ECLI:NL:RBARN:2004:AP3625, Rechtbank Arnhem, 02-06-2004, 106388
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2004-06-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbinding van de overeenkomst tot gebruik van keywords. Nakoming blijvend onmogelijk. Ongedaanmaking van verrichte prestaties. Een beding waarin in de ene ondernemer zijn aansprakelijkheid voor schade jegens zijn bedrijfsmatig handelende wederpartij uitsluit is, voor zover het de gevolgschade betreft, gebruikelijk en daarom niet onredelijk bezwarend.

Rechtbank Arnhem	
      Sector civiel recht
    
    
    
    
      Zaak-/rolnummer:	106388 / HA ZA 03-1948
      Datum vonnis:		2 juni 2004
    
    
    
    Vonnis
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      EXT INTERNET CONSULTANCY B.V.,
      gevestigd te Ugchelen, gemeente Apeldoorn,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      procureur mr. P.C. Plochg,
      advocaat mr. J.M.A. Smits te Eemnes,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      IT'S LOGIC B.V.,
      gevestigd te Barneveld,
      verweerster in conventie,
      eiseres in reconventie,
      procureur mr. J.S. Wurfbain,
      advocaat mr. C.J. van Dijk te Barneveld.
    
    
    Partijen worden hierna EXT en IT’s Logic genoemd.
    
    
    1. Het verloop van de procedure
    
    1.1 Voor het verloop van de procedure tot het tussenvonnis van 11 februari 2004 wordt naar dat vonnis verwezen. Ter uitvoering van dit tussenvonnis is een comparitie van partijen gehouden. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    2. De vaststaande feiten
    
    2.1 EXT is een bedrijf dat zich bezig houdt met de exploitatie van websites en het geven van internet adviezen. Zij is voorts wederverkoper van domeinnamen. IT’s Logic, zo blijkt uit het dossier, houdt zich bezig met de levering van diensten op het gebied van internet.
    
    2.2 Het gaat in deze zaak om zogenaamde keywords. Keywords zijn internetdomeinnamen zonder de toevoeging www. en de topleveldomains (com, org etc.) of country-topleveldomains (nl, de, uk). Deze keywords werden uitgegeven door RealNames, een in de Verenigde Staten gevestigde onderneming. De functionaliteit werd ondersteund door Microsoft via haar internetbrowser Internet Explorer. RealNames had relaties in diverse landen die voor de verspreiding van het keywordsconcept zorgdroegen. IT’s Logic was wederverkoper voor de Nederlandse markt. IT’s Logic heeft in Nederland aan diverse partijen keywords ter beschikking gesteld. Sommige van deze partijen stelden op hun beurt weer keywords ter beschikking aan hun afnemers, zodat ook zij wederverkopers waren. Deze partijen werden door IT’s Logic partners genoemd. Een partner kreeg korting bij de aankoop van een keyword. Zij betaalde wel een jaarlijkse partnervergoeding aan IT’s Logic.
    
    2.3 IT’s Logic heeft in december 2001 EXT benaderd of deze interesse had voor keywords. Op 23 januari 2002 heeft EXT, na een bezoek aan het bedrijf van IT’s Logic, 315 keywords gekocht, voor een deel meteen na het bezoek, voor een deel enige tijd daarna. EXT heeft in totaal € 34.746,33 aan IT’s Logic betaald voor ter beschikking stelling van de keywords.
    
    2.4 Microsoft en RealNames hebben geen overeenstemming bereikt over verlenging van het tussen hen bestaande contract. Vanaf 1 juli 2002 kon de keywords-functionaliteit niet meer worden gebruikt, omdat deze niet meer werd ondersteund door Microsoft. 
    
    2.5 IT’s Logic heeft EXT omstreeks juni 2002 € 14.487,80 gerestitueerd.
    
    2.6 EXT heeft IT’s Logic bij brief van 12 september 2002 gesommeerd alsnog aan haar verplichtingen te voldoen, bij gebreke waarvan zij de door haar geleden schade zou vorderen van IT’s Logic. De schade begrootte zij aan de hand van de periode, waarin de keywords niet hadden gefunctioneerd, te vermeerderen met kosten voor verkoop, promotie en automatisering.
    
    2.7 EXT heeft bij brief van haar rechtsbijstandsverzekeraar van 14 november 2002 verklaard de overeenkomst met IT’s Logic gedeeltelijk te ontbinden, waarbij is overwogen: “Dit houdt in dat zij uiteraard bereid is te betalen voor de “Keywords” gedurende de periode dat deze naar behoren gefunctioneerd hebben. Voor de overige periode dient er restitutie plaats te vinden.”
    
    
    3. Het geschil
    
    in conventie en reconventie
    
    
      3.1 EXT vordert dat de rechtbank in een uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis IT’s Logic veroordeelt tot betaling van 
      € 24.562,84 te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten, de wettelijke rente en de kosten van het geding in conventie.
    
