ECLI:NL:GHSGR:2011:BU7118, Gerechtshof 's-Gravenhage, 25-10-2011, 200.070.333/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-10-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: buurweg

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector civiel recht
    
    
    Zaaknummer		: 200.070.333/01
    
    Zaak-/rolnummer rechtbank	: 285296 / HA ZA 07-1136
    
    arrest d.d. 25 oktober 2011
    
    inzake
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant, 
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. D.G. Lasschuit te Noordwijk,  
    
    
    
      1.	[geïntimeerde sub 1],
      2.	[geïntimeerde sub 2],
      beiden wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente], 
      geïntimeerden,
      hierna gezamenlijk ook te noemen: [geïntimeerde sub 1 c.s.]. (in mannelijk enkelvoud), 
      advocaat: mr. J. Weermeijer te Hoofddorp. 
    
    
    Het verloop van het geding
    
    Bij exploot van 9 juli 2010, hersteld bij exploot van 16 augustus 2010, is [appellant] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 14 januari 2009 en 21 april 2010, welke vonnissen de rechtbank ’s-Gravenhage, sector civiel recht (hierna: de rechtbank), tussen partijen heeft gewezen. Bij memorie van grieven heeft [appellant] drie grieven aangevoerd tegen dit vonnis. [geïntimeerde sub 1 c.s.]. heeft deze grieven bij memorie van antwoord bestreden. Partijen hebben hun zaak vervolgens op 15 september 2011 doen bepleiten door hun advocaten voornoemd, zulks aan de hand van pleitnotities. Van dit pleidooi is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. In verband met een mogelijk te treffen schikking is de zaak verwezen naar de rol van 6 december 2011 voor uitlating royement dan wel vragen van arrest. Bij brief van 27 september 2011 is namens [geïntimeerde sub 1 c.s.]. aan het hof bericht (met vermelding dat een kopie naar de wederpartij is gestuurd) dat geen schikking is bereikt en dat arrest wordt gevraagd. Hierna is door de griffie telefonisch aan beide partijen medegedeeld dat arrest zal worden gewezen. 
    
    De beoordeling van het hoger beroep
    
    1.	Partijen zijn niet opgekomen tegen de feiten die de rechtbank in het bestreden tussenvonnis onder 2. als vaststaand heeft aangemerkt. Ook het hof gaat derhalve van die feiten uit.
    
    2.	Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    2.1.	[geïntimeerde sub 1 c.s.]. is eigenaar van het woonhuis met toebehoren aan de [A-straat] nr. [1] te [plaats], gemeente [gemeente], kadastraal bekend gemeente [gemeente], sectie B nr. [A] (voorheen nr. [B]) (hierna ook aan te duiden als nr. [1] of perceel [A]). [appellant] is eigenaar van het naastgelegen woonhuis met toebehoren aan de [A-straat] nr. [2], kadastraal bekend gemeente [gemeente], sectie B nr. [X] (voorheen [Y]) (hierna ook aan te duiden als nr. [2] of perceel [X]).
    
    2.2.	Voormelde woonhuizen zijn eind jaren zestig aaneengesloten gebouwd door [oorspronkelijk eigenaaar], die eigenaar werd van perceel [A] (nr. [1]), en zijn zoon [zoon 1], die eigenaar werd van perceel [X] (nr. [2]) en daar met zijn echtgenote [zus appellant] (zuster van appellant) is gaan wonen.
    
    
      2.3.	Bij akte van 26 juli 1972 hebben [oorspronkelijk eigenaar] en [zoon 1] de achterste gedeelten van hun percelen ingebracht in een vennootschap onder firma (hierna: de vof), waarin vader [oorspronkelijk eigenaar] en zijn zonen [zoon 1] en [zoon 2] vennoot waren. Deze achterste perceeldelen hebben later een eigen kadastraal nummer gekregen, te weten [C] (achter [A], nr. [1]) respectievelijk [Z] (achter [X], nr. [2]). Op deze perceeldelen is, gelijktijdig met de woningen op nrs. [1] en [2], een loods gebouwd voor de groente- en fruithandel van de vof. Ten behoeve van de bereikbaarheid van die loods is in de notariële akte van 26 juli 1972 een erfdienstbaarheid van uitweg gevestigd ten laste van perceel [Y] (thans [X], derhalve nr. [2]). De akte bepaalt te dier zake:
      “Bij deze wordt gevestigd de erfdienstbaarheid van uitweg om te komen van- en te gaan naar de [A-straat] over de ongeveer vijf meter brede uitweg gelegen aan de noordelijke grens van het perceel kadastraal bekend gemeente [gemeente], sectie B, nummer [Y] ten behoeve van de bij deze akte ingebrachte gedeelten van de percelen kadastraal bekend dezelfde gemeente en sectie nummers [Y] en [B] en ten laste van het aan comparant sub II (hof: [zoon 1]) in eigendom verblijvende gedeelte van het perceel nummer [Y]”. 
    
