ECLI:NL:GHSGR:2011:BU6440, Gerechtshof 's-Gravenhage, 13-09-2011, 200.082.664/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-09-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: vordering tot opschorting executie dwangsom; onmogellijkheid aan hoofdveroordeling te voldoen als bedoeld in art. 611d Rv.?

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector Civiel recht
    
    
    Zaaknummer	: 200.082.664/01
    
    Zaaknummer rechtbank	: 81882/KG RK 09-279
    
    beschikking van 13 september 2011
    
    inzake
    
    
      [appellant]
      wonende te Hardinxveld-Giessendam,
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. N.S. Commijs te Zwolle,
    
    
    tegen
    
    
      [geïntimeerde]
      wonende te Hardinxveld-Giessendam,
      verweerder in hoger beroep,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. J.P. Heering te ’s-Gravenhage.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij beroepschrift (met producties), binnengekomen bij dit hof op 22 februari 2011, heeft [appellant] hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht van 24 november 2010, onder zaaknummer 81882/KG RK 09-279 gewezen tussen partijen. In dit beroepschrift heeft [appellant] tegen de bestreden beschikking drie grieven aangevoerd, die [geïntimeerde] bij verweerschrift heeft bestreden. Partijen hebben afgezien van een mondelinge behandeling. 
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.1	Aangezien geen grieven zijn aangevoerd tegen de feiten die de voorzieningenrechter in zijn beschikking van 24 november 2010 onder 2.1 tot en met 2.10 heeft vastgesteld, zal ook het hof van deze feiten uitgaan. 
    
    1.2	Samengevat gaat het in deze zaak om het volgende. Bij tussen [geïntimeerde] en [appellant] gewezen arbitraal eindvonnis van 15 juli 2008 hebben arbiters onder meer partijen veroordeeld om binnen vier weken na verzending van dat vonnis mee te werken aan het passeren van de notariële akte van verdeling, zulks op verbeurte van een dwangsom van, zo verstaat het hof, € 500,-- voor iedere dag dat de nalatige partij daarmee in gebreke is, zulks tot een maximum van € 100.000.  
    
    1.3	De voorzieningenrechter in de rechtbank Dordrecht heeft bij beschikking van 19 november 2008 verlof verleend tot tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis. Deze beschikking heeft [appellant] op 11 februari 2009 aan [geïntimeerde] doen betekenen.
    
    1.4	[geïntimeerde] heeft bij de rechtbank Dordrecht een vordering aanhangig gemaakt tot vernietiging van het arbitrale vonnis. Die rechtbank heeft die vordering bij vonnis van 2 december 2009 afgewezen. In het door [geïntimeerde] tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep heeft dit hof bij arrest van 23 augustus 2011 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
    
    1.5	[appellant] verlangt dat [geïntimeerde] aan de door arbiters gelaste verdeling meewerkt, en heeft daartoe een notariskantoor een concept-akte laten opstellen, waarvan onderdeel uitmaakt de clausule dat partijen afstand doen van het recht om op welke grond dan ook ontbinding, vernietiging of herrekening van deze verdeling te vorderen. [geïntimeerde] is bereid aan de verdeling mee te werken, maar wenst geen afstand te doen als in de concept-akte is opgenomen in verband met de door hem aanhangig gemaakte procedure tot vernietiging van het arbitrale vonnis. De notaris (en [appellant]) houden echter vast aan opneming van de bedoelde clausule.
    
    1.6	[geïntimeerde] van zijn kant heeft een notaris bereid gevonden een verdelingsakte te passeren zonder de bedoelde clausule, mits partijen in een afzonderlijke overeenkomst vastleggen dat zal worden meegewerkt aan het wijzigen of aanpassen van de verdeling indien de vernietigingsprocedure daartoe aanleiding geeft. [appellant] is evenwel niet bereid aan deze oplossing mee te werken.
    
