ECLI:NL:GHLEE:2009:BK4417, Gerechtshof Leeuwarden, 24-11-2009, 200.042.382/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-11-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voorschot in kort geding op in de toekomst te lijden schade vanwege verlies arbeidsvermogen.

Arrest d.d. 24 november 2009
      Zaaknummer 200.042.382/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. drs. M.R. van der Pol, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Achmea Schadeverzekeringen N.V.,
      gevestigd te Leeuwarden,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: Achmea,
      advocaat: mr. J. Schep, kantoorhoudende te Apeldoorn.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 12 augustus 2009 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 28 augustus 2009 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Achmea tegen de zitting van 15 september 2009.
    
    
    De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep (met producties) luidt:
    
    
      "bij arrest voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad (en voor zo mogelijk in spoedappèl):
      a.	te vernietigen het vonnis door de (Voorzieningenrechter van de) Rechtbank te Leeuwarden op 12 augustus 2009 in Kort Geding tussen partijen gewezen onder nummer 98124/KGZA 09-215
    
    
    en opnieuw rechtdoende,
    
    b.	[appellant] zijn eis in eerste aanleg (bij Kort Geding dagvaarding ingesteld) alsnog integraal toe te wijzen
    
    
      (en zo cfr. de eis in eerste aanleg
      I.	Gedaagde, Achmea voornoemd, te veroordelen om- als gevolg van het ongeval d.d. 18 mei 2004 -aan eiser, [appellant] voornoemd, te betalen -bij wijze van een nader voorschot onder algemene titel op de schadevergoeding - een voorschot ad € 25.000,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag,
    
    
    II.	Gedaagde, Achmea voornoemd,  te veroordelen in de kosten van dit geding.)
    
    c. geïntimeerden te veroordelen in de kosten van beide instanties."
    
    
    Bij memorie van antwoord is door Achmea verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "op bovenstaande gronden vordert geïntimeerde dat de stellingen en vorderingen van appellant zullen worden afgewezen, de tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerde grieven ongegrond zullen worden verklaard en het vonnis zal worden bekrachtigd en appellant bij arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard zal worden veroordeeld in de kosten van het proces in hoger beroep, met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd te zijn met ingang van 14 dagen na de datum van het in deze zaak te wijzen arrest en met bepaling dat appellant ten titel van nasalaris een bedrag verschuldigd is van € 131 verhoogd met € 68 in geval van betekening van het arrest."
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft vijf grieven opgeworpen.
    
    
    De beoordeling
    
    
      Vaststaande feiten
      1. Tegen de vaststelling van de feiten door de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.11) van het vonnis van 12 augustus 2009 zijn geen grieven gericht, zodat ook in appel van deze feiten kan worden uitgegaan. 
    
    
    
      Procedure in eerste aanleg
      2. [appellant] vordert betaling door Achmea van een nader voorschot van € 25.000,00. Aan deze vordering legt hij ten grondslag dat hij bij een aanrijding die veroorzaakt is door een verzekerde van Achmea letsel heeft opgelopen, waardoor hij schade heeft geleden en nog zal lijden. Volgens [appellant] bedraagt de door hem geleden schade vanwege verlies aan verdienvermogen (hierna: v.a.v.) over de jaren 2004 tot en met 2008 ongeveer  € 159.000,00 (subsidiair ongeveer € 89.000,00) en zal over de jaren vanaf 2008 sprake zijn van een schade van telkens 
      € 280.000,00. [appellant] heeft verder aangevoerd dat hij andere schadeposten heeft tot een bedrag van tenminste € 24.000,00, naast een aantal p.m. posten. De door Achmea betaalde voorschotten - € 82.434,00 - staan niet meer in verhouding tot zijn schade, stelt [appellant], die er verder op heeft gewezen dat hij daardoor in financiële problemen is geraakt. 
    
