ECLI:NL:RBROT:2011:BT6246, Rechtbank Rotterdam, 28-09-2011, 156130 - HA ZA 01-1201
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-09-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vonnis na deskundigenbericht. Onderzoeksmethode naar soort boter. Geleverde boter voldoet niet aan boter omschreven in overeenkomst. Aktewisseling over schade.

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 156130 / HA ZA 01-1201
    
    Vonnis van 28 september 2011
    
    in de zaak van
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      	ALPHA WAALWIJK B.V.,
      	gevestigd te Waalwijk,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      	PEER BEHEER B.V.,
      	eerder genaamd Alpha Trading Company (Waalwijk) B.V.,
      	gevestigd te Waalwijk,
      eiseressen in conventie,
      verweersters in reconventie,
      advocaat mr. M. Verhagen,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      	[gedaagde 1], 
      	rechtsopvolgster onder algemene titel van BMC Trading B.V.,
      	gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde,
      eiseres in reconventie,
      2.	de vennootschap naar het recht van de plaats van haar vestiging
      	[gedaagde 2],
      	gevestigd te Moretta, Italië,
      gedaagde,
      advocaat mr. P. Habermehl.
    
    
    Eiseressen zullen hierna Alpha c.s. worden genoemd. Gedaagden worden gezamenlijk[gedaagde 1]gden] genoemd en afzonderlijk [gedaagde 1] en [[gedaagde 2]]
     
    
    
      1.	Het verdere verloop van de procedure
      1.1.	Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 24 mei 2006
      -	het deskundigenbericht, ter griffie ingeleverd op 3 september 2009
      -	de conclusie na deskundigenbericht van de zijde van Alpha c.s.
      -	de akte schorsing rechtsgeding van de zijde van[gedaagde 1]gden]
      -	de antwoordakte van de zijde van Alpha c.s.
      -	de conclusie na deskundigenbericht van de zijde van[gedaagde 1]gden]
      1.2.	In de hiervoor genoemde aktewisseling tussen partijen is bevestigd dat [gedaagde 1] krachtens fusie geldt als de rechtsopvolger onder algemene titel van BMC Trading B.V. (hierna: BMC) waarna in naam van [geda[gedaagde 1] is voort geprocedeerd. 
    
    
    1.3.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De verdere beoordeling
      in conventie
    
    
    2.1.	Verwezen wordt naar het tussenvonnis van 24 mei 2006 (hierna: het tussenvonnis). Bij dit tussenvonnis heeft de rechtbank [persoon 1] van het RIKILT te Wageningen (hierna: de deskundige) tot deskundige benoemd. Aan de deskundige is de vraag voorgelegd of de door het COKZ gebruikte analysemethode een juiste methode is om te onderzoeken of boter onder de “description (“Italian unsalted butter. The butter is produced from fresh cream, no additives. only cultures or starter. […] Characteristics of the butter in conformity to EEC reg 454/95. GN 0405 1019 9700)” (hierna: de description) valt.
    
