ECLI:NL:RBUTR:2011:BO9845, Rechtbank Utrecht, 05-01-2011, 278957 / HA ZA 09-2824
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2011-01-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onderaannemer dient onder water metalen korf aan te brengen over de uiteinde van betonpalen/ankerstangen, t.b.v. fundering nieuwbouw. Zij past eigenhandig de korf aan na bemerkt te hebben dat de korf (zoals haar aangeleverd door hoofdaannemer) niet past. Oorzaak van niet-passen ? Tekortschieten van onderaannemer ?
        Schade-omvang ?

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    Sector handels- en familierecht
    
    zaaknummer / rolnummer: 278957 / HA ZA 09-2824
    
    Vonnis van 5 januari 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de vennootschap naar Belgisch recht
      DISA MARITIME B.V.B.A.,
      gevestigd te Beerse, België,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. E.H. de Jonge-Wiemans te Utrecht,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BOUWBEDRIJF MIDRETH B.V.,
      gevestigd te Mijdrecht,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. P.N. van Regteren Altena te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Disa en Midreth genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 2 juni 2010
      -	het proces-verbaal van comparitie van 11 oktober 2010.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1. 	Midreth heeft in een overeenkomst met de gemeente Amsterdam (een deel van de) werkzaamheden aangenomen met betrekking tot de (ver)nieuwbouw van het Stedelijk Museum te Amsterdam. Zij heeft op 6 oktober 2008 een overeenkomst van onderaanneming gesloten met Disa (hierna: de Overeenkomst), waarbij Disa op zich heeft genomen het onderwaterbeton aan te brengen in de bouwput van het nieuwbouwgedeelte van genoemd project, als onderdeel van de aldaar te realiseren fundering. De Overeenkomst vermeldt dat de door Disa uit te voeren werkzaamheden tevens de navolgende voorbereidende werkzaamheden omvatten, voor zover hier van belang:
      	“(…)
      	Het schoonmaken van de gewi-ankers	(…)
      	Het schoonmaken van de betonpalen	(…)”.
    
    
    2.2.	Ten behoeve van de door Disa uit te voeren werkzaamheden waren tevoren betonpalen en trekankers (zogenaamde gewi-ankers) aangebracht in de bouwput, waarvan de bovenste uiteinden gezamenlijk in een T-vormig horizontaal vlak stonden. Midreth heeft bij een derde, [vlechtbedrijf], een vierdelige korf van wapeningsijzer (hierna: de korf) laten maken die door Disa (onder water) over de uiteinden van die betonpalen en trekankers geplaatst diende te worden en daaraan vastgelast, waarna de korf met beton kon worden gevuld. Aldus zou een zogenaamde T-poer ontstaan, een T-vormig funderingsonderdeel van gewapend beton. 
    
    2.3.	Nadat de genoemde betonpalen en trekankers in de bouwput waren geplaatst heeft daarvan een meting plaatsgehad, waarna de korf - met daarin de voor die betonpalen en trekankers benodigde uitsparingen - is gefabriceerd aan de hand van die gegevens. Die meting vond plaats nadat de bouwput, door [A] (een andere onderaannemer van Midreth) zover ‘droog’ was uitgegraven als de situatie ter plaatse dat toeliet. Met ‘droog uitgraven’ wordt bedoeld het uitgraven van grond zonder dat het uitgegraven volume door water wordt vervangen. Nadien is voortgegaan met ‘nat uitgraven’, dat wil zeggen het uitgraven van grond waarbij het uitgegraven volume door water wordt vervangen, teneinde de benodigde tegendruk te bieden aan de (van damwandplanken voorziene) wanden van de bouwput. Voor de plaatsing van de korf zijn de trekankers en de betonpalen door verkorting op de voor het werk vereiste definitieve lengte gebracht. De betonpalen, aanvankelijk 31meter lang, zijn daarbij verkort tot 25 meter.
    
    2.4.	In de nacht van 27 op 28 oktober 2008 heeft Disa de korf in de bouwput afgezonken en heeft zij getracht deze op de uiteinden van de betonpalen en de trekankers aan te brengen. Dit lukte niet omdat een deel van de trekankers (in verticale zin) scheef stond en/of krom was (doordat de grijper van de graafmachine tijdens het nat uitgraven de trekankers had geraakt) en omdat er aan een deel van de uiteinden van de betonpalen betonaankleef zat. De uitsparingen in de korf pasten daardoor niet over die palen en ankers. 
    
