ECLI:NL:GHSHE:2011:BU7979, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-12-2011, HD 200.069.251
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-12-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kredietovereenkomst. Niet bewezen dat aan kredietnemer naast een eenmalig krediet ook een creditcard is verstrekt.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer HD 200.069.251
      arrest van de tweede kamer van 13 december 2011
    
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], 
      appellant,
      advocaat: mr. J.J.M. Goltstein,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap Investing B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. J.A. Trimbach,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 22 juni 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht onder zaaknummer 345510 CV EXPL 09-3945 gewezen vonnis van 31 maart 2010 tussen appellant – [X.] – als gedaagde en geïntimeerde – Investing – als eiseres.
    
    1. Het geding in eerste aanleg 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven met producties heeft [X.] vier grieven aangevoerd en geconcludeerd zoals in het petitum van die memorie is weergegeven. 
    
    2.2. Bij memorie van antwoord met één productie heeft Investing de grieven bestreden.
     
    2.3. Beide partijen hebben vervolgens nog een akte genomen, waarna zij de gedingstukken hebben overgelegd voor uitspraak. In het procesdossier van Investing ontbreekt haar akte van 15 maart 2011. De akte van 29 maart 2011 met productie in het procesdossier van [X.] laat het hof buiten beschouwing omdat deze akte niet op de rol is genomen. 
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4.  De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    4.1.1. In de inleidende dagvaarding van 17 augustus 2009 heeft Investing de veroordeling gevorderd van [X.], uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan haar van een bedrag van € 4.530,32 (bestaande uit de hoofdsom ad € 3.679,20, vertragingsrente vanaf de vervaldag van de vordering tot de dag der dagvaarding ad € 315,62, buitengerechtelijke incassokosten ad € 450,-- en btw ad € 85,50), vermeerderd met een vertragingsrente van 1.601% per maand over € 3.679,20 vanaf 17 augustus 2009 tot de dag der voldoening en met veroordeling van [X.] in de proceskosten. 
    
    4.1.2. Investing – rechtsopvolger van Santander Consumer Finance Benelux B.V., handelend onder de naam Comfort Card, voorheen handelend onder de naam RBS (RD Europe) B.V., handelend onder de naam Comfort Financieringen Nederland B.V. – heeft daartoe gesteld dat zij aan [X.] in verbruikleen gelden heeft verstrekt, zoals omschreven in de op of omstreeks 17 februari 2004 door partijen getekende geldleningsovereenkomst, dat [X.] ondanks herhaalde aanmaningen met betaling van meer dan twee maanden in gebreke blijft en dat daardoor ingevolge de overeenkomst het gehele krediet ineens opeisbaar is geworden. Verder heeft Investing gesteld dat zij overeenkomstig artikel 6:119 BW en artikel 6:96 lid 2 sub c BW en/of ingevolge de op de overeenkomst van toepassing zijnde, en daarmee sinds de totstandkoming een onverbrekelijk deel vormende, voorwaarden aanspraak maakt op de vertragingsrente van 1,601% per maand en op vergoeding van de aan haar incassogemachtigde verschuldigd geworden buitengerechtelijke incassokosten, berekend conform Rapport Voorwerk II.  
    
    4.1.3. [X.] heeft in eerste aanleg verweer gevoerd, waarna de kantonrechter – na herberekening van de hoofdsom in verband met de door [X.] gedane betalingen – de vordering van Investing heeft toegewezen tot een totaalbedrag van € 4.448,36 met veroordeling van [X.] in de proceskosten. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. 
    
    4.2. [X.] is tijdig in hoger beroep gekomen. 
    
    
      4.2.1. In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter onder het kopje “b. de feiten en omstandigheden” vastgesteld:
      - dat de gestelde overeenkomst een overeenkomst betreft tot uitgestelde betaling (U.B. 2005) van een bedrag van € 2.488,-- ten behoeve van de aankoop van een “laptop computer + printer” tegen een rentepercentage van 1,601% per maand,
      - dat het nog openstaande bedrag op 17 februari 2005 rentedragend is geworden, en
      - dat [X.] door ondertekening van de overeenkomst heeft ingestemd met de toepasselijkheid van de op de achterzijde van de overeenkomst vermelde algemene voorwaarden Comfort Card. 
      Met grief 3 bestrijdt [X.] onder meer dat een rente is overeengekomen van 1,601% per maand. Het hof stelt vast dat het rentepercentage is vermeld op de voorzijde van de kredietovereenkomst. Dat betekent dat [X.] door ondertekening van de overeenkomst (ook) heeft ingestemd met dit rentepercentage en dat het daarom als tussen partijen overeengekomen geldt. Nu het gevorderde percentage verder blijft binnen de grenzen van de vergoeding die ingevolge de – op de overeenkomst van toepassing zijnde – Wet op het Consumentenkrediet (Wck) maximaal is toegestaan, faalt in zoverre grief 3. Voor 
      het overige is tegen de weergegeven vaststelling niet gegriefd, zodat ook het hof van de door de kantonrechter vastgestelde feiten uitgaat. 
    
