ECLI:NL:GHAMS:2011:BP3589, Gerechtshof Amsterdam, 01-02-2011, 200.017.653-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-02-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Effectenlease. Tekortkoming Dexia in nakoming zorgplicht. Lease-overeenkomst legde onaanvaardbare zware financiële last op contractuele wederpartij. Omvang verplichting Dexia tot schadevergoeding. Hof past uitgangspunten toe die zijn neergelegd in richtinggevende arresten van 1 december 2009  (LJN BK4978, LJN BK4981, LJN BK 4982 en LJN BK4983).

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      1.	[ APPELLANT 1] en
      2.	[ APPELLANTE 2 ],
      beiden wonende te [ A ],
      APPELLANTEN,
      advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk, gemeente Lan¬singerland,
    
     
    
    t e g e n
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DEXIA NEDERLAND B.V. (voorheen Dexia Bank Nederland N.V.),
      gevestigd te Amsterdam,
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat: mr. J.M.K.P. Cornegoor te Amsterdam.
    
    
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    De partijen worden hierna respectievelijk [ Appellant 1 ], [ Appellante 2 ] en Dexia genoemd.
    
    In deze zaak is een tussenarrest uitgesproken op 1 juni 2010, hierna “het tussen¬arrest”. Voor het verloop van de procedure in hoger beroep tot die datum wordt verwezen naar het tussenarrest.
    
    Na het tussenarrest hebben [ Appellant 1 ] en Dexia ieder – eerst [ Appellant 1 ], daarna Dexia – een akte genomen waarbij zij zich hebben uitgelaten zoals in dat arrest bepaald. [ Appellant 1 ] heeft daarbij tevens aanvullende producties overgelegd.
    
    Vervolgens is andermaal arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
    
    
    2. De verdere beoordeling
    
    2.1	Het hof bouwt hierna voort op hetgeen in het tussenarrest is overwogen en beslist.
    
    2.2	In zijn akte na het tussenarrest stelt [ Appellant 1 ] zich op het standpunt, kort gezegd, dat de uit de lease-overeenkomst voor hem voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaard¬baar zware last op hem legden (uitgaande van het tijdstip waarop de overeen¬komst is tot stand gekomen), zodat hij redelijkerwijs niet in staat mocht worden geacht aan de betalingsverplichtingen uit de lease-overeenkomst te voldoen en het op de weg van Dexia had gelegen hem het aangaan van de overeenkomst te ontraden. Nu Dexia dit laatste heeft nagelaten, stelt [ Appellant 1 ] zich voorts op het standpunt dat hij wegens het tekortschieten van Dexia in de nakoming van haar zorgplicht, bij wijze van schade¬vergoeding recht heeft op kwijtschelding van (een deel van) de restschuld en op terugbetaling van (een deel van) de door hem op de voet van de lease-overeenkomst betaalde rente. [ Appellant 1 ] heeft zijn stelling dat de financiële verplichtingen uit die over¬een¬komst naar redelijke verwachting een onaanvaard¬baar zware last op hem legden, onderbouwd met feiten en daaraan ontleende concrete berekeningen en deze gestaafd met bescheiden, een en ander zoals in het tussenarrest bepaald.
    
    2.3	In haar antwoordakte heeft Dexia daartegenover aangevoerd dat [ Appellant 1 ] onvoldoende informatie heeft verstrekt over zijn financiële positie op het tijdstip van de totstand¬koming van de lease-overeenkomst, omdat hij geen inzicht heeft verschaft in het — voor de beoordeling of sprake was van een onaanvaardbaar zware financiële last mede van belang zijnde — inkomen van zijn echtgenote [ Appellante 2 ]. Dexia wijst er daarbij op dat [ Appellante 2 ] in 2001 een zogeheten sofi¬nummer had en dat er reden is om te veronderstellen dat zij destijds inkomsten genoot. Dexia heeft echter niet weersproken dat [ Appellante 2 ] eerst in december 2000 vanuit Liberia naar Nederland is gekomen (en zich toen metterwoon bij [ Appellant 1 ] heeft gevestigd), zoals door [ Appellant 1 ] gesteld, terwijl — naar tussen partijen vast staat — de lease-over¬eenkomst is aangegaan op 19 januari 2001. Nu dus niet in geschil is dat [ Appellante 2 ] zich pas enkele weken voor deze datum in Nederland heeft gevestigd, komende vanuit Liberia, is niet aannemelijk dat zij op het tijdstip van de totstand¬koming van de lease-overeenkomst betekenis¬volle inkomsten genoot. Dexia heeft onvoldoende feiten gesteld, laat staan te bewijzen aangeboden, ter onder¬bouwing van haar ver¬onder¬stelling dat [ Appellante 2 ] desalniettemin inkomsten genoot waarmee rekening moet worden gehouden. De enkele feiten dat [ Appellante 2 ] in 2001 een sofinummer had en dat [ Appellant 1 ] en [ Appellante 2 ] in november 2001 een hypothecaire geld¬lening hebben verkregen van een bank, volstaan niet, reeds omdat hieruit niet volgt dat [ Appellante 2 ] in januari 2001 inkomsten genoot. Als niet voldoende betwist staat daarom vast dat [ Appellante 2 ] op het tijdstip van de totstandkoming van de lease-overeenkomst geen inkomsten had, zodat voor het antwoord op de vraag of de lease-overeenkomst [ Appellant 1 ] naar redelijke verwachting bloot¬stelde aan een onaan¬vaardbare zware financiële last, uitsluitend het inkomen en vermogen van [ Appellant 1 ] van belang zijn.
    
