ECLI:NL:RVS:2009:BJ1100, Raad van State, 01-07-2009, 200806900/1/V6
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2009-07-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 29 november 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] een boete opgelegd van € 184.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

200806900/1/V6.
      Datum uitspraak: 1 juli 2009
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    [appellante], gevestigd te [plaats],
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 31 juli 2008 in zaak nr. 07/8675 in het geding tussen:
    
    [appellante]
    
    en
    
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 29 november 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] een boete opgelegd van € 184.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
    
    Bij besluit van 10 oktober 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
    
    Bij uitspraak van 31 juli 2008, verzonden op 4 augustus 2008, heeft de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 10 september 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 9 oktober 2008. Deze brieven zijn aangehecht.
    
    De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 26 maart 2009, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. C. Almeida, advocaat te Rotterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. S. Eekhout en mr. W.G.G. de Bakker, beiden werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
    
    Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning beschikt.
    
    Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
    
    Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
    
    Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
    
    Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
    
    Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
    
    Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
    
    Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
    
    2.2. Het op ambtseed, onderscheidenlijk ambtsbelofte door de inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 17 maart 2006, zoals aangevuld bij rapporten van 6 september en 6 oktober 2006, (hierna: het boeterapport) houdt in dat op 7 juni 2005 op een locatie aan de [locatie] te [plaats], alwaar [appellante] is gevestigd, drieëntwintig vreemdelingen arbeid hebben verricht, terwijl hiervoor geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. Voorts vermeldt het boeterapport dat [appellante] de vreemdelingen via L.K.R. Warehousing B.V., gevestigd te Utrecht, (hierna: L.K.R.) heeft ingeleend van Partners for Jobs Uitzendbureau B.V., gevestigd te Amsterdam (hierna: Partners for Jobs).
    
    2.3. [appellante] betoogt, mede gezien het verhandelde ter zitting, dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister, alvorens te concluderen dat [appellante] het in artikel 2, eerste lid, van de Wav neergelegde verbod heeft overtreden, had behoren te onderzoeken of de vreemdelingen de werkzaamheden als zelfstandigen hebben verricht. Volgens [appellante] is de Wav in dit geval niet van toepassing, omdat tussen haar en de vreemdelingen geen gezagsverhouding bestond en de vreemdelingen ten opzichte van haar derhalve als zelfstandigen moeten worden aangemerkt.
    
    2.3.1. Gezien de feitelijke situatie zoals die naar voren komt uit het boeterapport en de daarbij behorende bijlagen heeft de rechtbank terecht overwogen dat er geen aanknopingspunten zijn voor de conclusie dat de vreemdelingen de werkzaamheden als zelfstandigen hebben verricht. Het was aan [appellante] niet alleen om te stellen, maar ook om aannemelijk te maken dat de werkzaamheden door de vreemdelingen in die hoedanigheid zijn verricht. [appellante] dit heeft nagelaten, kan van een gehoudenheid van de minister om nader onderzoek in te stellen geen sprake zijn.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.4. Voorts betoogt [appellante] dat, samengevat weergegeven, de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij als werkgever in de zin van de Wav kan worden aangemerkt, aangezien zij met L.K.R. een, naar zij stelt, zuivere overeenkomst van opdracht tot het verrichten van de arbeid heeft gesloten. Volgens [appellante] is zij in ieder geval niet vergunningplichtig omdat het zwaartepunt van het werkgeverschap niet bij haar ligt.
    
    2.4.1. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Dit laatste zou echter tot veel rompslomp kunnen leiden wanneer een loonbedrijf of aannemer van werk voor de uitvoering hiervan meer vreemdelingen zou willen inzetten. In dat geval is het niet de bedoeling dat voor elke opdracht opnieuw een tewerkstellingsvergunning door de opdrachtgever moet worden aangevraagd, maar zal de tewerkstellingsvergunning kunnen worden verkregen door diegene die met de betreffende vreemdeling een overeenkomst tot het verrichten van arbeid sluit. De uiteindelijke opdrachtgever kan dan ingevolge artikel 2, tweede lid, van de Wav, volstaan met zeker te stellen dat er voor de vreemdelingen die het werk uitvoeren een tewerkstellingsvergunning is verleend.
    
    Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding tussen diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten en de vreemdeling, is voor het feitelijk werkgeverschap niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is daarvoor reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2).
    