    
    4.2.2. In eerste aanleg heeft Investing gesteld dat in het kader van de overeenkomst aan [X.] niet alleen krediet is verleend tot het bedrag van € 2.488,--, maar dat aan [X.] ook een creditcard ter beschikking is gesteld waarmee hij aankopen/ geldopnames heeft gedaan, hetgeen volgens Investing blijkt uit de specificatie overgelegd als productie 5 bij repliek.  
    
    4.2.3. In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter overwogen dat uit de door Investing overgelegde overeenkomst van 17 februari 2004 niet zonder meer is op te maken dat tevens gebruik van een creditcard hierin besloten ligt, maar dat uit de door Investing bij repliek overgelegde specificatie valt af te leiden dat voor een bedrag van € 3.320,-- aankopen zijn verricht via de creditcard en dat [X.] herhaaldelijk is herinnerd en gesommeerd tot betaling. In aanmerking nemende dat gesteld noch gebleken is dat [X.] op de herinneringen of aanmaningen heeft gereageerd, dan wel voorafgaand aan de procedure de hoogte van de vordering heeft betwist, terwijl hij betalingen heeft verricht die het bedrag van de uitgestelde betaling van € 2.488,-- ver te boven gaan, heeft de kantonrechter het door [X.] gevoerde verweer als met zijn gedrag niet te rijmen verworpen. 
    
    4.2.4. Met de grieven komt [X.] tegen dit oordeel op. Kort gezegd bestrijdt hij een creditcard te hebben ontvangen en/of gebruikt en stelt hij zich op het standpunt dat hij op grond van de gesloten overeenkomst ook geen creditcard verwachtte of hoefde te verwachten. 
    
    4.2.5. Het hof constateert dat uit de overgelegde overeenkomst van 17 februari 2004 niet meer blijkt dan dat aan [X.] uitstel van betaling is verleend (U.B. 2005) van een bedrag van € 2.488,-- ten behoeve van de aankoop van een “laptop computer + printer” tegen een rentepercentage van 1,601% per maand. Dat in het kader van de overeenkomst aan [X.] ook een creditcard zou worden verstrekt, blijkt uit de schriftelijke overeenkomst niet. Op de overeenkomst – feitelijk een aanvraagformulier – is in het vak linksboven waarin een keuze dient te worden gemaakt voor een product: “Credit Card (Budget Card)”, “Credit Card (Option Card)”, “Lease” of “Ander product”, enkel de mogelijkheid “Ander product” aangekruist, met daarachter de vermelding “U.B. 2005”. Een aanvraag van een creditcard houdt deze overeenkomst niet in. 
    
    
      4.2.6. De stelling van Investing dat de creditcard aan [X.] is verstrekt overeenkomstig de bepalingen van de overeenkomst in samenhang met artikel 14 van de toepasselijke algemene voorwaarden, volgt het hof niet. De door Investing in de memorie van antwoord aangehaalde bepaling uit de overeenkomst “Tenzij anders vermeld ontvangt de aanvrager een Credit Card (Budget Card) met partner card waaraan de hieronder genoemde bestedingslimiet is verbonden (…)” wordt voorafgegaan door de zinsnede: “Voor de door Comfort Card aan de aanvrager te verstrekken financiële producten is de op de linkerzijde van dit aanvraagformulier aangegeven keuze bepalend.” Zoals hiervoor is vastgesteld, zijn op de linkerzijde van het formulier de rondjes voor “Credit Card (Budget Card)”en “Credit Card (Option Card)” niet aangekruist, wat betekent dat [X.] geen creditcard heeft aangevraagd. Bij gebreke van een keuze voor een creditcard is de door Investing aangehaalde zinsnede zonder betekenis. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de woorden “Tenzij anders vermeld” evengoed gelezen kunnen worden in samenhang met de keuzemogelijkheid op de linkerzijde van het formulier om – naast de creditcard – geen partnercard te ontvangen. 
      Ook de bepaling van artikel 14 van de algemene voorwaarden “Aan de rekeninghouder van een doorlopend krediet kan een creditcard worden verstrekt, voor het doen van geldopnames en om te gebruiken als betaalmiddel voor aankopen bij Comfort Card aangesloten leveranciers”, is naar het oordeel van het hof zonder aanvraag van een creditcard van geen betekenis. Deze bepaling houdt immers niet meer in dan de mogelijkheid om als rekeninghouder een creditcard te ontvangen. Zoals overwogen, blijkt uit de overeenkomst niet dat [X.] voor deze mogelijkheid heeft gekozen. 
    
