ECLI:NL:RBSHE:2008:BD1967, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 07-05-2008, 160547 - HA ZA 07-1217
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-05-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kostenverhaal bestuursdwang: overtreder i.d.z.v. art. 5.24 AWB

vonnis
    
    RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 160547 / HA ZA 07-1217
    
    Vonnis van 7 mei 2008
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],	
      wonende te [woonplaats],				
      eiser in het verzet,
      procureur mr. P.C.M. van der Ven,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE HAAREN,
      zetelend te Haaren,
      gedaagde in het verzet,
      procureur mr. E. Beele.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en de Gemeente genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 3 oktober 2007
      - het proces-verbaal van comparitie van 13 december 2007
      - de akte overlegging producties van de gemeente
      - de akte overlegging producties van [eiser]
      - de antwoordakte van de gemeente
      - de antwoordakte van [eiser].
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	Bij brieven van 18 augustus 2003, verzonden op 19 augustus 20031, heeft de gemeente het bestuur van Duinven Exploitatie BV alsmede het bestuur van Huiszwaluw BV, beiden gevestigd te Vught, aangeschreven in verband met het feit dat deze vennootschappen betrokken zijn bij de exploitatie van forellenvisvijver ’t Duinven aan de Oude Bosschebaan te Biezenmortel. Duinven Exploitatie BV is de exploitant van de forellenvisvijver, terwijl Huiszwaluw BV indertijd de eigenaar was van het onroerend goed waarop de visvijver wordt geëxploiteerd. De gemeente geeft aan dat zij voornemens is bestuursdwang toe te passen vanwege het feit dat in strijd met de ter plaatse vigerende bestemmingsplannen werken zijn gebouwd respectievelijk aangelegd zonder daartoe strekkende bouw- respectievelijk aanlegvergunningen. De aangeschreven vennootschappen wordt aangezegd de betrokken werken te verwijderen en verwijderd te houden bij gebreke waarvan de gemeente een formele bestuursdwangprocedure, gericht op handhaving van het bestemmingsplan, in het vooruitzicht stelt. 
    
    2.2.	Bij brieven van 13 november 2003, verzonden op 17 november 20032, schrijft de gemeente (het bestuur van) Duinven Exploitatie BV en Huiszwaluw BV aan en sommeert genoemde vennootschappen om binnen 6 weken na verzenddatum van de brief er – kort gezegd – voor te zorgen dat de zonder de voorgeschreven vergunningen aangelegde respectievelijk gebouwde werken worden verwijderd en ook verwijderd blijven, bij gebreke waarvan de gemeente zulks op kosten van de nalatige vennootschappen zal doen uitvoeren en de daarmee gepaard gaande kosten zal verhalen.
    
    2.3.	De aangeschreven vennootschappen hebben ieder afzonderlijk een bezwaarschrift ingediend tegen de bestuursdwangaanzegging. Nadat de voorzieningenrechter van de sector bestuursrecht van deze rechtbank het bestuursdwangbesluit had geschorst tot 6 weken nadat de gemeente een beslissing had genomen op de ingediende bezwaarschriften 3 heeft de gemeente bij besluit van 1 november 2004, verzonden op 14 december 2004 de bezwaren ongegrond verklaard.
    
    2.4. 	Bij beroepschrift d.d. 24 januari 2005 wordt namens Duinven Exploitatie BV en Pace Trading BV te Reuver, de nieuwe eigenaar van het perceel waarop de forellenvisvijver wordt geëxploiteerd, beroep ingesteld bij de sector bestuursrecht van deze rechtbank tegen de beslissingen van de gemeente op de ingediende bezwaren. Tegelijkertijd wordt bij de voorzieningenrechter schorsing gevraagd van de het bestreden bestuursdwangbesluit. Bij uitspraak van 17 februari 2005 heeft de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige voorzieningen afgewezen en - met gebruikmaking van de in artikel 8:86 Algemene Wet Bestuursrecht (AWB) gegeven bevoegdheid om tegelijk uitspraak te doen in de hoofdzaak – het ingestelde beroep ongegrond verklaard. Bij uitspraak van de Voorzitter van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 12 mei 2005 is het hiertegen gerichte beroep alsmede het verzoek om een voorlopige voorziening – wederom met gebruikmaking van de in artikel 8:86 AWB gegeven bevoegdheid -  afgewezen4.
    
    2.5.	Bij brief van 30 augustus 2005, verzonden op 2 september 2005, schrijft de gemeente Duinven Exploitatie BV aan met de aankondiging dat, nu uit een op 7 juli 2005 gehouden controle is gebleken dat geen gehoor is gegeven aan de opgelegde last tot verwijdering van de zonder vergunningen aangelegde respectievelijk gebouwde werken, de gemeente op 28 september 2005 op kosten van Duinven Exploitatie BV tot het uitoefenen van bestuursdwang zal overgaan en dat daartoe opdracht is verstrekt aan een aannemersbedrijf. 
    