    
    3.2 EXT stelt dat IT’s Logic is tekortgeschoten, waarbij nakoming blijvend onmogelijk is geworden. Zij heeft daarom de overeenkomst ontbonden. Zij vordert thans hetgeen zij aan IT’s Logic heeft betaald terug, vermeerderd met de kosten van het bouwen van een website en van promotionele activiteiten. Deze kosten zijn volgens EXT vergeefs gemaakt, omdat het concept keywords maar zo kort door haar is gebruikt.
    
    3.3 Subsidiair stelt zij dat EXT heeft gedwaald bij de sluiting van de overeenkomst, meer subsidiair stelt zij dat er sprake is van een onrechtmatige daad van IT’s Logic.
    
    3.4 IT’s Logic voert in conventie gemotiveerd verweer. Zij vordert in reconventie dat de rechtbank in een uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis EXT veroordeelt tot betaling van € 4.199,51, te vermeerderen met wettelijke rente en de kosten van het geding in reconventie. Zij stelt dat zij dit bedrag ten onrechte aan EXT heeft gerestitueerd, omdat zij zich heeft vergist met betrekking tot de BTW.
    
    3.5 EXT voert in reconventie gemotiveerd verweer.
    
    
    4. De beoordeling
    
    in conventie en reconventie
    
    4.1 Partijen twisten in de eerste plaats over de inhoud van de prestatie van IT’s Logic. Volgens EXT kreeg zij door betaling van een keyword gedurende een jaar het exclusieve gebruik van het keyword. Zij maakt een vergelijking met internetdomeinnamen. Volgens haar had IT’s Logic zich dan ook verplicht haar gedurende een jaar het exclusieve gebruik van de gekochte keywords te geven. Volgens IT’s Logic hield haar verplichting niet meer in dan dat zij de door EXT gekochte keywords registreerde bij RealNames. Die verplichting heeft zij uitgevoerd, zodat van wanprestatie geen sprake is.
    
    4.2 De rechtbank volgt de uitleg van EXT. EXT betaalde aan IT’s Logic een gebruiksvergoeding voor de keywords voor een periode van een jaar. Zij mocht er daarom vanuit gaan dat zij gedurende een jaar gebruik kon maken van de door haar bestelde keywords. Omdat de keyword-functionaliteit al op 1 juli 2002 werd gestaakt, heeft zij niet gedurende de contractueel overeengekomen periode kunnen beschikken over de keywords. Dit betekent dat IT’s Logic tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen.
    
    4.3 Tussen partijen is niet in geschil dat nakoming door IT’s Logic blijvend onmogelijk is: RealNames heeft haar activiteiten gestaakt; de functionaliteit wordt niet meer ondersteund door Microsoft. EXT was daarom gerechtigd de overeenkomst te ontbinden op de voet van artikel 6:265 BW. 
    
    4.4 EXT heeft bij brief van 14 november 2002 de overeenkomst gedeeltelijk ontbonden, namelijk alleen voor de periode dat de keywords niet meer waren te gebruiken. Zij heeft toen haar aanspraak op ongedaanmaking beperkt tot die periode. Zij heeft daarbij overwogen: “Dit houdt in dat zij uiteraard bereid is te betalen voor de “Keywords” gedurende de periode dat deze naar behoren gefunctioneerd hebben. Voor de overige periode dient er restitutie plaats te vinden.” Ook in de brief van 12 september 2002 heeft EXT haar aanspraken beperkt tot de periode dat de keywords niet meer functioneerde.
     
    4.5 In de dagvaarding heeft EXT echter gesteld dat zij niets heeft gehad aan de investering in keywords, zodat zij alsnog algehele ontbinding vordert en ongedaanmaking van al hetgeen zij heeft betaald aan IT’s Logic. Dit bedrag is volgens haar € 15.036,06.
    
    4.6 IT’s Logic heeft zich verweerd met een beroep op artikel 9 van haar algemene voorwaarden, artikel 6 van de overeenkomst voor het leveren van keywords en de minimumbepalingen registratieovereenkomst die op haar website waren te raadplegen. EXT heeft toepasselijkheid van deze bepalingen betwist.
    
    4.7 De rechtbank overweegt als volgt. Ten gevolge van de ontbinding zijn partijen gehouden de reeds nagekomen prestaties ongedaan te maken (artikel 6:271 BW). Dit brengt mee dat IT’s Logic gehouden is het door EXT betaalde bedrag, dat door EXT wordt becijferd op € 15.036,06, te restitueren. Het beroep door IT’s Logic op de door haar gebruikte voorwaarden, treft geen doel. De aangehaalde bepalingen zien op uitsluiting van aansprakelijkheid van IT’s Logic voor schade tengevolge van tekortkomingen en niet op de verplichting tot ongedaanmaking van de door de wederpartij verrichte prestatie, nadat deze de overeenkomst heeft ontbonden. Dit betekent dat deze bepalingen, wat er zij van hun toepasselijkheid, niet in de weg staan aan toewijzing van dat deel van de vordering, zodat het bedrag van € 15.036,06 zal worden toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente.
    
