ECLI:NL:GHSGR:2008:BC7352, Gerechtshof 's-Gravenhage, 28-02-2008, C05/1807
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-02-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: vernietiging hypotheek door curator o.g.v. art. 42 Fw

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    Rolnummer	: 05/1807
    
    Rolnummer Rechtbank	: 600/04
    
    arrest van de tweede civiele kamer d.d. 18 maart 2008
    
    inzake
    
    
      K&P BUSINESS VENTURES B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      appellante,
      hierna te noemen: K&P,
      procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
    
    
    tegen
    
    
      1. mr. Johan WIND Q.Q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Cornelis Christianus HEEREN,
      wonende en kantoorhoudende te Middelburg,
      2. mr. Johan WIND,
      wonende te Middelburg,
      geïntimeerden,
      hierna te noemen: de curator en mr. Wind pro se,
      procureur: aanvankelijk mr. H.C. Grootveld, thans mr. W. Heemskerk.
    
    
    
    1. Het geding
    
    Bij exploot van 12 oktober 2005 is K&P in hoger beroep gekomen van het vonnis van 13 juli 2005, door de Rechtbank Middelburg tussen partijen gewezen.
    
    Bij memorie van grieven heeft K&P onder overlegging van één productie zes grieven tegen het vonnis aangevoerd.
    
    Bij memorie van antwoord hebben de curator en mr. Wind pro se de grieven bestreden.
    
    Ten slotte hebben partijen de processtukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    2. Feiten in hoger beroep
    
    2.1 Het hof gaat uit van de feiten zoals die door de rechtbank onder 2 zijn vastgesteld, nu die als zodanig in hoger beroep niet worden bestreden.
    
    2.2 Het gaat om het volgende. K&P houdt zich bezig met het verstrekken van organisatieadviezen en het verlenen van managementondersteuning.
    
    2.3 [[koper], verder te noemen [koper], heeft voor ƒ 680.000,- (€ 308.570,55) gekocht en op 1 november 2000 geleverd gekregen de (recreatie)woning [adres] (hierna: de woning); sedert 2 november 2000 was de woning belast met een hypothecaire inschrijving tot een bedrag van € 331.259,- ten behoeve van Rabohypotheekbank N.V. en Coöperatieve Rabobank Noordwest Walcheren B.A.
    
    
      2.4 Tussen [koper] en K&P is overleg geweest in verband met door K&P aan [koper] te verlenen diensten. Bij e-mail van 24 oktober 2003 bericht [betrokkene] namens K&P aan [koper] het volgende:
      “Wij zijn zeker bereid jou te adviseren zoals ook al eerder aangegeven.
      Wij werken echter altijd op basis van een voorschot. Daar jij momenteel niet beschikt over liquide middelen, maar wel over vermogen, zijn wij bereid genoegen te nemen met een harde zekerheid jouwerzijds.
      Ik stel voor een 2e hypotheek op je huis ter grootte van € 50.000 tot zekerheid voor al datgene wat K&P Business Ventures BV te Rotterdam van jou te vorderen heeft / krijgt.(...)”.
    
    
    
      2.5 Een opdrachtbevestiging van de zijde van K&P, gedateerd 24 oktober 2003 en op diezelfde datum door [koper] “voor gelezen en akkoord” ondertekend, vermeldt onder meer:
      “Door een samenloop van omstandigheden bent u zowel zakelijk als in privé in een zeer moeilijke situatie terecht gekomen.
      U heeft ons verzocht u daarbij te assisteren teneinde na te gaan welke maatregelen alsnog eventueel getroffen kunnen worden.
      In dat kader zullen wij allereerst te samen met u trachten de gehele situatie duidelijk in kaart te brengen om vervolgens tot conclusies te komen hoe te handelen. 
      (...)
      De kosten van het onderzoek (tot en met rapportage over onze bevindingen) zullen, onverwachte zaken voorbehouden, nimmer meer bedragen dan € 40.000 exclusief BTW.
      (...)
      Daar u aangaf op dit moment niet over voldoende liquide middelen te beschikken heeft u ons tot meerdere zekerheid van betaling aangeboden een 2e hypotheek op uw woning in [adres]. Wij hebben daarmee ingestemd. (...)”.
    
