ECLI:NL:GHARN:2011:BQ5851, Gerechtshof Arnhem, 24-05-2011, 200.046.882/01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-05-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tekortschieten in advisering uitbreiding assortiment winkelconcept. Dwaling.

Arrest d.d. 24 mei 2011
      Zaaknummer 200.046.882/01
    
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. W. Vahl, kantoorhoudende te Barneveld, die ook heeft gepleit,
    
    
    tegen
    
    
      Enorm Beheer B.V., 
      gevestigd te Deventer,  
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: Enorm,
      advocaat: mr. H.J. de Groot, kantoorhoudende te Deventer, die ook heeft gepleit.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op achtereenvolgens 15 oktober 2008 en 25 maart 2009 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 25 juni 2009 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis van 25 maart 2009 met dagvaarding van Enorm tegen de zitting van 3 november 2009. 
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven (waarbij twee producties zijn overgelegd) luidt:
    
    "(…) het door de Rechtbank Zwolle-Lelystad onder zaaknummer 148018 HA ZA 08-900 d.d. 25 maart 2009 gewezen vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
      I	al hetgeen appellant bij dagvaarding in eerste aanleg heeft gevorderd alsnog toe te
       	wijzen; 
    
    
    
         III	Geïntimeerde te veroordelen in de kosten van alle procedures, zowel in eerste aanleg
       	als in hoger beroep."
    
     
    
    Enorm heeft bij memorie van antwoord (waarbij één productie is overgelegd) verweer gevoerd, met als conclusie:
    
    "(…) [appellant] in zijn appel niet ontvankelijk te verklaren danwel de door [appellant] opgeworpen grieven te verwerpen, zo nodig onder aanvulling van de gronden van het vonnis in prima, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedures, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep." 
    
    
    
    Vervolgens hebben partijen de zaak door hun advocaten doen bepleiten, onder overlegging van pleitnotities. 
    
    Tot slot heeft het hof bepaald dat arrest zal worden gewezen, hetgeen heden wordt uitgesproken.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft vijf grieven opgeworpen.  
    
    
    
      De beoordeling
      Met betrekking tot de feiten
      1.	De vaststelling van de feiten door de rechtbank in overweging 2. (2.1 tot en met 2.8) is noch door grieven bestreden, noch anderszins zijn daartegen bezwaren geuit, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Het hof zal deze feiten hierna verkort weergeven.
      1.1	[appellant], die op dat moment in [plaats] de eenmanszaak Enorm Profnorm Gooise IJzerhandel dreef, is ingaande 1 oktober 2001 lid geworden van de coöperatieve groothandels- en inkoopvereniging [de coöperatie]. Diezelfde dag heeft [appellant] een overeenkomst gesloten met Enorm. [appellant] is daarbij aandeelhouder van Enorm geworden. De overeenkomst vermeldt dat Enorm een winkelconcept heeft ontwikkeld voor de exploitatie van ijzerwarenspeciaalzaken, gekenmerkt door een specifieke huisstijl. [de coöperatie] en Enorm zijn aan elkaar gelieerde ondernemingen. 
      1.2	Artikel 3 van de preambule van de overeenkomst met Enorm luidt dat "Enorm Beheer haar formule-nemers in staat stelt, als zelfstandig ondernemer in samenwerkingsverband op te treden en daartoe aan de formule-nemer het winkelconcept, kennis, informatie, ervaring, advies en begeleiding van Enorm Beheer en/of gekontrakteerde adviesbureaus al dan niet tegen kostprijs ter beschikking stelt."
      1.3	Artikel 5 van deze overeenkomst luidt: "Enorm Beheer verplicht zich de formule-nemer op aanvraag te voorzien van alle adviezen en diensten welke noodzakelijk zijn voor het succesvol exploiteren van de ENORM-winkelformule."
      1.4	[appellant] heeft zijn bedrijf, dat aanvankelijk gevestigd was op het adres [adres 1] te [plaats], verplaatst naar een locatie aan de [adres 2], ook in [plaats].  
      1.5	[appellant] heeft de overeenkomst met Enorm per 6 februari 2008 opgezegd, terwijl hij bij brief van 13 maart 2008 het lidmaatschap van [de coöperatie] met onmiddellijke ingang heeft beëindigd. 
    
