ECLI:NL:GHSHE:2002:AE9332, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-04-2002, C001043 / BR
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2002-04-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

typ. GH
      rolnr. C001043/BR 
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      tweede kamer, van 23 april 2002,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de vennootschap naar Amerikaans recht 
      FERNO WASHINGTON INC.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Wilmington, Ohio, Verenigde Staten van Amerika,
      appellante,
      procureur: mr J.B. Kin,
    
    
    t e g e n :
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      AMBUTAX BV,
      gevestigd en kantoorhoudende te Veghel,
      geïntimeerde,
      procureur: mr J.E. Benner,
    
    
    op het bij dagvaarding van 2 oktober 2002 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank te Breda tussen appellante, Ferno, als gedaagde en geïntimeerde, Ambutax, als eiseres onder rolnummer 73215/HAZA 99-947 gewezen vonnis van 4 juli 2000.
    
    
    1. De eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis waarvan beroep, dat zich bij de processtukken bevindt.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      Van dit vonnis is Ferno tijdig in hoger beroep gekomen.
      Bij memorie van grieven heeft Ferno onder overlegging van een productie acht grieven aangevoerd en geconcludeerd zoals in het petitum van de memorie van grieven nader staat omschreven.
      Bij memorie van antwoord heeft Ambutax de grieven bestre-den en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van Ferno in de kosten van het geding.
      Vervolgens hebben partijen hun standpunten door hun raadslieden doen bepleiten, de raadsman van Ferno aan   de hand van een pleitnota.
      Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en uitspraak verzocht.
    
    
    3. De grieven
    
    Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    
    4. De beoordeling
    
    4.1 Geen grieven zijn gericht tegen de feiten zoals in het bestreden vonnis onder 3.1 vastgesteld zijn (afgezien van het punt dat in grief I aan de orde wordt gesteld en waarop onder 4.2 wordt ingegaan), zodat het hof in zoverre van deze feiten uitgaat.
    
    4.2 Onder deze feiten wordt een fax van Ferno van 19 januari 1998 (prod. 2 c.v.a.) vermeld als reactie op een fax van Ambutax van 14 januari 1998 (prod. 1 c.v.a.). Grief I houdt in dat deze fax van Ferno volgens haar niet uitsluitend een reactie op de fax van Ambutax was, maar veeleer een schriftelijke weergave van een telefonische discussie. In hoeverre dit laatste het geval is, kan in het midden blijven, aangezien de fax van 19 januari 1998 met zoveel woorden verwijst naar die van 14 januari 1998. Daaruit blijkt dat de fax van 19 januari 1998 in ieder geval (mede) een reactie op die van 14 januari 1998 in-houdt. Meer dan dat houdt de vaststelling van de recht-bank ook niet in. Uit hetgeen hieronder wordt overwogen blijkt bovendien dat niet relevant is of de fax van 19 januari 1998 al dan niet uitsluitend een reactie op de fax van 14 januari 1998 was. Voor zover grief I zich richt tegen de vaststelling van de feiten, wordt deze derhalve verworpen.
    
    4.3 De rechtbank heeft zich niet met zoveel woorden uit-gelaten over het toepasselijk recht, maar is kennelijk uitgegaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht. Bij het pleidooi hebben beide partijen verklaard daar ook van uit te gaan. Hierbij aansluitend zal ook het hof Nederlands recht toepassen.
    
