ECLI:NL:RBLEE:2006:AU9705, Rechtbank Leeuwarden, 10-01-2006, 185229 / CV EXPL 05-6968
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2006-01-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Vermoeden bestaan arbeidsovereenkomst weerlegd door werkgever. Gezagsverhouding niet aanwezig geacht.

RECHTBANK LEEUWARDEN
      Sector kanton
    
    
    Locatie Leeuwarden
    
    zaak-/rolnummer.: 185229 \ CV EXPL  05-6968
    
    vonnis van de kantonrechter ex art. 254 lid 4 Rv d.d. 10 januari 2005
    
    inzake
    
    
      [eiser],
      hierna te noemen: [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      procederende met toevoeging,
      gemachtigde: Mr. N.E. van Uitert,
    
    
    tegen
    
    
      Uitgeversmaatschappij De Telegraaf B.V.,
      hierna te noemen: De Telegraaf,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. A.C. Siemons.
    
    
    
    
      Procesverloop
      1.1.	[eiser] heeft De Telegraaf gedagvaard voor de zitting van 22 december 2005 en op de bij exploot vermelde gronden gevorderd bij wijze van voorlopige voorziening uitvoerbaar bij voorraad De Telegraaf te veroordelen tot betaling van diverse loonbedragen, de wettelijke verhoging ex artikel 7: 625 BW, buitengerechtelijke incassokosten, rente en kosten
    
    
    1.2.	De mondelinge behandeling is gehouden op 22 december 2005. Van het verhandelde zijn aantekeningen gemaakt. [eiser] heeft met het oog op deze zitting twee, en De Telegraaf heeft elf producties in het geding gebracht. De beide gemachtigden hebben zich bediend van een pleitnota. Vervolgens is vonnis bepaald.
    
    Motivering
    
    2.1.	[eiser] verricht sedert 1975 als fotograaf werkzaamheden voor De Telegraaf. Sedert 1981 ontvangt [eiser] hiervoor een vast maandbedrag, laatstelijk ten bedrage van € 1.588,23 bruto.
    
    2.2.	Op 1 juli 2005 heeft De Telegraaf schriftelijk aan [eiser] meegedeeld dat per 1 augustus 2005 deze maandelijks door [eiser] te ontvangen vergoeding niet meer aan hem uitgekeerd zou worden. Wel staat het [eiser] vrij fotomateriaal aan te leveren waarvoor hij dan wordt gehonoreerd volgens de vaste Telegraaf-tarieven.
    
    Tot zover de als erkend, dan wel niet of onvoldoende weersproken, vaststaande feiten.
    
    
      standpunt [eiser]  
      [eiser] heeft onder meer het volgende naar voren gebracht.
    
    
    3.1.	Bij brief van 14 juli 2005 heeft [eiser] aanspraak gemaakt op doorbetaling van de overeengekomen vergoeding.
    
    3.2.	Bij brief van 8 november 2005 heeft [eiser] nogmaals de nietigheid van het ontslag ingeroepen, nu er geen sprake was van een dringende reden die aan een ontslag op staande voet ten grondslag kan liggen en evenmin aan De Telegraaf een ontslagvergunning is verleend. [eiser] heeft zich beschikbaar gesteld voor het verrichten van de bedongen arbeid.
    
    3.3.	[eiser] is verplicht om gehoor te geven aan de opdrachten van De Telegraaf. Dagelijks vindt overleg plaats tussen [eiser] en de redactie in Amsterdam. [eiser] krijgt dan agendapunten, bevattende plaatsen en tijdstippen waar hij aanwezig moet zijn voor het maken van foto's. [eiser] is voortdurend beschikbaar voor De Telegraaf om werkzaamheden te verrichten. Van tijd tot tijd worden de door [eiser] aangeleverde foto's geëvalueerd in aanwezigheid van zijn chef. [eiser] is ondergeschikt aan deze chef; er is sprake van een gezagsverhouding. 
    
    3.4.	De betaalspecificatie van [eiser] ziet eruit als een normale loonstrook en bij ziekte krijgt hij doorbetaald.
    
    3.5.	[eiser] heeft geen nevenwerkzaamheden. [eiser] fotografeert in geen geval voor andere media.
    
    
      3.6.	In 2001 heeft [eiser] een nieuwe chef gekregen in de persoon van de heer 
      [x]. Deze uitte bij herhaling kritiek op het door [eiser] aangeleverde werk, waarna [x] aan [eiser] de genoemde brief schreef van 1 juli 2005.
    
    
    3.7.	Nu vast staat dat [eiser] meer dan drie opeenvolgende maanden werkzaamheden voor De Telegraaf heeft verricht, moet worden uitgegaan van het vermoeden dat sprake is van een arbeidsovereenkomst en dient De Telegraaf dit vermoeden eventueel te weerleggen.
     
    
      standpunt De Telegraaf
      De Telegraaf heeft onder meer het volgende naar voren gebracht.
    