    
    2.4.	[oorspronkelijk eigenaar] heeft in of omstreeks het jaar 1972 perceel [B] (thans [A]) met daarop de woning aan de [A-straat] nr. [1], verkocht en geleverd aan zijn zoon [zoon 2]. Na opheffing van de vof heeft [zoon 2] ook de voorheen aan de vof toebehorende percelen [Z] en [C], met daarop voormelde loods, in eigendom verkregen. 
    
    2.5.	In 1992 heeft [zoon 2] de eigendom verworven van de percelen met de kadastrale nummers [K] en [L]. Op laatstgenoemd perceel (hierna: perceel [L]), dat ligt aan de noordgrens van perceel [X], heeft [zoon 2] een oprijlaan laten aanleggen, waarlangs (onder meer) voormelde loods vanaf de [A-straat] kan worden bereikt. 
    
    2.6.	In meergenoemde bedrijfsloods heeft [zoon 2] medio 1996/1997 een zwembad met sauna, fitnessruimte en bar gerealiseerd. De toegang tot (deze faciliteiten in) de voormalige loods is daarbij verplaatst naar een deur in de noordzijde. Ook is omstreeks die tijd een kantoorruimte in de voormalige loods gerealiseerd, met een aparte toegangsdeur, uitkomende op het perceel nr. [1] ([A]). 
    
    2.7.	[zoon 2] heeft het woonhuis en ondergrond en tuin aan nr. [1] (perceel [A]) in 1997 verkocht en geleverd aan zijn dochter [geïntimeerde sub 2] en zijn schoonzoon [geïntimeerde sub 1] ([geïntimeerde sub 1 c.s.]., thans geïntimeerden).  
    
    2.8.	Begin 2005 heeft [zoon 2] de percelen [Z] en [C] met daarop het zwembad met toebehoren geschonken aan zijn drie kinderen, onder wie [geïntimeerde sub 2] voornoemd (geïntimeerde sub 2), met vestiging van het recht van vruchtgebruik van deze onroerende zaken voor zichzelf en zijn echtgenote.
    
    2.9.	[appellant] heeft de woning en ondergrond en oprit en tuin aan nr. [2] (perceel [X]) gekocht en in december 2006 geleverd gekregen van zijn zus [zus appellant], weduwe van de onder 2.2. genoemde, omstreeks 1986 overleden [zoon 1]. 
    
    
      2.10.	In eerste aanleg vorderde [geïntimeerde sub 1 c.s.]. in conventie, voor zover in appel nog van belang, kort samengevat: (i) een verklaring voor recht dat ten behoeve van de bewoners van [A-straat] nr. [1] (perceel [A]) een buurweg in de zin van artikel 719 (oud) BW juncto artikel 160 Overgangswet is ontstaan op het perceel van [A-straat] nr. [2] (perceel [X]), één en ander zoals gearceerd aangegeven op de aan de dagvaarding gehechte tekening, en (ii) een gebod aan [appellant] om de vrije doorgang te verlenen over die buurweg, op straffe van verbeurte van een dwangsom. [geïntimeerde sub 1 c.s.]. stelde daartoe dat bij de aanvang van de bewoning van de huizen aan [A-straat] nrs. [1] en [2] eind jaren zestig/begin jaren zeventig, de toenmalige eigenaar van nr. [2], [zoon 1], toestemming heeft gegeven aan de toenmalige eigenaar van nr. [1], zijn vader [oorspronkelijk eigenaar] (de grootvader van eiseres sub 2 in eerste aanleg/geïntimeerde sub 2 in appel), om de toegangsweg over perceel [X] (toen nog [Y]) te gebruiken als op- en uitrit naar en van perceel [A] (toen nog [B]) oftewel nr. [1]. 
      In reconventie vorderde [appellant] een verklaring voor recht dat de bij notariële akte van 26 juli 1972 gevestigde erfdienstbaarheid van uitweg over perceel [X] ([A-straat] nr. [2]) ex artikel 5:57 lid 5 BW van rechtswege is komen te vervallen. 
    
