confair heeft [X.] in april 2008 € 5.236,00, in mei 2008 € 3.780,00 en 
      in juni 2008 € 3.780,00 betaald.
      -	Bij brief van 4 juni 2008 heeft [X.] een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de opzegging door Confair vanwege het ontbreken van de vereiste toestemming van het CWI. [X.] heeft in deze brief aanspraak gemaakt op betaling van alle overeengekomen loonbestanddelen tot aan de datum van rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
      -	Confair heeft [X.] in juli 2008 € 1.342,00 betaald. 
      -	[X.] heeft op 6 augustus 2009 een loonvordering bij de rechtbank te Genève ingesteld.
      -	Bij vonnis van 19 april 2010 heeft de rechtbank te Genève zich onbevoegd verklaard om van het geschil kennis te nemen.
    
    
    
    
      De vordering
      [X.] vordert – samengevat - veroordeling van Confair tot betaling van € 20.281,20 te vermeerderen met het overeengekomen salaris ad € 8.029,80 vanaf 1 augustus 2008 tot aan de dag van rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten, vertaalkosten en kosten van juridische bijstand in verband met de procedure in Genève. 
      [X.] legt primair aan de vordering ten grondslag dat Confair de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig heeft opgezegd, nu Confair niet over voorafgaande toestemming van het CWI beschikte. 
      Subsidiair, voor zover de overeenkomst niet als arbeidsovereenkomst kan worden aangemerkt dan wel het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945, hierna: BBA, niet van toepassing is, stelt [X.] zich op het standpunt dat de overeenkomst slechts met inachtneming van een opzegtermijn van 90 dagen bij aangetekend schrijven kan worden opgezegd. [X.] heeft geen aangetekend schrijven ontvangen. Confair heeft de eerste brief naar een onjuist adres in Duitsland gestuurd. [X.] heeft op zijn adres in Zagreb nooit een aangetekend schrijven van Confair ontvangen. De arbeidsovereenkomst is derhalve niet rechtsgeldig geëindigd.
    
    
    
      Het verweer
      Confair betwist de vordering. Zij voert aan dat de rechtsverhouding tussen partijen als overeenkomst van opdracht dient te worden gekwalificeerd. Voorts voert zij aan dat het BBA toepassing mist. Nu geen opzegverbod gold, kon Confair de overeenkomst, ook als deze als een arbeidsovereenkomst gekwalificeerd zou kunnen worden, rechtgeldig opzeggen met inachtneming van de opzegtermijn van 90 dagen.
      Confair heeft de overeenkomst bij aangetekend schrijven tegen 1 september 2008 rechtsgeldig beëindigd. Nu de gemiddelde verdiensten van [X.] over de voorafgaande 12 maanden € 6.884 per maand waren, is Confair gehouden dit bedrag vanaf april tot en met augustus 2008 aan [X.] betalen. Na aftrek van hetgeen Confair reeds in deze periode heeft betaald, te weten € 14.138,00, is Confair nog € 20.282,00 aan [X.] verschuldigd. [X.] heeft een aanbod tot betaling van dit bedrag met rente en kosten van de hand gewezen. Voor zover de rechtsverhouding als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt en de overeenkomst niet op of voor 1 september 2008 is geëindigd, doet Confair een beroep op matiging van de loonvordering en de gevorderde wettelijke verhoging. Confair betwist buitengerechtelijke kosten alsmede de kosten voor juridische bijstand in verband met de procedure in Geneve verschuldigd te zijn. Confair bestwist tenslotte de door [X.] gestelde hoogte van de basisvergoeding.
    
    
    
      De beoordeling 
      Prorogatie
      Partijen hebben ter comparitie meegedeeld dat zij op grond van artikel 96 Rv de zaak, ook als de rechtsverhouding als een overeenkomst van opdracht moet worden gekwalificeerd, in eerste aanleg aan de kantonrechter willen voorleggen. Partijen hebben zich het recht op hoger beroep voorbehouden.
    
