ECLI:NL:RVS:2008:BG1848, Raad van State, 29-10-2008, 200801663/1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2008-10-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 21 juli 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid [appellante] een boete opgelegd van € 16.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

200801663/1.
      Datum uitspraak: 29 oktober 2008
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    [appellant], gevestigd te [plaats],
    
    tegen de uitspraak in zaak nr. 07/1097 van de rechtbank Roermond van 16 januari 2008 in het geding tussen:
    
    [appellante]
    
    en
    
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 21 juli 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid [appellante] een boete opgelegd van € 16.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
    
    Bij besluit van 27 juni 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
    
    Bij uitspraak van 16 januari 2008, verzonden op 23 januari 2008, heeft de rechtbank Roermond (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 6 maart 2008, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
    
    De minister is in de gelegenheid gesteld een verweerschrift in te dienen.
    
    Bij brief van 11 september 2008 heeft [appellante] nadere stukken ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 23 september 2008, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. N.J.A. Raets, advocaat te Maastricht, en vergezeld door haar [bestuurder], en de minister, vertegenwoordigd door mr. C.M. Steemers, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
    
    Ingevolge het tweede lid, is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning beschikt.
    
    Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
    
    Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
    
    2.2. Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
    
    Ingevolge artikel 49, eerste alinea, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
    
    Ingevolge artikel 50, laatste alinea, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
    
    Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen, onderdeel 2, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 en de eerste alinea van artikel 49 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
    
    Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XII het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.
    
    2.3. Uit het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 9 mei 2006 (hierna: het boeterapport) blijkt dat twee vreemdelingen van Poolse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) op 7 februari 2006 voor [appellante] werkzaamheden hebben verricht op de scheepswerf aan de [locatie] te [plaats] (hierna: de scheepswerf), zonder dat hiervoor tewerkstellingsvergunningen zijn afgegeven.
    
    2.4. [appellante] klaagt dat, samengevat weergegeven, de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minster zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdelingen de werkzaamheden op de scheepswerf niet in de zelfstandige uitoefening van een beroep of bedrijf verrichtten en zij, in het licht van de feitelijke situatie, haar stelling dat de vreemdelingen de werkzaamheden wel degelijk als zodanig verrichtten onvoldoende heeft gestaafd. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister onvoldoende heeft onderzocht of de vreemdelingen als zelfstandigen hebben gewerkt, nu niet is gecontroleerd of zij als zelfstandigen in het Poolse equivalent van het handelsregister staan ingeschreven en of zij zich in Polen als zelfstandigen profileren. In dit verband heeft [appellante] gesteld dat de vreemdelingen in de scheepswereld om hun timmerkwaliteiten bekend staan en personen van dit kaliber als regel anders dan in loondienst werkzaam zijn. Voorts heeft de rechtbank niet onderkend dat de bij het boeterapport behorende verklaringen van de vreemdelingen geen juiste weergave zijn van hetgeen zij hebben verklaard, aldus [appellante].
    
    2.4.1. De vraag die primair beantwoording behoeft, is of de werkzaamheden van de vreemdelingen door dezen zijn uitgevoerd als zelfstandigen in het kader van het vrij verkeer van diensten.
    
    Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) heeft in het arrest van 15 december 2005 in de zaken nrs. C-151/04 en C-152/04 (Jur. 2005, p. I-11203) onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001 in zaak nr. C-268/99 (AB 2001, 413) in rechtsoverweging 31 overwogen:
    
    "31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
    
    2.4.2. Gelet op deze rechtsoverweging is voor de beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen in de hoedanigheid van zelfstandigen zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
    
