ECLI:NL:RBBRE:2006:AW2183, Rechtbank Breda, 12-04-2006, 367328 CV expl 05-5146
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2006-04-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Algemene voorwaarden: toepasselijkheid en vernietigbaarheid. Ter hand stelling van voorwaarden niet vereist, wel dient een redelijke mogelijkheid te zijn geboden om van die voorwaarden kennis te nemen.
        Ook aan de orde komt de vraag of er sprake is van schuldeisersverzuim.

Zaaknr.: 367328 CV EXPL 05-5146
      Vonnis d.d.: 12 april 2006
      Conc: et
    
     
    RECHTBANK BREDA
    
    Sector Kanton – locatie Bergen op Zoom
    
    
    VONNIS
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      [eiseres], 
      gevestigd en kantoorhoudende te Arnhem,
      e i s e r e s  ,
      gemachtigde: Waters Oomes Legel gerechtsdeurwaarders te Arnhem, 
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      [gedaagde],
      gevestigd en kantoorhoudende te Etten-Leur,
      g e d a a g d e ,
      gemachtigde: Timmermans & Verdult gerechtsdeurwaarders 
      te Bergen op Zoom.
    
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als ‘[eiseres]’ en ‘[gedaagde]’.
    
    1. Het verloop van het geding 
    
    Dit blijkt uit de volgende processtukken: 
    
    
      - de dagvaarding d.d. 1 september 2005, met producties;
      - de conclusie van antwoord, met producties;
      - de conclusie van repliek, met een productie;
      - de akte overlegging producties van de zijde van eiseres;
      - de conclusie van dupliek.
    
    
    2. Het geschil 
    
    [eiseres] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan haar te betalen een bedrag van € 1.205,41, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 862,68 vanaf 1 september 2005 tot de dag der algehele voldoening en met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure.
    
    [gedaagde] heeft de vordering weersproken.
     
    3. De beoordeling
    
    
      3.1
      Tussen partijen staat het volgende vast:
      a) (de rechtsvoorgangster van) [eiseres] (hierna: [eiseres]) en [gedaagde] hebben een overeenkomst gesloten, gedateerd op 13 april 1999, waarbij [eiseres] zich jegens [gedaagde] heeft verplicht tot het wekelijks verhuren en reinigen van handdoekautomaten en handdoekrollen en waarvoor [gedaagde] aan [eiseres] een huurvergoeding betaalt;
      b) het daarvan opgemaakte en door [eiseres] en [gedaagde] ondertekende geschrift verwijst naar de algemene voorwaarden van [eiseres];
      c) artikel 2.1 van deze voorwaarden luidt (voor zover van belang):
      “De overeenkomsten zijn aangegaan voor de duur van drie jaar. De overeenkomst wordt telkenmale van jaar tot jaar verlengd, tenzij één der partijen de overeenkomst schriftelijk -bij aangetekend schrijven- opzegt uiterlijk zes maanden voor afloop van het contractjaar.”;
      d) artikel 2.3 van de voorwaarden luidt (voor zover van belang):
      … Is op het moment van beëindiging van de overeenkomst de alsdan lopende contractperiode nog niet verstreken, dan is de opdrachtgever voorts gehouden om aan ons vanwege gefixeerde winstderving te betalen voor elk jaar dat de contractperiode nog niet is verlopen een bedrag van 20% van de contractwaarde van het jaar voorafgaande aan de beëindiging.”;
      e) [gedaagde] heeft bij schrijven d.d. 12 november 2003 de overeenkomst schriftelijk opgezegd tegen de vroegst mogelijke datum;
      f) [eiseres] heeft bij schrijven d.d. 9 december 2003 aan [gedaagde] bericht dat de eerstkomende officiële expiratiedatum van de overeenkomst 13 april 2005 is en dat zij bij een voortijdige contractsbeëindiging -uitgaande van 1 januari 2004- de omzetderving bij [gedaagde] in rekening zal brengen over de periode 1 januari 2004 tot 13 april 2005, neerkomend op een bedrag van € 724,94 exclusief btw;   
      g) [eiseres] heeft uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst (onder meer) twee facturen aan [gedaagde] gezonden d.d. 31-10-2003 ad € 257,52 en d.d. 30-11-2003 ad € 335,10, welke facturen door [gedaagde] pas na sommatie door de gemachtigde van [eiseres] (omstreeks 1 juli 2004) zijn betaald;
      h) bij de factuur d.d. 31-12-2003 ad € 1.130,76 heeft [eiseres] voornoemde omzetderving ad € 724,94 exclusief btw bij [gedaagde] in rekening gebracht, en daarnaast heeft zij kosten in rekening gebracht over de huurperiode week 2 tot en met week 5 van het jaar 2004, welke laatstgenoemde kosten [eiseres] later heeft gecrediteerd;
      i) de in rekening gebrachte omzetderving ad € 862,68 (inclusief btw) heeft [gedaagde] -uiteindelijk- onbetaald gelaten.
    