    4.8 Daarnaast vordert EXT aanvullende schade van € 7.875,-, bestaande uit de vergeefs gemaakte kosten voor het bouwen van een website en vergeefs verrichte promotionele activiteiten. 
    
    4.9 Voor deze kosten doet IT’s Logic naar het oordeel van de rechtbank met succes een beroep op artikel 9 van haar algemene voorwaarden, waarin aansprakelijkheid voor dergelijke schade is uitgesloten. IT’s Logic heeft onbetwist gesteld dat EXT in 2001 meermalen via IT’s Logic internetdomeinnamen heeft laten registreren, dat op deze opdrachten haar algemene voorwaarden van toepassing waren en dat deze algemene voorwaarden waren afgedrukt op de achterzijde van de aan EXT verzonden facturen. Dit betekent dat ook op de mondeling gesloten overeenkomst tot ter beschikking stellen van keywords de algemene voorwaarden van toepassing zijn. Daaraan doet niet af het feit dat partijen, nadat zij mondeling overeenstemming hadden bereikt, geen overeenstemming hebben bereikt over de voorwaarden van de door IT’s Logic in concept aan EXT gezonden overeenkomst voor het leveren van keywords, waarin naar de algemene voorwaarden van IT’s Logic wordt verwezen. Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank het beroep door EXT op artikel 6:233 sub b j° artikel 6:234 BW verwerpt. IT’s Logic had immers in het kader van eerdere transacties haar algemene voorwaarden aan EXT toegezonden en had haar aldus de mogelijkheid geboden van de algemene voorwaarden kennis te nemen.
    
    4.10 De rechtbank verwerpt voorts het door EXT gedane beroep op artikel 6:233 sub a j° artikel 6:237 sub f BW. Een beding waarin in de ene ondernemer zijn aansprakelijkheid voor schade jegens zijn bedrijfsmatig handelende wederpartij uitsluit is, voor zover het de gevolgschade betreft, gebruikelijk en daarom niet onredelijk bezwarend.
    
    4.11 Dit betekent dat de vordering tot vergoeding van aanvullende schade zal worden afgewezen. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten zal worden afgewezen, omdat niet is gebleken dat EXT kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte heeft gemaakt, anders dan door het zenden van aanmaningen.
    
    4.12 Omdat de vordering op de primaire grondslag wordt toegewezen, behoeven de subsidiaire en meer subsidiaire grondslagen geen bespreking. Ook bij beoordeling van de subsidiaire en meer subsidiaire grondslagen zou er om dezelfde reden als aangegeven in rechtsoverwegingen 4.9 t/m 4.11 geen plaats zijn geweest voor vergoeding van aanvullende schade.
    
    4.13 IT’s Logic stelt in reconventie dat zij bij restitutie van het door EXT vooruitbetaalde bedrag in juni 2002 een rekenfout heeft gemaakt. Bij het vaststellen van de som van vooruitbetaalde bedragen heeft zij twee stortingen inclusief BTW meegenomen, terwijl dat exclusief BTW had moeten zijn. Omdat zij over de som ook nog eens de BTW heeft berekend, heeft zij € 4.199,71 teveel gerestitueerd. Deze stelling heeft IT’s Logic aannemelijk gemaakt aan de hand van een cijferopstelling. Zij is onvoldoende gemotiveerd betwist door EXT. De vordering in reconventie zal daarom worden toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 januari 2004, de dag waarop het bedrag in rechte werd gevorderd.
    
    4.14 Omdat partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zal de rechtbank bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
    
    
    De beslissing
    
    de rechtbank
    
    in conventie
    
    1. veroordeelt IT’s Logic tot betaling aan EXT van het bedrag van € 15.036,06 (zegge: vijftienduizend zesendertig euro 6/100), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 november 2002,
    
    2. verklaart het onder 1 bepaalde uitvoerbaar bij voorraad,
    
    in reconventie
    
    3. veroordeelt EXT tot betaling aan IT’s Logic van het bedrag van 4.199,71 (zegge: vierduizend honderdnegenennegentig euro 71/100), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 januari 2004,
    
    4. verklaart het onder 3 bepaalde uitvoerbaar bij voorraad,
    
    in conventie en reconventie
    
    5. bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt,
    
    6. wijst af het anders of meer gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken op 2 juni 2004.
    
    
    de griffier								de rechter