    
    4.1.	In de dagbladwereld worden verslaggevers en fotografen aangesteld op basis van freelance-overeenkomsten, waarbij dezen een vaste (basis)vergoeding ontvangen, zodat zij  ook een beloning ontvangen voor hun beschikbaarheid, voor inspanningen die niet direct tot verslaglegging leiden. Door deze vergoeding hebben zij een basis om anders niet declarabele kosten te kunnen betalen.
    
    4.2.	Een en ander geldt ook voor [eiser]. Hij is beschikbaar voor De Telegraaf, onderzoekt zelf nieuws en legt dat vast in foto's die hij aanlevert en die De Telegraaf hem vergoedt, maar hij heeft de vrijheid daarnaast ook werk voor anderen te verrichten.
    
    4.3.	[eiser] is als eenmanszaak ingeschreven in het Handelsregister en werkt ook daadwerkelijk voor verschillende opdrachtgevers. [eiser] heeft foto's geleverd aan derden, waaronder de Leeuwarder Courant. Voorts is [eiser] werkzaam als goochelaar en is hij als zodanig via een artiestenbureau te boeken.
    
    4.4.	De maandelijkse afrekening verliep als volgt: [eiser] diende een declaratie in voor het aantal door hem geleverde foto's dat De Telegraaf had geplaatst en voor zijn daarmee samenhangende onkosten. Voor dat bedrag kreeg De Telegraaf het recht de foto éénmaal te plaatsen; indien De Telegraaf een foto nogmaals gebruikt betaalt zij daarvoor een plaatsingsvergoeding. Het auteursrecht blijft bij de fotograaf. De Telegraaf vulde het bedrag aan tot het gegarandeerde maandbedrag en maakte dat bedrag over, na aftrek van de verplichte inhoudingen. Die inhoudingen werden gepleegd op grond van het Uitvoeringsbesluit Loonbelasting en het zogenaamde Rariteitenbesluit, twee besluiten waarbij een opdrachtgever bij een relatie die géén dienstverband is, toch loonbelasting en premies dient in te houden.
    
    4.5.	Dat de afdracht van belasting en premies gebeurde op basis van een fictief dienstverband en niet op basis van een werkelijk dienstverband, blijkt uit het feit dat het UWV tijdens ziekte van [eiser] ziekengeld betaalde op grond van de vangnetbepaling van de Ziektewet.
    
    4.6.	[eiser] ontvangt van De Telegraaf geen vakantiegeld en De Telegraaf betaalt geen pensioenpremies ten behoeve van [eiser].
    
    4.7.	De Telegraaf kan [eiser] vragen om van een bepaald evenement een foto te maken, maar [eiser] is als freelancer daar niet toe verplicht.
    
    4.8.	Gezien de vrijheid die [eiser] heeft als freelancer, zijn verschillende werkzaamheden  als zelfstandig ondernemer, de opbouw en wijze van uitbetaling van zijn vergoeding, de manier van declareren, de tenaamstelling van de organisatie die uitkeert (De Telegraaf Freelance Administratie) is het duidelijk dat tussen partijen een freelanceverhouding bestaat. De loonvordering van [eiser] komt derhalve niet voor toewijzing in aanmerking.
    
    4.9.	De Telegraaf betwist tenslotte de aanspraak van [eiser] op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten        
    
    De kantonrechter oordeelt over dit geschil als volgt.
    
    5.1.	De door [eiser] ingestelde vorderingen vallen of staan met de vraag of tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestaat. Dienaangaande overweegt de kantonrechter het volgende.
    
    5.2.	Aangezien [eiser] gedurende meer dan drie maanden wekelijks tegen beloning arbeid voor De Telegraaf heeft verricht, bestaat het door De Telegraaf te weerleggen rechtsvermoeden dat [eiser] die arbeid krachtens arbeidsovereenkomst verricht. Nagegaan dient te worden of binnen het bestek van de onderhavige procedure, De Telegraaf dit vermoeden met succes heeft weten te weerleggen. Tevens rijst in dit geschil de vraag hoe de contractuele relatie van partijen rechtens geduid dient te worden; bij beantwoording van die vraag komt het (mede) aan op vaststelling van hetgeen partijen bij het aangaan van hun contractuele relatie voor ogen heeft gestaan, alsmede op bepaling van de wijze waarop partijen feitelijk aan hun overeenkomst uitvoering, en aldus daaraan inhoud, hebben gegeven. 
    
    5.3.	Bij beoordeling van de hiervoor vermelde vragen zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang:
    
    5.3.1.	Niet is gebleken dat partijen hun arbeidsrelatie schriftelijk hebben vastgelegd. De bedoeling van partijen bij het aangaan van hun overeenkomst kan dus alleen worden afgeleid uit de feitelijke verhouding tussen partijen, zoals deze bij de uitvoering van de overeenkomst in gebleken.
    