    
      2.2.	De deskundige heeft op 4 december 2007 een concept deskundigenbericht aan partijen verstuurd en partijen de gelegenheid geboden opmerkingen te maken. Alpha c.s. heeft een opmerking gemaakt met betrekking tot de aanduiding van partijen in het concept deskundigenbericht.[gedaagde 1]gden] heeft de deskundige op 17 januari 2008 een reactie op het concept deskundigenbericht, opgesteld door [persoon 2] een door[gedaagde 1]gden] ingeschakelde deskundige, toegezonden. De deskundige heeft naar aanleiding van die reactie een repliek rapport opgesteld en de conclusie hiervan meegenomen in de eindconclusies van het definitieve deskundigenbericht (hierna: het deskundigenbericht). Deze eindconclusies luiden als volgt:
      •	Het COKZ is op het gebied van zuivelanalyses een gerenommeerde instelling. De competentie van de instelling wordt jaarlijks beoordeeld door de Raad voor Accreditatie en het RIKILT als toezichthouder.
      •	De door COKZ toegepaste analysemethode voor het opsporen van lebweipoeder in melkpoeder is analytisch gezien probleemloos toe te passen op de serumfase van (wei)boter.
      •	Mede op basis van de publicaties van Recio e.a. en de Noni e.a. is er geen enkele aanleiding om te twijfelen aan de validiteit van de door het COKZ verkregen analyseresultaten, ook gezien het feit dat het niet om een marginale overschrijding van de bepalingsgrens gaat (zie repliek rapport (bijlage 3) op brief rapport [persoon 2] d.d. 17-01-2008 (bijlage 2).
      •	Uit de door COKZ vastgestelde percentages lebweibestanddelen kan berekend worden dat 20-55% van de droge vetvrije melkbestanddelen afkomstig is van wei of opgeroomde wei.
      •	De karakteristieken van de boter zijn niet in overeenstemming met EEC reg. 454/95 en GN-code 0405 1019 9700.
      •	Ook indien de boter bereid zou zijn volgens het NIZO-boterprocedé met een daarvan afwijkende filtratietechniek valt de boter, gelet op de mate van de vastgestelde afwijkingen, niet onder de categorie “boter bereid uit verse room”.
      Op basis van de resultaten van de door COKZ gebruikte onderzoeksmethode is de onderzochte boter te kwalificeren als weiboter en niet als “Italian unsalted butter produced from fresh cream, no additives, only cultures or starters”.
    
    
    
      2.3.	Partijen hebben gereageerd op het deskundigenbericht. 
      Volgens Alpha c.s. zijn de conclusies van de deskundige duidelijk en is met deze conclusies komen vast te staan dat[gedaagde 1]gden] toerekenbaar tekort is geschoten, althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens Alpha c.s. en dat zij aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. Ook is volgens Alpha c.s. komen vast te staan dat zij terecht de overeenkomst heeft ontbonden en dat zij dus jegens[gedaagde 1]gden] niet aansprakelijk is voor enige schade die eiseres in reconventie stelt te hebben geleden.
      Volgens[gedaagde 1]gden] blijkt uit het deskundigenbericht dat een percentage van circa 30 aan lebweibestanddelen er niet op hoeft te duiden dat de boter niet uit verse room is bereid. Uit de vijftien bij conclusie van eis overgelegde onderzoeksrapporten blijkt dat in elf gevallen het lebweipoedergehalte is vastgesteld variërend van 26% tot 33%. De overige vier resultaten, 20%, 41%, 43% en 55%, zijn afwijkend. De twee uiterste resultaten kunnen niet als bepalend gelden, zeker nu vaststaat dat de door COKZ gehanteerde onderzoeksmethode niet bedoeld is voor boter en niet geaccrediteerd is. Het overgrote deel van de resultaten ligt rond de 30%. De conclusie van de deskundige dat ook indien de boter volgens het NIZO-boterprocedé bereid zou zijn deze niet onder de categorie “boter bereid uit verse room” valt, is volgens[gedaagde 1]gden] niet te rijmen met het voorgaande. 
    
    
    
      2.4.	Op pagina 3 van het deskundigenbericht bij ‘Opmerkingen ten behoeve van de door de rechtbank te nemen beslissing’ gaat de deskundige in op de kwestie van het percentage lebweibestanddelen, berekend uit de gedetecteerde hoeveelheden glycomacropeptide (GMP), in boter bereid volgens het NIZO-procedé. Volgens de deskundige zijn de vastgestelde hoeveelheden GMP dusdanig hoog dat er sprake is van een additief en niet van een residu. Daardoor valt de boter niet onder de categorie “boter bereid uit verse room”, maar in de categorie “weiboter”. Met het voorgaande wordt de stelling van[gedaagde 1]gden] dat een percentage van circa 30 aan lebweibestanddelen er niet op hoeft te duiden dat de boter niet uit verse room is bereid, weerlegd.
      De omstandigheid dat de door COKZ gehanteerde onderzoeksmethode niet bedoeld is voor boter en niet geaccrediteerd is – los van de vraag of dat inderdaad zo is – maakt die onderzoeksmethode in dit geval niet minder deugdelijk, omdat de deskundige gemotiveerd heeft vastgesteld dat die methode in dit geval betrouwbaar is, zoals ook blijkt uit de eerste drie eindconclusies van de deskundige. Het verweer van[gedaagde 1]gden] dat de door COKZ gebruikte analysemethode onjuist is (zie r.o. 2.4 van het tussenvonnis van 14 december 2005) faalt derhalve. De rechtbank volgt[gedaagde 1]gden] om die reden niet in haar stelling dat de (twee uiterste) resultaten van de door COKZ gehanteerde methode niet als bepalend kunnen gelden.
    
