ECLI:NL:RBALM:2010:BN0925, Rechtbank Almelo, 07-07-2010, 09 / 201 WW44 AQ1 A
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2010-07-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Betreft ontheffing van de bouwverordening en verlening van een bouwvergunning, eerste fase, voor het bouwen van een hotel- en appartemententoren (de Dish-toren) op het perceel plaatselijk bekend Boulevard 1945-2 te Enschede na eerdere weigering.

RECHTBANK ALMELO
      Sector bestuursrecht
    
    
    
    
    Registratienummer: 09 / 201 WW44 AQ1 A 
    
    uitspraak van de meervoudige kamer
    
    in het geschil tussen:
    
    
      1.	de Staatssecretaris van Defensie, en
      2.	de Staat der Nederlanden,
      eisers,
      gemachtigde: mr. H.J.M. Besselink, advocaat te Den Haag,
    
    
    en
    
    
      het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Enschede,
      verweerder;
      gemachtigde: mr. W. van de Wetering, advocaat te Enschede.
    
    
    
      Derdebelanghebbende: Modulus Enschede B.V., gevestigd te Enschede, vergunninghoudster;
      gemachtigde: mr. M.A. Schroots, advocaat te Rotterdam.
    
    
    
    
      1.	Aanduiding bestreden besluit
      Besluit van verweerder d.d. 14 januari 2009.
    
    
    
      2.	Procesverloop
      Op 10 april 2007 heeft vergunninghoudster een aanvraag bouwvergunning, eerste fase, ingediend voor het bouwen van een hotel- en appartemententoren (hierna: de Dish-toren) op het perceel plaatselijk bekend Boulevard 1945-2 te Enschede. 
       Verweerder heeft de bouwvergunning geweigerd op 29 juni 2007. Vervolgens heeft verweerder op 16 juli 2008 besloten ontheffing van artikel 2.5.15, derde lid, en van artikel 2.5.29 van de bouwverordening van de gemeente Enschede te verlenen, alsmede de gevraagde bouwvergunning, eerste fase.   Tegen dit besluit heeft de Staatssecretaris op 20 augustus 2008 bezwaar gemaakt.  De Staatssecretaris is op 12 november 2008 over zijn bezwaar gehoord door de Commissie Bezwaarschriften, Kamer Algemeen, Ruimtelijke Ordening en Volkshuisvesting (hierna te noemen: de bezwarencommissie). De bezwarencommissie heeft op 14 januari 2009 geadviseerd het bezwaar van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren en de verleende ontheffingen en bouwvergunning te handhaven. 
      Bij het bestreden besluit heeft verweerder overeenkomstig het advies van de bezwarencommissie het bezwaar van de Staatssecretaris ongegrond verklaard.  Tegen dit besluit hebben eisers op 19 januari 2009 beroep ingesteld. Eisers hebben op 25 maart 2009 de gronden van het beroep ingediend. Verweerder heeft op 2 juni 2009 een verweerschrift ingediend. Vergunninghoudster heeft bij schrijven van 6 juli 2009 een reactie gegeven op het beroepschrift van eisers.   De rechtbank heeft bij brief van 21 juni 2010 partijen er van in kennis gesteld dat ter zitting de vraag aan de orde zal worden gesteld wat de gevolgen zijn van de omstandigheid dat de bouwvergunning aanvankelijk is geweigerd en vervolgens op basis van dezelfde aanvraag is verleend nadat de weigering al formele rechtskracht had verkregen. Naar aanleiding hiervan heeft verweerder op 25 juni 2010 bericht dat vergunninghoudster op 27 juli 2007 bezwaar heeft gemaakt tegen de weigering van de bouwvergunning. Op dat bezwaar heeft verweerder nog niet beslist. Naar verweerder stelt heeft de weigering van de bouwvergunning derhalve nog geen formele rechtskracht verkregen. Verweerder heeft bij zijn brief van 25 juni 2010 alsnog de nodige stukken overgelegd.   Het beroep is behandeld ter openbare zitting van de meervoudige kamer van de rechtbank van 28 juni 2010, waar voor eisers zijn verschenen mr. H.J.M. Besselink voornoemd en ir. V.M. Gales, werkzaam bij TNO, terwijl verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. W.D. Piek, ambtenaar van de gemeente Enschede, bijgestaan door mr. W. van de Wetering voornoemd en bijgestaan door prof. dr. ir. G. Brussaard. Namens vergunninghoudster is verschenen mr. A. Knottnerus. 
    
