ECLI:NL:RVS:2009:BJ5553, Raad van State, 19-08-2009, 200808802/1/V6
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2009-08-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 18 september 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [appellante] een boete opgelegd van € 110.000,00 wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, eerste en tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

200808802/1/V6.
      Datum uitspraak: 19 augustus 2009
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    [appellante], gevestigd te [plaats], waarvan de vennoten zijn [vennoot a, b en c], allen te [plaats],
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 28 oktober 2008 in zaak nr. 08/1270 in het geding tussen:
    
    [appellante]
    
    en
    
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 18 september 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [appellante] een boete opgelegd van € 110.000,00 wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, eerste en tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
    
    Bij besluit van 11 januari 2008 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
    
    Bij uitspraak van 28 oktober 2008, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 5 december 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 10 februari 2009. Deze brieven zijn aangehecht.
    
    De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 24 juni 2009, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. C.W. Simonis, advocaat te Naaldwijk, vergezeld door [vennoot c], en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.S. van Muiswinkel, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
    
    Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
    
    Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
    
    Ingevolge het tweede lid stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.
    
    Ingevolge artikel 18 van de Wav, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.
    
    Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
    
    Ingevolge het derde lid, voor zover thans van belang, wordt voor de toepassing van het eerste lid met een rechtspersoon gelijkgesteld:
    
    1˚. de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid.
    
    Ingevolge artikel 18b, eerste lid, maakt, indien de toezichthouder vaststelt dat een beboetbaar feit is begaan, hij daarvan zo spoedig mogelijk een rapport op.
    
    Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
    
    Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
    
    Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00. Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
    
    Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
    
    Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
    
    Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, eerste en tweede lid, op € 1.500,00 gesteld per persoon per beboetbaar feit.
    
    Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
    
    Ingevolge artikel 43, eerste alinea, zijn in het kader van de volgende bepalingen beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd.
    
    Ingevolge de laatste alinea van dit artikel omvat de vrijheid van vestiging, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 48, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld.
    
    Ingevolge artikel 49, eerste alinea, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
    
    Ingevolge artikel 50, eerste alinea, worden als diensten in de zin van dit Verdrag beschouwd de dienstverrichtingen welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, voor zover de bepalingen, betreffende het vrij verkeer van goederen, kapitaal en personen op deze dienstverrichtingen niet van toepassing zijn.
    
    Ingevolge de laatste alinea van dit artikel, kan onverminderd de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het recht van vestiging degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
    
    Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen, onderdeel 2, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 en de eerste alinea van artikel 49 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
    
    Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XII het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten dan wel het vrij verkeer van vestiging.
    
    2.2. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) heeft in het arrest van 15 december 2005 in de zaken nrs. C-151/04 en C-152/04 (Jur. 2005, p. I-11203) onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001 in zaak nr. C-268/99 (AB 2001, 413) in rechtsoverweging 31 overwogen:
    
    "31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
    
    2.3. In het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 9 maart 2007 (hierna: het boeterapport) is vermeld dat tijdens een controle op 27 februari 2006 op een locatie aan de [locaties], te [plaats], vijf vreemdelingen van Turkse nationaliteit en vijf vreemdelingen van Poolse nationaliteit (hierna tezamen: de vreemdelingen) zijn aangetroffen, terwijl zij arbeid verrichtten bestaande uit het slopen van kassen. Voor het verrichten van deze werkzaamheden door de vreemdelingen waren geen tewerkstellingsvergunningen afgegeven. Voorts bevonden zich in de administratie van [appellante], die op deze locatie een opdracht tot het slopen van de aldaar aanwezige kassen uitvoerde, geen afschriften van de identiteitsdocumenten van de vreemdelingen. Evenmin waren afschriften van de identiteitsdocumenten verzonden aan haar [opdrachtgever], gevestigd te [plaats].
    
    Volgens het boeterapport had [appellante] de opdracht tot het slopen van de kassen gekregen van [opdrachtgever] en had [opdrachtgever] op haar beurt deze opdracht gekregen van [opdrachtgever b], gevestigd te [plaats].
    