    
    
      Arbeidsovereenkomst?
      [X.] stelt dat de rechtsverhouding tussen partijen als een arbeidsovereenkomst dient te worden gekwalificeerd. Confair heeft deze stelling weersproken. De kantonrechter is van oordeel dat de titel van de overeenkomst en de daarin gebezigde terminologie weliswaar wijzen in de richting van een overeenkomst van opdracht, maar dat de wijze waarop partijen daadwerkelijk uitvoering hebben gegeven aan de tussen hen gemaakte afspraken tot de conclusie moet leiden dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. Immers, [X.] heeft gedurende zekere tijd arbeid verricht tegen een vast, overeengekomen, loon, terwijl ook sprake was van een gezagsverhouding. [X.] ontving een vast maandsalaris, waarvan onbetwist is gesteld dat deze ook tijdens ziekte en verlof werd doorbetaald. [X.] heeft voorts onbetwist gesteld dat zijn werkzaamheden op basis van de overeenkomst met Confair eenzijdig door Wizzair werden vastgesteld, zodat van vrijheid van indeling van het werk(tijden) dan wel het verrichten van werk voor andere opdrachtgevers geen sprake was. Het feit dat Confair heeft aangevoerd dat zij maandelijks na van Wizzair verkregen informatie de additionele vergoedingen aan [X.] specificeerde met een document met opschrift “Request for Payment” doet aan het voorgaande niet af. Het gaat hier immers om een mededeling van Confair over onder meer de door [X.] te ontvangen vergoeding per gevlogen sector en niet om een verzoek tot betaling van de zijde van [X.], zoals bij overeenkomt van opdracht kan plaatsvinden.
    
    
    
      Toepasselijkheid BBA?
      Partijen zijn overeengekomen dat Nederlands recht op de overeenkomst van toepassing is. Alle arbeidsrechtelijke bepalingen zijn derhalve in beginsel op de rechtsverhouding van toepassing. De vraag die dient te worden beantwoord luidt of onder de onderhavige omstandigheden het BBA van toepassing is. Vaste jurisprudentie is immers dat de toepasselijkheid van Nederlands recht niet automatisch de toepasselijkheid van het BBA met zich meebrengt.
    
    
    [X.] stelt dat Confair voor de opzegging van de arbeidsverhouding voorafgaande toestemming van het UWV behoefde. Confair weerspreekt deze stelling. Zij voert aan dat onvoldoende betrokkenheid bestaat tussen de Nederlandse arbeidsmarkt en de (opzegging van de) onderhavige overeenkomst. [X.] heeft immers de Duitse nationaliteit, woont in Zagreb (Kroatie) en Katowice (Polen) en werd door een Nederlands uitzendbureau op basis van een Engelstalig contract uitgeleend aan zijn feitelijke werkgeefster, een Hongaars bedrijf, dat hem in Oost-Europa zijn werkzaamheden liet verrichten, terwijl hij zijn salaris zonder inhoudingen op een Zwitserse bankrekening ontving, aldus Confair.
    
    Als uitgangspunt geldt dat het BBA strekt ter bescherming van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland, waarbij het toestemmingsvereiste zowel in het belang van de betrokken werknemers als in dat van de Nederlandse arbeidsmarkt sociaal ongerechtvaardigd ontslag beoogt te voorkomen. 
    
    Alhoewel de kantonrechter van oordeel is dat het doel van de bescherming van de Nederlandse arbeidsmarkt - gelet op onder meer het belang van de Europese Unie en het vrij verkeer van werknemers daarbinnen - inmiddels verregaande relativering verdient, is de kantonrechter met Confair van oordeel dat de betrokkenheid van de sociaal-economische belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt niet volledig uit het oog mag worden verloren. Vast staat dat [X.] de overeengekomen werkzaamheden voor de Hongaarse luchtvaartmaatschappij uitsluitend buiten Nederland heeft verricht. [X.] heeft voorafgaand aan, ten tijde van en na de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Confair buiten Nederland gewoond. Voorts is gesteld noch gebleken dat [X.], die de Duitse nationaliteit heeft, zich voorafgaand aan zijn dienstverband, of na de opzegging daarvan door Confair, op de Nederlandse arbeidsmarkt heeft georiënteerd dan wel voornemens is zich daarop te oriënteren. Aldus is niet gebleken dat [X.] aangewezen is op de Nederlandse arbeidsmarkt. Daarmee onderscheidt de situatie van [X.] zich wezenlijk van die van werknemers die werkzaam zijn in Nederland en die zonder meer de bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag op grond van het BBA kunnen inroepen. Omdat betrokkenheid van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland en in het bijzonder de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt bij de arbeidsverhouding tussen Confair en [X.] en de beëindiging daarvan ontbreekt, is de kantonrechter van oordeel dat het BBA niet van toepassing is. Het enkele feit dat Confair een in Nederland gevestigd uitzendbureau is, is daartoe immers onvoldoende.
    
