ECLI:NL:GHSHE:2004:AS5951, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-09-2004, C0300673/MA
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2004-09-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof:
        laat [geïntimeerde] toe te bewijzen dat hij [appellant] bij de bezichtiging voorafgaande aan de koop van 26 april 1999 heeft geïnformeerd over het feit dat met betrekking tot het raam in de zijgevel van het pand op het aangrenzend perceel een erfdienstbaarheid was gevestigd ten laste van het door hem te verkopen perceel;

typ. JZ
      rolnr. C0300673/MA
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      vierde kamer, van 28 september 2004,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [Appellant] en 
      [Appellante], echtgenoten,
      wonende te [plaatsnaam], gemeente [gemeentenaam],
      appellanten bij exploot van dagvaarding van 15 mei 2003,
      procureur: mr. M.J.C. Zuurbier,
    
    
    tegen:
    
    
      [Geïntimeerde man] en 
      [Geïntimeerde vrouw], echtgenoten,
      wonende te [plaatsnaam],
      geïntimeerden bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. J.E. Benner,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank te Maastricht gewezen vonnis van 19 maart 2003 tussen appellanten - [appellant] in enkelvoud - als eisers en geïntimeerden - [geïntimeerde] in enkelvoud - als gedaagden.
    
    ----------------------------------------------------------
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 69203/HA ZA 01-924) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing (lees: toewijzing) van hun vorderingen.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    De grieven strekken ten betoge dat de rechtbank de vorderingen van [appellant] ten onrechte heeft afgewezen.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    
      a. [appellant] heeft op 26 april 1999 van [geïntimeerde] een woning c.a. gekocht, gelegen aan de [adres] te [plaatsnaam] en kadastraal aangeduid als gemeente [gemeentenaam] [nummer], tegen een koopprijs van F 450.000,- k.k. Van de overeenkomst is een schriftelijk contract opgemaakt (prod. 1 cve). De woning is op 21 mei 1999 getransporteerd (prod. 2 cve).
      b. [appellant] stelt dat hij na de transportdatum tot de ontdekking is gekomen dat er op 20 januari 1964 een erfdienstbaarheid was gevestigd ten gunste van een aangrenzend perceel en ten laste van het door [appellant] aangekochte perceel, inhoudende dat in de zijgevel van het pand op het aangrenzende perceel, welke zijgevel is gelegen langs de grens van het aan [appellant] verkochte perceel, een raam mag zitten, dienende voor licht, lucht en uitzicht (prod. 5 cve).
    
    
    
      4.2. [appellant] stelt dat hij bij de bezichtiging voorafgaande 
      aan de koop van de woning het bewuste raam niet in de zijgevel van het aangrenzende pand heeft zien zitten en dat ook niet heeft kunnen zien zitten nu het zicht daarop werd verhinderd door een coniferenhaag en struiken. Ook de taxateur Horbach B.V. die voorafgaande aan de koop de woning in opdracht van [appellant] op 16 april 1999 heeft opgenomen en getaxeerd maakt geen melding van de aanwezigheid van bedoeld raam, noch van een terzake bestaande erfdienstbaarheid (zie het taxatierapport d.d. 21 april 1999: prod. 4 cvr). In de als bijlage bij dit rapport gevoegde kadastrale informatie wordt evenmin melding gemaakt van bedoelde erfdienstbaarheid.
      4.2.1. [appellant] stelt voorts dat [geïntimeerde] hem voor de koop
      niet heeft gewezen op de aanwezigheid van bedoeld raam in de zijgevel, laat staan medegedeeld dat in verband met dit raam ten laste van het door [appellant] gekochte perceel een erfdienstbaarheid als bovenbedoeld was gevestigd.
      4.2.2. [appellant] stelt dat hij als gevolg hiervan schade 
      lijdt, nu de woning met inachtneming van bedoelde erfdienstbaarheid F 25.000,- minder waard is (zie taxatierapport d.d. 4 mei 2000 van L.G.M. Meuffels: prod. 4 cve). Het opmaken van voormeld taxatierapport van Meuffels heeft F 500,- gekost.
    
    
    
      4.3. [appellant] vordert in dit geding - kort gezegd -:
      primair: F 25.000,- plus F 500,- wegens schadevergoeding nu [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst;
      subsidiair: gedeeltelijke ontbinding van de koopovereenkomst in die zin dat de kooprijs met F 25.000,- wordt verminderd en [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van bedoelde F 25.000,-, vermeerderd met F 500,-;
      meer subsidiair: wijziging van de - door dwaling van [appellant], teweeggebracht door [geïntimeerde] - voor [appellant] ontstane nadelige gevolgen van de overeenkomst op de voet van art. 6: 230, lid 2 jo, art. 6:228 BW in die zin dat de koopprijs wordt verminderd met F 25.000,- en [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van dat bedrag, vermeerderd met F 500,-. 
    
