ECLI:NL:RBARN:2010:BM6350, Rechtbank Arnhem, 28-04-2010, 192059
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-04-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Sectorcompetentie.
        Van een vermindering van eis in de zin van artikel 82 Rv is echter geen sprake. De rechtbank zal de zaak dan ook aan zich houden.
        Gedaagde betwist dat hij contractspartij is. Tussen de partijen staat vast dat het telefoongesprek waarbij de overeenkomst tot stand is gekomen, gevoerd is met een vrouw en dus niet met gedaagde. Dat betekent dat door dat telefoongesprek geen overeenkomst tot stand is gekomen tussen de NEM en gedaagde. Door dit telefoongesprek heeft de NEM er ook niet gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat gedaagde haar aanbod aanvaardde, aangezien er immers geen sprake was van een verklaring of gedraging van gedaagde (zie artikel 3:35 BW). De NEM heeft evenmin feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan volgen dat de moeder van gedaagde bevoegd was namens gedaagde een overeenkomst met de NEM aan te gaan. Het feit dat zij met gedaagde samenwoonde en op dat adres ingeschreven stond, is daartoe onvoldoende. 
        De rechtbank is met de NEM van oordeel dat sprake zou zijn van een ongerechtvaardigde verrijking indien gedaagde in het geheel niet zou behoeven te betalen voor het gas en de electriciteit die de NEM hem heeft geleverd in de periode van 10 april 2008 tot 12 maart 2009. Er is dan immers sprake van een verrijking van gedaagde (door de levering van gas en electriciteit) ten koste van de NEM, terwijl voor die verrijking geen rechtvaardiging bestaat.
        Dan resteert de vraag of het redelijk is dat de NEM die kosten terugvordert.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 192059 / HA ZA 09-1977
    
    Vonnis van 28 april 2010
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DE NEDERLANDSE ENERGIE MAATSCHAPPIJ B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. R. Willemsen te ‘s-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. M. Kalkwiek te ‘s-Gravenhage.
    
    
    
    Partijen zullen hierna ‘de NEM’ en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 20 januari 2010
      -	het proces-verbaal van comparitie van 12 maart 2010. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	De heer [gedaagde], geboren op [geboortedatum],  woonde in maart 2008 samen met zijn moeder aan het [adres] te [woonplaats]. De aansluitingen voor gas, water en licht stonden en staan op zijn naam.
    
    
    2.2.	De NEM, een energieleverancier, doet aan telefonische klantenwerving. Op 5 maart 2008 heeft de NEM in het kader van haar telefonische klantenwerving het telefoonnummer van [gedaagde] gebeld. Zij heeft toen, naar de partijen achteraf aannemen, de moeder van [gedaagde] aan de telefoon gekregen. Uit de van dit telefoongesprek gemaakte opname blijkt dat de NEM daarbij de volgende vragen heeft gesteld, die alle met ‘ja’ zijn beantwoord: 
    
    
      “(…) Het is vandaag woensdag 5 maart 2008, uw volledige naam is mevrouw [A], klopt dat? ja
      Uw straatnaam en huisnummer zijn [adres], klopt dat? ja
      Uw postcode en woonplaats zijn [postcode] te [woonplaats], klopt dat? ja
      U bent geboren op [geboortedatum], klopt dat? ja
      U bent degene die de energierekening betaalt of u bent bevoegd daarover een beslissing te nemen? ja
      U sluit een overeenkomst voor 3 jaar bij de Nederlandse Energie Maatschappij en u betaalt de leveringstarieven tegen inkoopprijs, tevens krijgt u de laagste prijsgarantie op het gebruik, u gaat daarmee akkoord? ja. 
      U gaat er meer akkoord dat u een maandelijks vastrecht van € 6,99 per geleverd product betaalt en hiervoor het leveringstarief van gas en elektriciteit tegen inkoopprijs betaalt en daarvoor een garantiecertificaat onvangt? ja
      U betaalt de maandelijkse voorschotbedragen met de automatische incasso van het bank of giro nummer [postbanknummer] bij de Postbank? ja
      Mooi dan hebben we alles doorgenomen, u ontvangt binnen enkele dagen een bevestiging van de gemaakte afspraken en de productievoorwaarden in huis. Na ontvangst van het welkomstpakket heeft u 7 werkdagen de tijd om de overeenkomst schriftelijk te annuleren. Nog een laatste vraag ter controle. U begrijpt dus dat u overstapt naar een andere energieleverancier? ja”
    
