ECLI:NL:RBAMS:2009:BL5659, Rechtbank Amsterdam, 25-11-2009, 419886 - HA ZA 09-489
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-11-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: vaststellingsovereenkomst, bindend advies 
      
      De geschillenregeling die partijen in de algemene voorwaarden zijn overeengekomen moet worden beschouwd als een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in titel 15 van boek 7 BW. Een beslissing van de geschillencommissie op grond van deze vaststellingsovereenkomst heeft het karakter van een bindend advies. Dit betekent dat eiseres niet-ontvankelijk is in de vorderingen met betrekking tot dit geschil, die zij bij de burgerlijke rechter heeft ingesteld. Dit geldt ook ten aanzien voor de door haar gestelde vermogensschade in de vorm van rente en buitengerechtelijke kosten. Een bindend advies is op grond van art. 7:904 lid 1 BW slechts vernietigbaar, als de gebondenheid aan dit advies in verband met de inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Eiseres heeft onvoldoende onderbouwd waarom daarvan in dit geval sprake zou zijn. De ter comparitie verzochte bekrachtiging van het bindend advies wordt gepasseerd, omdat eiseres dit verzoek in de vorm van een verklaring voor recht niet bij vermeerdering of wijziging van eis heeft gevorderd.

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 419886 / HA ZA 09-489
    
    Vonnis van 25 november 2009
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      11 MAKELAARS B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. J.G. Keizer,
    
    
    tegen
    
    
      [A],
      wonende te --,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.F. Bartels.
    
    
    
    Partijen worden hierna 11 Makelaars en  [A] genoemd.
    
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding met producties van 27 januari 2009,
      -	de conclusie van antwoord met producties van 29 april 2009,
      -	het tussenvonnis van 13 mei 2009, waarbij een comparitie van partijen is bepaald,
      -	de brief met producties van mr. Bartels voornoemd van 21 september 2009,
      -	het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 5 oktober 2009. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Op 29 augustus 2008 hebben 11 Makelaars en [A] een overeenkomst 
      tot dienstverlening gesloten ten behoeve van de verkoop van het huis van [A] (hierna: de overeenkomst). 
    
    
    
      2.2.	Op de overeenkomst zijn de Algemene Consumentenvoorwaarden NVM 
      (hierna: de algemene voorwaarden) van toepassing. De algemene voorwaarden luiden, 
      voor zover hier van belang, als volgt.
      “ARTIKEL 19 – Geschillenregeling
      1.	Geschillen tussen consument en makelaar over de totstandkoming of de uitvoering van overeenkomsten met betrekking tot door de makelaar te leveren of geleverde diensten, kunnen zowel door de consument als door de makelaar aanhangig worden gemaakt bij de Geschillencommissie Makelaardij (…)
      2.	Ten aanzien van geschillen over aansprakelijkheid voor schade is de geschillencommissie slechts bevoegd indien deze een financieel belang van 10.000 euro niet te boven gaan.
      3.	Een geschil wordt door de Geschillencommissie slechts in behandeling genomen, indien de consument zijn klacht eerst volledig en duidelijk omschreven bij de makelaar heeft ingediend. 
      (…)
      5.	Wanneer de consument een geschil voorlegt aan de Geschillencommissie, is de makelaar aan deze keuze gebonden. Indien de makelaar een geschil aan de Geschillencommissie wil voorleggen, moet hij de consument vragen zich binnen vijf weken uit te spreken of hij daarmee akkoord gaat. De makelaar dient daarbij aan te kondigen dat hij zich na het verstrijken van voornoemde termijn vrij zal achten het geschil bij de rechter aanhangig te maken.
      6.	(…) De beslissingen van de Geschillencommissie geschieden bij wege van bindend advies. (…)
      7.	Uitsluitend de rechter dan wel de hierboven genoemde Geschillencommissie is bevoegd van geschillen kennis te nemen.”
    
    
    2.3.	Op 10 december 2008 sluit [A] een koopovereenkomst met een koper buiten 11 Makelaars om.
    
    2.4.	11 Makelaars heeft vervolgens een factuur voor een bedrag van € 8.867,80 inclusief btw aan [A] gestuurd met betrekking tot de verkoopcourtage en de vergoeding van onkosten. [A] heeft deze factuur niet betaald.
    