    Op grond van het voorgaande komt de kantonrechter tot de conclusie dat Confair zonder voorafgaande toestemming van het UWV de arbeidsovereenkomst kon opzeggen.
    
    
      Opzegging
      [X.] stelt dat Confair de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig heeft opgezegd omdat hij geen aangetekend schrijven van Confair heeft ontvangen. Confair voert aan dat zij de opzegging bij aangetekend brief van 27 mei 2008 heeft verzonden, welke brief op 
      4 juni 2008 aan het adres van [X.] in Zagreb is aangeboden. [X.] heeft deze stelling weersproken en ter comparitie van partijen meegedeeld dat deze brief hem pas op 
      14 juni 2008 heeft bereikt, zodat de overeenkomst, voor zover het BBA niet van toepassing is, eerst op 14 september 2008 rechtsgeldig is geëindigd. Nu [X.] in zijn brief van 
      4 juni 2008 refereert aan de brief van 27 mei 2008 en hij zich in deze brief verzet tegen de opzegging door Confair, gaat de kantonrechter er vanuit dat de opzegging [X.] op 
      4 juni 2008 heeft bereikt. Nu partijen een opzegtermijn van 90 dagen zijn overeengekomen, is de arbeidsovereenkomst met inachtneming van deze termijn en met inachtneming van artikel 7:672 BW op 30 september 2008 geëindigd. 
    
    
    
    
    
      Hoogte (basis)salaris
      [X.] stelt dat hij recht heeft op een basissalaris van € 3.667,00 per maand nu hij meer dan 2.000 uren voor Wizzair heeft gevlogen. Confair heeft deze stelling weersproken. [X.] is in de gelegenheid gesteld zijn stelling nader te onderbouwen. [X.] heeft met een beroep op een aantal pagina’s van het door hem bijgehouden logboek gesteld dat aan de hand van de ontwikkeling van het aantal vlieguren voor Wizzair de conclusie is gerechtvaardigd dat hij begin 2008 het aantal van 2.000 vlieguren had bereikt. Nu de pagina’s uit het logboek waaruit de daadwerkelijke overschrijding van de 2.000 vlieguren ontbreken, niet is gebleken dat Confair in de eerste drie maanden van 2008 meer dan € 3.500,00 per maand als basissalaris aan [X.] heeft voldaan noch dat [X.] daarop aanspraak heeft gemaakt, komt de kantonrechter tot de conclusie dat [X.] zijn stelling onvoldoende heeft onderbouwd en van een basissalaris van € 3.500,00 per maand moet worden uitgegaan.
      [X.] maakt voorts aanspraak op een sectorvergoeding van € 3.168,00 per maand, een ‘linetraining’ vergoeding van € 600,00 per maand en een ‘health en social insurances’ vergoeding van € 594,80 per maand. 
      [X.] heeft de sectorvergoeding berekend op grond van een (afgerond) gemiddeld aantal gevlogen sectoren per maand in het jaar 2007. Confair weerspreekt de hoogte van de gevorderde sectorvergoeding en voert aan dat [X.] in de twaalf maanden voorafgaand aan april 2008 gemiddeld € 2.328,00 als sectorvergoeding heeft ontvangen. De kantonrechter zal van deze laatste berekening uitgaan, nu deze de daadwerkelijk gemiddeld ontvangen sectorvergoeding meer benaderd. 
      [X.] heeft de ‘linetraining’ vergoeding gebaseerd op een gemiddelde van zes trainingsuren per maand. Confair heeft de hoogte van de ‘linetraining’ vergoeding weersproken en aangevoerd dat [X.] in februari en maart 2008 geen ‘linetraining’ heeft gegeven, zodat de gemiddelde vergoeding over de twaalf maanden voorafgaand aan april 2008 volstaat. Nu uit de aanvulling op de arbeidsovereenkomst blijkt dat partijen zijn overeengekomen dat [X.] vanaf 1 januari 2008 gemiddeld 70 trainingsdagen per jaar zou gaan geven, zal de kantonrechter van de door [X.] berekende ‘linetraining’ vergoeding van gemiddeld zes trainingsuren per maand uitgaan.
      Op grond van het voorgaande komt het (gemiddelde) salaris van [X.], vermeerderd met 8% ‘health en social insurances’ vergoeding, op € 6.942,24 per maand. Voor de maanden april, mei, juni, juli, augustus en september 2008 komt dit neer op een bedrag ad € 41,653,44, waarop het reeds betaalde bedrag ad € 14.138,00 in mindering moet worden gebracht. De kantonrechter zal daarom een bedrag ad € 27.515,44 aan salaris toewijzen. 
    