    
    2.3.	De NEM heeft vervolgens een welkomstpakket naar het adres van [gedaagde] gestuurd. Toen zij daarna niets meer vernam, heeft zij de ‘switch’ (dat wil zeggen de overstap van de oude naar de nieuwe energieleverancier) in gang gezet. Zij heeft vanaf 10 april 2008 gas en electriciteit aan het adres van [gedaagde] geleverd.
    
    2.4.	Op 17 september 2008 is de moeder van [gedaagde] in het ziekenhuis opgenomen. [gedaagde] is daarna met hulp van zijn vader zijn huis gaan opruimen. Zij troffen toen op diverse plaatsen in huis verstopte post aan. De moeder van [gedaagde] bleek in de daaraan voorafgaande periode de post te hebben weggestopt. [gedaagde] heeft de post daardoor niet onder ogen gekregen. De vader van [gedaagde] heeft [gedaagde] vervolgens geholpen met het op orde brengen van de administratie. Eerst toen is aan [gedaagde] duidelijk geworden dat zijn moeder op zijn naam contracten had afgesloten met, onder anderen, de NEM.
    
    2.5.	In verband met een herberekening van de voorschotnota van de NEM heeft de vader van [gedaagde] twee maal de meterstanden doorgegeven aan de NEM, die de NEM heeft ontvangen op 27 oktober 2008 en 7 november 2008. 
    
    2.6.	Bij brief van 6 december 2008 heeft [gedaagde] aan de NEM geschreven:
    
    
      “Bij deze wil ik per brief bevestigen hetgeen ik ook al diverse malen aan uw telefonische medewerker(s) doorgegeven heb.
      U stuurt mij per email een geluidsfragment waarin staat dat ik een contract met u zou hebben afgesloten, de stem is van een vrouw en niet van mij dus ik heb absoluut met u geen contract afgesloten en ben ook niet van plan om dat in de toekomst te gaan doen, de stem die op het geluidsfragment staat is waarschijnlijk van mijn moeder en die is niet gemachtigd om voor mij een overeenkomst af te sluiten.
      Het volgende wil ik u voorstellen dat u een eindopname doet van de meterstanden en dat u een eindafrekening maakt zodat ik het u verschuldigde verbruik kan betalen (hetgeen ik dan ook per omgaande zal doen) en daarmee zal het contact  tussen uw bedrijf en mij zijn beëindigd, in dat geval zal het probleem tussen u en mij op een minnelijke manier zijn beëindigd en lijdt er niemand schade.
      Mocht u hiermee wel of niet akkoord gaan wil ik dit zo snel mogelijk van u horen, in het laatste geval rest mij niets anders dan door middel van mijn advocaat naar de rechtbank te gaan en daar een rechtelijke uitspraak te vragen over dit probleem en de overeenkomst te laten ontbinden.”
    
    
    
      2.7.	Op 12 maart 2009 is [gedaagde] overgestapt naar de Nuon, zijn voormalige energieleverancier. De NEM heeft hem op 25 maart 2009 een eindnota gestuurd van in totaal € 5.431,87 inclusief btw. Hierin zijn onder andere kosten wegens aanmaning 
      (€ 200,00), kosten wegens acceptgiro en ‘boete beëindiging contract’ (twee maal € 84,03) begrepen.
    
