ECLI:NL:GHSGR:2010:BN4183, Gerechtshof 's-Gravenhage, 17-08-2010, 200.019.253-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-08-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Koop en verkoop horecabedrijf. Dwaling samenstelling koopprijs? Aanvaard aanbod tot vermindering koopprijs? Boete. Gebrekkige levering?

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    Zaaknummer		: 200.019.253/01
    
    Zaak- en rolnummer rechtbank	: 299443 / HA ZA 07-3653
    
    Arrest van de eerste civiele kamer d.d. 17 augustus 2010 
    
    inzake
    
    
      [Naam],
      wonende te [plaats],
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. B.A. Boer te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      [naam],
      wonende te Dordrecht,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr.drs. H. Ferment te 's-Gravenhage.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 17 november 2008 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het op 29 oktober 2008 door de rechtbank in 's-Gravenhage tussen partijen gewezen vonnis. Bij memorie van grieven (met productie) heeft [appellant] twee grieven aangevoerd. Daartegen is door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord (met drie producties) verweer gevoerd; harerzijds zijn daarbij tevens incidenteel drie grieven te berde gebracht. Deze zijn door [appellant] bestreden bij memorie van antwoord in het incidenteel appel. Tenslotte hebben partijen hun procesdossiers overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1 De rechtbank heeft in het beroepen vonnis sub 2.1 tot en met 2.5 de belangrijkste feiten geresumeerd. Partijen hebben daartegen geen grieven aangevoerd, zodat deze samenvatting ook het hof tot uitgangspunt dient. Met inachtneming hiervan gaat het in dit geding in hoofdzaak om het volgende.
    
    1.1 Patijen hebben op 30 april 2007 een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de op dat moment door [geïntimeerde] onder de naam MAOZ Vegetarian als horecabedrijf gedreven eenmanszaak (hierna: de onderneming). Het hiervan opgemaakte contract bepaalt dat de verkoop de roerende zaken, de handelsnaam en het personeel omvat en dat de door [appellant] te betalen koopprijs € 60.000,- bedraagt.
    
    1.2 De levering van het verkochte is geëffectueerd per 1 september 2007, nadat [geïntimeerde] bij vonnis van 14 augustus 2007 van de kantonrechter te Rotterdam gemachtigd was [appellant] in haar plaats te stellen als huurder van de desbetreffende bedrijfsruimte.
    
    
      1.3 Naast de koopovereenkomst hebben partijen een overeenkomst onder de titel Vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin onder meer het volgende is bepaald:
      "(...) 2. De levering is afhankelijk van goedkeuring door de verhuurder, al dan niet middels gerechtelijke tussenkomst.
      3. Alvorens tot levering kan worden overgegaan in verband met de goedkeuring genoemd onder 2. zullen koper en verkoper gezamenlijk de onderneming drijven waarbij de vergoeding van koper bestaat uit een daling van de koopsom met
       € 2.500 per maand vanaf 1 mei 2007, eventueel durend tot het moment dat is komen vast te staan dat de goedkeuring door verhuurder niet verkregen zal worden, al dan niet door gerechtelijke tussenkomst.
      4. Indien levering door het ontbreken van goedkeuring door verhuurder niet zal plaatsvinden bedraagt de vergoeding van koper over de periode van 1 mei tot en met de datum waarop is komen vast te staan dat goedkeuring nimmer zal worden ontvangen een bedrag van € 0 vanaf 1 mei 2007. (...)"
    
    
    
      1.4 Van het koopcontract bestaan twee, nagenoeg gelijkluidende, versies, beide gedateerd op 30 april 2007. Elk van partijen heeft een versie in het geding gebracht. De versie van [appellant] (hierna: versie A) heeft als artikel 5 de volgende tekst:
      "5. Koopprijs
      De koopprijs bedraagt € 60.000 (zegge: zestigduizend euro). Verkoper en koper komen de volgende splitsing overeen:
      De koopprijs voor de roerende zaken beloopt € 45.000,00
      De koopprijs voor de handelsnaam beloopt € 15.000,00
      In totaal € 60.000,00
      (...)"
      In de door [geïntimeerde] overgelegde versie (hierna: versie B) staat € 60.000,00 in de plaats van € 45.000,00 en € 0 in de plaats van € 15.000,00.
      Tussen beide versies bestaan nog enkele kleine verschillen, die voor dit geding echter niet van belang zijn.
    
    
    1.5 [appellant] heeft € 35.000,- aan koopsom betaald aan [geïntimeerde].
    