    
    3. Nadat Achmea verweer had gevoerd tegen de vordering van [appellant] heeft de voorzieningenrechter de vordering afgewezen. Aan dit oordeel heeft zij, in het kort, ten grondslag gelegd dat onvoldoende zekerheid bestaat over de juistheid van de door [appellant] aan zijn vordering ten grondslag gelegde uitgangspunten over het v.a.v. en dat om die reden niet voldoende aannemelijk is dat de door [appellant] geleden schade vanwege v.a.v. hoger is dan het hem toegekende voorschot. Verder oordeelde de voorzieningenrechter dat ook over de andere schadeposten teveel onzekerheid bestond om er een aanvullend voorschot op te baseren.
     
    
    
      Bespreking van de grieven
      4. Met de grieven komt [appellant] op tegen het hiervoor weergegeven oordeel van de voorzieningenrechter. De grieven, die met elkaar samenhangen, stellen dit oordeel integraal ter discussie en leggen de beoordeling van de vordering daarmee in volle omvang aan het hof voor. Het hof zal de grieven tezamen bespreken. 
    
    
    5. Het hof stelt, met de voorzieningenrechter, voorop dat bij de toewijzing van een geldvordering in kort geding terughoudendheid op zijn plaats is. Om die reden dient het hof, overeenkomstig vaste rechtspraak van de Hoge Raad, niet alleen te onderzoeken of het bestaan van een vordering van [appellant] op Achmea voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl het hof in de afweging van de belangen van [appellant] en Achmea mede zal hebben te betrekken de vraag naar het restitutierisico.
    
    6. Partijen zijn het er terecht over eens dat indien de vordering strekt tot betaling van een voorschot op schadevergoeding, bij het antwoord op de vraag of de vordering voldoende aannemelijk is niet slechts rekening hoeft te worden gehouden met de reeds geleden schade, maar dat ook toekomstschade toewijzing van de vordering (mede) kan rechtvaardigen, mits in hoge mate aannemelijk is dat in de toekomst schade zal worden geleden. 
    
    7. Voor het ongeval genoot [appellant] inkomsten als vennoot van de v.o.f. Auto Herstel Mid Friesland, een autoschadeherstelbedrijf, en als directeur van [persoonsnaam] Beheer B.V., een vennootschap die eigenaar is van een pand dat aan een supermarkt wordt verhuurd. [appellant] is met ingang van 1 januari 2006 uitgetreden uit de v.o.f. Zijn salaris uit [appellant] Beheer is in de loop van 2004 met terugwerkende kracht op nihil gesteld. 
    
    
      8. Naar voorlopig oordeel van het hof heeft [appellant] met de door hem overgelegde medische stukken, waaronder de rapporten van neuroloog [persoonsnaam] en van arts assistent orthopedie [persoonsnaam] (onder supervisie van orthopeed [persoonsnaam]), voldoende aannemelijk gemaakt dat hij als gevolg van zijn door het ongeval veroorzaakte medische beperkingen niet in staat is om zware lichamelijke werkzaamheden te verrichten. Dat wordt door Achmea ook niet betwist. Partijen verschillen echter van mening over de vraag of dat ook betekent dat [appellant] volledig arbeidsongeschikt is voor zijn werk in het autoschadeherstelbedrijf. [appellant] heeft een rapport van de arbeidsdeskundige van het UWV overgelegd. In dat rapport overweegt de arbeidsdeskundige onder meer:
      Gelet op de door de verzekeringsarts vastgestelde belastbaarheid van belanghebbende is belanghebbende ongeschikt te achten voor deze functie daar de belastbaarheid op de hierna genoemde aspecten in de functie ruimschoots wordt overschreden.
      de werkzaamheden die belanghebbende verrichtte zijn te zwaar, met name gerekend over de gehele dag is het werken met schuurmachines (ook trillingen) en steeds staand en gebogen werken.
      Uit deze overwegingen van de arbeidsdeskundige, die overigens niet gemotiveerd zijn betwist door Achmea, volgt dat [appellant] de (meeste) uitvoerende werkzaamheden in het autoschadeherstelbedrijf niet kan verrichten. Dat ligt ook wel voor de hand, nu algemeen bekend is dat (een substantieel deel van) het uitvoerende werk in een autoschadeherstelbedrijf zwaar lichamelijk werk betreft. Uit hetgeen vast is komen te staan over het bedrijf van de v.o.f. leidt het hof af dat dit ten tijde van het ongeval een betrekkelijk klein bedrijf was, waarin beide vennoten uitvoerende werkzaamheden verrichtten (in 2003 bedroegen de salariskosten ongeveer € 35.000,00). Onder die omstandigheden ligt het niet voor de hand dat indien één van de vennoten niet of nauwelijks meer in staat is uitvoerende werkzaamheden te verrichten voor hem binnen de onderneming andere werkzaamheden voorhanden zijn. Dat [appellant] en zijn vennoot besloten hebben de vennootschap in 2006 te beëindigen, kan [appellant] in dat licht bezien naar voorlopig oordeel van het hof niet worden tegengeworpen. Dat [appellant] in de jaren 2004 en 2005, overeenkomstig het vennootschapscontract, een aanzienlijk lager winstaandeel heeft ontvangen dan 50%, kan [appellant] evenmin euvel worden geduid.
    