    
    2.8.	Op 1 maart 2010 heeft de NEM aan [gedaagde] een correctienota gestuurd ten bedrage van € 1.164,00 inclusief btw, die in mindering dient te strekken op de eindnota van 25 maart 2009. Deze correctie vond plaats naar aanleiding van herberekeningen door de netbeheerder.
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	De NEM vordert   samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van 
      € 5.022,87, vermeerderd met de buitengerechtelijke kosten ad € 753,43 en de wettelijke rente. Zij heeft haar vordering primair gebaseerd op nakoming van de overeenkomst tot levering van gas en electriciteit. Subsidiair heeft zij haar vordering gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking.
    
    
    3.2.	[gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      sectorcompetentie
      4.1.	Tijdens de comparitie is gebleken dat de NEM op 1 maart 2010, na een correctie van de meterstanden door de netbeheerder, een correctienota ter hoogte van € 1.164,06 heeft verzonden. Dat betekent dat de hoofdsom hooguit zou kunnen worden toegewezen tot het bedrag van € 3.858,81 (namelijk € 5.022,87 verminderd met € 1.164,06). Dat doet de vraag rijzen of de zaak naar de sector kanton moet worden verwezen. Ingevolge artikel 93 in samenhang met artikel 95 Rv dient voor de beoordeling van die kwestie mede gelet te worden op een wijziging van eis. Van een vermindering van eis in de zin van artikel 82 Rv is echter geen sprake. De rechtbank zal de zaak dan ook aan zich houden.
    
    
    
      overeenkomst tussen de NEM en [gedaagde]?
      4.2.	[gedaagde] betwist dat hij contractspartij is. Tussen de partijen staat vast dat het telefoongesprek waarbij de overeenkomst tot stand is gekomen, gevoerd is met een vrouw en dus niet met [gedaagde]. Dat betekent dat door dat telefoongesprek geen overeenkomst tot stand is gekomen tussen de NEM en [gedaagde]. Door dit telefoongesprek heeft de NEM er ook niet gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat [gedaagde] haar aanbod aanvaardde, aangezien er immers geen sprake was van een verklaring of gedraging van [gedaagde] (zie artikel 3:35 BW). De NEM heeft evenmin feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan volgen dat de moeder van [gedaagde] bevoegd was namens [gedaagde] een overeenkomst met de NEM aan te gaan. Het feit dat zij met [gedaagde] samenwoonde en op dat adres ingeschreven stond, is daartoe onvoldoende. 
    
    
    4.3.	Dan rijst de vraag of de NEM, door de gang van zaken daarna, er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [gedaagde] met de overstap naar de NEM akkoord was. De lezing van de partijen over de gang van zaken na maart 2008 verschilt op een aantal onderdelen. De NEM heeft gesteld dat zij de eerste voorschotnota van juni 2008 gewoon betaald heeft gekregen. [gedaagde] heeft gesteld dat alleen in oktober 2008 een voorschotnota is betaald. Verder heeft de NEM gesteld dat [gedaagde] eerst in december 2008 de overeenkomst ter discussie stelde en dat in de telefoongesprekken van oktober en november 2008 uitsluitend de hoogte van de voorschotnota ter discussie stond. Volgens [gedaagde] echter is direct vanaf 17 september 2008 in de telefoongesprekken met het callcenter van de NEM niet alleen de hoogte van de voorschotnota’s ter discussie gesteld maar ook het contract zelf betwist.
    