    
      2.5.	Op 16 december 2008 heeft [A] een klacht ingediend bij de Geschillencommissie Makelaardij (hierna: de geschillencommissie). Op 19 januari 2009 heeft de geschillencommissie aan partijen bericht dat de klacht in behandeling wordt genomen. De geschillencommissie heeft zich bij beslissing van 24 april 2009 bevoegd verklaard om van het geschil kennis te nemen en  [A] in zijn klacht ontvankelijk verklaard. Op 5 augustus 2009 heeft de geschillencommissie beslist dat het verzoek van 
       [A] wordt afgewezen en dat het door hem gestorte depotbedrag van € 8.867,80 wordt uitbetaald aan 11 Makelaars. Deze beslissing is op 3 september 2009 aan partijen verzonden. Het depotbedrag is inmiddels aan 11 Makelaars uitgekeerd.
    
    
    2.6.	Op 23 januari 2009 heeft 11 Makelaars conservatoir beslag gelegd op het huis van [A] en op het recht van erfpacht op de grond waar dit huis op staat.
    
    
    
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	11 Makelaars vordert dat  [A] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis wordt veroordeeld 
      -	tot betaling aan 11 Makelaars van € 10.237,33, vermeerderd met de wettelijke rente over  € 8.867,80 vanaf 20 januari 2009 tot aan de dag van de algehele voldoening,
      -	in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen de kosten voor het gelegde conservatoire beslag.
    
    
    
      3.2.	11 Makelaars stelt hiertoe kort samengevat het volgende. Op grond van de overeenkomst heeft 11 Makelaars recht op courtage nu [A] buiten haar om 
      een koopovereenkomst heeft gesloten. 11 Makelaars vordert daarnaast een vergoeding 
      van de wettelijke rente en de buitengerechtelijke kosten. De behandeling bij de geschillencommissie staat een civiele procedure niet in de weg. Bovendien was de geschillencommissie niet bevoegd om over het geschil te oordelen, omdat vooraf niet was voldaan aan artikel 19, derde lid, van de algemene voorwaarden en de vordering een bedrag van € 10.000,- te boven gaat. Bovendien is de geschillencommissie niet bevoegd om te oordelen over de rente en de buitengerechtelijke kosten. 11 Makelaars heeft de rechtbank ter comparitie verzocht om de beslissing van de geschillencommissie te bekrachtigen.
    
    
    3.3.	[A] concludeert dat 11 Makelaars bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen, althans dat deze vorderingen haar moeten worden ontzegd, en moet worden veroordeeld in de kosten van dit geding, waaronder het salaris van mr. Bartels voornoemd.
    
    
      3.4.	[A] stelt hiertoe kort samengevat het volgende. [A] stelt zich primair op het standpunt dat 11 Makelaars niet-ontvankelijk is in haar vorderingen, omdat 11 Makelaars op basis van artikel 19, vijfde lid, van de algemene voorwaarden gebonden 
      is aan zijn keuze om het geschil voor te leggen aan de geschillencommissie. [A] stelt zich subsidiair op het standpunt dat er tussen partijen nadere afspraken zijn gemaakt over het ontbreken van het recht op courtage in het geval dat [A] de woning zelf zou verkopen. Daarnaast beroept [A] zich op dwaling bij het sluiten van de overeenkomst, omdat hij een onjuiste voorstelling van zaken heeft gehad. Ten slotte heeft [A] op 24 november 2008 de overeenkomst opgezegd, zodat er ten tijde van de verkoop geen overeenkomst meer bestond. [A] betwist de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten. De geschillencommissie heeft de verweren van 11 Makelaars over de bevoegdheid en ontvankelijkheid weerlegd in een brief. Voordat 11 Makelaars overging tot dagvaarding en beslaglegging was het haar duidelijk dat de geschillencommissie de klacht in behandeling ging nemen. De bekrachtiging van het bindend advies is niet gevorderd in deze procedure.  
    