    
    9. Het hof gaat er gezien het voorgaande, voorshands oordelend, vanuit dat bij de berekening van de schade vanwege v.a.v. van [appellant] over 2004 en 2005 bij de bepaling van het inkomen na ongeval dient te worden uitgegaan van het daadwerkelijk  door [appellant] genoten inkomen uit de v.o.f., vermeerderd met de door hem in die jaren ontvangen WAZ-uitkering. Dat betekent dat, gelet op de overgelegde gegevens over het inkomen van [appellant], uitgegaan kan worden van een (bruto) inkomen na ongeval van € 9.389,00 (winst uit onderneming) over 2004 en van € 21.360,00 (€ 2.657,00 aan WAZ en € 18.703,00 aan winst uit onderneming) over 2005. In de situatie zonder ongeval zou [appellant] in 2004 en 2005 aanspraak hebben gehad op 50% van de winst uit onderneming. Daarmee is zonder de door [appellant] bepleite en door Achmea betwiste correcties respectievelijk € 26.083,00 en € 30.177,00 gemoeid, zodat de jaarschades respectievelijk € 16.719,00 en € 8.817,00 bruto bedragen. Wanneer rekening wordt gehouden met de door Achmea schattenderwijs op ongeveer 30% berekende belastingdruk - volgens [appellant] zou geen belasting verschuldigd zijn -, resteren schadebedragen van - afgerond - € 11.600,00 en € 6.200,00. 
    
    
      10. Het hof volgt Achmea dus niet in haar stelling dat voor het inkomen zonder ongeval vanaf 2004 moet worden uitgegaan van de gemiddelde winst uit onderneming over de jaren 2000 tot en met 2003. Uitgangspunt is de daadwerkelijk gerealiseerde winst uit onderneming gedurende de jaren dat [appellant] een deel van het inkomen uit onderneming ontving. Op dat inkomen dient eventueel een correctie te worden aangebracht in verband met het feit dat [appellant] slechts een beperkte bijdrage kon leveren aan de winst. Omdat partijen van mening verschillen over de omvang van die correctie en daarover ook geen concrete gegevens beschikbaar zijn, zal het hof in het kader van deze procedure die correctie buiten beschouwing laten. Voor de periode vanaf 2007 zal het hof, voorshands oordelend, uitgaan over de gemiddelde winst uit onderneming (zonder correcties) in de daaraan voorafgaande vijf jaren. Deze winst bedraagt € 27.986,00 (2002), € 38.038,00 (2003), € 52.516,00 (2004), € 60.273,00(2005) en 
      € 44.965,00 (2006), derhalve gemiddeld € 46.757,00. 50% daarvan is € 23.378,00. 
    
    
    11. In het jaar 2006 heeft [appellant] een bedrag van € 18.160,00 aan stakingswinst uit de v.o.f. ontvangen, met welk bedrag volgens de eigen berekeningen van [appellant] rekening gehouden moet worden, zodat het hof daar in het kader van dit kort geding ook vanuit gaat, en een bedrag van € 4.922,00 aan WAZ-uitkering. De som van deze bedragen komt ongeveer overeen met 50% van de winst uit onderneming (zonder correcties) over dat jaar, zodat bij deze uitgangspunten van schade vanwege v.a.v. geen sprake is. 
    