    
    2.6 Bij notariële akte, verleden op 30 oktober 2003, heeft [koper] aan K&P hypotheek op de woning verleend tot € 50.000,-.
    
    2.7 Bij vonnis van 25 februari 2004 heeft de Rechtbank Middelburg [koper] failliet verklaard, met benoeming van mr. Wind als curator. Op de datum van het faillissement had K&P uit hoofde van zijn werkzaamheden, verricht in verband met de overeenkomst genoemd onder 2.5, een bedrag van € 41.364,41 aan [koper] in rekening gebracht.
    
    2.8 Bij brief van 29 maart 2004 aan K&P heeft de curator met verwijzing naar het bepaalde in art. 42 Faillissementswet, verder te noemen Fw, de in 2.6 genoemde hypotheekverlening vernietigd.
    
    2.9 Op 13 april 2004 is de woning – met instemming van de eerste hypotheekhouder en van de rechter-commissaris in faillissementszaken – door de curator onderhands verkocht voor de prijs van € 287.500,-. Diezelfde dag heeft de curator dat per brief aan K&P meegedeeld. Na aflossing van de onder 2.3 bedoelde hypothecaire lening (en kosten) resteerde uit deze verkoop een bedrag van € 6.709,13.
    
    2.10 Op 14 april 2004 is de woning in opdracht van K&P getaxeerd. Daarbij werd een onderhandse verkoopwaarde vastgesteld van € 340.000,-. Bij brief van 19 april 2004 heeft K&P aan de curator bericht dat haar een onherroepelijk bod, geldig tot 30 april 2004, op de woning had bereikt van € 315.000,-, zulks met het verzoek aan de curator de eerdere verkoop te ontbinden. Bij faxbericht van 19 april 2004 heeft de curator aan K&P aangegeven dat het door K&P genoemde bod, gelet op de reeds plaatsgevonden hebbende verkoop, niet meer aan de orde is en dat desalniettemin zou worden gepoogd de kopers van de koop te laten afzien. Bij brief van 20 april 2004 heeft de curator bericht dat de kopers daarvan niet wilden afzien.
    
    2.11 Bij vonnis van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Middelburg van 7 mei 2004 is K&P bevolen mee te werken aan doorhaling van de onder 2.6 genoemde hypothecaire inschrijving.
    
    2.12 K&P heeft een vordering ingesteld tot betaling van € 41.364,40, vermeerderd met rente en kosten. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen. Hiertegen is K&P in hoger beroep gekomen.  
    
    
    3. Beoordeling in het hoger beroep
    
    3.1 De grieven leggen de vraag of de curator terecht een beroep op art. 42 Fw. heeft gedaan, in volle omvang aan het hof voor. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
    
    3.2 De curator heeft ten aanzien van twee rechtshandelingen op grond van art. 42 Fw de nietigheid ingeroepen: in de eerste plaats van de tussen K&P en [koper] gesloten overeenkomst en in de tweede plaats van de door [koper] aan K&P verstrekte hypothecaire zekerheid.
    
    3.3 Ten aanzien van het beroep op nietigheid van de tussen K&P en [koper] gesloten overeenkomst overweegt het hof het volgende. Er was geen enkele verplichting voor [koper] om deze overeenkomst aan te gaan. Dit betekent dat het aangaan van de overeenkomst voor [koper] onverplicht was in de zin van art. 42 lid 1 Fw. Onderdeel van de overeenkomst was de verplichting om aan K&P een tweede hypotheek op de woning te verstrekken voor € 50.000,-. Door deze tweede hypotheek was de na aflossing van de eerste hypotheek resterende opbrengst van de woning niet meer beschikbaar voor de schuldeisers. Dit betekent dat benadeling van andere schuldeisers het gevolg is van het sluiten van de overeenkomst door [koper] met K&P. Voor bewijslevering is op dit punt geen plaats nu K&P geen feiten heeft gesteld die tot een ander oordeel zouden moeten leiden.
    