    
      4.4 Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende.
      a. Partijen zijn op 5 september 1996 schriftelijk overeengekomen dat Ambutax voor Ferno 'diens ver-voer per automobiel, minimum standaard Mercedes Benz S 300 in Elegance uitvoering verzorgt'. Deze overeenkomst is aangegaan voor de periode 1 oktober 1996 tot en met 30 september 1999. In de overeen-komst is vermeld dat Ambutax maandelijks factureert en dat de factuur terstond middels een creditcard door Ferno wordt voldaan. Verder is erin opgenomen dat eenzijdige tussentijdse opzegging voor beide partijen alleen mogelijk is als de andere partij volledig schadeloos gesteld wordt. Ferno werd bij deze overeenkomst vertegenwoordigd door haar sales- en marketingmanager [medewerker A].
      b. Ambutax heeft de auto aan [medewerker A] ter beschikking gesteld. De maandelijkse termijnen zijn tot november 1997 voldaan middels de creditcard die Ferno hem had verstrekt. Deze creditcard is eind 1997 door Ferno geblokkeerd, zodat vanaf november 1997 de maandelijkse termijnen daarmee niet voldaan konden worden. Deze zijn vanaf het moment van vervallen ook niet op andere wijze door Ferno voldaan.
      c. Bij fax van 14 januari 1998 (prod. 1 c.v.a.) heeft de toenmalige raadsman van Ambutax, mr J.W. de Haij van advocatenkantoor De Haij & Van der Wende, Ferno gesommeerd de achterstallige termijnen van november en december 1997 te voldoen en gevraagd om een creditcard waarmee de daarop volgende termijnen voldaan zouden kunnen worden. 
      d. Bij fax van 19 januari 1998 (prod. 2 c.v.a.) heeft Ferno Ambutax laten weten dat [medewerker A] per september 1997 niet meer aan haar verbonden is. Verder wordt hierin bericht: "I would like for you to rewrite the lease so I can reassign the car to our Managing Director in Italy. The present terms are not acceptable. [...] PS: Ferno will not pay any money to Ambutax Veghel or de Haij & vander Wende."
      e. [medewerker A] heeft de auto medio april 1998 aan Ambutax geretourneerd.
      f. Bij fax van 11 mei 1998 (prod. 3 c.v.a.) heeft Ambutax bij Ferno aangedrongen op betaling van de op dat moment openstaande termijnen van februari, maart en april 1998. Voor de toekomst worden aan Ferno drie opties voorgelegd, waarvan de eerste luidt: "Ferno fulfils the lease agreement. This means that the vehicle is available for a Ferno employee provided he or she has [the] Dutch nationality and a Dutch drivers license."
      g. Bij fax van 28 mei 1998 heeft Ferno Ambutax onder meer laten weten: "Since Ferno has the lease on this car, we would like to transfer the car to Enrico Carletti, Managing Director of Ferno's operations in Italy".
      h. Aan dit verzoek heeft Ambutax niet voldaan. Ferno heeft geweigerd de maandelijkse termijnen vanaf maart 1998 te betalen.
      i. In deze procedure vordert Ambutax betaling van de achterstallige maandelijkse termijnen hetgeen vol-gens haar voor de periode van maart 1998 tot en met mei 1999 neerkomt op een bedrag van f 60.596,48. Dit bedrag vordert zij in deze procedure, vermeer-derd met rente en kosten. In de inleidende dagvaar-ding d.d. 31 mei 1999 vermeldt Ambutax dat zij ook betaling vordert van de termijnen die daarna tot het einde van de overeenkomst, 30 september 1999, vervallen, maar zij heeft dienaangaande geen petitum geformuleerd, zodat aan hoofdsom alleen het bedrag van f 60.596,48 aan de orde is.
      j. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank dit bedrag toegewezen, vermeerderd met de meegevorderde wettelijke rente en beslagkosten. De gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn afgewezen.
    
    
    4.5 De grieven II tot en met VII richten zich tegen rechtsoverweging 3.4 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank, kort gezegd, oordeelt dat Ferno zichzelf met haar fax van 19 januari 1998 in verzuim heeft gesteld en sindsdien in verzuim is gebleven, dat het beroep van Ferno op verzuim van Ambutax wordt verworpen en dat aan Ferno geen opschortingsrecht toekwam.
    
    
      4.6 Volgens Ferno was zij reeds eind 1997 met Ambutax   in discussie om de auto aan een ander dan [medewerker A] ter beschikking te stellen. Daarbij ging het eerst om [medewerker B] en later om [medewerker C]. Ambutax was evenwel niet bereid te auto aan een ander dan een Nederlander met een Nederlands rijbewijs ter beschikking te stellen, hetgeen in strijd is met de overeenkomst van 5 september 1996, zodat Ambutax in verzuim was. Na de sommatiebrief van Ambutax van 14 januari 1998 zijn de termijnen van november 1997, december 1997 en januari 1998 voldaan, zodat het verzuim van Ferno was opgeheven. Reeds vóór   19 januari 1998 was Ambutax in verzuim, zodat Ferno zelf niet meer in verzuim kon raken. Daarmee is tevens het fundament onder de bestreden rechtsoverweging van de rechtbank weg, aldus Ferno.
      Ambutax betwist een en ander.
    
    
    
      4.7 Het hof overweegt hierover het volgende. 
      Ambutax heeft de auto ter beschikking gesteld aan Ferno in de persoon van [medewerker A]. Deze heeft de auto medio april 1998 aan Ambutax teruggegeven. Zoals bij het pleidooi desgevraagd door Ferno bevestigd, heeft [medewerker A] de auto tot dan toe steeds ten behoeve van Ferno gehouden. Dat betekent dat Ambutax in ieder geval in deze periode niet in verzuim is geraakt, aangezien zij aldus aan haar verplichtingen uit de overeenkomst heeft voldaan. 
    