    2.5.	Disa heeft daarop getracht de korf alsnog passend te maken, door in één van de vier delen van de korf diverse extra uitsparingen te maken. Dit is niet gelukt. Op 29 oktober 2008 heeft de bouwdirectie van het project de gewijzigde korf afgekeurd voor het beoogde gebruik.
    
    2.6.	Omdat de betonstort voor de vloer van de kelder van de nieuwbouw was voorzien tegen 9 november 2008 en het project een strak planningsschema kende, heeft Midreth besloten niet een nieuwe korf te laten maken, omdat zij ervan uitging dat dat twee weken zou duren en dat de nieuwe korf daarom niet op tijd gereed zou zijn. Zij heeft voor een andere techniek gekozen voor het realiseren van de T-poer, te weten het onder water met hout afschotten van de contouren van die T-poer, het daaromheen aanbrengen van onderwaterbeton en het wapenen en met beton afstorten van de ruimte binnen de bekisting, na droogmaking van de bouwput. Bij het storten van het onderwaterbeton heeft echter die bekisting het begeven en is 20 m³ beton uitgevloeid. Dit uitgevloeide beton is verwijderd en er is een nieuwe bekisting gemaakt. Deze ‘extra’ werkzaamheden heeft Midreth eveneens door Disa doen verrichten.  
    
    
      2.7.	In verband met de claim van de ontstane schade onder de door de gemeente Amsterdam voor het project afgesloten CAR-verzekering heeft expertisebureau Van der Wal & Joosten (hierna: V&J) op 9 maart 2009 een voorlopig onderzoeksrapport uitgebracht en op 8 september 2009 een definitief onderzoeksrapport. In laatstgenoemd rapport is vermeld, voor zover hier van belang:
      ‘Aan de hand van de opgenomen verklaringen en informatie die ons is verstrekt, waaronder de foto’s van Disa Civil, achten wij het aannemelijk dat de wapeningskorf niet goed over de palen en ankers gepositioneerd kon worden (…) 
      Tijdens onze inspectie d.d. 13 februari 2009 troffen wij meerdere sparingen aan in de T-poerconstructie (…) met name in het liggende deel van de T. De constructeur namens de opdrachtgever heeft de korfconstructie in deze staat afgekeurd, een conclusie waarmee wij ons kunnen verenigen.(…) 
      Vanwege de problemen met het positioneren van de wapeningskorf heeft Midreth er uiteindelijk voor gekozen om de uitvoeringswijze van de poerconstructie drastisch te veranderen. (…) 
      Met betrekking tot de wapeningskorf merken wij op dat de verzwakkingen die in de constructie zijn ontstaan doordat Disa Civil bestaande sparingen heeft vergroot onzes inziens hadden kunnen worden gecompenseerd door de korfconstructie aan te passen. Door bijlegwapening in de korf aan te brengen (desnoods met een behoorlijke overdimensie) zou de korf qua sterkte weer vergelijkbaar zijn met de situatie voordat Disa Civil de sparingen ging vergroten. Diverse bronnen die wij hebben geraadpleegd bevestigen dit. Een dergelijke aanpassing van de korfconstructie zou hooguit enkele dagen in beslag hebben genomen. Naar onze mening zou de korf tijdig voor de geplande stortdatum van 8/9 november 2008 aangepast zijn.’
    
     
    2.8.	Disa heeft Midreth ter zake van haar werkzaamheden een 14-tal facturen gezonden (met de aanduiding a tot en met n), met een totaal van EUR 820.749,09. Midreth heeft deze facturen aanvankelijk alle onbetaald gelaten. Na daartoe in 2009 op vordering van Disa bij vonnis van de voorzieningenrechter te zijn veroordeeld, heeft zij de nota’s met de aanduiding a tot en met g voldaan. De overige facturen, gezamenlijk EUR 386.021,64 belopend, zijn tot heden niet voldaan.
    
         
    
      3.	Het geschil
      in conventie
      3.1.	Disa vordert   samengevat - veroordeling van Midreth, uitvoerbaar bij voorraad,  tot betaling van EUR 386.021,64 (de onder 2.8 genoemde som), vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 25 januari 2009 tot aan de voldoening en van de gedingkosten met de nakosten, met de wettelijke rente daarover. 
    
