ECLI:NL:RBSHE:2006:AX8491, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 09-06-2006, 142243 - KG ZA 06-317
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-06-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontruiming Aldi supermarkt in Sint Oedenrode in verband met voorgenomen sloop in het kader van herontwikkeling van het gebied. Voldoende aannemelijk dat tussen Aldi en Heijmans nieuwe huurovreenkomst tot stand is gekomen en dat Aldi zich jegens Heijmans heeft verplicht tot ontruiming van de huidige locatie. Heijmans mocht ervan uitgaan dat de directie van Aldi akkoord was. Onvoldoende aannemelijk dat tussen partijen inspanningsverplichting voor Heijmans als conditio sine qua non voor de overige afspraken is overeengekomen. Vordering tot ontruiming toegewezen tegen zekerheidstelling door Heijmans van € 1.500.000,--.

vonnis
      RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 142243 / KG ZA 06-317
    
    Vonnis in kort geding van 9 juni 2006
    
    in de zaak van
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      HEIJMANS VASTGOED B.V.,
      statutair gevestigd te Rosmalen,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      HEIJMANS VASTGOED REALISATIE B.V.,
      statutair gevestigd te Rosmalen,
      eiseressen in conventie,
      verweersters in reconventie,
      procureurs mr. M.A. Wintgens en mr. G.C. Vergouwen,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ALDI VASTGOED B.V.,
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te Culemborg,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ALOG-ONROEREND GOED EN HANDELSMAATSCHAPPIJ B.V.,
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te Culemborg,
      gedaagden in conventie,
      eiseressen in reconventie,
      procureur mr. Ph.C.M. van der Ven,
      advocaat mr. J.M. van Noort te Utrecht.
    
    
    Partijen zullen hierna Heijmans (c.s.) en Aldi (c.s.) genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de mondelinge behandeling
      - de pleitnota van Heijmans
      - de pleitnota van Aldi
      - de eis in reconventie
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	Heijmans Vastgoed B.V. is als projectontwikkelaar betrokken bij de realisatie van een omvangrijk nieuwbouwproject genaamd "Dommeloevers" aan de Borchmolendijk te Sint-Oedenrode. Het project voorziet in de bouw van ongeveer 85 woningen en een aantal winkels, waaronder een nieuwe Aldi-supermarkt. Boven de supermarkt wordt een aantal appartementen gerealiseerd. De ter plaatse aanwezige bebouwing, waaronder de oude Aldi supermarkt, dient te worden gesloopt. Die supermarkt wordt thans door Aldi gehuurd via haar vennootschap ALOG-Onroerend Goed en Handelmaatschappij B.V.. Contractuele verhuurder van de supermarkt is Heijmans Vastgoed Realisatie B.V..
    
    2.2.	 Partijen zijn in 2000 met elkaar in onderhandeling getreden om tot herziening van de bestaande huurrelatie te komen. Zijdens Aldi zijn die onderhandelingen gevoerd door Aldi Vastgoed B.V., door onder meer projectontwikkelaars  Smeets en later Wesselius. 
    
    2.3.	De onderhandelingen hebben geresulteerd in een intentieovereenkomst medio juni 2000, waarin Aldi de mogelijkheid wordt geboden zich onder nader overeen te komen voorwaarden te herhuisvesten in de nieuwbouw.  Vervolgens is tussen partijen op 12 september 2003 een samenwerkingsovereenkomst tot stand gekomen, waarin in aanvulling op de bestaande huurovereenkomst onder meer  afspraken zijn neergelegd over vervroegde beëindiging van die huurovereenkomst alsmede de ontruiming van de te slopen supermarkt en een tijdelijke noodvoorziening voor Aldi. Voorts is afgesproken dat Heijmans zich voor Aldi zou inspannen om in de Tilburgse wijk de Reeshof een Aldi supermarkt te mogen vestigen.
    
    2.4.	Partijen hebben vervolgens dooronderhandeld over de nieuwe huurovereenkomst en de tijdelijke huisvesting van de Aldi supermarkt. Partijen hebben elkaar in dat kader over en weer diverse conceptovereenkomsten en aanmerkingen daarop doen toekomen. 
    