    2.4.3. Volgens het boeterapport en de daarbij behorende verklaringen bestonden de werkzaamheden van de vreemdelingen uit het nabouwen van het timmerwerk van een eerder door het personeel van [appellante] gemaakt schip en konden zij, indien zij vragen hadden, deze altijd aan de medewerkers die het eerste schip hadden gemaakt stellen. Aldus moet het ervoor worden gehouden dat de werkzaamheden zich niet onderscheidden van die welke door de werknemers in vaste dienst van [appellante] werden verricht. Voor deze gevolgtrekking bestaat te meer reden, nu de inspecteurs van de arbeidsinspectie hebben waargenomen dat de vreemdelingen tussen het personeel van [appellante] de werkzaamheden verrichtten. Verder staat in het boeterapport en de daarbij behorende verklaringen dat de vreemdelingen onder toezicht van een bestuurder van [appellante] stonden en dat zij hebben verklaard dat zij nog geen beloning hadden afgesproken. In het licht van de hiervoor geschetste feitelijke situatie is geen plaats voor het oordeel dat sprake was van het verrichten van arbeid zonder gezagsverhouding in vorenbedoelde zin. De rechtbank is de minister derhalve terecht gevolgd in zijn standpunt dat de vreemdelingen in dit geval niet als zelfstandigen arbeid verrichtten. De door [appellante] bij brief van 11 september 2008 overgelegde E101-verklaringen leiden niet tot een ander oordeel, nu deze E101-verklaringen niet worden afgegeven met het doel vast te stellen of de vreemdelingen als zelfstandigen werkzaam zijn, maar strekken ten bewijze dat sociale verzekeringspremies in het land van herkomst worden afgedragen. De overige bij die brief overgelegde stukken leiden evenmin tot het beoogde resultaat, reeds omdat deze niet specifiek betrekking hebben op de werkzaamheden van de vreemdelingen ten tijde van de controle bij [appellante].
    
    Voorts bestaat geen grond voor het oordeel dat de minister onvoldoende onderzoek heeft verricht. Nadat hij had vastgesteld dat de werkzaamheden door de vreemdelingen onder gezagsverhouding zijn uitgevoerd, was de minister niet gehouden te onderzoeken of zij als zelfstandigen in het Poolse equivalent van het handelsregister staan ingeschreven en of zij in Polen als zelfstandigen werkzaam zijn, aangezien dat met het werken onder gezagsverhouding in Nederland niet in strijd hoeft te zijn.
    
    Ten slotte is het boeterapport op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakt, zodat in beginsel van de juistheid van de inhoud uitgegaan dient te worden. De enkele, niet gestaafde stelling van [appellante] dat de bij het boeterapport behorende verklaringen van de vreemdelingen geen juiste weergave zijn van hetgeen zij hebben verklaard, biedt geen grond voor een ander oordeel.
    
    De betogen falen.
    
    2.5. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen grond bestaat voor het oordeel dat de minister had dienen te onderzoeken of de [firma], gevestigd te [plaats], over geldige tewerkstellingsvergunningen voor de vreemdelingen beschikte, nu deze firma door hem niet als werkgever is aangemerkt. [appellante] betoogt hiertoe dat de rechtbank niet heeft onderkend dat hij in zijn verdediging wordt geschaad indien door de minister geen onderzoek wordt gedaan naar de verhouding tussen de vreemdelingen en [firma], waarmee een van de vreemdelingen een overeenkomst heeft afgesloten.
    
    2.5.1. Tijdens de zitting van 23 september 2008 is door [appellante] verklaard dat zij nimmer contact met [firma] heeft gehad en dat [firma] op geen enkele wijze betrokken is geweest bij de door de vreemdelingen op de scheepswerf verrichtte werkzaamheden. Aldus valt niet in te zien dat [firma] ten behoeve van deze werkzaamheden voor de vreemdelingen over tewerkstellingsvergunningen zou kunnen beschikken, zodat de rechtbank terecht heeft overwogen dat geen grond bestaat voor het oordeel dat de minister, in het kader van de uitzondering op het verbod om een vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning arbeid te laten verrichten, als neergelegd in artikel 2, tweede lid, van de Wav, hiernaar onderzoek had dienen te verrichten.
    
    2.6. Ten slotte betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister niet wegens strijd met het legaliteitsbeginsel van boeteoplegging had dienen af te zien.
    
    2.6.1. Op 7 februari 2006, de datum waarop de overtreding is geconstateerd, was voor het laten verrichten van arbeid in Nederland door personen met de Poolse nationaliteit een tewerkstellingsvergunning vereist. Dat zulks thans niet meer het geval is, is gelegen in de omstandigheid dat het vereiste slechts een tijdelijk karakter had, niet in de omstandigheid dat het inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van de geconstateerde overtreding is gewijzigd. Er bestaat derhalve geen grond voor het oordeel dat de boete in strijd met het legaliteitsbeginsel is opgelegd.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.7. Het hoger beroep is ongegrond. Hetgeen [appellante] voor het overige heeft aangevoerd mist zelfstandig betekenis en behoeft derhalve geen verdere bespreking. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
    
    2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    Aldus vastgesteld door mr. T.M.A. Claessens, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Claessens w.g. Groeneweg
      voorzitter ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 29 oktober 2008
    
    32-523.