    
    3.2.	Midreth voert verweer. 
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      in reconventie
      3.4.	Midreth vordert   samengevat - veroordeling van Disa, tot vergoeding van de schade die Midreth heeft geleden als gevolg van de materiële beschadiging van de korf in de nacht van 27 op 28 oktober 2008, deze schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 oktober 2009 althans vanaf 19 mei 2010 (datum van de eis in reconventie), tot aan de voldoening, alsmede met de gedingkosten.
    
    
    3.5.	Disa voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      in conventie en in reconventie
      4.1.	Ook indien komt vast te staan dat op Disa niet de contractuele plicht rustte om voorafgaand aan de bevestiging van de korf te controleren of de trekankers (in verticale zin) scheef stonden of krom waren en of de betonpalen aankleef hadden (welke plicht Midreth stelt doch Disa bestrijdt), dan nog geldt dat Disa in de bewuste nacht heeft geconstateerd dat de korf niet paste door het scheef of krom zijn van die ankers en door de aankleef aan de palen. Op grond van die wetenschap en haar bekendheid met het feit dat die klachten verholpen konden worden door het rechtmaken of gedeeltelijk vervangen van de ankers en het schoonmaken van de palen (Disa had dat tevoren al eens gedaan in opdracht van [A]) stond het haar niet vrij om zonder ruggenspraak met Midreth de korf van extra uitsparingen te voorzien. Het moet er daarbij, bij gebreke van tegenaanwijzingen, voor worden gehouden dat het binnen de voorziene (aan Disa bekende tijdsplanning) mogelijk was die aankleef te verwijderen en de scheve en/of kromme ankers te vervangen of recht te maken, opdat de korf alsnog geplaatst kon worden en de stort van het onderwaterbeton op 9 november 2008 kon plaatsvinden. Disa was daarom gehouden die uitsparingen achterwege te laten en te wachten tot zij contact kreeg met Midreth, ter verkrijging van instructies. Door eigener beweging de extra uitsparingen aan te brengen is zij derhalve in zoverre tekort geschoten in hetgeen Midreth op grond van de Overeenkomst van haar mocht verwachten, verkeerde zij daardoor direct in verzuim en is zij aansprakelijk voor de daaruit voortgevloeide schade, voor zover aan Disa toe te rekenen. Of op Disa de plicht rustte de ankers en de betonpalen tevoren te controleren en of Disa in de bewuste nacht heeft geprobeerd contact te krijgen met Midreth (zoals Disa stelt doch Midreth ontkent) kan dan ook in het midden blijven.
    
    
    
      4.2.	Ten aanzien van de in dit verband door Disa te vergoeden schade geldt het volgende. Op Midreth rust de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de aard en de omvang van die schade. Partijen strijden in dit verband over het antwoord op de navolgende vragen:
      -	kon de korf ondanks de door Disa aangebrachte extra uitsparingen worden hersteld door het aanbrengen van bijlegbewapening; 
      -	heeft Midreth, nadat zij in de ochtend van 28 oktober 2008 bij de bouwput was gearriveerd en kennis had genomen van de door Disa in de korf aangebrachte extra uitsparingen, samen met Disa geprobeerd de korf passend te krijgen door daarin nog meer extra uitsparingen aan te brengen;
      -	kon er binnen het tijdschema van de tegen 9 november 2008 voorziene stort van het onderwaterbeton tijdig een nieuwe passende korf worden verkregen van [vlechtbedrijf].
      Gelet op de genoemde bewijslast (en op hetgeen omtrent de herstelmogelijkheid van de korf is opgemerkt in het rapport van V&J, zie onder 2.7.), ligt het op de weg van Midreth om te bewijzen dat de korf, in de staat waarin zij deze in de morgen van 28 oktober 2008 aantrof (dat wil zeggen: met daarin de zelfstandig door Disa aangebrachte extra uitsparingen), niet kon worden hersteld door het daarin aanbrengen van bijlegbewapening én dat er niet tijdig (ten behoeve van de stort van het onderwaterbeton op 9 november 2008) een nieuwe passende korf kon worden verkregen van [vlechtbedrijf]. Afhankelijk van de uitkomst van deze bewijskwestie zal de desbetreffende schadevordering verder worden beoordeeld. Naar de rechtbank uit de stellingen van partijen afleidt is de omvang van de schade reeds nu vaststelbaar, zodat er geen grond bestaat voor de gevorderde schadestaatprocedure. Bovendien geldt hier dat Midreth zich in verweer in conventie beroept op het niet volledig verschuldigd zijn van de gevorderde som, deels op grond van opschorting wegens verrekening met haar (reconventionele) tegenvordering. De beoordeling van de omvang van die schade kan ook op die grond niet buiten dit geding blijven. De rechtbank zal daarom, zo daartoe na de verlangde bewijslevering overigens aanleiding bestaat, de schadekwestie in het kader van dit geding afdoen.
    