    12. In de jaren 2007 en 2008 heeft [appellant] respectievelijk € 2.527,00 en € 10.071,00 aan inkomen uit een WAZ-inkomen ontvangen, zodat zijn schade vanwege v.a.v. respectievelijk € 20.851,00 en € 13.307,00 bruto bedraagt. Netto komt dat, bij een belastingdruk van 30%,  neer op - afgerond - € 14.600,00 en € 9.300,00.
    
    
      13. In 2009 ontvangt [appellant] een WAZ-uitkering van € 483,50 per maand, derhalve 
      € 6.264,00 per jaar. De jaarschade bedraagt dan € 17.114,00 bruto,afgerond
      € 12.000,00 netto. 
    
    
    
      14. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de schade vanwege v.a.v. tot en met 2009 € 11.600,00 + € 6.200,00 + € 14.600,00 +€ 9.300,00 + € 12.000,00 = 
      € 54.000,00 bedraagt zonder dat rekening is gehouden met de door [appellant] bepleite correctie de winst uit onderneming uit de v.o.f. Ook is geen rekening gehouden met de door [appellant] gestelde maar door Achmea betwiste schade vanwege v.a.v. in verband met het wegvallen van de inkomsten van [appellant] uit [persoonsnaam] Beheer. Daarentegen is wel rekening gehouden met een gemiddelde belastingdruk van 30% over het weggevallen inkomen uit onderneming. Naar het oordeel van het hof is, nu bij de berekening van dit schadebedrag op de meeste discussiepunten de uitgangspunten van Achmea zijn gevolgd, terwijl andere keuzes die tot een hogere schade zouden leiden ook verdedigbaar zijn, in hoge mate aannemelijk dat een bodemrechter over de jaren 2004 tot en met 2009 in elk geval dit schadebedrag toewijsbaar zal oordelen. 
    
    
    15. Het hof gaat voorbij aan de stelling van Achmea dat [appellant] mogelijk in staat moet worden geacht om naast zijn (eventuele) werkzaamheden voor [persoonsnaam] Beheer andere werkzaamheden te verrichten waardoor het wegvallen van zijn inkomsten uit de v.o.f. (geheel of gedeeltelijk) gecompenseerd kan worden. Dat [appellant] in de afgelopen periode dergelijke werkzaamheden verricht heeft, is gesteld noch gebleken. Dat hij door die werkzaamheden na te laten zijn schadebeperkingsplicht heeft geschonden, is evenmin gesteld of gebleken, zodat voor de begroting van de geleden schade de stellingen over een eventueel resterende verdiencapaciteit niet van belang zijn. 
    
    16. Indien Achmea stelt dat [appellant] in de toekomst in staat zal zijn om inkomsten te verwerven in plaats van de weggevallen inkomsten uit de v.o.f. heeft zij deze stelling, in het licht van hetgeen nu bekend is over de beperkingen van [appellant], diens leeftijd en arbeidsverleden, onvoldoende onderbouwd. Op basis van deze gegevens kan er, zeker wanneer er met Achmea van wordt uitgegaan dat [appellant] zijn werkzaamheden voor [persoonsnaam] Beheer wel kan continueren, niet van worden uitgegaan dat [appellant] in staat zal zijn om binnen afzienbare termijn de weggevallen inkomsten uit de v.o.f. te compenseren met inkomsten uit andere werkzaamheden. In dit kader overweegt het hof dat Achmea ook niet heeft aangegeven welke werkzaamheden [appellant] zou kunnen verrichten en wat hij daarmee zou kunnen verdienen. Ook over de kansen van de inmiddels 59 jaar oude [appellant] op de arbeidsmarkt heeft Achmea niets concreets gesteld. Onder deze omstandigheden kan het enkele feit dat in het kader van het voorlopig deskundigenonderzoek ook onderzoek wordt gedaan naar de eventuele resterende verdiencapaciteit van [appellant] niet de conclusie dragen dat aannemelijk is dat [appellant] in staat is om niet alleen bij [persoonsnaam] Beheer inkomsten te verwerven, zoals Achmea stelt maar [appellant] betwist, maar daarnaast ook nog andere inkomsten ter compensatie van de weggevallen inkomsten uit de v.o.f. 
    