    2.4	Dexia heeft in haar antwoordakte erkend — want het aangaan van de overeenkomst onverantwoord en te ontraden genoemd — dat als uitsluitend met deze laatste gegevens rekening wordt gehouden, de uit de lease-overeenkomst voor [ Appellant 1 ] voort¬vloeiende financiële verplichtingen naar redelijke ver¬wachting een onaanvaard¬baar zware last op hem legden, zodat hiervan moet worden uitgegaan. Naar volgt uit hetgeen het hof in zijn arresten van 1 december 2009, LJN BK4978 (NJF 2010, 12, JOR 2010, 66), LJN BK4981, LJN BK4982 en LJN BK4983 — waarnaar hier wordt ver¬wezen — heeft overwogen en beslist, heeft [ Appellant 1 ] daarom wegens het tekortschieten van Dexia in de nakoming van haar zorgplicht — bij wijze van schade¬vergoeding — recht op gedeeltelijke kwijtschelding van de restschuld en gedeeltelijke vergoeding van betaalde rente. Thans is uitsluitend nog aan de orde de omvang van de vergoedings¬plicht van Dexia. Bij de vast¬stelling daarvan zal ervan worden uitgegaan dat [ Appellant 1 ] aan rente in totaal € 3.968,50 aan Dexia heeft betaald zoals Dexia bij gelegenheid van de in eerste aanleg gehouden comparitie¬zitting — en ook reeds in onderdeel 14 van de conclusie van antwoord in conventie — kenbaar heeft gemaakt, van welk bedrag ook de kanton¬rechter, in hoger beroep onbestreden, is uitgegaan. Voorts wordt ervan uitgegaan dat de restschuld € 10.734,37 beloopt en niet € 11.053,80 zoals in onderdeel 3 van de memorie van grieven is vermeld, aangezien de vordering van Dexia tot betaling van de restschuld overeenstemt met eerstgenoemd bedrag. Ten slotte wordt aangenomen dat [ Appellant 1 ] op grond van de lease-overeenkomst geen dividenden heeft ontvangen, nu partijen in stukken die door hen bij gelegenheid van de comparitiezitting in eerste aanleg zijn ingediend de uitgekeerde divi¬denden op nihil hebben gesteld en Dexia bovendien niet heeft aangevoerd dat op de te vergoeden schade dividenden in mindering moeten worden gebracht, zoals op haar weg had gelegen.
    
    
      2.5	Als de vergoedingsplicht van Dexia wordt verminderd op grond van artikel 6:101 BW zodanig dat eenderde deel van de schade van [ Appellant 1 ] bestaande in de restschuld en de betaalde rente voor zijn eigen rekening komt, in even¬redigheid met de mate waarin de aan iedere partij toe te rekenen omstandigheden tot het ontstaan van de schade hebben bijgedragen, om dezelfde redenen als het hof hierover in zijn onder 2.4 genoemde arresten van 1 december 2009 heeft overwogen, leiden bovengenoemde bedragen ertoe dat [ Appellant 1 ] recht heeft op schadevergoeding ten belope van € 2.645,67 (namelijk € 3.968,50 betaalde rente x ? = € 2.645,67) en op kwijt¬schelding van 
      € 7.156,25 van de restschuld (namelijk € 10.734,37 onbe¬taalde restschuld x ? = € 7.156,25). Dit zou meebrengen dat de vordering van [ Appellant 1 ] in hoofdsom toewijsbaar is tot een bedrag van € 2.645,67 en de vordering van Dexia tot een bedrag van € 3.578,12.
    
    
    2.6	Naar evenwel blijkt uit het bestreden vonnis heeft de kanton¬rechter de schuld van [ Appellant 1 ] aan Dexia — ambtshalve — verrekend met diens vordering op Dexia, beide tot hun in eerste aanleg aangenomen beloop. De beslissing tot ver¬rekening is in hoger beroep door geen van beide partijen bestreden, zodat het hof daaraan is gebonden en eveneens zal verrekenen. Dit brengt mee dat de vordering van Dexia in hoofdsom toewijsbaar is tot een bedrag van € 932,45 (namelijk € 3.578,12 — € 2.645,67 = € 932,45) en dat de vordering van [ Appellant 1 ] niet toewijsbaar is. De wettelijke rente over de toe te wijzen hoofdsom is toewijsbaar vanaf 27 januari 2007 zoals in het bestreden vonnis onder 10.18 is geoordeeld, nu [ Appellant 1 ] vanaf die datum — gelet op de ingebrekestelling door Dexia gedateerd 11 januari 2007 — kan worden geacht met betaling in verzuim te zijn. Dexia heeft in eerste aanleg en in hoger beroep geen gronden aan haar vordering ten grondslag gelegd of verweren tegen de vordering van [ Appellant 1 ] aangevoerd die kunnen leiden tot toewijzing van haar vordering tot een hoger bedrag dan zojuist over¬wogen. Voor zover zij dit nochtans heeft bedoeld te doen, stuiten deze alle af op hetgeen het hof in zijn arresten van 1 december 2009 heeft overwogen en beslist en op het feit dat Dexia haar hiermee niet strokende standpunten — in haar akte na het tussenarrest onder 2 — uitdrukkelijk heeft prijsgegeven.
    