       
    4.3.	Dat alles is echter anders indien komt vast te staan dat het niet-passen van de korf mede het gevolg is van het scheef en niet op rij staan van de betonpalen. Midreth heeft immers niet voldoende onderbouwd gesteld dat op Disa de plicht rustte om de plaatsing van de betonpalen tevoren te controleren en de tekst van de Overeenkomst wijst ook geenszins op een dergelijke verplichting. Indien (ook) die oorzaak zich voordoet, zou de korf hoe dan ook (buiten toedoen van of toerekening aan Disa) niet hebben gepast zonder daarin extra uitsparingen te maken. Aangenomen moet immers worden dat de positie van de - in de grond verankerde - betonpalen niet meer kon worden gewijzigd. De korf was in dat geval zonder meer ondeugdelijk voor de aan Disa opgedragen werkzaamheden. In dat geval doen de beide andere oorzaken van het niet-passen hier niet ter zake. Alle gevolgen van het niet-passen dienen in dat geval voor rekening van Midreth te blijven. 
    
    4.4.	Nu de stelling van Disa dat zij is geconfronteerd met betonpalen die aldus waren geplaatst dat zij niet in de uitsparingen van de korf pasten, moet worden verstaan als een beroep van Disa op het tekortkomen van Midreth in de nakoming van haar verplichting om Disa in staat te stellen de korf passend over de betonpalen aan te brengen, is het aan Disa om (tegenover de weerspreking door Midreth) haar stelling aangaande die betonpalen te bewijzen. Zij zal daartoe worden toegelaten.	Indien zij in die bewijslevering slaagt, faalt het beroep van Midreth op het gestelde wanpresteren door Disa. 
    
    4.5.	Voorts overweegt de rechtbank als volgt. Naar Midreth onweersproken heeft gesteld, hangt van het onbetaald gebleven bedrag ad EUR 386.021,64 een deel groot EUR 282.544,89 samen met extra werkzaamheden die Disa voor Midreth heeft verricht nadat in de bewuste nacht was gebleken dat de korf niet paste. Indien Disa van dat passen geen verwijt kan worden gemaakt of het haar niet kan worden toegerekend, is dat deelbedrag  toewijsbaar, omdat Disa dan van (de noodzaak tot) die extra werkzaamheden geen verwijt treft, zodat zij moeten worden geacht te zijn verricht in opdracht en voor rekening van Midreth. Voor het overige bestaat eerstgenoemd bedrag uit EUR 103.476,75, waarvan een deel groot EUR 59.400,00 ziet op het tweemaal aanbrengen van bekisting ten behoeve van de door Midreth gekozen alternatieve werkwijze. Ook die EUR 59.400,00 is alsdan toewijsbaar omdat niet is gesteld of gebleken dat Disa (in het geval de korf in de bewuste nacht buiten haar schuld niet kon worden aangebracht), ten aanzien van die tweemaal aangebrachte bekisting op latere grond heeft gewanpresteerd. Indien Disa van het niet passen van de korf wel een verwijt kan worden gemaakt of het aan haar kan worden toegerekend, hangt de toewijsbaarheid van de genoemde EUR 282.544,89 en EUR 59.400,00 af van de beoordeling van de onder 4.2 omschreven bewijskwestie.  
    