    
    
      3.2
      [eiseres] grondt haar vordering op een toerekenbare tekortkoming van [gedaagde] in de nakoming van haar betalingsverplichting. [eiseres] stelt dat zij aan haar verplichtingen uit de overeenkomst heeft voldaan en dat [gedaagde] -op grond van de tussen partijen overeengekomen algemene voorwaarden- gehouden is de bij haar in rekening gebrachte omzetderving ad € 862,68 (inclusief btw) aan [eiseres] te voldoen. Naast voormelde hoofdsom vordert [eiseres] de wettelijke rente -tot 22 augustus 2005 berekend op € 70,73- en incassokosten ten bedrage van € 272,00. 
    
    
    
      3.3
      [gedaagde] verweert zich tegen de vordering door zich primair op het standpunt te stellen dat de algemene voorwaarden van [eiseres] niet van toepassing zijn op de tussen partijen gesloten overeenkomst, althans dat deze vernietigbaar zijn, zulks inhoudende dat de door [eiseres] in rekening gebrachte omzetderving niet aan [gedaagde] kan worden tegengeworpen. 
      Subsidiair -indien de algemene voorwaarden wel van toepassing zouden zijn- stelt [gedaagde] zich op het standpunt dat [eiseres] -kort samengevat- afstand heeft gedaan van haar recht op omzetderving danwel dat [eiseres] er geen aanspraak op kan maken nu laatstgenoemde zelf toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van haar verbintenis jegens [gedaagde]. 
      Nu [gedaagde] betwist dat zij nog een bedrag aan [eiseres] dient te betalen, wordt door haar ook verschuldigdheid van buitengerechtelijke incassokosten en rente betwist. 
    
    
    
      3.4
      toepasselijkheid algemene voorwaarden
      Op de door partijen ondertekende overeenkomst staat vermeld dat de algemene voorwaarden op die overeenkomst van toepassing zijn. Door ondertekening van de overeenkomst heeft [gedaagde] zich hiermee akkoord verklaard, hetgeen met zich meebrengt dat [gedaagde] gebonden is aan die voorwaarden. [gedaagde] is ook dan aan die voorwaarden gebonden als deze bij het sluiten van de overeenkomst niet ter hand zouden zijn gesteld of [eiseres] zelfs had moeten begrijpen dat [gedaagde] die voorwaarden niet kende. Voor zover de voorwaarden door [gedaagde] bij het aangaan van de overeenkomst niet zouden zijn ontvangen -zoals door [gedaagde] betoogt en door [eiseres] betwist-, had het op de weg van [gedaagde] gelegen om die voorwaarden -desgewenst- direct op te vragen. Door dit na te laten, komt het eventueel niet ontvangen van de voorwaarden voor rekening en risico van [gedaagde]. 
    
    
    
      3.5
      Het beroep van [gedaagde] op vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden -en dan in het bijzonder artikel 2.3 daarvan- gaat evenmin op. [eiseres] heeft bij akte het origineel van de tussen partijen gesloten overeenkomst overgelegd, waaruit blijkt dat de algemene voorwaarden op de achterzijde van deze overeenkomst zijn gedrukt. [gedaagde] blijft echter bij haar standpunt dat zij alleen een afschrift van de overeenkomst heeft ontvangen, doch niet de algemene voorwaarden. Zij onderbouwt dit standpunt echter niet nader door bijvoorbeeld het door haar ontvangen afschrift van de overeenkomst in het geding te brengen. 
      Voor de vernietigbaarheid is echter niet zo zeer van belang of die voorwaarden aan [gedaagde] werden verstrekt, maar is met name relevant of [eiseres] aan [gedaagde] een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Dat [eiseres] aan [gedaagde] die redelijke mogelijkheid niet zou hebben geboden, is echter niet gemotiveerd gesteld en niet aannemelijk geworden.
    
    
    
      3.6
      partijafspraak
      Volgens [gedaagde] hebben partijen bij afspraak d.d. 5 januari 2004 afgeweken van de algemene voorwaarden, met als gevolg dat [eiseres] thans geen beroep op omzetderving -gebaseerd op die algemene voorwaarden- toekomt. De betreffende afspraak houdt volgens [gedaagde] in dat de onderhavige overeenkomst zou eindigen per 13 april 2004 (zodat de lopende huur tot 13 april 2004 zou worden voortgezet) en dat aan [gedaagde] geen omzetderving zou worden doorberekend tot 13 april 2005. 
      Volgens [eiseres] is deze afspraak inderdaad tussen partijen gemaakt, doch komen te vervallen, waarna [eiseres] [gedaagde] weer gehouden heeft aan haar oorspronkelijke vordering, zoals ook door [eiseres] aan [gedaagde] bericht bij schrijven d.d. 19 januari 2004.
    