    4.4.	Het feit dat [gedaagde] niet heeft gereageerd op het welkomstpakket van de NEM en het feit dat één voorschotnota is voldaan, is onvoldoende voor gerechtvaardigd vertrouwen bij de NEM dat er een overeenkomst tussen haar en [gedaagde] tot stand is gekomen. Dat geen reactie is gekomen op het welkomstpakket kan er immers het gevolg van zijn dat [gedaagde] niet heeft kennis genomen van dat welkomstpakket, om welke reden dan ook, bijvoorbeeld doordat hij dat niet heeft ontvangen. Ook het feit dat de NEM een betaling heeft ontvangen, is in dit geval onvoldoende voor het gerechtvaardigd vertrouwen dat [gedaagde] met de overeenkomst instemde, nu sprake was van een automatische incasso en [gedaagde] bovendien de overige termijnen geen van alle heeft voldaan. Dan resteert de stelling van de NEM dat [gedaagde] en zijn vader in hun contacten met het callcenter van de NEM eerst in december 2008 hebben aangegeven dat [gedaagde] de overeenkomst betwist. Die stelling is door [gedaagde] gemotiveerd weersproken, hetgeen steun vindt in de brief van 6 december 2008. In die brief heeft [gedaagde] gereageerd op de bandopname die de NEM hem – kennelijk naar aanleiding van een betwisting van de overeenkomst – heeft toegezonden, terwijl [gedaagde] in die brief opmerkt dat hij ‘per brief [wil] bevestigen hetgeen ik ook al diverse malen aan uw telefonische medewerker(s) doorgegeven heb’, te weten de betwisting van de overeenkomst. Onder deze omstandigheden zou het aan de NEM zijn te bewijzen dat [gedaagde] niet eerder dan in december 2008 te kennen heeft gegeven de overeenkomst te betwisten. Zij heeft daarvan echter geen gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. De rechtbank ziet geen aanleiding haar tot dat bewijs toe te laten. Dat betekent dat de subsidiaire grondslag van de vordering, te weten nakoming van de overeenkomst, wordt verworpen.
    
    
      ongerechtvaardigde verrijking
      4.5.	Als subsidiaire grondslag heeft de NEM gesteld dat [gedaagde] ongerechtvaardigd is verrijkt, aangezien zij gas en electriciteit heeft geleverd die [gedaagde] daadwerkelijk heeft genoten. 
    
    
    4.6.	Artikel 6:212 BW bepaalt dat hij die ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander, verplicht is, voorzover dit redelijk is, diens schade te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking. 
    
    4.7.	[gedaagde] heeft betwist dat het redelijk is dat hij de schade van de NEM zou dienen te vergoeden en zich daarbij tevens beroepen op de goede trouw, de redelijkheid en billijkheid en matiging. Hij heeft er in dat verband op gewezen dat hij niets kon doen om de verrijking te voorkomen, anders dan verhuizen of de kraan uitzetten. De NEM heeft ondanks de telefonisch en schriftelijk geuite, terechte, bezwaren van [gedaagde] tegen de overeenkomst tot en met deze procedure vastgehouden aan de door haar gestelde overeenkomst. Daardoor heeft [gedaagde] nodeloos juridische kosten moeten maken. Dat alles rechtvaardigt matiging van de vordering van de NEM, zelfs tot nihil.
    
    4.8.	Daarover wordt het volgende overwogen. De rechtbank is met de NEM van oordeel dat sprake zou zijn van een ongerechtvaardigde verrijking indien [gedaagde] in het geheel niet zou behoeven te betalen voor het gas en de electriciteit die de NEM hem heeft geleverd in de periode van 10 april 2008 tot 12 maart 2009. Er is dan immers sprake van een verrijking van [gedaagde] (door de levering van gas en electriciteit) ten koste van de NEM, terwijl voor die verrijking geen rechtvaardiging bestaat.
    
    4.9.	Dan resteert de vraag of het redelijk is dat de NEM die kosten terugvordert. In beginsel acht de rechtbank het redelijk dat die kosten worden teruggevorderd ondanks het feit dat [gedaagde] daardoor de leveringen van de NEM in zekere zin ‘opgedrongen’ heeft gekregen. Aangezien gas en electriciteit een eerste levensbehoefte zijn, had [gedaagde] daarvoor hoe dan ook kosten moeten maken. Doordat de vordering slechts tot het bedrag van de verarming van de NEM zal worden toegewezen, is [gedaagde] beter af dan wanneer hij op basis van een overeenkomst daarvoor had moeten betalen. De rechtbank acht het daarom redelijk dat hij de inkoopkosten voldoet. Het feit dat de levering is ‘opgedrongen’, rechtvaardigt, nog afgezien van het feit dat [gedaagde] al eerder had kunnen terugswitchen naar de NUON, niet dat [gedaagde] een voordeel zou genieten ter hoogte van ongeveer 11 maanden gratis gas en electriciteit. Dat [gedaagde] juridische kosten heeft moeten maken, maakt dit oordeel niet anders, te meer daar dat ook door zijn eigen toedoen is ontstaan, aangezien hij tot nu toe niet meer dan € 409,00 (één voorschottermijn), heeft voldaan. 
    