    Voorts houdt het boeterapport in dat de vijf vreemdelingen van Turkse nationaliteit aldaar werkzaam waren via [Uitzendbureau], gevestigd te [plaats], aan welk bureau [appellante] opdracht had gegeven om werknemers uit te lenen. De vijf vreemdelingen van Poolse nationaliteit verklaarden als zelfstandigen te zijn ingeleend door [aannemingsbedrijf], gevestigd te [plaats]. [aannemingsbedrijf] had van [appellante] opdracht gekregen om de kassen te slopen.
    
    2.4. [appellante] betoogt dat, samengevat weergegeven, de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vijf vreemdelingen van Poolse nationaliteit niet als zelfstandigen hebben gewerkt en dat de rechtbank ten onrechte zonder motivering de door [aannemingsbedrijf] als getuige afgelegde verklaring naast zich neer heeft gelegd.
    
    2.4.1. Voor beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen als zelfstandigen zijn uitgevoerd, is bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
    
    2.4.2. De vreemdelingen van Poolse nationaliteit hebben verklaard dat zij ten tijde van de controle geen overeenkomst tot aanneming van werk hadden gesloten met [aannemingsbedrijf]. Uit de in het op ambtseed opgemaakt rapport van horen neergelegde verklaring van [vennoot c] van 1 maart 2006 blijkt dat [appellante] aan [aannemingsbedrijf] opdracht had gegeven om de kassen te slopen en dat [aannemingsbedrijf] daarvoor gebruik heeft gemaakt van de vreemdelingen van Poolse nationaliteit. Voorts blijkt uit de bij het boeterapport gevoegde verklaringen van de vreemdelingen van Poolse nationaliteit dat [aannemingsbedrijf] hun dagelijks opdrachten gaf en toezicht hield op de door hen uitgevoerde werkzaamheden. Onder deze omstandigheden bestaat geen grond voor het oordeel dat bij het verrichten van de werkzaamheden door de vreemdelingen geen sprake was van een gezagsverhouding in de hiervoor bedoelde zin.
    
    Hetgeen [appellante] heeft aangevoerd over inschrijving van de vreemdelingen in het Handelsregister, de wijze van facturering en de verklaring van enkele vreemdelingen over de indeling van hun werkzaamheden, leidt in het licht van de hiervoor weergegeven feitelijke situatie niet tot het oordeel dat de vreemdelingen van Poolse nationaliteit de werkzaamheden als zelfstandigen hebben verricht. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de minister terecht heeft geconcludeerd dat van zelfstandig ondernemerschap geen sprake is.
    
    Voorts is in de aangevallen uitspraak vermeld dat [aannemingsbedrijf] als getuige is verschenen. Het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting bij de rechtbank bevat voorts een weergave van diens verklaring. Voor het oordeel dat de rechtbank door niet afzonderlijk op de door [aannemingsbedrijf] afgelegde verklaring te zijn ingegaan haar beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd, bestaat geen grond.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.5. [appellante] betoogt voorts tevergeefs dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de omstandigheid dat vanaf 1 mei 2007 voor personen van Poolse nationaliteit niet langer tewerkstellingsvergunningen zijn vereist, niet afdoet aan de bevoegdheid van de minister om een boete op te leggen. Op 27 februari 2006, de datum waarop de overtredingen zijn geconstateerd, was voor het verrichten van arbeid in Nederland door personen met de Poolse nationaliteit een tewerkstellingsvergunning vereist.
    
    Dat zulks thans niet meer het geval is, is, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 2 april 2008 in zaak nr. 200704321/1), gelegen in de omstandigheid dat het vereiste uit hoofde van het overgangsregime dat is neergelegd in Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen, slechts een tijdelijk karakter had, niet omdat het inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van de geconstateerde overtreding is gewijzigd.
    
    2.6. Verder betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij voor aanvang van de werkzaamheden niet voldoende is nagegaan of aan de uit de Wav voortvloeiende verplichtingen was voldaan en dat zij derhalve niet al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtredingen te voorkomen. [appellante] stelt in dit verband voorafgaand aan de tewerkstelling van de vijf vreemdelingen van Poolse nationaliteit, de inschrijvingen van deze vreemdelingen in het Handelsregister te hebben gecontroleerd en voorts verschillende facturen van hen te hebben gezien, waaruit volgens haar bleek dat zij voor verschillende opdrachtgevers hadden gewerkt. Ten aanzien van de vijf vreemdelingen van Turkse nationaliteit voert [appellante] aan dat zij geen intentie tot overtreding van de Wav heeft gehad, zij voorafgaand aan de tewerkstelling altijd het ingezette personeel controleert, maar in dit geval daaraan door omstandigheden niet is toegekomen. Daarnaast voert [appellante] aan niet eerder te zijn beboet bij andere in het kader van de Wav uitgevoerde controles.
    