    
    
      3.	Overwegingen
      In geschil is de vraag of het bestreden besluit, waarbij verweerder het bezwaar van de Staatssecretaris ongegrond heeft verklaard, in rechte in stand kan worden gelaten. Eisers betogen, kort samengevat, dat het bestreden besluit ten onrechte is genomen omdat de bouw van de Dish-toren een ontoelaatbare verstoring met zich zal brengen van de werking van de radar, die op de voormalige vliegbasis Twenthe geplaatst is. Verweerder stelt, eveneens kort samengevat, dat de belangen van de goede werking van de radar zijn meegewogen in de afweging van belangen die heeft plaatsgevonden in het kader van de ontheffing van de bouwverordening, maar dat die niet hebben geleid tot een weigering van de ontheffing en daarmee van de vergunning.   De rechtbank overweegt als volgt.   Verweerder betoogt dat het beroep van de Staat niet-ontvankelijk is omdat de Staat geen bezwaar heeft ingediend. De rechtbank is, onder verwijzing naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 19 december 2001, LJN AD8822,  van oordeel dat, nu het hier gaat om een aangelegenheid die tot de portefeuille van de Staatssecretaris  (thans Minister) van Defensie behoort, de Staat en de Staatssecretaris in deze procedure dienen te worden vereenzelvigd zodat het beroep van de Staat ontvankelijk is.   De Woningwet is per 1 juli 2008 gewijzigd. Volgens artikel 9.5.1 van de Invoeringswet Wet ruimtelijke ordening blijft echter de Woningwet zoals die gold vóór 1 juli 2008 van toepassing ten aanzien van een besluit omtrent een bouwvergunning als bedoeld in artikel 40 van de Woningwet waarvan de aanvraag is ingekomen vóór die datum.  In het onderhavige geval is op 10 april 2007 de bouwaanvraag ontvangen. Dit betekent dat in deze zaak het recht van toepassing is zoals dat gold vóór 1 juli 2008. 
      Op grond van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting constateert de rechtbank dat verweerder op 29 juni 2007 de bouwvergunning heeft geweigerd. Hiertegen heeft vergunninghoudster bezwaar gemaakt. Op dit bezwaar dient nog te worden beslist. Het besluit van 29 juni 2007 is niet door verweerder ingetrokken. Wel heeft verweerder op 16 juli 2008, op basis van dezelfde bouwaanvraag, bouwvergunning verleend. Nu echter reeds primair op de aanvraag was beslist op 29 juni 2007 en dat besluit niet is ingetrokken, was verweerder niet meer bevoegd opnieuw primair te beslissen op dezelfde aanvraag. In het door eisers bestreden besluit heeft verweerder dan ook ten onrechte het besluit van 16 juli 2008 niet herroepen. Het betreden besluit komt dan ook wegens strijd met de wet voor vernietiging in aanmerking. Tevens bestaat aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) het besluit van 16 juli 2008 te herroepen.   Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen acht de rechtbank het, gelet op het bepaalde in artikel 8:75 van de Awb, billijk verweerder te veroordelen in de kosten die eisers redelijkerwijs hebben moeten maken in verband met de behandeling van dit beroep, zijnde de kosten van rechtsbijstand in verband met het beroepschrift en de behandeling ter zitting.  Beslist wordt derhalve als volgt. 
    
    
    
      4.	Beslissing
      De Rechtbank Almelo,
    
    
    Recht doende:
    
    
      -	verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
      -	herroept het besluit van verweerder van 16 juli 2008;
      -	bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
      -	veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten, welke kosten worden bepaald op € 644,--, door verweerder te betalen aan eisers;
      -	verstaat dat verweerder aan eisers het griffierecht ad € 288,-- vergoedt.
    
    
    Tegen deze uitspraak staat binnen zes weken na verzending hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te Den Haag.
    
    Aldus gedaan door mr. W.M.B. Elferink als voorzitter, en mrs. J.H. Keuzenkamp en S.A. van Hoof als leden, in tegenwoordigheid van G. Kootstra, griffier.
    
    
    De griffier,	De rechter,
    
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 7 juli 2010
    
    
    
      Afschrift verzonden op
      AW