    4.10.	De schade van de NEM bestaat uit de kosten die zij heeft gemaakt ten behoeve van de levering van het gas en de electriciteit aan [gedaagde], dat wil zeggen de inkoopkosten. De NEM heeft op de comparitie uiteengezet dat haar consumentenprijs voor de levering van gas en electriciteit nagenoeg gelijk is aan de inkoopprijs die zij betaalt en dat zij haar winst haalt uit een – vergeleken met haar concurrenten – relatief hoog vastrecht. Die uiteenzetting vindt bevestiging in het telefoongesprek van 5 maart 2008, waarin eveneens is vermeld dat levering plaatsvindt tegen inkoopprijs, en in de eindafrekennota van 25 maart 2009, waarin dat onderaan de eerste pagina eveneens wordt vermeld (“De Nederlandse Energie Maatschappij: energie tegen inkoop (…)”). De rechtbank acht dat voldoende aannemelijk en zal daar bij de begroting van de schade van uit gaan. De schade van de NEM kan dan worden begroot op de kosten van levering van electriciteit en gas, inclusief de netbeheerkosten, maar exclusief vast recht, boetes, kosten van aanmaning en acceptgiro’s. Ook de btw is niet toewijsbaar aangezien moet worden aangenomen dat de NEM de door haar over de inkoopkosten betaalde btw zal kunnen verrekenen, zodat dit geen schadepost voor haar is. 
    
    
      4.11.	[gedaagde] heeft bij conclusie van antwoord de eindstand betwist en gesteld dat die voor wat betreft de electriciteit 86.055 diende te zijn. Uit de specificatie van de ter comparitie overgelegde correctienota blijkt dat die eindstand bij die correctienota tot uitgangspunt is genomen. Uitgaande van die correctienota komt de rechtbank dan tot de volgende schadebegroting:
      - electriciteit (€ 1.399,30 - € 65,04 =) 	€ 1.334,26
      - gas (€ 1.833,49 - € 65,04 =)		€ 1.768,45
      totaal					€ 3.102,71
      Daarvan is reeds € 409,00 voldaan (de enige voorschotnota die [gedaagde] heeft betaald), zodat resteert te betalen € 2.693,71. De vordering zal tot dat bedrag worden toegewezen.
    
    
    4.12.	De door de NEM gevorderde buitengerechtelijke kosten zullen worden afgewezen. Er is onvoldoende gebleken van buitengerechtelijke werkzaamheden die toewijzing rechtvaardigen. Het verzenden van een, eventueel herhaalde, aanmaning, is daartoe onvoldoende. 
    
    4.13.	De NEM heeft voorts op grond van haar algemene voorwaarden wettelijke rente gevorderd. Nu geen sprake is van een overeenkomst tussen de NEM en [gedaagde] kan de vordering tot betaling van wettelijke rente niet op de algemene voorwaarden worden gebaseerd. De wettelijke rente is wel toewijsbaar vanaf het moment dat [gedaagde] met de voldoening van zijn betalingsverplichting in verzuim is (zie artikel 6:119 BW). Aangezien gesteld noch gebleken is vanaf welke datum [gedaagde] daarmee in verzuim was, zal de wettelijke rente worden toegewezen vanaf de dag van dagvaarding, dus vanaf 26 oktober 2009. 
    
    4.14.	Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze. 
    
    5.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    5.1.	veroordeelt [gedaagde] om aan NEM te betalen een bedrag van € 2.693,71 (tweeduizendzeshonderddrieënnegentig euro en eenenzeventig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119 BW over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 26 oktober 2009 tot de dag van volledige betaling,
    
    5.2.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.3.	compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
    
    5.4.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.E.B. ter Heide en in het openbaar uitgesproken op 28 april 2010.