    
    
      2.11.	Bij tussenvonnis van 14 januari 2009 heeft de rechtbank in conventie – voor zover in appel relevant – geconcludeerd dat [geïntimeerde sub 1 c.s.]. zich voorshands, behoudens tegenbewijs, met recht heeft kunnen beroepen op het bezit van het recht van buurweg. [appellant] is in de gelegenheid gesteld om tegenbewijs te leveren, bijvoorbeeld door aannemelijk te maken dat het gebruik van de uitweg niet steunt op een bestemming tot buurweg maar op bijvoorbeeld een gedogen door zijn rechtsvoorgangers dan wel door eigenmachtig optreden van de rechtsvoorgangers van degenen die zich thans op het recht van buurweg beroepen. Ook zou volgens de rechtbank bij wijze van tegenbewijs kunnen worden onderbouwd dat ten aanzien van de buurweg geen sprake was van een “uitwaaiering” achter de woningen nrs. [1] en [2] omdat die “uitwaaiering” strekte ten behoeve van de loods en dus zag op de uitoefening van de erfdienstbaarheid.
      In reconventie heeft de rechtbank bij eindvonnis [appellant] niet ontvankelijk verklaard in zijn vordering, nu tussen hem en de tot de erfdienstbaarheid uit 1972 gerechtigden (de vier kinderen van [zoon 2], waaronder eiseres sub 2, thans geïntimeerde sub 2, zie onder 2.8.) sprake is van een ondeelbare rechtsverhouding en niet al die gerechtigden in deze procedure partij zijn.
    
    
    2.12.	Na getuigenverhoren en wisseling van conclusies, heeft de rechtbank bij eindvonnis overwogen dat de getuigenverklaringen het bij tussenvonnis vermelde vermoeden bevestigen en dat dus vast staat dat er krachtens stilzwijgende bestemming door de vorige eigenaren van perceel [X] een recht van buurweg is ontstaan over dat perceel langs de noordelijke erfgrens en vervolgens achter nr. [2] langs naar de erfgrens met perceel [A] (nr. [1]). Voorts heeft de rechtbank overwogen dat een gedeelte van het uitwaaierende stuk, te weten een strook langs de erfgrens met perceel [Z], in ieder geval deel uitmaakt van de buurweg, nu zonder die strook perceel [A] (nr. [1]) achterlangs niet bereikbaar is. Naar het oordeel van de rechtbank is echter niet komen vast te staan dat óók het schuin uitwaaierende gedeelte achter nr. [2] tot aan de hiervoor bedoelde strook deel uit maakt van de buurweg. De rechtbank heeft vastgesteld dat de breedte van de buurweg langs de noordelijke erfgrens van perceel [X] en vervolgens langs de westelijke erfgrens met perceel [Z] tot aan de erfgrens met perceel [A], vijf meter bedraagt. De rechtbank heeft [appellant] bevolen om, kort samengevat, vrije doorgang te verlenen aan [geïntimeerde sub 1 c.s.]. over de buurweg op perceel [X] ten behoeve van het woonhuis aan de [A-straat] [1], welke buurweg loopt langs de gehele noordelijke en westelijke erfgrenzen van het perceel tot de erfgrens van perceel [A] en over de gehele lengte een breedte heeft van 5 meter, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom. Het meer of anders gevorderde is afgewezen en de proceskosten in conventie zijn gecompenseerd. [appellant] is in reconventie in de kosten veroordeeld.  
    
    
      3.	Het hof stelt ter inleiding het volgende voorop. In het vóór 1 januari 1992 van kracht zijnde artikel 719 BW (oud) werd – voor zover hier van belang – bepaald dat wegen aan verscheidene buren gemeen, die tot hun uitweg dienen, niet dan met gemene toestemming kunnen worden verlegd, vernietigd of tot een ander gebruik gebezigd, dan waartoe die wegen bestemd zijn geweest. Volgens vaste rechtspraak gold deze regeling ook voor de situatie waarin, zoals in dit geval, de betrokken weg eigendom is van één van de buren. Voor het ontstaan van een buurweg als bedoeld in artikel 719 BW (oud) is een bestemminghandeling vereist van de gezamenlijke buren onder wie die eigenaar, dan wel van die eigenaar alleen, hetgeen wil zeggen dat de eigenaar er uitdrukkelijk of stilzwijgend mee moet hebben ingestemd dat de weg tot buurweg was bestemd. Er hoeft geen sprake te zijn van een uitdrukkelijke bestemming, neergelegd in een akte; een stilzwijgende bestemming is voldoende, hetgeen ook kan worden afgeleid uit gedragingen van de eigenaar. 
      Op grond van artikel 160 Overgangswet (NBW) zullen bestaande buurwegen worden gehandhaafd en brengt de invoering van de nieuwe verplichtingen op 1 januari 1992 bij wet geen wijziging in de rechten, bevoegdheden en verplichtingen met betrekking tot buurwegen die voordien zijn ontstaan. 
    