    
      1.6 In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld om aan haar te betalen:
      (i) de resterende koopprijs van € 25.000,- vermeerderd met vertragingsrente,
      (ii) de koopsom van overgenomen voorraad ten bedrage van € 371,64
      (iii) een contractuele boete van € 6.000,-
      (iv) buitengerechtelijke incassokosten ten bedrag van € 1.158,-.
      Bij het vonnis heeft de rechtbank alleen de vordering onder (i) toegewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
    
    
    
      1.7 In eerste aanleg heeft [appellant] in reconventie gevorderd dat de rechtbank:
      (i) de koopprijs van de inventaris aanpast van € 45.000,- naar € 30.000,-
      (ii) de koopprijs als geheel verlaagt naar € 35.000,- mede door toepassing te geven aan het in de vaststellingsovereenkomst onder 3. bepaalde,
      (iii) [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling van € 13.217,- exclusief BTW als vergoeding van de waarde van niet geleverde lichtbakken.
      Bij het vonnis heeft de rechtbank alleen de vordering onder (iii) toegewezen, tot een bedrag € 4.800,-, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
    
    
    
      1.8 In hoger beroep heeft [appellant] een brief van 3 september 2007 in het geding gebracht, waarin [geïntimeerde] aan [appellant] schrijft:
      "(...) Hierbij zend ik u de eindrekening voor de Coolsingel 87a
      Oorspronkelijke koopsom	60000
      Aftrek	10000 (zie vaststellingsovereenkomst)
      Aanbetaald:	5000
      Te betalen:	45000
      Betaald op 3 september 2007 een bedrag van 30.000,-.
      De overige 15.000,- euro dient uiterlijk 30 september 2007 te zijn bijgeschreven op rekeningnummer ...."
    
    
    2 Alvorens de grieven te behandelen besteedt het hof aandacht aan de omstandigheid dat er twee versies van het koopcontract zijn opgemaakt en door beide partijen zijn ondertekend. [appellant] heeft aangevoerd dat hij niet weet waarom er twee overeenkomsten in omloop zijn. [geïntimeerde] stelt dat aanvankelijk versie A was getekend, waarna haar advocaat had opgemerkt dat de handelsnaam niet verkocht kon worden omdat de onderneming deel uitmaakt van een franchiseketen. Daarna is versie B opgemaakt en getekend, waarin de waarde van de handelsnaam op nihil is gesteld maar de totale koopprijs is gehandhaafd op € 60.000,-. [appellant] heeft deze toelichting van [geïntimeerde] niet voldoende weersproken. Omdat deze het hof plausibel voorkomt, zal het hof ervan uitgaan dat versie B de uiteindelijk door partijen gemaakte afspraken weergeeft.
    
    3 De grieven in het principaal beroep.
    
    3.1 Met zijn eerste grief beklaagt [appellant] zich, naar het hof begrijpt, erover dat de rechtbank zijn vordering om de koopprijs met een bedrag van € 15.000,- aan te passen heeft afgewezen. [appellant] stelt hiertoe dat de koopprijs is bepaald aan de hand van twee inventarislijsten die hem door [geïntimeerde] ter hand waren gesteld. Volgens [appellant] zijn de daarop vermelde boekwaardes, € 30.030,- en € 17.730,-, bij elkaar opgeteld en dat heeft naar zijn zeggen geleid tot een afgeronde koopprijs van € 45.000,- voor de roerende goederen. Later - het hof begrijpt: na het ondertekenen van beide versies van het koopcontract - heeft [appellant] vastgesteld dat de lijsten elkaar "overlappen" en dat de bedragen van de boekwaarden niet opgeteld hadden moeten worden. [appellant] stelt dat hij in dit opzicht gedwaald heeft (hij duidt dit ook wel aan als een vergissing). De waarde van de inventaris had op € 30.000,- moeten worden bepaald. Hij vordert geen vernietiging van de overeenkomst maar aanpassing van de koopprijs.
    
    3.2 [geïntimeerde] heeft daartegen het volgende, beknopt weergegeven, ingebracht. De inventarislijsten zijn ontleend aan de - naar het hof begrijpt: door een accountantskantoor bijgehouden - administratie van de onderneming en de ene lijst, die een boekwaarde van € 30.030,- vermeldt, is slechts een verbeterde versie van de andere. Dat blijkt ook uit de datering van de lijsten. De boekwaarde van de inventaris is niet interessant, het gaat erom dat partijen een koopprijs van € 60.000,- overeengekomen zijn voor de onderneming als geheel. [appellant] heeft er vóór de procedure in eerste aanleg nimmer over geklaagd dat hij minder (inventaris) heeft gekregen dan hij vooraf gezien had. Zijn klacht is tardief. Na het vonnis heeft de financieel adviseur van [appellant] een brief, gedateerd 4 maart 2009, aan de door [geïntimeerde] ingeschakelde deurwaarder geschreven, waarin een erkenning van [appellant] is vervat dat hij, na toepassing van de hierboven sub 1.8 vermelde brief, nog € 15.000,- diende te voldoen. Daarmee spoort niet dat [appellant] een verlaging van de koopprijs wil bereiken.
    