    3.4 Over de vraag of zowel K&P als [koper] wist dat benadeling van schuldeisers het gevolg van het sluiten van de overeenkomst was, overweegt het hof het volgende. Onder 14 van de conclusie van antwoord in eerste aanleg hebben de curator en mr. Wind pro se gesteld, dat de financiële positie van [koper], die slechts 13 crediteuren had, zeer overzichtelijk was, en dat het voor de privé-situatie van [koper] in het geheel niet nodig was om enige overeenkomst met K&P aan te gaan, dat de overeenkomst tussen [koper] en K&P niet, dan wel niet zozeer, betrekking had op de persoonlijke situatie van [koper], maar op die van de vennootschappen waarvan hij (al dan niet indirect) aandeelhouder en/of bestuurder was, en nu geen van die vennootschappen over liquide middelen beschikte, de overeenkomst (formeel) gesloten is tussen [koper] en K&P, in plaats van tussen de (diverse) vennootschap(pen) en K&P, omdat er, naar de verwachting van partijen, sprake was van overwaarde op de aan [koper] in eigendom toebehorende woning.  
    
    3.5 Hiertegenover heeft K&P bij conclusie in eerste aanleg gesteld te betwisten dat de door K&P verrichte werkzaamheden feitelijk zijn verricht ten behoeve van de aan [koper] gelieerde vennootschappen. K&P wijst erop dat [koper] er zelfstandig voor heeft gekozen gebruik te maken van de diensten van K&P. K&P stelt overeenkomstig de gesloten overeenkomst [koper] ondersteund en geadviseerd te hebben met betrekking tot zijn financiën. Volgens K&P volgt uit de opdrachtbevestiging dat [koper] en K&P zijn overeengekomen dat K&P [koper] zou assisteren en adviseren bij zowel zijn privé- als bij zijn zakelijke belangen. Volgens K&P zou bezien worden welke maatregelen er alsnog genomen zouden kunnen worden teneinde (een aantal van) zijn activiteiten te continueren. Hiertoe zou een uitgebreide inventarisatie en analyse worden gemaakt van de financiële positie van [koper], zijn bank en eventuele andere derden. K&P stelt dat deze werkzaamheden veel tijd vergden en dat het, gelet op de omvang van de financiële belangen van [koper], geoorloofd was nog een dergelijke inspanning te doen. K&P stelt te betwisten dat de door haar bij [koper] in rekening gebrachte werkzaamheden feitelijk ten behoeve van de aan [koper] gelieerde vennootschappen zijn verricht. Volgens K&P hing de financiële situatie van [koper] nauw samen met deze vennootschappen en was het, teneinde [koper] deugdelijk te adviseren over de mogelijkheid om de activiteiten van de genoemde vennootschappen voort te zetten, voor K&P noodzakelijk om in haar analyse deze vennootschappen te betrekken.
    
    3.6 Naar het oordeel van het hof vormen deze stellingen van K&P geen gemotiveerde betwisting van de stelling van de curator en mr. Wind pro se dat de overeenkomst niet zozeer op de op de persoonlijke situatie van [koper] betrekking had, maar op die van de vennootschappen. Dat er een nauwe samenhang is tussen de financiële situatie van [koper] en de vennootschappen verhindert niet dat K&P zou aangeven welke werkzaamheden zij voor [koper] privé heeft verricht. Van K&P had mogen worden verwacht, dat zij zou onderbouwen welke werkzaamheden zij voor [koper] privé (en niet voor de vennootschappen) heeft verricht. Die onderbouwing ontbreekt in de stellingen van K&P in eerste aanleg geheel. 
    
    3.7 In hoger beroep heeft K&P gesteld, dat is onderzocht wat de oorzaak van de financiële moeilijkheden van [koper] was en – met name – welke oplossingen mogelijk zouden zijn. In dit verband is onder meer bezien welk deel van de activiteiten van [koper] kon worden gecontinueerd en in hoeverre regelingen met individuele schuldeisers getroffen konden worden. K&P stelt dat in dit verband is onderhandeld met TOP Lease Belgium N.V., de uiteindelijke aanvrager van het faillissement van [koper], en dat in het bijzonder met deze partij getracht is een regeling te treffen om aldus het faillissement af te wenden. K&P legt een deel van de correspondentie die in verband daarmee is gevoerd, over, bestaande in een fax van K&P van 23 februari 2004 aan de advocaat van TOP Lease N.V. over een door vrienden en familie van [koper] gedaan aanbod en een fax van de advocaat van TOP Lease N.V. aan K&P van 24 februari 2004 in antwoord op een fax van K&P van 24 februari 2004.
    