    2.5.	De verkoop van de woningen, waaronder de appartementen die boven de Aldi worden gebouwd, is eind 2005 begonnen en een groot aantal woningen is inmiddels ook daadwerkelijk verkocht. Het project is inmiddels in het stadium aanbeland dat de sloop van de oude bebouwing waaronder dus de Aldi supermarkt, aan de orde is. Aldi weigert de supermarkt echter te verlaten.
     
    3.	Het geschil in conventie
    
    3.1.	Heijmans vordert - samengevat - ontruiming van de winkellocatie aan de Borchmolendijk 50 te Sint-Oedenrode, waarin Aldi thans gevestigd is, op straffe van dwangsom van € 5.000,-- per dag en onder veroordeling van Aldi in de proceskosten.
    
    
      3.2.	 Heijmans legt daaraan het volgende ten grondslag.
      Op grond van de tussen partijen gesloten samenwerkingsovereenkomst dient Aldi het pand bij aanvang van de bouw te ontruimen. 
      Indien die verplichting niet reeds uit de samenwerkingsovreenkomst voortvloeit dan is dat wel het geval in samenhang met de nieuwe huurovereenkomst en de afspraken over de tijdelijke huisvesting die tussen partijen tot stand zijn gekomen. 
      Er is derhalve sprake van een toerekenbare tekortkoming van de zijde van Aldi. 
      Aldi heeft geen gerechtvaardigd belang om te weigeren tot ontruiming over te gaan.
    
    
    
      3.3.	Aldi voert het navolgende verweer. 
      De vaststellingsovereenkomst op zichzelf brengt voor Aldi geen ontruimingsverplichting met zich mee. Die verplichting zou pas ontstaan na ondertekening van de huurovereenkomst voor de nieuwe locatie, zoals ook blijkt uit de conceptallonge bij de concepthuurovereenkomst. Tot een ondertekende huurovereenkomst is het niet gekomen. 
      Het was voor partijen duidelijk dat sprake was van een "package deal": de ontruiming, tijdelijke herhuisvesting en de kwestie Tilburg zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden. 
      Er is tussen partijen geen nieuwe huurovereenkomst tot stand gekomen. Partijen zijn het niet op alle punten eens geworden.
      Heijmans heeft niet voldaan aan haar inspanningsverplichting om het voor Aldi mogelijk te maken zich in de Reeshof in Tilburg te vestigen. Daarmee zijn alle afspraken komen te vervallen. 
      De huurovereenkomst is niet goedgekeurd door de directie van Aldi, dus Aldi is daaraan niet gebonden.   
    
    
    4.	Het geschil in reconventie
    
    4.1.	Aldi vordert een veroordeling van Heijmans om zich te onthouden van (bouw)werkzaamheden waardoor een normale exploitatie van de Aldi-markt op de wijze zoals voorheen geschiedde wordt belemmerd, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,-- per overtreding alsmede € 50.000,-- per dag waarop de overtreding voortduurt.  staking wordt verboden.
    
    4.2.	Heijmans voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    5.	De beoordeling in conventie
    
    5.1.	Inzet van dit kort geding is de ontruiming van de "oude" Aldi supermarkt aan de Borchmolendijk te Sint-Oedenrode. Aldi weigert het pand te verlaten en wenst nakoming van de tussen partijen bestaande huurovereenkomst, op grond waarvan Aldi de mogelijkheid heeft het pand tot eind 2011 te huren. Voor Heijmans dreigt daardoor een  miljoenenstrop te ontstaan. Als Heijmans niet kan aanvangen met de sloopwerkzaamheden komt tijdige oplevering van de (reeds verkochte) woningen in gevaar en is een volledige bodemsanering ter plaatse onmogelijk. Daartegenover staat het belang van Aldi om haar winkel te kunnen blijven voortzetten op de huidige locatie. Dient zij die te ontruimen, dan brengt dat kosten met zich mee en zal ontegenzeggelijk omzetschade worden geleden die eveneens behoorlijk kan oplopen. 
    
    5.2.	Kern van dit kort geding is de vraag of Aldi zich jegens Heijmans heeft verplicht om bij aanvang van de nieuwbouw de oude supermarkt te ontruimen. Heijmans stelt dat zich primair op het standpunt dat die verplichting voortvloeit uit de samenwerkingsovereenkomst van 12 september 2003.  Daarin is, voor zover hier van belang, in artikel 3 het navolgende bepaald:
    
    
    
      "Voor de start van de bouw van de nieuwe winkel zal de huidige Aldi-locatie door huurder (lees: Aldi) worden verlaten onder voorwaarde dat verhuurder (lees: Heijmans) aan huurder een alternatieve locatie aanbiedt om tijdelijk de winkelvoorziening in te kunnen voortzetten.
      (...)"
    