    3.3 Dit verweer van [geïntimeerde] slaagt. Bij lezing van de inventarislijsten is duidelijk, en moet [appellant] redelijkerwijs dus ook begrepen hebben, dat de meer uitgebreide lijst een verbeterde versie van de andere is. Zo nodig had [appellant] hierover zekerheid kunnen verkrijgen door daarover aan [geïntimeerde] of haar accountant een vraag te stellen. Indien aangenomen zou kunnen worden dat [appellant] hierover gedwaald heeft, geldt dat het niet goed lezen voor zijn risico komt en dat hij aldus een redelijkerwijs van hem te verwachten maatregel had kunnen nemen om de dwaling te voorkomen. De rechtbank heeft dan ook op goede grond geen aanleiding gezien de vordering tot aanpassing van de koopprijs toe te wijzen. [appellant] heeft nog aangevoerd dat voor de inventaris een koopprijs van € 45.000,- is overeengekomen, maar het hof passeert dat betoog omdat het zonder een passende verklaring, die ontbreekt, niet te rijmen is met het feit dat [appellant] versie B van het contract heeft getekend waarin aan de inventaris een waarde van € 60.000,- is toegekend.
    
    3.4 Grief I wordt daarom verworpen.
    
    3.5 Met grief II verwijt [appellant] de rechtbank dat zij van de vordering van [geïntimeerde] ten onrechte niet een gedeelte van € 10.000,- heeft afgewezen. [appellant] doet hiertoe een beroep op artikel 3 van de vaststellingsovereenkomst en stelt dat hij op basis daarvan over de maanden mei tot en met augustus een bedrag van € 2.500,- per maand in mindering mocht brengen op de koopprijs. Hij meent dat hij dit kon doen ongeacht de vraag of hij in deze periode te zamen met [geïntimeerde] de onderneming heeft gedreven. [geïntimeerde] heeft dat laatste ook niet van hem verlangd en zij heeft zelfs tegengehouden dat [appellant] in de winkel meewerkte. Uit de sub 1.8 genoemde brief van [geïntimeerde] volgt dat deze een korting van € 10.000,- op de koopprijs aanvaard heeft, aldus [appellant].
    
    3.6 [geïntimeerde] heeft als verweer het volgende, samengevat, aangevoerd. Artikel 3 van de vaststellingsovereenkomst koppelt de vermindering van de koopprijs aan het gezamenlijk drijven van de onderneming. Tussen partijen is niet in debat dat [appellant] maar een aantal dagen in de maand mei in de onderneming werkzaam is geweest. Een grond tot vermindering van de koopprijs is er daarom niet. Pas nadat [geïntimeerde] zich van juridische bijstand had voorzien is haar duidelijk geworden dat zij ten onrechte in de brief van 3 september 2007 een korting van € 10.000,- heeft opgenomen.
    
    3.7 De uitleg van [geïntimeerde] staat op gespannen voet met de afrekening die zij op 3 september 2007 heeft opgemaakt en waarin zij onder verwijzing naar de vaststellingsovereenkomst een aftrek van € 10.000,- heeft opgenomen. Het hof leidt hieruit af dat [geïntimeerde] om haar moverende redenen aanleiding heeft gezien een aftrek toe te passen. Deze geste laat zich, indien deze niet moet worden begrepen als een - ook van haar zijde - authentieke uitleg van de vaststellingsovereenkomst, duiden als een aanbod tot afstand in de zin van artikel 6:160 lid 2 BW. Nu niet blijkt dat [appellant] dit aanbod onverwijld heeft afgewezen geldt het als aanvaard.
    
    3.8 Hieruit volgt dat [geïntimeerde] in rechte geen aanspraak meer kan maken op het bewuste bedrag van € 10.000,-. Grief II treft doel.
    