    3.8 Naar het oordeel van het hof kan uit deze stellingen en producties worden afgeleid dat K&P enige beperkte werkzaamheden heeft verricht die op [koper] privé betrekking hebben. Naar het oordeel van het hof heeft K&P niet gemotiveerd betwist dat het overgrote deel van haar werkzaamheden niet op [koper] privé betrekking had. Het hof zal in het navolgende hier ook van uit gaan. Aan bewijslevering op het punt van de door K&P in het kader van de dienstverleningsovereenkomst zijn verricht, komt het hof niet toe, omdat K&P naast het bovenstaande geen werkzaamheden heeft gesteld die op de situatie van [koper] privé betrekking zouden hebben. Het hof gaat ervan uit, nu K&P geen feiten heeft gesteld die tot een andersluidend oordeel zouden moeten luiden, dat K&P bij het sluiten van de overeenkomst wist dat het overgrote deel van de werkzaamheden die zij zou uitvoeren, niet op [koper] privé betrekking had.
    
    3.9 Uit de email van 24 oktober 2003 kan worden afgeleid dat K&P wist dat [koper] niet beschikte over liquide middelen om K&P te betalen, en dat K&P altijd werkt op basis van een voorschot. Uit deze email kan ook worden afgeleid dat [koper] wist dat hij niet beschikte over liquide middelen om K&P te betalen, en dat [koper] wist dat K&P altijd werkt op basis van een voorschot. Uit de tussen K&P en [koper] gesloten overeenkomst leidt het hof af, dat zowel K&P als [koper] wist dat [koper] zowel zakelijk als privé in een zeer moeilijke situatie terecht is gekomen. Nu [koper] de opdrachtgever was, gaat het hof ervan uit dat ook [koper] wist dat het overgrote deel van de door K&P te verrichten werkzaamheden niet op zijn privésituatie betrekking zou hebben.
    
    3.10 Uit het feit dat zowel K&P als [koper] wist dat het overgrote deel van de te verrichte werkzaamheden niet op de situatie van [koper] privé betrekking had, dat [koper] niet beschikte over liquide middelen om K&P te betalen, dat K&P altijd werkte op basis van een voorschot, waaruit K&P en [koper] konden afleiden dat het vestigen van een hypotheek ongebruikelijk was, leidt het hof af, dat bij zowel K&P als [koper] wetenschap van benadeling aanwezig was. Nu het hof dit afleidt uit de stellingen van partijen, komt het hof niet toe aan bewijslevering en dus ook niet aan het leveren van tegenbewijs.
    
    
      3.11 Naar het oordeel van het hof is aan de voorwaarden van art. 42 Fw. voldaan en was de curator gerechtigd de tussen K&P en [koper] gesloten overeenkomst te vernietigen. Deze is 
      ook door de curator vernietigd. Nu de overeenkomst vernietigd is, is de door [koper] aan K&P verstrekte tweede hypotheek een onverplicht verrichte rechtshandeling. Ook ten aanzien van deze rechtshandeling is aan de eisen van art. 42 Fw. voldaan. De curator was dan ook gerechtigd deze hypotheek te vernietigen.
    
    
    3.12 Nu de tweede hypotheek vernietigd is, was de curator niet verplicht tevoren met K&P te overleggen over verkoop van de woning. K&P heeft geen feiten gesteld op grond waarvan de curator, toen hij de woning verkocht, wist of had moeten weten dat een hogere opbrengst van de woning haalbaar was. De curator heeft dan ook niet onrechtmatig gehandeld jegens K&P. Het hof gaat aan het bewijsaanbod van K&P voorbij, nu K&P geen relevante stellingen naar voren heeft gebracht die bewijs behoeven.
    
    3.13. De grieven falen. Het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Het hof zal K&P als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep veroordelen.
    
    
    4. Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis van de Rechtbank Middelburg van 13 juli 2005;
    
    veroordeelt K&P in de proceskosten in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator en mr. Wind pro se begroot op € 2.871,-, waarvan € 1.240,- aan verschotten en € 1.631,- aan salaris van de procureur;
    
    verklaart dit arrest voor zover betrekking hebbend op de proceskostenveroordeling in hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. Schuering, H.P.Ch. van Dijk en R. van der Vlist en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 maart 2008 in aanwezigheid van de griffier.