ECLI:NL:GHLEE:2009:BK3736, Gerechtshof Leeuwarden, 17-11-2009, 200.031.659/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-11-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eiswijziging in verstekprocedure niet betekend. Hof doet recht op oorspronkelijke eis.

Arrest d.d. 17 november 2009
      Zaaknummer 200.031.659/01
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. P. van Rossum, kantoorhoudende te Emmen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      niet verschenen.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 27 augustus 2008 en 10 december 2008 door de rechtbank Assen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 6 februari 2009 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 12 mei 2009.
    
    
    De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
    
    "alsdan op nader aan te voeren gronden te horen eisen  en concluderen, dat het het gerechtshof Leeuwarden moge behagen te vernietigen de vonnissen gewezen tussen partijen op 27 augustus 2008 en 10 december 2008 ( zaak-/rolnummer 68117 / HA ZA 08-431) door de rechtbank Assen en, opnieuw recht doende, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering der gronden, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vordering van appellant alsnog aan hem toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
    
    Aan [geïntimeerde] is verstek verleend.
    
    De conclusie van de memorie van grieven, waarbij tevens de eis is gewijzigd luidt:
    
    
      "dat Uw Gerechtshof, eventueel met verbetering van gronden, de vonnissen van de rechtbank Assen van 10 december 2008 (zaaknummer 68117) alsmede de onder hetzelfde zaaknummer uitgesproken tussenvonnissen van 27 augustus 2008 zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering der gronden, bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de tussen appellant en geïntimeerde op 2 juli 2005 gesloten aannemingsovereenkomst te ontbinden, geïntimeerde te veroordelen om tegen een behoorlijk bewijs van kwijting aan appellant te betalen ter zake van schadevergoeding, een bedrag van 
      € 25.000,00, althans een bedrag dat uw Gerechtshof juist acht, te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf 18 juni 2008, zijnde de datum van de dagvaarding in eerste aanlegde, tot aan de datum der algehele voldoening, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
    
    
    
    De eiswijziging is niet aan [geïntimeerde] betekend.
    
    Tenslotte heeft [appellant] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft drie grieven opgeworpen, genummer I, II en IV
    
    
    De beoordeling
    
    
      Ten aanzien van de wijziging van eis
      1. [appellant] heeft in de memorie van grieven zijn eis, zowel wat het petitum betreft als wat de (feitelijke) grondslag aangaat, ingrijpend gewijzigd. Deze eiswijziging is niet aan [geïntimeerde] betekend.
      Ingevolge artikel 353 Rv in samenhang met artikel 130, derde lid, Rv dient deze eiswijzing buiten beschouwing te worden gelaten indien deze niet tijdig bij exploot aan de wederpartij kenbaar is gemaakt.
      Het hof zal dan ook rechtdoen op de oorspronkelijke vordering.
    
    
    
      Ten aanzien van de ontvankelijkheid
      2. Tegen het tussenvonnis van 27 augustus 2008 waarbij een comparitie na antwoord werd gelast, zijn geen grieven opgeworpen. Het hof zal [appellant] dan ook in zijn appel niet-ontvankelijk verklaren, voor zover dat tegen dit vonnis is gericht.
    
    
    
      Ten aanzien van de feiten.
      3. Tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten in rechtsoverweging 2 van het eindvonnis van 10 december 2008 is geen grief gericht, met uitzondering van het feit dat onder sub c is verwoord, waartegen zich grief I richt. Daarbij heeft de rechtbank vastgesteld dat een vast budget beschikbaar was waarbinnen de werkzaamheden moesten blijven. Nu [appellant] dit gemotiveerd betwist, zal het hof deze grief gegrond verklaren. Of dit [appellant] zal baten, zal hierna blijken.
    