    
    
      3.7
      Tussen partijen staat vast dat zij op 5 januari 2004 hebben gesproken over een regeling zoals door [gedaagde] is weergegeven. Op diezelfde dag heeft [eiseres] echter alle automaten en handdoekrollen bij [gedaagde] weggehaald. Bij brief van (vrijdag) 9 januari 2004 vraagt [gedaagde] aan [eiseres] om een reactie hieromtrent. Uit de brief van [gedaagde] d.d. 16 januari 2004 blijkt dat [eiseres] in de week tussen 9 en 16 januari 2004 wederom handdoekrolautomaten heeft geleverd. [gedaagde] geeft in die brief echter te kennen dat zij hier niets meer aan heeft en dat zij niet van plan is de eigen aangeschafte automaten weer te verwijderen. 
    
    
    
      3.8
      Of [eiseres] de automaten en handdoekrollen nu al dan niet abusievelijk op 5 januari 2004 heeft verwijderd, uit de brief van [gedaagde] d.d. 16 januari 2004 blijkt dat zij -op het moment dat [eiseres] de verwijdering (op korte termijn) wilde herstellen- kennelijk geen aanspraak meer wilde maken op de tussen partijen overeengekomen regeling d.d. 5 januari 2004, te weten voortzetting van de huur tot 13 april 2004. [eiseres] had dan ook goede gronden om voornoemde partijafspraak -gezien de handelwijze van [gedaagde]- als vervallen te beschouwen en om terug te grijpen naar de consequenties zoals verwoord in haar schrijven d.d. 9 december 2003, te weten een doorberekening van de omzetderving wegens voortijdige contractsbeëindiging over de periode 1 januari 2004 tot 13 april 2005. 
    
    
    
      3.9     
      toerekenbare tekortkoming zijdens [eiseres]
      Volgens [gedaagde] is [eiseres] toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis uit de tussen partijen gesloten overeenkomst d.d. 5 januari 2004, door op diezelfde dag -tegen de afspraak in- de gehuurde voorzieningen bij [gedaagde] op te halen. [eiseres] betwist dat zij toerekenbaar tekort zou zijn geschoten, nu het verwijderen abusievelijk is geschied en zij deze omissie terstond wilde herstellen, doch op dit herstel geen prijs meer werd gesteld door [gedaagde]. 
    
    
    
      3.10
      [gedaagde] kan niet worden gevolgd in haar stelling dat [eiseres] toerekenbaar tekort is geschoten. [gedaagde] heeft [eiseres] weliswaar bij brief van 9 januari 2004 in kennis gesteld van de ongewenste verwijdering van gehuurde voorzieningen waarbij zij om een reactie van [eiseres] verzoekt, doch in de brief noemt [gedaagde] geen concrete termijn waarbinnen zij herstel door [eiseres] wenst. Gezien de inhoud van de brief van [gedaagde] d.d. 16 januari 2004, is [eiseres] in de week tussen 9 en 16 januari 2004 tot herstel overgegaan. Doordat [gedaagde] zich op dat moment op het standpunt stelt dat zij niets meer aan het herstel heeft, kan niet worden gezegd dat zij aan [eiseres] een redelijke termijn voor de nakoming heeft gegeven -zoals in de onderhavige omstandigheden vereist-, met als gevolg dat [eiseres] niet in verzuim is geraakt. Er is dan ook geen sprake van een toerekenbare tekortkoming zijdens [eiseres]. Het reeds voor 16 januari 2004 treffen van andere (vervangende) maatregelen, behoort -gezien het hiervoor overwogene- voor rekening en risico van [gedaagde] te blijven. 
    
    
    
      3.11
      Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat de door [eiseres] gevorderde omzetderving ad € 862,68 zal worden toegewezen. 
    
    
    
      3.12
      Wegens betalingsverzuim van [gedaagde] is ook de gevorderde wettelijke rente toewijsbaar, welke tot 22 augustus 2005 is berekend op een bedrag van € 70,73.
    
    
    
      3.13
      Tussen partijen staat vast dat [gedaagde] de facturen d.d. 30-10-2003 en 30-11-2003 pas na sommaties van de gemachtigde van [eiseres], omstreeks 1 juli 2004, heeft betaald. Betaling door [gedaagde] van de thans gevorderde omzetderving is tot op heden geheel uitgebleven. Gezien het uitblijven van deze betalingen had [eiseres] goede gronden om haar vordering uit handen te geven aan haar gemachtigde. Uit de overgelegde stukken is voldoende gebleken dat deze andere werkzaamheden heeft verricht dan ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak. De door [eiseres] gevorderde vergoeding voor gemaakte buitengerechtelijke kosten ad € 272,00 zal -als redelijk en in redelijkheid gemaakt- worden toegewezen.  
    
    
    
      3.14
      [gedaagde] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten. 
    
    
    4. De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    - veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiseres] tegen behoorlijk bewijs van kwijting van een bedrag van € 1.205,41, te vermeerderen met de wettelijk rente over een bedrag van € 862,68 vanaf 1 september 2005 tot de dag der algehele voldoening;
    
    - veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de kosten van dit geding, voor zoveel aan de zijde van [eiseres] gevallen, tot op heden begroot op € 420,43, waaronder € 200,00 voor gemachtigdensalaris;
    
    - verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.G.W.M. Stienissen, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 12 april 2006.