    
    5.3.	Aan die overeenkomst acht Aldi zich niet gebonden. Zij stelt dat de overeenkomst gelet op het bepaalde in artikel 7 van de samenwerkingsovereenkomst is komen te vervallen, nu de samenwerkingsovereenkomst geen vervolg heeft gekregen in een door beide partijen ondertekende huurovereenkomst. Artikel 7 luidt als volgt:
    
    "Alvorens een definitief karakter aan deze overeenkomst te geven dient er vanuit Aldi goedkeuring te zijn op o.a. de plattegrondtekening en geveltekening met zijn reclame. Doel voor beide partijen is om voor 30 november 2003 alle genoemde punten concreet te hebben opgelost en geformaliseerd in een door beide partijen ondertekende huurovereenkomst voor de nieuwe locatie. Na deze partij van 30 november verliest deze overeenkomst haar geldigheid. Mocht om procedurele of andere redenen zoals verwoord in bovenstaande considerans deze datum onhaalbaar blijken dan treden partijen voor 30 oktober 2003 in overleg om genoemde einddatum uit te stellen naar een nader tijdstip en eventueel de voorwaarden aan te passen.". 
    
    5.4.	Dat de samenwerkingsovereenkomst na 30 november 2003 geen zelfstandige betekenis meer toekomt, maar dient als basis voor verdere onderhandelingen over een nieuwe huurovereenkomst, blijkt naar het oordeel van de rechter genoegzaam uit artikel 7. Aldi stelt dan ook terecht dat uit de samenwerkingsovereenkomst an sich thans voor haar geen ontruimingsverplichting voortvloeit. 
    
    5.5.	Partijen hebben na de totstandkoming van de samenwerkingsovereenkomst en ook na 30 november 2003 verder onderhandeld op basis van de daarin neergelegde uitgangspunten. Zulks blijkt uit de over en weer door partijen aan elkaar toegezonden concepthuurovereenkomsten en aanmerkingen daarop, waarin expliciet wordt verwezen naar de samenwerkingsovereenkomst. Tussen partijen is in geschil of die onderhandelingen hebben geleid tot de totstandkoming van een definitieve huurovereenkomst. 
    
    5.6.	Volgens Heijmans is zulks het geval. Zij stelt daartoe dat tussen partijen sprake is van wilsovereenstemming over de essentialia van de huurovereenkomst. Dat kan volgens  Heijmans worden afgeleid uit de concepthuurovereenkomsten d.d. 21 juni 2005, 17 november 2005 en 23 december 2005, die, in hun onderlinge samenhang bezien en in samenhang met de opmerkingen van Heijmans d.d. 29 september 2005 en de opmerkingen van Aldi d.d. 21 december 2005, slechts een zestal redactionele verschillen opleveren tussen de uiteindelijke voorstellen van Heijmans en Aldi. Heijmans heeft in de dagvaarding onder 2.9 genoemde redactionele verschillen afzonderlijk besproken onder de letters a tot en met f en daarbij gemotiveerd uiteengezet waarom die verschillen inhoudelijk gezien slechts marginaal van aard zijn of er inhoudelijk gezien van verschillen zelfs geen sprake is.  
    
    5.7.	Die stelling is door Aldi onvoldoende gemotiveerd weersproken. Gelet op de onderbouwing die Heijmans in de dagvaarding heeft gegeven, kan Aldi niet volstaan met een algemene betwisting en zich verder beperken tot een zeer summiere betwisting van één van de zes punten (namelijk sub e, over bouwwerkzaamheden na oplevering). Daarmee heeft Aldi in elk geval niet aannemelijk gemaakt dat de redactionele verschillen in de concepten de essentialia van de huurovereenkomst raken. 
    