    
    
      4.4. [geïntimeerde] heeft als verweer gevoerd dat hij [appellant] 
      tijdens de bezichtiging voor de koop heeft gewezen op het raam en de daarmee samenhangende erfdienstbaarheid, dat [appellant] het raam wel degelijk kon zien en ook heeft gezien en dat hij - [geïntimeerde] - dus aan [appellant] de informatie heeft gegeven die hij conform art. 11 van de koopovereenkomst diende te verstrekken.
      4.4.1. Subsidiair voert [geïntimeerde] aan dat partijen in art. 6, 
      lid 2 van de koopovereenkomst een regeling zijn overeengekomen die inhoudt dat [appellant] de voor hem kenbare erfdienstbaarheid uitdrukkelijk heeft aanvaard. Bovendien is overeengekomen dat [appellant] een onderzoek zou instellen naar eventuele voor hem onbekende erfdienstbaarheden, welk onderzoek [appellant] heeft nagelaten. Voorzover [appellant] als gevolg van dat nalaten onbekend zou zijn met de onderhavige erfdienstbaarheid, komt dat voor zijn rekening en risico.
      4.4.2. De gestelde schade wordt door [geïntimeerde] betwist.
    
    
    
      4.5. De rechtbank heeft de vordering van [appellant] afgewezen.
      4.5.1. De rechtbank heeft geoordeeld dat het bepaalde in art. 6, lid 2 van de koopovereenkomst meebrengt dat op [geïntimeerde] in dit geval niet de verplichting rustte het bestaan van de onderhavige erfdienstbaarheid aan [appellant] mede te delen, maar dat op [appellant] de verplichting rustte zelf te onderzoeken of op het gekochte lasten en beperkingen drukten, zoals erfdienstbaarheden, en dat, indien daarvan sprake zou zijn en dit voor hem een wezenlijk zwaardere belasting betekende, [appellant] aan de notaris kon mededelen dat hij deze belasting niet aanvaardt, waarna de verkoper bevoegd was de koopovereenkomst te ontbinden.
      4.5.2. De rechtbank stelt vast dat [appellant] een dergelijk onderzoek niet heeft verricht en geen mededeling als voormeld heeft gedaan, zodat [appellant] geacht moet worden mogelijk aanwezige lasten, zoals de onderhavige erfdienstbaarheid, te hebben aanvaard, ongeacht of deze uit de feitelijke situatie kenbaar waren.
      4.5.3. Voorts oordeelt de rechtbank dat, nu partijen uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat [appellant] een onderzoek zou verrichten als voormeld, zij ervoor gekozen hebben dat in casu niet de mededelingsplicht van de verkoper, maar de onderzoeksplicht van de koper prevaleert. Het beroep van [geïntimeerde] op het bepaalde in art. 6, lid 2 van de koopovereenkomst acht de rechtbank dan ook niet in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid.
    
    
    4.6. Grief 2 is gericht tegen het onder 4.5.1. vermelde oordeel en grief 1 tegen onder 4.5.3. vermelde oordeel. 
    
    
      4.7. In art. 6, lid 2 van de koopovereenkomst is het volgende bepaald:
      "Verkoper heeft nog geen kennis gegeven van alle eventueel met het registergoed verbonden lasten uit hoofde van erfdienstbaarheden als dienend erf, van kettingbedingen, kwalitatieve verplichtingen en overige lasten en beperkingen, kenbaar uit de openbare registers als bedoeld in artikel 16 Boek 3 BW en blijkend en/of voortvloeiend uit:
      1. de (laatste) akte(n) van levering;
      2. andere akten waarbij voor omschreven rechten werden gevestigd.
      Koper aanvaardt uitdrukkelijk die lasten en beperkingen kenbaar uit de openbare registers als hiervoor omschreven, die voor hem uit de feitelijke situatie kenbaar zijn en/of voor hem geen wezenlijk zwaardere belasting betekenen.
      Indien uit onderzoek bij de openbare registers als hiervoor omschreven, blijkt dat met het registergoed lasten en beperkingen verbonden zijn die niet voor koper kenbaar waren en die tevens voor hem een wezenlijk zwaardere belasting betekenen, heeft hij evenwel het recht uiterlijk op 01-04-1999 mits schriftelijk en onder opgaaf van redenen, aan de notaris mee te delen dat hij die zwaardere belasting niet (voetstoots) aanvaard. 
      Het staat verkoper vervolgens vrij, door een schriftelijke mededeling aan de notaris, te verzenden binnen vijf dagen nadat de mededeling van koper hem heeft bereikt, deze overeenkomst te ontbinden."
    