    
    2.5.	Het voorgaande in acht nemend komt de rechtbank tot het oordeel dat de conclusies en antwoorden van de deskundige, als gegrond op zijn bevindingen, overtuigend zijn. De rechtbank neemt daarom de conclusies en antwoorden van de deskundige over.
    
    
      2.6.	Derhalve is komen vast te staan dat de door COKZ gebruikte analysemethode een juiste methode is om te onderzoeken of boter onder de description valt.
      Daarmee is komen vast te staan dat de gekochte boter niet aan de description voldeed en tevens, zo volgt uit het deskundigenbericht, dat de boter is te kwalificeren als weiboter.
      2.7.	In het tussenvonnis van 31 december 2003 – waarin de rechtbank ten aanzien van de vorderingen die zijn gebaseerd op de koopovereenkomsten tussen de in Nederland gevestigde partijen Alpha Waalwijk B.V. en Peer Beheer B.V. enerzijds en BMC anderzijds is uitgegaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht omdat aanknopingspunten met een ander rechtsstelsel zijn gesteld noch gebleken – heeft de rechtbank in r.o. 7.3 overwogen dat tussen partijen vaststaat dat als het gekochte niet aan de onder 7.1 gegeven omschrijving (zijnde de description zoals hiervoor weergegeven) voldeed, BMC (thans [gedaagde 1]) wat betreft de afgenomen boter niet aan haar verplichtingen uit de koopovereenkomsten heeft voldaan en voor de rest van de partijen boter niet aan haar verplichtingen zou voldoen. Tussen partijen staat eveneens vast dat als de boter weiboter zou zijn, BMC (thans [gedaagde 1]) niet heeft geleverd wat zij uit hoofde van de koopovereenkomsten moest leveren. 
      Uit het voorgaande volgt derhalve dat [gedaagde 1] niet aan haar verplichtingen uit de koopovereenkomsten heeft voldaan. Aldus was er sprake van de door Alpha c.s. gestelde wanprestatie door [gedaagde 1] die haar kan worden toegerekend, hetgeen ertoe leidt dat [gedaagde 1] gehouden is de schade die Alpha c.s. hierdoor heeft geleden te vergoeden op grond van artikel 6:74 en artikel 6:277 Burgerlijk Wetboek (BW). 
    
    
    2.8.	De jegens [[gedaagde 2]] een in Italië gevestigde vennootschap, ingestelde vordering is gebaseerd op onrechtmatige daad. Alpha c.s. stelt dat [gedaagde 2] eveneens gehouden is tot vergoeding van de schade die zij heeft geleden omdat de eerste contacten over deze partij boter plaatsvonden tussen [gedaagde 2] en Alpha c.s.. BMC was volgens Alpha c.s. naar het zich laat aanzien slechts het verkoopvehikel van [[gedaagde 2]] [gedaagde 2] heeft de documenten en certificaten voor de betreffende partij boter opgemaakt of laten opmaken. Deze documenten en certificaten gaan uit van boter geproduceerd van verse room, hetgeen in strijd is met de waarheid. [gedaagde 2] behoorde dit als producent van de boter te weten. Zij wist, althans behoorde te weten, dat de boter ook als boter geproduceerd als verse room zou worden doorverkocht. Zij heeft de boter desondanks aangeboden als ongezouten boter gemaakt van verse room. Door niet aan te geven dat het eigenlijk ging om weiboter heeft [gedaagde 2] onrechtmatig gehandeld jegens Alpha c.s., aldus laatstgenoemde. 
    