    
    
      	Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
      2.	[appellant] heeft Enorm voor de rechtbank gedagvaard en primair gevorderd de overeenkomst met Enorm te vernietigen en haar te veroordelen tot vergoeding van schade, op te maken bij staat. Subsidiair en meer subsidiair heeft [appellant] gevorderd Enorm te veroordelen tot betaling van nader bij staat op te maken schadevergoeding uit hoofde van toerekenbaar tekortschieten dan wel onrechtmatig handelen. Aan de vorderingen heeft [appellant] primair ten grondslag gelegd dat Enorm toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de franchise- c.q. samenwerkingsovereenkomst. Subsidiair beroept [appellant] zich op dwaling bij het aangaan van de overeenkomsten en meer subsidiair beroept hij zich op onrechtmatig handelen van Enorm.  Enorm heeft verweer gevoerd.
      2.1	Na bij tussenvonnis van 15 oktober 2008 een comparitie van partijen te hebben gelast, die op 27 januari 2009 is gehouden, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 25 maart 2009 vordering van [appellant] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten.
    
    
    
      	Met betrekking tot de grieven
      3.	In grief 1 wordt geklaagd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat er geen sprake was van een franchise overeenkomst, waardoor er dan ook geen sprake zou zijn van een bijzondere zorgplicht aan de zijde van Enorm jegens [appellant]. Grief 2 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat er geen sprake is geweest van onjuiste omzetprognoses en dat [appellant] onvoldoende heeft aangevoerd om dat tegen te spreken. In grief 3 bestrijdt [appellant] het oordeel van de rechtbank dat er geen sprake was van toerekenbaar tekortschieten door Enorm en dat laatstgenoemde daardoor niet aansprakelijk is voor enige schade die door [appellant] is geleden. Met grief 4 komt [appellant] op tegen de verwerping door de rechtbank van zijn beroep op dwaling. Met grief 5 wordt geklaagd dat de rechtbank ten onrechte aan [appellant] geen bewijsopdracht heeft gegeven, ondanks diens uitdrukkelijk en ondubbelzinnig aanbod daartoe. 
      De grieven leggen het geschil binnen de grenzen daarvan in volle omvang aan het oordeel van het hof voor en lenen zich ervoor gezamenlijk te worden behandeld.
    
    
    4.	Het hof stelt voorop dat in het midden kan blijven of de op 11 september 2001 tussen [appellant] en Enorm gesloten overeenkomst al dan niet als een franchise-overeenkomst moet worden aangemerkt, nu in artikel 5 van de in r.o. 1.3 vermelde overeenkomst de voor Enorm uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen nauwkeurig zijn omschreven. 
    
    
      5.	Kern van het verwijt dat [appellant] aan Enorm maakt is dat het omzetniveau dat in de door Enorm opgestelde prognoses was opgenomen, onmogelijk kon worden behaald. In de stellingen van [appellant] ligt besloten dat Enorm toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, waardoor zij aansprakelijk is voor de door [appellant] geleden schade. 
      5.1	De prognoses die Enorm hem op voorhand heeft verstrekt, waren geheel onrealistisch, aldus [appellant]. De prognoses waren alleen dan enigszins haalbaar geweest, als er voldoende middelen voorhanden waren geweest, maar die waren er niet. Hij heeft zich door Enorm op sleeptouw laten nemen en Enorm heeft hem onvoldoende begeleid bij de overgang van de ene locatie naar de andere, hoewel hij daarom wel uitdrukkelijk had verzocht, aldus [appellant]. 
    