    4.6.	Van de genoemde EUR 103.476,75 ziet het overige deel ad EUR 44.076,75 op hotel- en maaltijdkosten die Disa aan Midreth in rekening brengt. Disa stelt dat de afzonderlijke vergoeding daarvan door Midreth verschuldigd is, hetgeen zij onderbouwt met de stelling dat soortgelijke kosten waren opgenomen in de door Midreth voldane nota’s.  Midreth betwist de verschuldigdheid van de genoemde kosten, stellende dat die kosten zijn verdisconteerd in de overeengekomen uurtarieven. Dat zij de eerdere nota’s heeft voldaan en dat daarin soortgelijke kosten waren opgenomen, zegt naar stelling van Midreth niets, juist omdat zij in kort geding tot die voldoening was veroordeeld. De stelling dat soortgelijke kosten in de (krachtens kort-gedingvonnis verplicht) voldane nota’s waren opgenomen, vormt onvoldoende onderbouwing voor de verschuldigdheid van de desbetreffende bedragen door Midreth. Daarbij telt dat Disa niet heeft gesteld dat die verschuldigdheid tussen partijen is overeengekomen. Dat overeenkomen is ook overigens niet gebleken. Integendeel: de Overeenkomst vermeldt de betalingsverplichting van Midreth jegens Disa en maakt daarbij gewag van diverse kostenposten en het daarbij verschuldigde uurtarief, doch reis- en hotelkosten maken daarvan geen deel uit. De vordering van Disa ten aanzien van die kosten moet daarom als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.
    
    
      4.7.	Samengevat betekent dit een en ander dat:
      a) Disa wordt toegelaten te bewijzen dat de korf niet paste (mede) doordat de betonpalen scheef en niet op rij stonden (in welk geval de schadevordering van Midreth faalt),
      b) Midreth (voor het geval het onder a genoemde bewijs niet wordt geleverd) wordt toegelaten te bewijzen dat de door haar in de morgen van 28 oktober 2008 aangetroffen korf, met daarin de zelfstandig door Disa aangebrachte extra uitsparingen, niet kon worden hersteld door het daarin aanbrengen van bijlegbewapening én dat er niet tijdig (ten behoeve van de stort van het onderwaterbeton op 9 november 2008) een nieuwe passende korf kon worden verkregen van [vlechtbedrijf].  
    
     
    4.8.	Partijen zullen over en weer tot de gemelde bewijslevering worden toegelaten, onder aanhouding van iedere verdere beslissing.
     
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    in conventie en in reconventie
    
    1.	a) 	laat Disa toe te bewijzen dat de korf in de nacht van 27 op 28 oktober 2008 niet paste (mede) doordat de betonpalen waarover de korf diende te worden geplaatst, scheef en niet op rij stonden,
    
    b)	laat Midreth toe te bewijzen dat de door haar in de morgen van 28 oktober 2008 aangetroffen korf, met daarin de zelfstandig door Disa aangebrachte extra uitsparingen, niet kon worden hersteld door het daarin aanbrengen van bijlegbewapening én dat er niet tijdig (ten behoeve van de stort van het onderwaterbeton op 9 november 2008) een nieuwe passende korf kon worden verkregen van [vlechtbedrijf],
    
    2.	bepaalt dat, indien partijen het van hen verlangde bewijs door middel van getuigen wil leveren, het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. R.A. Steenbergen in het gerechtsgebouw te Utrecht aan Vrouwe Justitiaplein 1 op 25 maart 2011 van 9.00 uur tot 13.00 uur,
    
    3.     bepaalt dat de partij die op genoemd tijdstip niet kan verschijnen, binnen twee   weken na de datum van dit vonnis schriftelijk en gemotiveerd aan de rechtbank   ter attentie van de roladministratie van de sector civiel: mevrouw H. Oosterhuis, kamer H.1.87, - om een nadere dag- en uurbepaling dient te vragen onder opgave van de verhinderdata van alle partijen in de drie maanden volgend op genoemde datum,
    
    4.    bepaalt dat partijen, indien zij het van hen verlangde bewijs niet door getuigen willen leveren maar door overlegging van bewijsstukken en/of door een ander bewijsmiddel, zij dit binnen twee weken na de datum van deze uitspraak schriftelijk aan de rechtbank    ter attentie van de roladministratie van de sector civiel: mevrouw H. Oosterhuis, kamer H.1.87 - en aan de wederpartij moeten opgeven; in dat geval zal het getuigenverhoor geen doorgang vinden en zal de zaak naar een nader te bepalen rolzitting worden verwezen voor het nemen van een akte met dit doel door de desbetreffende partij,
    
    5.	bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
    
    6.	    houdt iedere verdere beslissing aan.
     
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Steenbergen en in het openbaar uitgesproken op 5 januari 2011.?