    Ten slotte betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister terecht geen grond heeft gevonden de boete achterwege te laten dan wel te matigen. [appellante] stelt in dit verband dat de opgelegde boete niet evenredig is, omdat geen sprake is van verdringing van legaal arbeidsaanbod, voor vreemdelingen van Poolse nationaliteit inmiddels geen tewerkstellingsvergunningen meer zijn vereist en zij geen financieel voordeel heeft behaald met de tewerkstelling van de vreemdelingen. Daarbij komt dat de minister zijn oordeel dat geen grond voor matiging bestaat niet heeft gemotiveerd en de rechtbank dit niet heeft onderkend, aldus [appellante].
    
    2.6.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.
    
    Zoals de Afdeling voorts eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1), wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen heeft gedaan. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
    
    2.6.2. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr. 200701639/1) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in het kader van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet zijn nageleefd.
    
    Niet in geschil is dat [appellante] niet bij aanvang van de werkzaamheden door de vreemdelingen van Turkse nationaliteit is nagegaan of de voorschriften van de Wav werden nageleefd. Hiertoe was zij gehouden. Dat [appellante] door omstandigheden er niet aan is toegekomen voorafgaand aan de controle de papieren van de vreemdelingen te controleren, niet de intentie had illegale vreemdelingen tewerk te stellen en bij andere controles geen overtredingen zijn geconstateerd, doet aan deze verplichting niet af. Door de vreemdelingen van Turkse nationaliteit te laten werken alvorens te controleren of aan de verplichtingen van de Wav werd voldaan, heeft [appellante] het risico genomen dat de Wav werd overtreden.
    
    Zoals de minister in zijn verweerschrift terecht opmerkt, volgt uit de in het op ambtseed opgemaakt rapport van horen neergelegde verklaring van [vennoot c] van 1 maart 2006, dat hij niet wist dat [aannemingsbedrijf] met Poolse mensen werkte. De nadien ingenomen stelling van [appellante], dat zij voorafgaand aan de tewerkstelling van de vreemdelingen van Poolse nationaliteit hun inschrijvingen in het Handelsregister heeft gecontroleerd, is daarmee niet te rijmen en wordt dan ook niet gevolgd.
    
    De rechtbank heeft terecht overwogen dat [appellante] voorafgaand aan de tewerkstelling niet voldoende is nagegaan, of aan de uit de Wav voortvloeiende verplichtingen was voldaan en dat geen grond bestaat voor het oordeel dat [appellante] al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen, heeft gedaan.
    
    2.6.3. De stelling van [appellante], dat geen verdringing van legaal arbeidsaanbod heeft plaatsgevonden en geen financieel voordeel is behaald met de tewerkstelling van de vreemdelingen, kan niet tot het oordeel leiden dat de opgelegde boete onevenredig is in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, reeds omdat deze stelling niet met controleerbare gegevens en bescheiden is gestaafd. Dat voor vreemdelingen van Poolse nationaliteit sinds 1 mei 2007 niet langer tewerkstellingsvergunningen zijn vereist, leidt evenmin tot matiging van de opgelegde boete, omdat, zoals hiervoor in 2.5. is overwogen, geen verandering is opgetreden met betrekking tot de strafwaardigheid van de overtreding. Ten slotte kan ook de stelling van [appellante], dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister in het besluit van 11 januari 2008 onvoldoende heeft gemotiveerd dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden, niet worden gevolgd. [appellante] heeft in haar bezwaarschrift van 25 oktober 2007 omstandigheden aangevoerd die betrekking hebben op de verwijtbaarheid. De minister heeft deze omstandigheden in het besluit van 11 januari 2008 beoordeeld en zich terecht op het standpunt gesteld dat niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die aanleiding geven de boete te matigen dan wel in te trekken.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
    
    2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.W. Prins, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Parkins-de Vin w.g. Prins
      voorzitter ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 19 augustus 2009
    
    32-510.