    
    
      4.8. Art. 6, lid 2 onderscheidt twee situaties:
      a. De situatie waarin sprake is van lasten en beperkingen 
      die voor de koper "uit de feitelijke situatie kenbaar zijn en/of voor hem geen wezenlijk zwaardere belasting betekenen".
      Indien deze situatie zich met betrekking tot de onderhavige erfdienstbaarheid heeft voorgedaan heeft [appellant] door de koop te sluiten deze erfdienstbaarheid uitdrukkelijk aanvaard. 
      b. De situatie waarin uit een onderzoek bij de openbare 
      registers blijkt dat er sprake is van lasten en beperkingen die "niet voor koper kenbaar waren en die tevens voor hem een wezenlijk zwaardere belasting betekenen".
      Indien deze situatie zich met betrekking tot de onderhavige erfdienstbaarheid heeft voorgedaan, had [appellant] als koper het recht tijdig mede te delen dat hij die erfdienstbaarheid niet (voetstoots) aanvaardt en had [geïntimeerde] als verkoper het recht de koopovereenkomst te ontbinden.
    
    
    
      4.9. In dit geding staat niet vast dat situatie 4.8. sub a. zich in casu heeft voorgedaan. Dat geldt ook indien ervan wordt uitgegaan dat [appellant] het bewuste raam in de zijgevel van het naburige pand heeft zien zitten of heeft kunnen zien zitten, zoals [geïntimeerde] stelt. De constatering van de aanwezigheid van een dergelijk raam betekent immers nog niet dat aan [appellant] kenbaar is dat terzake van het hebben van dat raam in de zijgevel een erfdienstbaarheid ten gunste van het aangrenzende perceel is gevestigd ten laste van het door hem te kopen perceel. Ook als wordt aangenomen dat [appellant] vanwege de geconstateerde aanwezigheid van dat raam als koper de plicht had te onderzoeken of terzake een erfdienstbaarheid was gevestigd, kan zulks [geïntimeerde] niet baten. Het bestaan van bedoelde erfdienstbaarheid betrof immers een feit ten aanzien waarvan [geïntimeerde] verplicht was dat mede te delen aan [appellant] (zie hierna 4.10.2.). Deze mededelingsplicht prevaleert boven die onderzoeksplicht van [appellant].
      Teneinde vast te stellen of [appellant] door het sluiten van de onderhavige koopovereenkomst de bewuste erfdienstbaarheid uitdrukkelijk heeft aanvaard, zal dus moeten komen vast te staan of [geïntimeerde] het bestaan van die erfdienstbaarheid aan [appellant] voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst heeft medegedeeld.
      4.9.1. Dienaangaande moet voorshands worden aangenomen dat, anders dan door [geïntimeerde] gesteld, [geïntimeerde] zulks niet aan [appellant] heeft medegedeeld. Immers het bestaan van bedoelde erfdienstbaarheid is niet in de transportakte van 21 mei 1999 opgenomen. Daaruit moet worden afgeleid dat partijen zulks niet aan de notaris hebben medegedeeld, ook [geïntimeerde] niet, terwijl hij daartoe jegens [appellant] verplicht was nu hij de onderhavige erfdienstbaarheid kende. Indien [geïntimeerde] zijn mededelingsplicht zou zijn nagekomen, zou het bestaan van bedoelde erfdienstbaarheid bovendien zijn opgenomen in het taxatierapport dat door Horbach BV in opdracht van [appellant] op 21 april 1999 is opgemaakt, nu zulks van wezenlijke betekenis is voor waardering van het registergoed. In dat rapport is bedoelde erfdienstbaarheid evenwel niet vermeld, terwijl er voorshands geen aanwijzingen zijn dat Horbach BV op dit punt een eventueel gedane mededeling ten onrechte in het rapport achterwege heeft gelaten.
      Het hof zal daarom aan [geïntimeerde] overeenkomstig diens aanbod (zie pv van comparitie) te bewijzen opdragen diens stelling dat hij [appellant] heeft geïnformeerd over het feit dat met betrekking tot dat raam een erfdienstbaarheid was gevestigd ten laste van het door hem te verkopen perceel.   
    