    
    
      4.	Grief 1 van [appellant] is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een buurweg over perceel [X] en ten behoeve van perceel [A]. [appellant] betoogt dat uit de akte van erfdienstbaarheid uit 1972 blijkt dat de toenmalige eigenaar van perceel [X], [zoon 1], met de vestiging van een erfdienstbaarheid uitsluitend de bedoeling had om een recht van uitweg te verlenen over een circa 5 m brede strook aan de noordelijke grens van zijn perceel ten behoeve van de (onder 2.3. bedoelde) vof. Volgens [appellant] is het bestaan van een buurweg niet aannemelijk als over hetzelfde tracé een erfdienstbaarheid van ongeveer dezelfde inhoud is gevestigd. 
      Voorop gesteld zij dat er geen expliciete grief is gericht tegen overweging 4.15. van het tussenvonnis waarin is overwogen dat het vestigen van een erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van de percelen [C] en [Z], het ontstaan van een mede tot gebruik van de bewoners van perceel [A] strekkende buurweg niet uitsluit en dat onjuist is de stelling van [appellant] dat het gebruik van de uitweg door de bewoners van nr [1] plaatsvond op grond van de erfdienstbaarheid, nu uit de akte niet blijkt dat die erfdienstbaarheid mede is gevestigd ten behoeve van perceel [A]. Zo een dergelijke grief al moet worden ingelezen in het betoog van [appellant], is het hof van oordeel dat de grief faalt. Zoals de rechtbank reeds heeft overwogen is van belang dat de erfdienstbaarheid is gevestigd ten behoeve van de percelen [Z] en [C] en dus níet ten behoeve van perceel [A] zelf. Reeds daarop stuit het betoog van [appellant] af. Daar komt bij dat het door [appellant] bedoelde tracé weliswaar deels, maar niet geheel hetzelfde is: de erfdienstbaarheid betreft alléén de 5 meter brede strook direct langs de noordelijke erfgrens van perceel [X], terwijl de (gestelde) buurweg ook “de hoek om” gaat en verder loopt langs de westelijke erfgrens van perceel [X], tot aan perceel [A]. De grief faalt.
    