    
    
      4. Voor het overige zal het hof van de door de rechtbank vastgestelde feiten uitgaan.
      Kort samengevat gaat het in deze procedure om het volgende.
      4.1. Partijen hebben een overeenkomst van aanneming van werk gesloten betreffende de voor- en achterpui van de woning van eiser, gelegen aan de Zuidlaarderbrink 108 te Emmen. Deze puien waren voordien bekleed met gevelplaten, welke door [geïntimeerde] zijn vervangen door schoonmetselwerk.
      4.2. Overeengekomen werd dat een hoeklijn 150/100/10 gegalvaniseerd zou worden geplaatst en zou worden bevestigd aan de bestaande fundering.
      4.3. Zowel voor als na de verbouwing was er sprake van een koudebrug in de woning van [appellant].
      4.4. [appellant] heeft zelf het graaf- en schilderwerk gedaan met betrekking tot de verbouwing.
      4.5. [appellant] heeft aan [geïntimeerde] voor de door hem verrichte werkzaamheden € 6.000,-- betaald.
    
    
    
      De procedure in eerste aanleg
      5. [appellant] heeft ontbinding van de gesloten overeenkomst van aanneming van werk gevorderd en integrale terugbetaling van de betaalde aanneemsom, omdat na de verbouw nog sprake was van een koudebrug en omdat de kozijnen waren uitgebold.
      5.1. De rechtbank heeft de vordering afgewezen omdat niet is gebleken dat de opdracht aan [geïntimeerde] ook inhield het verhelpen van de bestaande koudebrug. De uitbolling in de kozijndelen kon volgens de rechtbank ook veroorzaakt zijn door inwerking van vocht als gevolg van gebrekkig schilder- en kitwerk, dat door [appellant] zelf is verricht.
    
    
    
      Ten aanzien van grief II
      6. Deze grief heeft betrekking op de koudebrug en de uitvoering van de werkzaamheden.
      6.1. Het hof stelt vast dat de constatering van de rechtbank dat niet kan worden vastgesteld dat de gegeven opdracht ook omvatte het verhelpen van de bestaande koudebrug, door de grief niet wordt aangetast. Evenmin wordt in de toelichting op de grief aangegeven dat de reeds bestaande koudebrug ten gevolge van de werkzaamheden van [geïntimeerde] is verergerd. De toelichting op de grief bevat wel een aantal nieuwe verwijten richting [geïntimeerde] die betrekking hebben op de wijziging van eis, doch die dient het hof verder buiten beschouwing te laten.
      6.2. De grief tast de dragende overwegingen van het vonnis van de rechtbank niet aan en mist dan ook doel.
    
    
    
      Ten aanzien van grief IV
      7. Deze grief heeft betrekking op de bolling aan de kozijnen. Volgens [appellant] kan de oorzaak, behoudens door indringend vocht vanwege gebrekkig kit- en schilderwerk, ook gelegen zijn in rotting van binnenuit, als gevolg van een gebrekkige constructie.
      7.1. Het hof overweegt dat - daargelaten dat [geïntimeerde] in eerste aanleg onbestreden heeft gesteld dat [appellant] niet tijdig bij hem over dit probleem heeft geklaagd - op [appellant] de bewijslast rust dat de bolling is veroorzaakt door een tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerde]. In zijn stellingname ligt besloten dat niet vaststaat welke van twee mogelijke oorzaken het gebrek aan de kozijnen heeft veroorzaakt, terwijl slechts één van beide mogelijke oorzaken binnen het domein van [geïntimeerde] ligt. Het nog overgelegde deskundigenrapport geeft op dit punt evenmin uitsluitsel. Het hof moet dan ook tot dezelfde conclusie als de rechtbank komen: niet is komen vast te staan dat de bolling van de kozijnen is veroorzaakt door een gebrek in het werk dat aan [geïntimeerde] kan worden verweten.
      7.2. Ook deze grief faalt.
    
    
    
      8. Nu de grieven II en IV falen, baat het slagen van grief I [appellant] niet.
      Het hof zal het eindvonnis bekrachtigen.
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
      verklaart de eiswijziging niet toelaatbaar;
    
    
    verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn beroep tegen het tussenvonnis van 27 augustus 2008;
    
    bekrachtigt het eindvonnis van 10 december 2008 waarvan beroep;
    
    Aldus gewezen door mrs. Rowel-van der Linde, voorzitter, Kuiper en Fikkers, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 17 november 2009 in bijzijn van de griffier.