    
    
      4.10. In de situatie 4.8. sub b. wordt ervan uitgegaan dat de erfdienstbaarheid voor de koper niet kenbaar is, doch hem bekend wordt uit een onderzoek bij de openbare registers naar het bestaan van lasten en beperkingen, verbonden aan het registergoed.
      4.10.1. [appellant] bestrijdt niet dat hij een dergelijk onderzoek niet heeft verricht of heeft laten verrichten. Hij stelt echter dat de op dit punt tussen partijen overeengekomen regeling onverlet laat dat de verkoper verplicht is mededeling te doen van het bestaan van een hem bekende erfdienstbaarheid, zoals de onderhavige. De onderhavige erfdienstbaarheid was [geïntimeerde] bekend nu deze zelf in 1964 had meegewerkt aan de vestiging daarvan.
      4.10.2. Het hof volgt op dit punt het standpunt van [appellant]. Uit het enkele feit dat in de (op schrift gestelde) overeenkomst aan de koper de bevoegdheid was verleend niet akkoord te gaan met eventuele door hem na onderzoek van de openbare registers ontdekte lasten en beperkingen, mocht [geïntimeerde] niet begrijpen dat hij zich ontslagen mocht achten van zijn mededelingsplicht met betrekking tot de hem bekende erfdienstbaarheid ten gerieve van het buurpand tot het hebben van een raam in de zijgevel. Feiten of omstandigheden op grond waarvan [geïntimeerde] dat wel mocht begrijpen zijn door hem niet gesteld, en deze zijn ook niet gebleken. [geïntimeerde] mocht er dan ook niet van uit gaan dat [appellant] met de overeengekomen regeling beoogde [geïntimeerde] niet zullen te houden aan diens mededelingsplicht, te meer niet nu een dergelijke bedoeling ook geenszins uit de tekst van die regeling volgt. Integendeel, [geïntimeerde] diende ervan uit te gaan dat het bestaan van die erfdienstbaarheid voor een koper een wezenlijk zwaardere belasting van het perceel betekent, zodat [geïntimeerde] daarvan zonder meer mededeling diende te doen aan [appellant] zodat deze kon beoordelen of hij die belasting al dan niet zou aanvaarden. Grief twee is dus gegrond. 
      4.10.3. Veronderstellenderwijs aannemende dat [geïntimeerde] niet zou slagen in de bewijslevering als bedoeld in 4.9.1. en er derhalve van zou moeten worden uitgegaan dat de onderhavige erfdienstbaarheid in casu voor [appellant] niet kenbaar was, moet worden geconcludeerd dat [appellant] het bestaan van bedoelde erfdienstbaarheid niet heeft aanvaard. Immers voordat de levering plaatsvond heeft een onderzoek bij de openbare registers als onder 4.10. bedoeld niet plaatsgevonden en is daaruit niet gebleken van het bestaan van die erfdienstbaarheid. Derhalve heeft de situatie vermeld in 4.8. sub b zich niet voorgedaan en mocht [geïntimeerde] uit het uitblijven van een mededeling zijdens [appellant] dat deze de bedoelde erfdienstbaarheid niet aanvaardde, niet afleiden dat [appellant] bedoelde erfdienstbaarheid accepteerde.
    
    
    4.11. Uit het vorenstaande volgt dat eerst bewijslevering moet plaatsvinden, zoals overwogen in 4.9.1., alvorens verder kan worden beslist op de vorderingen van [appellant].
    
    
      4.12. Indien [geïntimeerde] in die bewijslevering niet zou slagen, overweegt het hof een onafhankelijk deskundige te benoemen ter vaststelling van de schade, nu de (omvang van de) gestelde schade is betwist.
      Uit proces-economische overwegingen wordt partijen verzocht zich in de memorie na enquête voor dat geval reeds op voorhand uit te laten over het aantal en - bij voorkeur eensluidend - de persoon van de te benoemen deskundige(n). 
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    laat [geïntimeerde] toe te bewijzen dat hij [appellant] bij de bezichtiging voorafgaande aan de koop van 26 april 1999 heeft geïnformeerd over het feit dat met betrekking tot het raam in de zijgevel van het pand op het aangrenzend perceel een erfdienstbaarheid was gevestigd ten laste van het door hem te verkopen perceel;
    
    bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Th.L.J. Bod als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 12 oktober 2004 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op maandagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    bepaalt dat de procureur van [geïntimeerde] bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    bepaalt dat de procureur van [geïntimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    verzoekt partijen zich bij memorie na enquête reeds bij voorbaat uit te laten over het aantal en - bij voorkeur eensluidend - de persoon van eventueel te benoemen deskundigen;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Huijbers-Koopman en De Klerk-Leenen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 28 september 2004.