    5.8.	Hetzelfde geldt ten aanzien van de afspraken over de tijdelijke huisvesting van Aldi aan de Eerschotsestraat te Sint-Oedenrode. Ook daarover hebben partijen, als allonge bij de concepthuurovereenkomsten elkaar over en weer voorstellen gedaan die, in hun onderlinge samenhang bezien en in samenhang met genoemde brieven van 29 september 2005 en 21 december 2005 naar het oordeel van de rechter blijk geven van wilsovereenstemming ten aanzien van de essentialia. Onder 2.13 van de dagvaarding heeft Heijmans gemotiveerd uiteengezet waarom de redactionele verschillen (een vijftal, aangeduid met de letters a tot en met e) ook in dit  geval slechts marginaal van aard zijn, danwel inhoudelijk op hetzelfde neerkomen. Aldi heeft zich in haar verweer slechts uitgelaten over sub e. Overeenstemming op dat punt, het moment van ingebruikname van de tijdelijke locatie na ontmanteling van de oude supermarkt, is voorshands echter niet als essentieel aan te merken in die zin dat de totstandkoming van een overeenkomst daarvan afhankelijk zou zijn.   
    
    5.9.	Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat partijen het in december 2005 inhoudelijk eens zijn geworden over de herziening van de huurrelatie tussen partijen, waarvan de ontruimingsverplichting zoals neergelegd in de samenwerkingsovereenkomst van 12 september 2003 deel uitmaakt.  
    
    5.10.	Aldi stelt zich op het standpunt dat zij niet gebonden kan zijn aan de beweerdelijk gemaakte afspraken, aangezien deze door haar directie nimmer zijn goedgekeurd. Die goedkeuring was wel vereist, zoals blijkt uit de intentieovereenkomst van juni 2000, waarin het vereiste expliciet is opgenomen, aldus Aldi. 
    
    
      5.11.	Dat verweer faalt. Weliswaar is niet gebleken van uitdrukkelijke goedkeuring door de directie van Aldi, en blijkt niet van een expliciete vertegenwoordigingsbevoegdheid van de directie van Aldi door de heren Smeets en  Wesselius die namens Aldi de betreffende onderhandelingen hebben gevoerd - welke vertegenwoordigingsbevoegdheid door Heijmans feitelijk ook nimmer is onderzocht - naar het oordeel van de rechter heeft de directie van Aldi in elk geval na 1 november 2005 impliciet de indruk gewekt dat de heer Wesselius bevoegd was namens Aldi bindende afspraken met Heijmans te maken. 
      Bij brief van 1 november 2005 schrijft Heijmans namelijk aan de directie van Aldi dat Heijmans start met de verkoop van de woningen en appartementen en dat de met de heer Smeets van Aldi gemaakte afspraken dienen te worden geformaliseerd. In de brief verzoekt Heijmans de directie van Aldi contact op te nemen om een en ander nader te formaliseren en dat Heijmans zelf zal trachten contact op te nemen met de heer Wesselius. Nu is gesteld noch gebleken dat de directie van Aldi aan Heijmans heeft bericht dat zij zich in die gang van zaken niet zou kunnen vinden, mocht Heijmans er naar het oordeel van de rechter op vertrouwen dat de heer Wesselius, die vervolgens de onderhandelingen met Heijmans heeft voortgezet en daarbij ook niet heeft aangegeven dat Aldi slechts na uitdrukkelijke goedkeuring van de directie kon worden gebonden, ter zake beslissingsbevoegd was. 
    
    
    5.12.	Voorts is er nog de kwestie Tilburg. Vast staat dat Heijmans zich jegens Aldi heeft verplicht om bij de gemeente Tilburg haar best te doen om voor Aldi de vestiging van een Aldi-supermarkt in de wijk de Reeshof mogelijk te maken. Die onderhandelingen hebben uiteindelijk niet het voor Aldi gewenste resultaat opgeleverd. De gemeente heeft aangegeven dat een Aldi-supermakrt niet past binnen het bestemmingsplan, maar dat er in de wijk slechts ruimte is voor een full-servicesupermarkt.  Aldi stelt dat Heijmans niet aan haar inspanningsverplichting heeft voldaan, waarmee alle tussen partijen gemaakte afspraken zouden zijn komen te vervallen. De inspanningsverplichting zou volgens Aldi namelijk als een conditio sine qua non zijn overeengekomen. Zulks wordt door Heijmans ontkend. Nog daargelaten dat de door Aldi beweerdelijk gemaakte koppeling niet terugkomt in de conceptovereenkomsten of genoemde brieven - hetgeen toch voor de hand had gelegen als de geldigheid van de overeenkomsten  daarvan volledig afhankelijk zou zijn - is voorshands niet aannemelijk geworden dat Heijmans niet aan haar inspanningsverplichting zou hebben voldaan. De gemeente heeft aangegeven dat het bestemmingsplan zich verzet tegen een Aldi supermarkt in de Reeshof, hetgeen uiteraard niet aan Heijmans valt te verwijten. 
    