    
    
      4.2.7. Uit het voorgaande volgt dat met het in het geding brengen van de schriftelijke overeenkomst door Investing niet is bewezen dat aan [X.], naast een eenmalig krediet van € 2.488, --, ook een creditcard is verstrekt. Dat bewijs is ook niet geleverd met de enkele stelling van Investing dat de creditcard naar [X.] is opgestuurd, dat enkele dagen daarna een pincode is verstrekt en dat daarna meerdere malen geld is opgenomen met de creditcard. Door de betwisting van [X.] staat niet vast dat, zo Investing [X.] ongevraagd een creditcard en pincode zou hebben toegezonden, [X.] deze creditcard en pincode – die kennelijk niet aangetekend zijn verzonden – heeft ontvangen. Die ontvangst volgt evenmin uit het gebruik van de creditcard. Wellicht kan worden aangenomen dat de creditcard (met de pincode) is gebruikt, maar niet staat vast dat [X.] dit heeft gedaan. Dit wordt niet anders door de stelling van Investing dat bij het CWK-kantoor zonder legitimatie geen geld kan worden opgenomen met een creditcard. Ook al zou het vragen van een legitimatie gebruikelijk zijn – het is het hof niet bekend of zulks ook het geval is indien het gaat om een creditcard waarbij een pincode is verstrekt –, dat is onvoldoende om aan te nemen dat dit ook in dit geval is gebeurd. Bovendien kan daarmee nog niet worden vastgesteld in hoeverre de verstrekte legitimatie door de medewerker van het GWK-kantoor op betrouwbaarheid is gecontroleerd.  
      Aan de stelling van Investing dat overeenkomstig artikel 9 sub c van de algemene voorwaarden haar administratie tot dwingend bewijs strekt, gaat het hof alleen al voorbij omdat uit die administratie niet blijkt dat aan [X.] een creditcard ter beschikking is gesteld. 
    
    
    4.2.8. Dat [X.] niet zou hebben gereageerd op de maandelijks aan hem gezonden rekeningafschriften, noch op herinneringen en aanmaningen leidt niet tot een ander oordeel. Daargelaten dat [X.] met grief 1 de ontvangst bestrijdt van de door Investing bij de inleidende dagvaarding overgelegde aanmaningsbrieven van 3 februari 2009, 16 februari 2009, 17 februari 2009, 3 maart 2009 en 16 maart 2009, kan niet gezegd worden dat op grond van het achterwege laten van een reactie door [X.] de ontvangst en het gebruik van de creditcard door [X.] vast staat of dat het gebruik van de creditcard als tussen partijen overeengekomen geldt. Ook niet indien hierbij betrokken wordt dat [X.] tot april 2008 een bedrag heeft betaald van in totaal € 4.008,95. Allereerst omdat Investing niet betwist de stelling van [X.] dat hij in 2005 en 2006 niet volledig aan zijn betalingsverplichtingen heeft kunnen voldoen – een situatie waarin de kredietvergoeding oploopt – en voorts omdat als erkend vaststaat dat [X.] begin 2007 wel degelijk actie heeft ondernomen omdat hij de indruk had dat de bank met zijn betalingen geen rekening leek te houden. Investing weerspreekt niet dat Comfort Card bij die gelegenheid aan de toenmalige gemachtigde van [X.] een specificatie en nader overleg heeft toegezegd en dat Comfort Card die toezegging niet gestand heeft gedaan. 
    
    4.2.9. Een en ander leidt tot de conclusie dat niet vaststaat dat aan [X.], naast een eenmalig krediet van € 2.488,--, ook een creditcard is verstrekt. Investing biedt aan al haar stellingen te bewijzen, waaronder de stelling dat middels de aan [X.] verstrekte creditcard geld is opgenomen bij diverse geldautomaten. Het hof begrijpt dat dit bewijsaanbod beperkt is tot de gestelde geldopnames. Indien zou worden aangenomen dat Investing in dit bewijs slaagt, betekent dat niet dat tevens bewezen is dat [X.] deze geldopnames heeft gedaan. Daarom passeert het hof het bewijsaanbod van Investing als niet ter zake doende.
    
    4.2.10. Het voorgaande betekent dat de door Investing gevorderde hoofdsom van € 3.679,20 enkel toewijsbaar zou zijn indien en voor zover dat bedrag zou bestaan uit een restant van de aan [X.] verstrekte kredietsom ad € 2.488,-- en daarover verschuldigd geworden kredietvergoeding. Dat is niet het geval. Uit het door Investing bij repliek als productie 5 overgelegde betalingsoverzicht blijkt dat het door [X.] betaalde bedrag van € 4.008,95 het door hem verschuldigde bedrag overstijgt. De vordering van Investing moet daarom alsnog integraal worden afgewezen. 
    
    4.2.11. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Investing worden veroordeeld in de kosten van de beide instanties. Op vordering van [X.] zal de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    opnieuw rechtdoende:
    
    wijst de vordering van Investing af;
    
    veroordeelt Investing in de proceskosten aan de zijde van [X.] gevallen, voor de eerste aanleg tot 31 maart 2010 begroot op € 400,-- voor salaris gemachtigde en voor het hoger beroep tot aan deze uitspraak begroot op € 350,93 aan verschotten en op € 948,-- aan salaris advocaat, op de voet van het bepaalde in artikel 243 Rv (oud) te voldoen aan de griffier van de rechtbank Maastricht respectievelijk aan de griffier van dit hof;
    
    verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
     
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, S.M.A.M. Venhuizen en J.C.J. van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 december 2011.