    17. Naar het oordeel van het hof is in hoge mate aannemelijk dat ook voor de eerstkomende jaren rekening gehouden kan worden met een jaarschade vanwege v.a.v. van € 12.000,00, het voor 2009 berekende bedrag, dat zoals reeds is overwogen een minimumkarakter heeft. Nu gesteld noch gebleken is dat in dit geval sprake is van een hoog overlijdensrisico en evenmin dat Achmea opteert voor een jaarlijkse afwikkeling van de schade, acht het hof het in dit geval verantwoord om de toekenning van het voorschot mede te baseren op in de toekomst te lijden schade. Het hof verwijst in dit kader naar hetgeen in rechtsoverweging 6 is overwogen.  
    
    
      18. Bij een schade vanwege v.a.v. tot en met 2009 van € 54.000,00 en een smartengeld van € 10.000,00, het door Achmea genoemde bedrag, bedraagt de totale geleden schade uit hoofde van deze twee schadeposten € 64.000,00. Twee andere door [appellant] opgevoerde schadeposten, kosten van fysiotherapie en reiskosten, zijn niet door Achema betwist. Met deze posten komt de totale schade op € 66.500,00. Dat is minder dan het tot op heden betaalde voorschot, 
      € 82.500,00. Wanneer echter ook rekening wordt gehouden met de in de toekomst te lijden schade vanwege v.a.v is toewijzing van een voorschot van € 25.000,00 niet onverantwoord. Het is immers in hoge mate aannemelijk dat de bodemrechter bij de begroting van de toekomstschade vanwege v.a.v. in elk geval zal uitgaan van een jaarschade van € 12.000,00. 
    
    
    19. Dat [appellant] op zichzelf een spoedeisend belang heeft bij toewijzing van zijn vordering staat niet ter discussie. De vraag die resteert is of het restitutierisico aan toewijzing van de vordering in de weg staat, zoals Achmea betoogd heeft. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend. Aan Achmea kan worden toegegeven dat de liquiditeitsproblemen van [appellant], die ten grondslag zijn gelegd aan de vordering tot toekenning van een nader voorschot, minst genomen een indicatie vormen voor het bestaan van een restitutierisico. Daar staat tegenover dat uit hetgeen is gebleken over de vermogenspositie van [appellant], die eigenaar is van een woning en alle aandelen houdt van [persoonsnaam] Beheer, niet zonder meer aannemelijk is dat [appellant] geen verhaal zal bieden wanneer Achmea teveel voorschotten betaald zal blijken te hebben. Uit hetgeen hiervoor is overwogen over de omvang van de schade van [appellant] volgt dat het hof de kans dat de bodemrechter de schade zal begroten op een bedrag van minder dan € 107.500,00 (het betaalde voorschotbedrag vermeerderd met een voorschot van € 25.000,00) zeer klein acht. Gelet op de nog resterende discussiepunten tussen partijen acht het hof de kans dat de bodemrechter de schade uiteindelijk op een (aanzienlijk) hoger schadebedrag zal begroten veel groter. Het hof heeft immers nog geen rekening gehouden met enkele andere door [appellant] opgevoerde schadeposten - zoals verlies zelfwerkzaamheid, verbouwkosten - en heeft bij de schade vanwege v.a.v. Achmea op vrijwel alle discussiepunten het voordeel van de twijfel gegeven. 
    
    20. De slotsom is dat de vordering van [appellant] tot betaling van een aanvullend voorschot van € 25.000,00 toewijsbaar is. De grieven slagen dus. Het hof zal het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigen.
    
    21. Achmea zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat 1 punt tarief III)
    
    
    De beslissing
    
    Het gerechtshof:
    
    vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter en opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt Achmea om aan [appellant] te betalen, als voorschot op de uiteindelijk verschuldigde schadevergoeding, een bedrag van € 25.000,00;
    
    
      veroordeelt Achmea in de proceskosten van het geding in beide instanties en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot:
      -	voor het geding in eerste aanleg op € 347,97 aan verschotten en op 
       	€ 816,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat;
      -	voor het geding in hoger beroep op € 835,97 aan verschotten en op
       	€ 1.158,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat;
    
    
    verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Kuiper en De Hek, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 24 november 2009 in bijzijn van de griffier.