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Met [A] is de rechtbank van oordeel dat de geschillenregeling die partijen in de algemene voorwaarden zijn overeengekomen moet worden beschouwd als een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in titel 15 van boek 7 van het Burgerlijk 
      Wetboek (hierna: BW). Een beslissing van de geschillencommissie op grond van deze vaststellingsovereenkomst heeft het karakter van een bindend advies. Hierbij is van belang dat artikel 19, vijfde lid, van de algemene voorwaarden bepaalt dat de makelaar gebonden is aan de keuze van een consument om een geschil voor te leggen aan de geschillencommissie. De consument is onder bepaalde voorwaarden, genoemd in dit lid, ook gebonden aan de keuze van de makelaar om een geschil voor te leggen aan de geschillencommissie. Het zesde lid bepaalt vervolgens dat de beslissingen van de geschillencommissie geschieden bij wege van bindend advies. De beslissing van de geschillencommissie van 5 augustus 2009 vermeldt bovendien in de kop dat sprake is van een bindend advies. Ten slotte heeft 
      11 Makelaars niet betwist dat sprake is van een bindend advies.
    
    
    4.2.	11 Makelaars heeft zich met een geschil tot de burgerlijke rechter gewend, terwijl [A] als consument dit geschil aan de geschillencommissie heeft voorgelegd en de geschillencommissie hierover inhoudelijk heeft beslist. Nu partijen in een dergelijke situatie bindend advies zijn overeengekomen, is 11 Makelaars niet-ontvankelijk in de vorderingen met betrekking tot dit geschil, die zij bij de burgerlijke rechter heeft ingesteld. 
    
    
      4.3.	11 Makelaars stelt echter dat de geschillencommissie niet bevoegd was om van 
      het geschil kennis te nemen dan wel dat [A] niet-ontvankelijk was in zijn klacht. Voor zover 11 Makelaars heeft bedoeld te stellen dat het bindend advies om die redenen geheel of gedeeltelijk moet worden vernietigd, geldt het volgende. Een bindend advies is 
      op grond van artikel 7:904, eerste lid, BW slechts vernietigbaar, als de gebondenheid aan 
      dit advies in verband met de inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. 
      11 Makelaars heeft naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd waarom daarvan in dit geval sprake zou zijn. Hierbij acht de rechtbank van belang dat het verzoek van [A] volledig is afgewezen en dat het door 11 Makelaars in deze procedure als hoofdsom gevorderde bedrag als gevolg van deze afwijzing inmiddels aan 11 Makelaars is uitgekeerd.
    
    
    
      4.4.	11 Makelaars stelt daarnaast dat de geschillencommissie niet bevoegd was om 
      een beslissing te geven over de in deze procedure gevorderde rente en buitengerechtelijke kosten, zodat hij zich daarom tot de burgerlijke rechter moest wenden. Niet gesteld of gebleken is dat 11 Makelaars deze rente en kosten heeft gevorderd in de procedure voor 
      de geschillencommissie, zodat de rechtbank ervan uit zal gaan dat dit niet is gebeurd. 
      De gevorderde rente en kosten zijn naar het oordeel van de rechtbank aan te merken als vermogensschade, zoals 11 Makelaars in haar dagvaarding onder punt 15. ook zelf stelt. Artikel 19, tweede lid, van de algemene voorwaarden bepaalt dat geschillen over aansprakelijkheid voor schade binnen een bepaalde grens, die in dit geval niet wordt overschreden, aan de geschillencommissie kunnen worden voorgelegd. Zoals al 
      eerder is overwogen, zijn partijen bindend advies overeengekomen en is 11 Makelaars 
      gebonden aan de keuze van [A] voor deze wijze van geschillenbeslechting. 
      Nu 11 Makelaars heeft nagelaten zijn gestelde vermogensschade in dat kader te vorderen, 
      is zij niet-ontvankelijk in de vorderingen met betrekking tot deze schade, die zij bij de burgerlijke rechter heeft ingesteld.
    
    
    4.5.	11 Makelaars heeft ten slotte ter comparitie bekrachtiging verzocht van het bindend advies van 5 augustus 2009. Met [A] is de rechtbank van oordeel dat dit verzoek in de vorm van een verklaring voor recht niet bij vermeerdering of wijziging van eis is gevorderd, zodat de rechtbank dit verzoek zal passeren.
    
    
      4.6.	11 Makelaars zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [A] worden begroot op:
      - vast recht	€	313,00
      - salaris advocaat		904,00 (2 punten × tarief € 452,00)
      Totaal	€ 	1.217,00
    
    
     
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	verklaart 11 Makelaars niet-ontvankelijk in haar vorderingen,
    
    5.2.	veroordeelt 11 Makelaars in de proceskosten, aan de zijde van [A] tot op heden begroot op € 1.217,00,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.R.J. van Wel en in het openbaar uitgesproken op 25 november 2009.?