    
    
      6.	Het hof neemt voor de beoordeling van het geschil als uitgangspunt dat [appellant], die als zelfstandig ondernemer verantwoordelijk was voor het reilen en zeilen van zijn onderneming, voor de verplaatsing van de onderneming, de inrichting van het pand en de financiering daarvan zelf de verantwoordelijkheid droeg. Dat hij zich daarbij door Enorm heeft laten adviseren, doet daaraan niet af. 
      Enorm heeft gemotiveerd betwist dat zij toerekenbaar tekort is geschoten in de wijze waarop zij [appellant] heeft geadviseerd.
      6.1	Naar het oordeel van het hof strekt de overeenkomst tussen partijen, gelet op de inhoud ervan, niet tot nakoming van verplichtingen waarvan [appellant] stelt dat Enorm daarin is tekortgeschoten. Al hetgeen [appellant] in onderdeel 15 en volgende van de memorie van grieven opsomt, is geen expliciet onderdeel van de overeenkomst. [appellant] heeft onvoldoende gesteld om daaraan - indien bewezen - het vertrouwen te mogen ontlenen dat de overeenkomst mede daarin voorzag.   
      6.2	Aangaande de financiering wordt nog overwogen dat niet is gesteld of gebleken dat de accountant van [appellant] of de bank op enig moment vraagtekens hebben gezet bij de haalbaarheid van de door Enorm ten behoeve van [appellant] opgestelde prognoses voor de uitbreiding en de nieuwe locatie van het bedrijf van [appellant] en de daarbij behorende financieringsbehoefte. Dat de prognoses van haalbaarheidszin waren ontbloot, is ook niet aannemelijk geworden. Overigens zien de verwijten van [appellant] aan het adres van Enorm ook niet zozeer op de onjuistheid van de prognoses als wel op de berekening van de externe investeringsbehoefte.               
      6.3	De mogelijkheden van externe investeringsbehoefte zullen, naar het hof aannemelijk acht, zeker ook negatief worden beïnvloed door de in het oude pand van [appellant] vastgelegde middelen, zoals Enorm heeft gesteld en [appellant] niet heeft weersproken. Dat Enorm ter zake een verwijt gemaakt kan worden, valt niet in te zien. 
    
    
    7.	Niet aannemelijk is geworden dat Enorm zich in de contractuele relatie jegens [appellant] heeft gedragen op een wijze dat [appellant] zich met recht op dwaling kan beroepen. Het enkele feit dat [appellant] bij het aangaan van de overeenkomst - mogelijk - niet een juiste voorstelling van zaken heeft gehad, rechtvaardigt evenmin een beroep op dwaling, nu het daarbij om een uitsluitend toekomstige omstandigheid gaat. Tussen partijen staat immers vast dat de advisering over de nieuwe locatie pas een jaar na het sluiten van de overeenkomst met Enorm heeft plaatsgevonden. Anders dan [appellant] - in randnummer 21 van de toelichting op grief 4 - kennelijk meent, sluit artikel 6:228 lid 2 BW een beroep op dwaling uit indien deze een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft.     
    
    
      8.	De conclusie van dit alles moet luiden dat [appellant] voor de grondslag van zijn vorderingen onvoldoende heeft gesteld. 
      Voor bewijslevering is onder die omstandigheden geen plaats.
    
    
    9.	De grieven falen.
    	
    
      Slotsom
      10.	Het vonnis van de rechtbank van 25 maart 2009 waarvan beroep dient te worden bekrachtigd.
      [appellant] zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep (3 procespunten, tarief II).
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis van 25 maart 2009 waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Enorm op € 313,-- aan verschotten en op € 2.682,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
    
    Gewezen door mrs. L. Groefsema, voorzitter, M.C.D. Boon-Niks en F.J. Streppel, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 24 mei 2011 in bijzijn van de griffier.