    5.13.	Verwijzend naar hetgeen onder 5.1. is overwogen geeft de rechter zich er rekenschap van dat toewijzing van de ontruiming tot een aanzienlijke schadeaanspraak van Aldi jegens Heijmans zal kunnen leiden indien in een bodemprocedure na uitgebreid feitenonderzoek zou blijken dat Aldi gelijk heeft. De voorzieningenrechter zal zich om die reden terughoudend opstellen en zal die terughoudendheid tot uitdrukking brengen in een door Heijmans te stellen zekerheid ten behoeve van Aldi. De hoogte van die zekerheid zal de rechter ex aeqo et bono vaststellen op een bedrag van € 1.500.000,-- (zegge: anderhalf miljoen euro). 
    
    5.14.	Gelet op het vorenstaande zal de vordering tot ontruiming worden toegewezen tegen zekerheidstelling door Heijmans. 
    
    5.15.	De gevorderde dwangsom zal, gelet op de mogelijkheid van reële executie van dit vonnis, sterk worden beperkt door daaraan een maximum te verbinden.
    
    
      5.16.	Aldi c.s. zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Heijmans c.s. worden begroot op:
      - dagvaarding	      €	        71,32
      - vast recht		      248,00
      - overige kosten		           0,00
      - salaris procureur	   2.000,00
      Totaal	        €	   2.319,32
    
      
    6.	De beoordeling in reconventie
    
    6.1.	Uit hetgeen in conventie is overwogen vloeit voort dat de vordering in reconventie zal worden afgewezen. 
    
    
      6.2.	Aldi c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Heijmans c.s. worden begroot op:
      - salaris procureur 	€	408,00 (factor 0,5 × tarief € 816,00)
      - overige kosten		                                  0,00
      Totaal		€	408,00
    
     
    
    7.	De beslissing
    
    De voorzieningenrechter
    
    in conventie
    
    7.1.	veroordeelt Aldi c.s., ieder van hen voor zover het hen betreft, om binnen vijf dagen nadat zowel dit vonnis als het gesteld zijn van de hierna in 7.2. bedoelde zekerheid aan Aldi c.s. zullen zijn betekend, om de winkellocatie waarin Aldi c.s. thans gevestigd is, staande en gelegen aan de Borchmolendijk 50 te Sint-Oedenrode te verlaten en te ontruimen met al het hunne en al de hunnen en onder overgave van de sleutels ter vrije beschikking aan Heijmans c.s. te stellen en laten,
    
    
      7.2.	bepaalt dat deze veroordeling pas ten uitvoer gelegd mag worden nadat door Heijmans c.s. ten behoeve van Aldi c.s. zekerheid is gesteld voor een bedrag van 
      €  1.500.000,--  (zegge: anderhalf miljoen euro), 
    
     
    
      7.3.	veroordeelt Aldi c.s. voor het geval dat zij aan de in 7.1. uitgesproken hoofdveroordeling niet voldoen, om aan Heijmans c.s. een dwangsom te betalen van 
      € 5.000,-- voor iedere dag dat zij aldus in gebreke zijn, zullende ter zake nimmer meer dan voor € 200.000,-- (zegge: tweehonderdduizend euro) aan dwangsommen verschuldigd kunnen worden, 
    
    
    7.4.	veroordeelt Aldi c.s. hoofdelijk, des de een betalend de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Heijmans c.s. tot op heden begroot op € 2.319,32,
    
    7.5.	verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    7.6.	wijst het meer of anders gevorderde af,
    
    in reconventie
    
    7.7.	wijst de vorderingen af,
    
    7.8.	veroordeelt Aldi c.s. hoofdelijk - des de een betalend de ander zal zijn bevrijd - in de proceskosten, aan de zijde van Heijmans c.s. tot op heden begroot op € 408,00.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.H.W. Rullmann en in het openbaar uitgesproken op 9 juni 2006.