    
      2.9.	De koopovereenkomsten zijn gesloten in 2000 en uitgevoerd in 2000/begin 2001. De koopovereenkomsten zijn ontbonden op 31 januari 2001. De rechtbank gaat ervan uit dat de gestelde onrechtmatige gedragingen van [[gedaagde 2]] waaronder het opmaken van de documenten en certificaten voor de partijen boter voorafgaand aan of tegelijk met de levering van de partij boter heeft plaatsgevonden. Een en ander vond derhalve plaats voor de inwerkingtreding van de Wet van 11 april 2001, houdende regeling van het conflictenrecht met betrekking tot verbintenissen uit onrechtmatige daad, zodat het voordien geldende Nederlandse conflictenrecht ten aanzien van onrechtmatige daad van toepassing is. Volgens dat conflictenrecht is op een onrechtmatige daad, behoudens rechtskeuze, in beginsel van toepassing de lex loci delicti, derhalve het recht van het land waar de onrechtmatige daad heeft plaatsgevonden. Een rechtskeuze is gesteld noch gebleken. Op de hoofdregel van toepasselijkheid van de lex loci delicti kan een uitzondering worden aanvaard ingeval  indien de verbintenis uit onrechtmatige daad mede haar bron heeft in een andere, reeds bestaande rechtsverhouding. Waar de gestelde onrechtmatige gedragingen van [gedaagde 2] hebben plaatsgevonden, in Italië, in Nederland of elders, is gesteld noch gebleken. Duidelijk is wel dat de vordering samenhangt met de tussen Alpha Waalwijk B.V. en Peer Beheer B.V. enerzijds en BMC gesloten koopovereenkomsten. De rechtbank ziet daarom aanleiding om op de uit de beweerde onrechtmatige daad voortvloeiende verbintenis tussen [gedaagde 2] en Alpha c.s. Nederlands recht toepasselijk te achten.
      2.10.	[gedaagde 2] heeft als verweer tegen de vordering van Alpha c.s. aangevoerd dat zij geen partij is bij de koopovereenkomsten en om die reden niet schadeplichtig kan zijn, dat de geleverde boter wel degelijk voldeed aan de description en tenslotte dat er geen sprake is van onrechtmatig handelen. Dit laatste verweer heeft [gedaagde 2] niet nader uitgewerkt of onderbouwd. 
      [gedaagde 2] heeft niet betwist dat zij op de hoogte was van de samenstelling van de boter, dat zij wist dat de boter als boter bereid uit verse room werd doorverkocht en dat zij de bij de boter behorende documenten en certificaten in strijd met de waarheid heeft opgemaakt of heeft laten opmaken. Nu is komen vaststaan dat de boter niet voldeed aan de description, heeft [gedaagde 2] daarom de stelling van Alpha c.s. dat zij onrechtmatig heeft gehandeld onvoldoende gemotiveerd bestreden. Daarmee staat de onrechtmatige daad van [gedaagde 2] vast.
    
    
    