    
    4.8 Dat is niet het geval met Ferno, aangezien deze de door haar verschuldigde maandelijkse termijnen eerst (vanaf november 1997) niet tijdig en naderhand (vanaf maart 1998) helemaal niet meer heeft voldaan. Het verweer van Ferno dat haar aanvankelijke verzuim is opgeheven, terwijl daarna verzuim niet meer mogelijk was vanwege het verzuim aan de zijde van Ambutax, gaat niet op. Immers, het aanvankelijke verzuim van Ferno is in de periode tot de teruggave van de auto gevolgd door verzuim ten aanzien van volgende termijnen, terwijl Ambutax al die tijd niet in verzuim was en, gezien dit verzuim van Ferno ook niet in verzuim kon raken. 
    
    4.9 De discussie die zich (in ieder geval) vanaf medio januari 1998 tussen partijen heeft ontsponnen met betrek-king tot de volgende gebruiker van de auto betreft een op dat moment toekomstige situatie (dus hooguit een mogelijk in de toekomst gelegen verzuim) en niet de toenmalige situatie, waarin de auto nog steeds aan Ferno ter beschik-king stond. De stelling van Ferno dat deze discussie al eind 1997 is begonnen, hetgeen Ambutax overigens betwist, is dan ook niet relevant; hetzelfde geldt voor haar bewijsaanbod terzake dat dan ook gepasseerd dient te worden.
    
    4.10 In haar toelichting op grief VII merkt Ferno op dat zij in ieder geval vanaf mei 1998 geen termijnen meer verschuldigd is, omdat de auto toen was teruggegeven en niet meer tot haar beschikking stond. Ferno ziet hierbij evenwel over het hoofd dat met het teruggeven van de auto de overeenkomst niet was geëindigd en dat zij dus ook niet van haar verplichtingen uit hoofde van die overeen-komst was bevrijd. 
    
    4.11 Het bovenstaande brengt mee dat Ferno ten aanzien van de gevorderde achterstallige termijnen geen beroep op een opschortingsrecht toekomt. Eventuele ontbinding van de overeenkomst is door Ferno eerst bij conclusie van antwoord d.d. 27 juli 1999 ter sprake geweest, dat wil zeggen na de periode waarop de vordering van Ambutax betrekking heeft. Het hof komt tot dezelfde slotsom als de rechtbank in de bestreden rechtsoverweging, namelijk dat de gevorderde hoofdsom toegewezen dient te worden, zodat de daartegen gerichte grieven II tot en met VII worden verworpen.
    
    
      4.12 Grief VIII betreft de beslagkosten. 
      Voor zover Ferno stelt dat het beslag onrechtmatig was omdat zij gerechtigd was de betalingen op te schorten, dient deze stelling gezien het bovenstaande verworpen te worden.
      Voor zover Ferno stelt dat het beslag onrechtmatig was omdat partijen op het moment van beslaglegging (4 mei 1999) nog in discussie waren, gaat dit om de volgende redenen niet op. Ferno was op dat moment al meer dan een jaar in gebreke met betalingen, terwijl de mededeling in haar fax van 19 januari 1998 dat zij niet zou te betalen door haar niet is ingetrokken. Ook overigens is gesteld noch gebleken dat Ferno bereid was tot enige betaling dan wel zekerheidsstelling. 
      Een en ander leidt ertoe dat de door Ferno genoemde omstandigheden niet de conclusie rechtvaardigen dat 
      het beslag jegens Ferno onrechtmatig is te achten.
      Grief VIII wordt derhalve eveneens verworpen.
    
    
    4.13 Ferno heeft nog een bewijsaanbod gedaan met betrek-king tot haar stelling dat Ambutax de auto alleen ter beschikking wilde stellen aan een Nederlander met een Nederlands rijbewijs (m.v.g. punt 1.2). Zoals hierboven onder 4.7 overwogen, stond de auto ter beschikking van Ferno, zodat deze stelling niet relevant is en het daarop betrekking hebbende bewijsaanbod gepasseerd wordt.
    
    4.14 Nu alle grieven zijn verworpen, dient het bestreden vonnis bekrachtigd te worden. Voor het overige zijn door Ferno geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat ook haar al-gemene bewijsaanbod als niet relevant gepasseerd dient te worden. Ferno dient als de in het ongelijk gestelde par-tij te worden verwezen in de kosten van het hoger beroep.
    
    
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Breda van 4 juli 2000 (rolnummer 73215/HAZA 99-947), waarvan beroep;
    
    veroordeelt Ferno in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Ambutax begroot op € 766,89 aan verschotten en op € 3.000,= aan salaris procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs Rothuizen-Van Dijk, Meulenbroek en Sterk en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 23 april 2002.