    5.3.2.	Partijen hebben geen afspraken gemaakt omtrent werktijden, verlof- en vakantiedagen en (loon)doorbetaling bij ziekte; [eiser] ontving geen vakantietoeslag en ontving bij ziekte geen doorbetaling van De Telegraaf, maar ontving ziekengeld van het UWV.
    
    5.3.3.	Sinds 1975 is [eiser] in het Handelsregister ingeschreven als eenmanszaak met als bedrijfsomschrijving: pers-, reklame- en industriefotografie.
    
    5.3.4.	Onder de categorieën fotopersbureaus en freelance journalisten staat [eiser] vermeld in de bedrijvengids ZoekNed.nl.
    
    5.3.5.	Uit de stukken en het ter zitting verhandelde is het de kantonrechter onvoldoende gebleken dat het aan [eiser] niet vrij zou staan opdrachten van De Telegraaf te weigeren. In dat verband is door De Telegraaf gesteld dat indien [eiser] fotomateriaal waartoe hij opdracht kreeg niet aanleverde, De Telegraaf op andere wijze het gewenste fotomateriaal verwierf. Dat door een opdracht te weigeren, [eiser] zijn relatie met De Telegraaf op het spel zou zetten is evident, maar is, naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter, geen omstandigheid die zich alleen zou voordoen in geval van een arbeidsovereenkomst; zij geldt evenzeer in geval van een opdracht. 
    
    5.3.6.	De vergoeding die [eiser] maandelijks ontvangt is gerelateerd aan de omvang van het geleverde fotowerk; de maandvergoeding gaat uit van een gemiddeld aantal aan te leveren foto's en kent een minimumbedrag wegens de beschikbaarheid van de fotograaf en zij is deels een tegemoetkoming in de niet declarabele kosten. Indien [eiser] meer foto's geplaatst krijgt dan is overeengekomen ontvangt hij extra betaling voor dat meerdere. [eiser] factureert aan De Telegraaf zijn plaatsingen en overige werkzaamheden.
    
    5.3.7.	Ter zitting is gebleken dat [eiser] zelf dient zorg te dragen voor zijn eigen fotoapparatuur.     
    
    5.3.8.	[eiser] levert tegen vergoeding fotomateriaal aan derden. Ook werkt hij als goochelaar. [eiser] heeft de omvang van deze activiteiten sterk gerelativeerd. Het goochelen zou in feite een hobby zijn en de voorbeelden die De Telegraaf heeft genoemd als werk voor andere opdrachtgevers, zouden een incidenteel karakter dragen, waarbij [eiser] ook nog toestemming gevraagd zou hebben om dit fotomateriaal aan deze derden ter beschikking te stellen. De Telegraaf heeft betwist dat [eiser] toestemming zou hebben gevraagd. Toestemming zou ook niet nodig zijn geweest nu het auteursrecht van de foto's bij [eiser] is blijven berusten. In dit verband overweegt de kantonrechter dat [eiser] weliswaar in belangrijke mate afhankelijk is van zijn belangrijkste opdrachtgever De Telegraaf, maar dat deze relatie kennelijk geen exclusief karakter draagt nu -voor zover thans valt vast te stellen- [eiser] op een kleinere schaal, naast dit werk, diverse werkzaamheden verricht voor derden, zowel als fotograaf als in zijn hoedanigheid van goochelaar.
    
    5.4.	De kantonrechter is voorshands van oordeel dat op basis van de thans bekende feiten en omstandigheden niet uitgegaan kan worden van een gezagsverhouding tussen De Telegraaf en [eiser] aangezien in die contractuele relatie onvoldoende is gebleken van is van ondergeschiktheid. De overeenkomst van partijen kan derhalve niet aangemerkt worden als een arbeidsovereenkomst, zodat de op basis van een dergelijke overeenkomst gegronde rechtsvorderingen niet voor toewijzing in aanmerking komen.
    
    5.5.	Terzijde zij opgemerkt dat de kantonrechter buiten de grondslag van de dagvaarding zou treden, indien hij de ter zitting aan de orde geweest zijnde vraag zou beantwoorden, of het De Telegraaf naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid vrij zou staan, deze tussen partijen gedurende zeer lange termijn bestaan hebbende overeenkomst op te zeggen met een termijn van één maand. 
    
    5.6.	Gezien het bovenstaande dient [eiser] als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van De Telegraaf te worden veroordeeld, zoals hieronder zal worden aangegeven.
      
    
      Beslissing
      De kantonrechter:
      Rechtdoende in kort geding
    
    
    wijst de vorderingen af;
    
    veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van De Telegraaf begroot op € 500,-- aan salaris gemachtigde.
    
    
    Aldus gewezen door mr. T.K. Hoogslag, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 januari 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    
    
    c 133