      2.11.	In de conclusie van eis (sub 22) stelt Alpha c.s. dat haar schade nog niet geheel bekend is en dat deze dient te worden opgemaakt bij staat. Bij conclusie van repliek in conventie (sub 30 e.v.) heeft Alpha c.s. in algemene zin toegelicht uit welke posten haar schade bestaat. 
      Nu er ruim tien jaar is verstreken sinds de ontbinding van de koopovereenkomsten en het uitbrengen van de conclusie van eis, gaat de rechtbank ervan uit dat Alpha c.s. inmiddels voldoende inzicht heeft in de schade die zij heeft geleden. Een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat acht de rechtbank mede gelet op artikel 612 Rv niet aangewezen. De rechtbank beschikt echter over onvoldoende aanknopingspunten om de schade aan de zijde van Alpha c.s. te kunnen begroten. Om die reden zal Alpha c.s. in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten over de hoogte van haar schade die zij zoveel als mogelijk dient te onderbouwen met relevante documentatie, zoals facturen waaruit de reductie op de prijs blijkt die is betaald door de koper van de boter in Georgië en een nadere onderbouwing van de gestelde winstderving. Hierbij dient Alpha c.s. ten aanzien van de vordering jegens [gedaagde 1] de beperking van de aansprakelijkheid van [gedaagde 1] zoals bepaald in artikel 12 van de toepasselijke algemene voorwaarden (zie r.o. 2.4 van het tussenvonnis van 31 december 2003) in acht te nemen.[gedaagde 1]gden] zal hierop bij akte kunnen reageren.
    
    
    2.12.	Alpha c.s. heeft hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] gevorderd. Weliswaar is gebleken dat zowel [gedaagde 1] als [gedaagde 2] jegens Alpha c.s. verplicht is haar schade te vergoeden, echter ieder op andere gronden waarbij [gedaagde 1] bovendien slechts beperkt aansprakelijk is voor de schade van Alpha c.s. Dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ieder voor het geheel van de schade aansprakelijk is vanwege ondeelbaarheid van de prestatie of op andere gronden als bedoeld in artikel 6:6 lid 2 BW is gesteld noch gebleken. De gevorderde hoofdelijke veroordeling zal daarom bij het eindvonnis worden afgewezen. 
    
    2.13.	Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    in reconventie
    
    2.14.	Verwezen wordt naar hetgeen in conventie is overwogen. 
    
    2.15.	Ten aanzien van de vraag welk recht dat van toepassing is op de vordering in reconventie verwijst de rechtbank naar hetgeen zij in r.o. 2.7 heeft overwogen. 
    
    
      2.16.	Nu is komen vaststaan dat Alpha c.s. de koopovereenkomsten reeds op 31 januari 2001 buitengerechtelijk heeft ontbonden op grond van de toerekenbare tekortkoming door BMC, zijnde het leveren van boter die niet voldeed aan de description, was de ontbinding van de koopovereenkomsten door BMC op 6 maart 2001 zonder effect. De koopovereenkomsten waren op 6 maart 2001 immers reeds ontbonden.
      De gevorderde verklaring voor recht dat de koopovereenkomsten door BMC per 6 maart 2001 rechtsgeldig zijn ontbonden zal om die reden worden afgewezen. Hetzelfde geldt voor de subsidiair gevorderde gerechtelijke ontbinding. 
    
    
    2.17.	Van wanprestatie aan de zijde van Alpha c.s., bestaande uit het niet afnemen van de gekochte boter, waaruit een verplichting tot vergoeding van de schade van BMC, thans [gedaagde 1], voor Alpha c.s. zou volgen, kan gezien het voorgaande ook geen sprake zijn. De vorderingen tot vergoeding van schade (€ 69.780,- en € 48.556,25) en kosten van rechtsbijstand (€ 4.500,- en € 6.300,-) zullen derhalve eveneens worden afgewezen.
    
    2.18.	[gedaagde 1] zal als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij bij het eindvonnis in de aan de zijde van Alpha c.s. gevallen proceskosten in reconventie worden veroordeeld.
    
    2.19.	In afwachting van de aktewisseling in conventie zullen de beslissingen in reconventie worden aangehouden tot het eindvonnis.
    
    
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    in conventie
    
    3.1.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 26 oktober 2011 voor het nemen van een akte door Alpha c.s. over hetgeen is vermeld in r.o. 2.11, waarna[gedaagde 1]gden] vervolgens een antwoordakte kan nemen,
    
    3.2.	houdt iedere verdere beslissing aan,
    
    in reconventie
    
    3.3.	houdt iedere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. V. van der Kuil en in het openbaar uitgesproken op 28 september 2011.(
    
    2228/1928