    4 De grieven in het incidenteel appel.
    
    4.1 De eerste grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] geen aanspraak kan maken op de contractuele boete, waartoe de rechtbank heeft overwogen dat [geïntimeerde] daarop alleen aanspraak kan maken indien [appellant] zijn verplichtingen in het geheel of grotendeels niet nakomt. Dat is hier volgens de rechtbank niet aan de orde omdat [appellant] de onderneming heeft afgenomen en zijn betalingsverplichting voor een groot deel is nagekomen. [geïntimeerde] bestrijdt dit oordeel met de stelling dat [appellant] een substantieel deel van de koopprijs zonder goede grond onbetaald heeft gelaten
    
    4.2 In zijn verweer hiertegen heeft [appellant] zijn betoog omtrent de uitleg van artikel 3 van de vaststellingsovereenkomst en zijn beroep op dwaling herhaald. Tevens heeft hij een beroep op artikel 6:92 BW gedaan.
    
    
      4.3 Het hof overweegt hierover het volgende. [geïntimeerde] doet haar aanspraak op de contractuele boete steunen op artikel 9 van het koopcontract, dat luidt:
      "9. Verzuim en wanprestatie
      Indien één van beide partijen, na bij aangetekende brief met bericht van ontvangst in verzuim te zijn gesteld, gedurende meer dan zeven dagen na dagtekening van die brief nalatig is zijn verplichtingen uit deze overeenkomst alsnog na te komen, dan is de andere partij gerechtigd tot een forfaitaire schadevergoeding te vorderen van 10% van de koopsom, onverminderd diens recht om alsnog nakoming of ontbinding te vorderen.(...)"
      Tussen partijen is niet in geschil dat deze contractsbepaling moet worden uitgelegd als een boetebeding in de zin van artikel 6:91 BW. Uit de gedingstukken blijkt tevens dat de advocaat van [geïntimeerde] [appellant] bij een aangetekende brief met ontvangstbevestiging tot nakoming van zijn betalingsverplichting heeft aangemaand en aldus in gebreke heeft gesteld. Voorts staat vast dat [appellant] vervolgens niet tot enige betaling is overgegaan. Daarmee is voldaan aan de voorwaarden waaronder [geïntimeerde] ingevolge de koopovereenkomst op de boete aanspraak kon maken.
      Het beroep op artikel 6:92 BW kan [appellant] niet baten, nu het contract [geïntimeerde] de bevoegdheid geeft naast nakoming op betaling van de boete aanspraak te maken.
    
    
    4.4 Het hof kan de rechtbank op dit punt dan ook niet in haar oordeel volgen. De enkele omstandigheid dat [appellant] van de volgens de rechtbank verschuldigde koopprijs van € 60.000,- meer dan de helft had voldaan is onvoldoende reden om het desbetreffende onderdeel van de vordering van [geïntimeerde] af te wijzen. Grief I slaagt.
    
    
      4.5 De grieven II en III lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Deze zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat tot de inventaris die [geïntimeerde] ingevolge de overeenkomst aan [appellant] behoort te leveren ook een aantal lichtbakken aan de gevel van het gehuurde gerekend moet worden en dat [geïntimeerde] nagelaten heeft de eigendom daarvan over te dragen. [appellant] heeft daardoor volgens de rechtbank schade geleden, die door haar is begroot op een bedrag dat door [geïntimeerde] is genoemd, te weten € 4.800,-. 
      [geïntimeerde] heeft deze grieven onderbouwd met, samengevat, het volgende betoog. De lichtbakken aan de gevel zijn aanwezig gebleven. Zij heeft daarin zelf bij het begin van de exploitatie nieuwe tekstplaten en verlichting laten aanbrengen. Enkel deze zaken behoorden tot hetgeen overgedragen moest worden. De rechtbank heeft verwezen naar een lijst, die door [appellant] op 3 september 2007 is opgemaakt en door haar is getekend; die lijst trad niet in de plaats van de overeenkomst. Op de eerder genoemde inventarislijsten komen de lichtbakken niet voor. Daarom lijdt [appellant] geen schade als deze bakken hem niet in eigendom geleverd zijn. Hij behoudt het genot ervan. [geïntimeerde] betwist de bewering van de verhuurder dat de lichtbakken zijn eigendom zijn. De rechtbank had [appellant] derhalve geen schadevergoeding mogen toekennen. Ware dat anders, dan heeft te gelden dat [appellant] zijn schade niet voldoende heeft onderbouwd. De aanwezige lichtbakken zijn zeer oud en hebben niet of nauwelijks restwaarde.
    
    
    4.6 [appellant] heeft dit betoog bestreden en blijft zich beroepen op de lijst van 3 september 2007. Hij bestrijdt niet dat deze lijst door hem is opgemaakt.
    