    2.7	Het hierboven overwogene brengt mee dat grief III gedeel¬telijk slaagt. Dit is echter niet het geval voor zover [ Appellant 1 ] met de grief en daarop voortbouwend in zijn akte van 22 september 2009 en in zijn akte na het tussenarrest, wil betogen dat gelet op de omstandigheden van het geval de billijk¬heid eist dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel of vrijwel geheel in stand blijft en dus niet moet worden verminderd zoals de kantonrechter heeft gedaan en zoals ook hierboven tot uitdrukking is gebracht. De omstandig¬heden waarop [ Appellant 1 ] zich beroept, komen reeds afdoende tot hun recht in het uitgangspunt dat Dexia tweederde deel van de schade van [ Appellant 1 ] — zowel van de restschuld als van de betaalde rente — voor haar rekening dient te nemen. Hier¬bij is van belang dat het tekort¬schieten van Dexia in de nakoming van haar zorgplicht bij dat uitgangspunt en de daaruit volgende schadeverdeling duidelijk zwaarder is gewogen dan de omstandigheid dat [ Appellant 1 ] de lease-over¬eenkomst is aangegaan zonder — volgens zijn eigen stelling in onder¬deel 51 van de memorie van grieven — zich ervan bewust te zijn dat deze voorzag in de verstrekking van een geld¬lening door Dexia waarover rente was verschuldigd en die moest worden terug¬betaald, ongeacht de waarde van de effecten waarin het geleende bedrag werd belegd op het tijdstip van verkoop daarvan. Ook de gestelde oneven¬redigheid tussen de betalings¬verplichtingen van [ Appellant 1 ] uit de lease-overeenkomst en zijn besteedbare inkomen — die reeds meebrengt dat Dexia tweederde deel van de betaalde rente dient te vergoeden — en het gestelde ontbreken van beleggingservaring bij [ Appellant 1 ] geven geen aanleiding tot afwijking van de schadeverdeling waarvan hierboven is uit¬gegaan. Andere omstandig¬heden die meebrengen dat de billijkheid eist dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft of met minder dan eenderde moet worden verminderd, blijken evenmin uit hetgeen [ Appellant 1 ] daartoe heeft aangevoerd.
    
    2.8	Partijen hebben geen voldoende concrete feiten gesteld en te bewijzen aange¬boden die, indien bewezen, kunnen leiden tot andere oordelen dan hierboven gegeven. Aan de bewijsaanbiedingen over en weer komt daarom geen betekenis toe voor de beslissing van de zaak, zodat deze aanbie¬dingen, als niet ter zake dienend, worden gepasseerd.
    
    
    3. Slotsom en kosten
    
    Het hierboven overwogene, in samenhang met hetgeen in het tussenarrest reeds is overwogen en beslist, leidt tot de slotsom dat het hoger beroep deels slaagt en voor het overige faalt, en dat het vonnis waarvan beroep ten aanzien van hetgeen daarbij onder V van de beslissing in reconventie is beslist, moet worden vernietigd en voor het overige — in het incident en in de hoofdzaak, in conventie en in reconventie — moet worden bekrachtigd. Het hof zal aldus beslissen.
    
    De vordering van Dexia zal gedeeltelijk worden toegewezen zoals hierna te melden. De desbetreffende beslissing wordt uitvoer¬baar bij voorraad verklaard zoals Dexia in eerste aanleg heeft gevorderd, welke vordering thans opnieuw aan de orde moet komen gelet op de vernietiging van het vonnis ten aanzien van hetgeen daarbij over de hoofdvordering van Dexia is beslist, en welke vordering gelet op het bepaalde in artikel 233 Rv en voorts bij gebreke van verweer toewijsbaar is.
    
    De kosten van de procedure in hoger beroep zullen tussen partijen worden verrekend zodanig, dat daarvan iedere partij de eigen kosten draagt, nu partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld.
    
    
    4. Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van hetgeen onder V van het dictum daarvan in reconventie is beslist; en,
    
    in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    -	veroordeelt [ Appellant 1 ] om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan Dexia te betalen een geldsom van € 932,45, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze som vanaf 27 januari 2007 tot aan de dag van voldoening;
    
    -	verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep — in het incident en in de hoofdzaak, in conventie en in reconventie — voor al het overige;
    
    verrekent de proceskosten van het hoger beroep zodanig, dat daarvan iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.D.R.M. Boumans, W.H.F.M. Cortenraad en C.T. Barbas en in het openbaar uitge¬sproken op dinsdag 1 februari 2011 door de rolraadsheer.