    2.4.2. Uit het boeterapport blijkt dat ten behoeve van de vreemdelingen geen tewerkstellingsvergunningen aan L.K.R. dan wel Partners for Jobs waren afgegeven, zodat de uitzondering op het verbod om een vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning arbeid te laten verrichten, als neergelegd in artikel 2, tweede lid, van de Wav, niet van toepassing is. Nu uit het boeterapport voorts blijkt dat de vreemdelingen ten dienste van [appellante] arbeid hebben verricht, heeft de rechtbank terecht overwogen dat zij als vergunningplichtig werkgever in de zin van de Wav is aan te merken. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200607474/1, AB 2007, 313), leidt de omstandigheid dat betrokkene de opdracht tot het verrichten van de werkzaamheden alleen aan de tussenpersoon heeft gegeven en dat zij met de vreemdelingen geen arbeidsrelatie heeft, noch met de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden enige bemoeienis heeft gehad, niet tot een ander oordeel. Ook een opdrachtgever die via een aannemer arbeid laat verrichten is aan te merken als werkgever in de zin van de Wav.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.5. Voorts betoogt [appellante] dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de overtredingen haar niet, althans niet volledig zijn toe te rekenen, nu L.K.R. haar desgevraagd heeft gegarandeerd dat de vreemdelingen in Nederland werkzaamheden mochten verrichten en zij de identiteit van de vreemdelingen voor aanvang van de werkzaamheden heeft gecontroleerd. Volgens [appellante] zijn vier vreemdelingen bovendien zogenoemde 'look-a-likes' van degenen die staan afgebeeld op de identiteitsdocumenten, waarmee zij zich hebben gelegitimeerd.
    
    2.5.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een beperkte mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
    
    2.5.2. Zoals de Afdeling eveneens eerder heeft overwogen (uitspraak van 22 maart 2006 in zaak nr. 200509111/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. Derhalve had [appellante] zich er in ieder geval van dienen te vergewissen dat de vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunningen in Nederland werkzaamheden mochten verrichten dan wel dat de benodigde tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. Reeds omdat [appellante] niet voor aanvang van de werkzaamheden schriftelijk heeft vastgelegd dat L.K.R bij tewerkstelling van vreemdelingen dient te handelen overeenkomstig de Wav, doch is afgegaan op de enkele mededeling van L.K.R. dat de vreemdelingen in Nederland werkzaamheden mochten verrichten, heeft [appellante] niet aan die vergewisplicht voldaan. Onder deze omstandigheden bestaat geen grond voor het oordeel dat [appellante] al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen of dat de overtreding in beperkte mate aan [appellante] kan worden verweten.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.6. Ten slotte betoogt [appellante], mede gezien het verhandelde ter zitting, dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister, alvorens de hoogte van de boete vast te stellen, had behoren te onderzoeken of zij in strijd met de doelstellingen van de Wav heeft gehandeld en of zij in staat was de boete te betalen. Volgens [appellante] is in dit geval geen sprake van verdringing van legaal arbeidsaanbod en zou de continuïteit van de onderneming in gevaar komen als zij de boete moet betalen.
    
    2.6.1. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de omstandigheid dat voor de vreemdelingen geen tewerkstellingsvergunningen zijn aangevraagd, reeds tot het oordeel leidt dat [appellante] in strijd met de doelstellingen van de Wav heeft gehandeld, omdat hierdoor de daartoe bevoegde instantie - de Centrale organisatie werk en inkomen - niet heeft kunnen beoordelen of door het tewerkstellen van de vreemdelingen al dan niet sprake is van verdringing van legaal arbeidsaanbod.
    
    2.6.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep te onderbouwen. In hetgeen [appellante] over haar financiële positie heeft aangevoerd, heeft de rechtbank terecht geen grond gevonden voor matiging van de overeenkomstig de Tarieflijst opgelegde boete, reeds omdat [appellante] die positie niet met controleerbare gegevens en bescheiden heeft gestaafd.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
    
    2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. B. van Wagtendonk en mr. T.M.A. Claessens, leden, in tegenwoordigheid van mr. P.A. de Vink, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Parkins-de Vin w.g. De Vink
      voorzitter ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 1 juli 2009
    
    154-487.