    
      4.7 Het hof overweegt het volgende. Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] het gebruik en genot van de aanwezige lichtbakken aan de gevel heeft gekregen. Zijn beroep op wanprestatie is kennelijk dan ook slechts gebaseerd op de stelling dat hem niet de eigendom daarvan is overgedragen. Uitgangspunt bij de beoordeling hiervan behoort de inventarislijst te zijn waarnaar in de koopovereenkomst wordt verwezen. Deze lijst bevat op dit punt alleen de vermelding "[V]", waarbij in de kolom Investering een bedrag van € 5.211,49 is vermeld. [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing aangevoerd dat dit ziet op een nota van 10 juli 2006 van [V] hierna: [V]) ter hoogte van dat bedrag. [appellant] heeft dat niet betwist. Deze nota vermeldt dat aan Maoz Vegetarian zijn geleverd onder meer tekstplaten, 1 set van 3 dia's in lichtbakken op kopsekant, een set van 5 lichtbakjes afmeting 55 x 60 cm, 24 TL-buizen en starters, alsmede plaatsingskosten inclusief verwijderen oude lichtbakken. Het hof begrijpt dat daarin niet de grote lichtbakken zijn begrepen die te zien zijn op de foto's die partijen overgelegd hebben. Daaruit volgt dat [geïntimeerde] op grond van de inventarislijst niet gehouden was de eigendom van deze lichtbakken aan [appellant] over te dragen.
      In de door [appellant] opgemaakte lijst van 3 september 2007 wordt vermeld: 
      "3x verlichting en reclame MAOZ, en/of lichtbak buiten om elke hoek van de winkel" en "1x verlichting buiten rondom de dak heen, en/of lichtbak buiten". Tegen de achtergrond van de desbetreffende vermelding in de inventarislijst en de door [geïntimeerde] gegeven, niet betwiste informatie omtrent de levering van [V] kan het hof de geciteerde bewoordingen slechts zo lezen dat [appellant] redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat hem wel de door [V] geleverde en aangebrachte zaken (tekstplaten en dergelijke) werden overgedragen maar niet de lichtbakken zelf waarin [V] tekstplaten heeft geplaatst. Dit wordt bevestigd door de mededeling van de verhuurder die stelt dat de lichtbakken zijn eigendom zijn. Daaruit valt af te leiden dat deze tot het gehuurde behoren en aldus ten gebruike van [appellant] als huurder staan.
    
    
    4.8 Bij deze stand van zaken moet de conclusie zijn dat [geïntimeerde] niet jegens [appellant] tekortgeschoten is en dat [appellant] jegens haar geen aanspraak op schadevergoeding geldend kan maken. De grieven slagen.
    
    5 [geïntimeerde] heeft geen grieven aangevoerd tegen de afwijzing van haar vordering betreffende de overname van bedrijfsvoorraad en buitengerechtelijke kosten. Het hof neemt daarom aan dat deze afwijzing ook in de ogen van [geïntimeerde] naar behoren gemotiveerd is en dat het vonnis in zoverre bekrachtigd kan worden.
    
    6 Dit leidt tot de volgende slotsom.
    
    6.1 De vordering in conventie komt voor toewijzing in aanmerking tot een bedrag van € 15.000,- als restant van de koopsom en € 6.000,- ter zake van boete, dus te zamen € 21.000,-. De rechtbank heeft in totaal € 25.000,- toewijsbaar geacht, zodat het vonnis ten dele vernietigd zal worden.
    
    6.2 De vordering in reconventie komt niet voor toewijzing in aanmerking. Het tegengestelde oordeel van de rechtbank wordt niet gevolgd en in zoverre wordt haar vonnis vernietigd.
    
    6.3 [appellant] is in conventie als grotendeels en in reconventie als geheel in het ongelijk gesteld te beschouwen. Hij behoort dan ook de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde], zowel in conventie als in reconventie, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep te dragen.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    * vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van 29 oktober 2008 van de rechtbank te 's-Gravenhage ten aanzien van de in het dictum onder 5.1., 5.4. en 5.6. vermelde beslissingen,
    
    en, in zoverre opnieuw rechtdoende,
    
    * in conventie: veroordeelt [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 21.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 12 oktober 2007 tot de dag van betaling;
    
    * wijst de vordering in reconventie af;
    
    * bekrachtigt het beroepen vonnis voor het overige;
    
    * veroordeelt [appellant] in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde], tot op heden begroot op € 975,- voor verschotten en € 1.737,- voor salaris advocaat;
    
    * verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, G. Dulek-Schermers en J.C.N.B. Kaal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 augustus 2010 in aanwezigheid van de griffier.