    2.6.	Op 3 april 2007 vaardigt de gemeente op voet van het bepaalde in artikel 5:25 jo 5:26 AWB een betalingsbevel uit ten laste van Duinven Exploitatie BV, Moresta Vastgoed BV, [W] te Hilversum en [eiser] waarbij bevel wordt gedaan tot betaling van de kosten verband houdende met het uitoefenen van bestuursdwang ad EUR 7.518,13, nog te vermeerderen met de op de invordering vallende gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten, deze laatste kosten tot heden te stellen op EUR 1.037,03 inclusief BTW. Dit betalingsbevel is bij exploit van 4 mei 2007 aan [eiser] betekend. 
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	[eiser] vordert   samengevat – dat de rechtbank het dwangbevel van de gemeente van 3 april 2007 buiten effect zal stellen, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding.
      [eiser] stelt daartoe – kort gezegd - dat hij in de bewuste periode waarin de last aan Duinven Exploitatie BV werd opgelegd en door deze uitgevoerd had dienen te worden direct noch indirect betrokken was bij Duinven Exploitatie BV en dat hij uit dien hoofde niet in de positie verkeerde om te bewerkstelligen dat Duinven Exploitatie BV aan de last voldeed. 
    
    
    3.2.	De Gemeente voert verweer. Zij stelt dat [eiser] ten tijde van het uitvaardigen van het dwangbevel (middellijk) aandeelhouder en bestuurder was van Duinven Exploitatie BV en uit dien hoofde in de positie verkeert om te bewerkstelligen dat de kosten in verband met het uitoefenen van bestuursdwang werden voldaan. 
    
    Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1.	Het verzet is tijdig en op de juiste wijze ingesteld, zodat [eiser] in zoverre in zijn verzet kan worden ontvangen.
    
    
      4.2.	Ingevolge artikel 5:25 lid 1 en 2 AWB is de overtreder de kosten verbonden aan de toepassing van bestuursdwang verschuldigd, mits zulks in de aanzegging wordt aangezegd. Het begrip ‘overtreder’ in artikel 5:25 AWB is gelijk aan het begrip ‘overtreder’ in artikel 5:24 lid 3 AWB dat luidt:
      ‘De bekendmaking geschiedt aan de overtreder, aan de rechthebbenden op het gebruik van de zaak ten aanzien waarvan bestuursdwang zal worden toegepast en aan de aanvrager’.
      Volgens Van Buuren5 gaat het bij het begrip overtreder er om of de betrokkene formeel- juridisch dan wel feitelijk in de positie verkeerde om zeggenschap uit te oefenen over de in geding zijnde activiteiten, dat wil zeggen de activiteiten waarop de last betrekking heeft.
    
    
    4.3.	Uit de door [eiser] overgelegde gegevens uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken met betrekking tot Duinven Exploitatie BV blijkt niet dat [eiser] in de periode gelegen tussen het moment waarop de gemeente Duinven Exploitatie BV Duinven Exploitatie BV bestuursdwang aanzegde en het moment waarop de gemeente bestuursdwang heeft toegepast (derhalve de periode 18 augustus 2003 tot en met 28 september 2005) feitelijk of juridisch in een positie verkeerde waarin het in zijn macht of invloedsfeer lag om te bewerkstelligen dat Duinven Exploitatie BV een einde zou maken aan de door de gemeente gewraakte situatie. De enige uit de stukken gebleken betrokkenheid van [eiser] bij Duinven Exploitatie BV dateert van geruime tijd ná het moment waarop de gemeente aan de gewraakte situatie rondom de forellenvisvijver een einde had gemaakt en waardoor geen sprake meer was van een ‘overtreding’ ten aanzien waarvan [eiser] nog ‘overtreder’ kon worden (in de zin van de hiervoor onder 4.2 gememoreerde bepalingen uit de AWB). Het enkele feit dat [eiser] ten tijde van het uitvaardigen van het dwangbevel (middellijk) bestuurder en/of aandeelhouder was van Duinven brengt niet mee dat [eiser] als ‘overtreder’ in de zin van artikel 5:25 jo 5:24 AWB heeft te gelden.
    
    4.4.	Met het oordeel dat [eiser] geen overtreder is in de zin van voornoemde wetsbepalingen en de kosten ter zake het uitoefenen van bestuursdwang derhalve niet op hem verhaald kunnen worden is tevens gegeven dat de gemeente ten onrechte een betalingsbevel ten laste van [eiser] heeft uitgevaardigd. De vordering van [eiser] moet daarom worden toegewezen
    
    
      4.5.	De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
      - dagvaarding		EUR 	84,32
      - betaald vast recht		62,75
      - in debet gesteld vast recht		188,25
      - salaris procureur		904,00 (2,0 punten × tarief EUR 452,00)
      Totaal		EUR 	1.239,32
    
    
    5.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    5.1.	verklaart het verzet gegrond,
    
    5.2.	stelt het dwangbevel van  3 april 2007 buiten werking,
    
    veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op EUR 1.239,32 te voldoen aan de griffier door overmaking op rekeningnummer 19.23.25.787 ten name van Arrondissement 536 's-Hertogenbosch onder vermelding van "proceskostenveroordeling" en het zaak- en rolnummer,
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. W. Schoorlemmer en in het openbaar uitgesproken op 7 mei 2008. 
    
    
      1 Productie 2 gemeente
      2 Productie 3 gemeente
      3 Uitspraak van 5 februari 2004; productie 5 gemeente
      4 Productie 10 gemeente
      5 Tekst en Commentaar bij artikel 5:24 AWB