    
    5.	Grief 2 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een buurweg met een breedte van 5 meter, langs de westelijke grens van perceel [X] met perceel [Z] tot aan perceel [A]. Voor zover al sprake zou zijn van een buurweg dan heeft de rechtbank volgens [appellant] ten onrechte aangenomen dat deze mede omvat de strook langs de westelijke grens van perceel [X] met perceel [Z] tot aan perceel [A] en dat deze strook 5 meter breed is. Volgens [appellant] is hooguit sprake van een buurweg in de vorm van een looppad van 1 meter breed, zo begrijpt het hof. [appellant] heeft in dat verband onder meer verwezen naar een tussen zijn zuster enerzijds en [zoon 2] en diens kinderen (onder wie geïntimeerde sub 2) anderzijds gewezen vonnis van 30 augustus 2006, maar onjuist is dat dit vonnis dwingende bewijskracht heeft in dit geding, zoals door [appellant] is gesteld. [appellant] en [geïntimeerde sub 1] (geïntimeerde sub 1) waren immers geen partij in die procedure en bovendien is niet in geschil dat het vonnis niet in kracht van gewijsde is gegaan. Anders dan [appellant] is het hof voorts van oordeel dat uit de getuigenverklaringen en de stellingen van partijen afdoende blijkt dat vanaf het begin langs die westelijke erfgrens van perceel [X], tot aan de grens met perceel [A], een verharde weg lag en dat deze weg ook gebruikt werd door auto’s en daar dus kennelijk breed genoeg voor was. Het hof wijst in dat verband onder meer op de getuigenverklaring van [aannemer], de aannemer die destijds de huizen van nrs. [1] en [2] heeft gebouwd. Deze aannemer heeft verklaard dat de situatieschets die als productie 1 bij de inleidende dagvaarding is overgelegd inderdaad aangeeft hoe de weg over perceel nr. [2] liep. Uit deze situatieschets in combinatie met de kadastrale tekening, overgelegd als productie 3 bij conclusie van antwoord in conventie van [appellant], kan worden afgeleid dat de kastastrale grens tussen de percelen [A] en [X] aan de achterkant van de woningen (i.e. aan de westkant) niet evenwijdig aan de scheidmuur tussen de woningen doorloopt, maar “schuin wegloopt” richting het noorden tot aan het op de situatieschets weergegeven punt B. Ten pleidooie is dit door partijen desgevraagd bevestigd. Hieruit kan vervolgens weer worden afgeleid dat de weg loopt vanaf de [A-straat], langs de noordelijke respectievelijk westelijke erfgrens van perceel [X] tot aan de grens met perceel [A]. Volgens de aannemer was deze weg vanaf het begin verhard en uit zijn verklaring en die van andere getuigen blijkt dat de bewoners en/of bezoekers van nr. [1] meestal aan de zuidkant van de weg parkeerden, waaruit volgt dat met auto’s over de weg werd gereden tot in elk geval vlakbij de grens met perceel [A]. Dat mogelijk niet steeds helemaal tot aan de grens van perceel [A] werd doorgereden en dat (meestal) niet op de weg zelf werd geparkeerd maar op de (verdere) “uitwaaiering” zodat de vrachtwagens en vorkheftrucks konden passeren, keren en/of laden en lossen doet er niet aan af dat de uiterlijke toestand van de weg en het historische gebruik ervan aldus bevestigen dat niet slechts sprake was van een looppad doch van een weg die, met de (ook al door de rechtbank aangenomen) stilzwijgende instemming van de eigenaar van nr. [2], door de bewoners en bezoekers van nr. [1] ook door auto’s werd bereden en daarvoor dus breed genoeg was. Het hof sluit zich dan ook aan bij het oordeel van de rechtbank dat de buurweg over het gehele tracé, dus zowel langs de noordelijke grens als langs de westelijke grens van perceel [X], tot aan perceel [A], geacht moet worden een breedte van 5 meter te hebben. Ook grief 2 faalt.
    
    6.	Grief 3 – welke grief zich richt tegen de niet-ontvankelijk verklaring bij het bestreden tussenvonnis van 14 januari 2009 van de reconventionele vordering – is tijdens het pleidooi ingetrokken. 
    
    7.	In zijn pleitnota heeft (de advocaat van) [appellant] nog betoogd dat niet voldaan is aan het vereiste van gemeenschappelijk gebruik. Zoals [geïntimeerde sub 1 c.s.]. terecht heeft opgemerkt in zijn pleitnota heeft [appellant] bij memorie van grieven echter géén grief geformuleerd tegen in dit verband relevante overweging van de rechtbank, te weten overweging 2.2. van het bestreden eindvonnis, waarin dit reeds in eerste aanleg gevoerde verweer van [appellant] expliciet is verworpen. Dit betekent dat in feite sprake is van een nieuwe, eerst bij gelegenheid van het pleidooi aangevoerde grief. [geïntimeerde sub 1 c.s.]. heeft hiertegen (op voorhand) bezwaar gemaakt (pleitnota [geïntimeerde sub 1 c.s.]. onder 31). Het hof acht dit bezwaar gerechtvaardigd en laat het betoog van [appellant] daarom verder buiten beschouwing. 
    
    8.	De conclusie luidt dat het appel niet ontvankelijk is voor zover het is gericht tegen de niet-ontvankelijkverklaring van de reconventionele vordering van [appellant] en dat de bestreden vonnissen voor het overige moeten worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst past dat [appellant] in de proceskosten in hoger beroep wordt veroordeeld.  Conform het verzoek van [geïntimeerde sub 1 c.s.]. zal deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 
    
    Het hof:
    
    -	verklaart [appellant] niet ontvankelijk voor zover het hoger beroep is gericht tegen de niet-ontvankelijkverklaring bij tussenvonnis van 14 januari 2009 van de reconventionele vordering van [appellant];
    
    -	bekrachtigt de bestreden vonnissen van 14 januari 2009 en 21 april 2010 voor het overige;
    
    -	veroordeelt [appellant] in de proceskosten in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde sub 1 c.s.]. begroot op € 314,- aan griffierecht en € 2.682,- aan salaris advocaat.
    
    -	verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. G. Dulek-Schermers, E.M. Dousma-Valk en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 oktober 2011 in aanwezigheid van de griffier.