    1.7	De voorzieningenrechter heeft in zijn beschikking de executie opgeschort van de in het arbitraal vonnis omschreven dwangsom, tot vier weken na de dag dat [appellant] zich schriftelijk bereid heeft verklaard zijn medewerking te verlenen aan het passeren van de (het hof leest: door de,) door [geïntimeerde] ingeschakelde, notaris voorgestelde akte van verdeling. De voorzieningenrechter overwoog dat ook dan van onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen als bedoeld in art. 611d lid 1 Rv. sprake is, indien het onredelijk zou zijn om meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht. [appellant] heeft onredelijk gehandeld door van [geïntimeerde] te verlangen dat hij afstand doet van het recht om vernietiging te vorderen van de akte. Het is dan ook aan [appellant] te wijten dat nog geen uitvoering is gegeven aan het arbitrale vonnis. Dit klemt temeer nu [geïntimeerde] een andere oplossing heeft aangedragen waarop [appellant] niet heeft gereageerd. Op grond van het bovenstaande is [geïntimeerde] tijdelijk in de onmogelijkheid komen te verkeren om te voldoen aan het arbitrale vonnis, namelijk totdat [appellant] zijn medewerking zal verlenen aan de akte van verdeling zoals door de door [geïntimeerde] aangezochte notaris is voorgesteld. Nu van (definitieve) onmogelijkheid om te voldoen geen sprake is, zal de opschorting en niet de opheffing van de dwangsom worden toegewezen, aldus de voorzieningenrechter.  
    
    
      2.1	De grieven, die het hof gezamenlijk zal behandelen, komen neer op het betoog dat het redelijk is dat [appellant] vasthoudt aan zijn eis dat de akte ontbinding uitsluit, en dat het onredelijk is dat [geïntimeerde] een dergelijke clausule niet wenst te aanvaarden. Volgens [appellant] ontstaat er zonder de bewuste, in een akte van verdeling gebruikelijke, clausule een voor hem onacceptabele (rechts)onzekerheid en zal de Rabobank, als financier van [appellant], niet akkoord gaan met een dergelijke akte. Bovendien vertraagt [geïntimeerde] door het aanhangig maken van diverse procedures het passeren van de akte en de levering en heeft hij zichzelf  in de onmogelijkheid gebracht aan de veroordeling te voldoen, doordat hij het geschil niet direct heeft willen voorleggen aan de rechtbank, zoals [appellant] had voorgesteld.
      2.2	De grieven falen. Het hof onderschrijft het oordeel van de voorzieningenrechter dat het onder de omstandigheden van dit geval niet van [geïntimeerde] gevergd kan worden dat hij afstand doet van het recht ontbinding of vernietiging van de verdelingsakte te vorderen, zolang niet definitief is beslist op zijn vordering tot vernietiging van het arbitrale vonnis. Het in de wet verankerde recht om vernietiging van het arbitrale vonnis te vorderen zou grotendeels illusoir worden indien [geïntimeerde] aan dat vonnis uitvoering zou moeten geven op een wijze die het instellen van een dergelijke vordering bij voorbaat zinloos zou maken. Daar komt bij dat [geïntimeerde] een methode heeft voorgesteld waarlangs verdeling kan plaatsvinden zonder dat hij afstand van rechten hoeft te doen. Het is juist dat aan die methode onzekerheden zijn verbonden, maar dat is niet te wijten aan [geïntimeerde], maar het gevolg van het feit dat de wet onder bepaalde omstandigheden vernietiging van een arbitraal vonnis mogelijk maakt. De stelling dat de Rabobank niet akkoord zou gaan met de door [geïntimeerde] voorgestelde akte, is door [geïntimeerde] betwist en door [appellant] niet verder met bewijsmiddelen onderbouwd.
    
    
    2.3	Voor zover [appellant] wil betogen dat [geïntimeerde] misbruik maakt van zijn bevoegdheid vernietiging van het arbitrale vonnis te vorderen, acht het hof deze stelling onvoldoende onderbouwd. Het enkele feit dat [geïntimeerde] gebruik maakt van de rechtsmiddelen die de wet  open stelt tegen een uitspraak over de vernietiging van een arbitraal vonnis, is daartoe onvoldoende. 
    
    2.4	Ten slotte faalt het beroep van [appellant] op de omstandigheid dat [geïntimeerde] zou hebben geweigerd het geschil voor te leggen aan de gewone rechter, zoals [appellant] zou hebben voorgesteld. Ook indien van de juistheid van deze stelling zou moeten worden uitgegaan, brengt dit niet mee dat [geïntimeerde] zichzelf in de onmogelijkheid heeft gebracht aan de veroordeling van arbiters te voldoen.
    
    3.1	Nu de grieven falen zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen.
    
    3.2	[appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	bekrachtigt de bestreden beschikking;
    
    -	veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 284,-- voor verschotten en € 894,-- voor salaris van de advocaat.
    
    
    Deze beschikking is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, S.A. Boele en A.V. van den Berg en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 september 2011, in aanwezigheid van de griffier.