    
    
      Overige vorderingen
      [X.] maakt aanspraak op de wettelijke verhoging. Confair verzoekt de gevorderde wettelijke verhoging te matigen. Confair voert daarvoor aan dat zij, voorafgaand aan de procedure bij de rechtbank in Genève, [X.] een bedrag ad € 22.500,00 (inclusief rente en kosten) heeft aangeboden maar dat [X.] dit bedrag niet heeft aanvaard. Dit heeft geleid tot de procedure bij de Zwitserse rechter en de onderhavige procedure, waardoor Confair door de onwil van [X.] hoge advocaat- en andere kosten heeft moeten maken, aldus Confair. De kantonrechter ziet geen aanleiding de gevorderde wettelijke verhoging te matigen. Het had op de weg van Confair gelegen het verschuldigde loon aan [X.] te voldoen. Daarvoor was immers geen aanvaarding van [X.] noodzakelijk. [X.] heeft voorts onbetwist gesteld dat, nadat was gebleken dat geen minnelijke regeling kon worden getroffen, Confair niet bereid was het geschil gezamenlijk aan de Nederlandse rechter voor te leggen, waarna de Zwitserse rechter zich - na een onbevoegdheidsverweer van Confair - onbevoegd heeft verklaard om van het geschil kennis te nemen. Nu daarom door toedoen van Confair een beslissing over het geschil en de uiteindelijke betaling van het verschuldigde loon lang op zich heeft laten wachten, zijn de door Confair opgevoerde kosten – die mede het gevolg zijn van haar eigen proceshouding – geen reden om tot matiging van de gevorderde wettelijke verhoging over te gaan. 
    
    
    [X.] vordert vergoeding van vertaalkosten en kosten van juridische bijstand voor de procedure bij de rechtbank in Genève. Bij gebreke van een door [X.] gestelde grondslag zal de kantonrechter deze vordering afwijzen.
    
    [X.] vordert een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten. Confair heeft dit gedeelte van de vordering betwist. Gebleken is dat de door [X.] verrichte werkzaamheden meer hebben omvat dan de verzending van een (eventueel herhaalde) aanmaning, het doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal daarom worden toegewezen, echter slechts tot het bedrag volgens de staffel van het rapport Voorwerk II van € 1.000,00.
    
    De gevorderde wettelijke rente is niet betwist en zal daarom worden toegewezen.
    
    De proceskosten komen voor rekening van Confair omdat deze in het ongelijk wordt gesteld.
    
    
      De beslissing
      De kantonrechter:
    
    
    - veroordeelt Confair tot betaling aan [X.] van € 27.515,44 te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de dag dat de bedragen verschuldigd zijn tot aan de dag van de algehele voldoening; 
    
    - veroordeelt Confari tot betaling aan [X.] van € 1.000,00 aan buitengerechtelijke incassokosten;
    
    
      - veroordeelt Confair tot betaling van de proceskosten, die aan de kant van [X.] tot en met vandaag worden begroot op de volgende bedragen:
      dagvaarding			€      87,93
      griffierecht			€    208,00
      salaris gemachtigde		€ 1.200,00;
    
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.I.V. Scherpenhuijsen Rom en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum in aanwezigheid van de griffier.