ECLI:NL:GHARN:2006:AY5233, Gerechtshof Arnhem, 13-06-2006, 2005/1096
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2006-06-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Dat [geïntimeerde] zich er rechtens niet over kan beklagen dat een contra-expertise niet meer mogelijk is, laat echter onverlet dat het [geïntimeerde] als verkoper vrijstaat de bewijsmiddelen die [appellant] als koper aandraagt ter onderbouwing van zijn stelling dat de woning non-conform was, te bestrijden. De uit de correspondentie tussen partijen [..] blijkende gang van zaken biedt geen enkel aanknopingspunt voor enig gerechtvaardigd vertrouwen zijdens [appellant] dat [geïntimeerde] de gestelde non-conformiteit niet later op enig moment ten volle zou bestrijden. Dat [geïntimeerde] heeft nagelaten een contra-expertise uit te voeren kan dan ook niet tot de gevolgtrekking leiden dat [geïntimeerde] zijn rechten om het rapport van Van Rossum inhoudelijk aan te vechten heeft verwerkt dan wel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat [geïntimeerde] pas nadat de sloop- en herstelwerkzaamheden waren uitgevoerd het rapport van Van Rossum inhoudelijk is gaan betwisten. Gelet op de inhoudelijke betwisting door [geïntimeerde] van het rapport van Van Rossum is er in de gegeven omstandigheden van het geval ook geen aanleiding om, zoals [appellant] voorstaat, uit te gaan van een bewijsvermoeden, inhoudende dat het rapport van Van Rossum juist was en dat het op de weg van [geïntimeerde] zou liggen om tegenbewijs te leveren.

13 juni 2006
      eerste civiele kamer
      rolnummer 2005/1096
    
    
    
    
    
                                 G E R E C H T S H O F     T E     A R N H E M
    
    
    
                                                               Arrest
    
    
    
                                 in de zaak van:
    
    
    
                                 1 [appellant sub 1], en
    
                                 2 [appellante sub 2],
    
                                 echtelieden,
    
                                 beiden wonende te [woonplaats],
    
                                 appellanten,
    
                                 procureur: mr. D. Bercx,
    
    
    
                                 tegen :
    
    
    
                                 [geïntimeerde],
    
                                 wonende te [woonplaats],
    
                                 geïntimeerde,
    
                                 procureur: mr. F.J. Boom.
    
    
    
    1 Het geding in eerste aanleg
    
    
    De rechtbank Zutphen heeft op 5 februari 2003, 14 mei 2003, 1 oktober 2003, 15 december 2004 en 20 juli 2005 een vonnis uitgesproken in het geschil tussen appellanten, hierna in enkelvoud te noemen [appellant], als eisers en geïntimeerde, hierna te noemen [geïntimeerde], en [X.], als gedaagden. Die vonnissen zijn in kopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2 Het geding in hoger beroep
    
    2.1 Bij exploot van 18 oktober 2005 heeft [appellant] [geïntimeerde] aangezegd in hoger beroep te komen van de voormelde vonnissen, en van de begrotingsbeschikking van de rechtbank van 13 (of 14) juli 2004, met gelijktijdige dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
    
    2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] zeven grieven aangevoerd en toegelicht, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof (lees: bij arrest), uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen en de begrotingsbeschikking waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van een vergoeding van de door [appellant] geleden schade ten belope van € 133.964,63 + PM, althans zodanig bedrag als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren, subsidiair de gevolgen van de partijenovereenkomst d.d. 20 januari 2000 zal wijzigen in die zin dat het door [appellant] ondervonden nadeel wordt opgeheven en [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling aan [appellant] van het bedrag dat [geïntimeerde] ten gevolge van de wijziging van de overeenkomst teveel en dus ten onrechte heeft ontvangen, zijnde een bedrag van € 133.964,63 +PM, althans zodanig bedrag als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren, primair en subsidiair te vermeerderen met de wettelijke rente over het aldus te vergoeden bedrag vanaf 16 januari 2001, althans vanaf de datum die het hof in goede justitie zal bepalen, tot aan de dag der algehele voldoening, met (lees:) veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, waaronder begrepen de kosten van het voorlopig getuigenverhoor, de beslagkosten, vast recht, salaris procureur en nakosten.
    
    2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] in zijn vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren althans zijn vorderingen aan hem zal ontzeggen, met bekrachtiging van de vonnissen waarvan beroep en met veroordeling van [appellant] in de kosten van het appèl.
    
    2.4 Daarna hebben partijen de stukken aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    3 De vaststaande feiten
    
    De rechtbank heeft feiten vastgesteld in haar tussenvonnis van 5 februari 2003 onder 2.1 tot en met 2.7. Nu [appellant] hiertegen geen grief heeft gericht, zal ook het hof van deze feiten uitgaan. Tegen de onder 2.8 van dat vonnis vastgestelde feiten komt [appellant] op in grief I.
    
    
    4 De beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    4.1 [appellant] dient in zijn hoger beroep van de begrotingsbeschikking van de rechtbank van 13 (of 14) juli 2004 niet-ontvankelijk te worden verklaard, reeds omdat [appellant] daartegen geen grief heeft gericht. 
    
    4.2 In grief I komt [appellant] allereerst op tegen rov. 5.5 van het tussenvonnis van 5 februari 2003, waar de rechtbank heeft overwogen dat [geïntimeerde] en [X.] gemotiveerd de ernst en omvang van de aantasting door houtworm van de zoldervloer en het dak hebben weersproken en daaraan de conclusie hebben verbonden dat die aantasting aan een normaal gebruik van de woning niet in de weg staat, dat [geïntimeerde] en [X.] meer in het bijzonder met de in die rechtsoverweging vermelde motivering de door Van Rossum gevolgde onderzoeksmethodiek als ondeugdelijk hebben bestreden, alsmede dat [geïntimeerde] en [X.] gemotiveerd hebben bestreden dat algehele vervanging van zoldervloer en dak noodzakelijk zou zijn. Waar [geïntimeerde] (en [X.]) die betwistingen wel degelijk in eerste aanleg hebben gedaan, is grief I in zoverre ongegrond.
    
    4.3 Het hof begrijpt dat grief I, voor zover deze grief zich richt tegen rov. 2.8 van het vonnis van 5 februari 2003, alsmede grief II, waarin [appellant] klaagt over rov. 5.6 van dat vonnis, waar de rechtbank overweegt dat een deskundige zal worden gevraagd om het rapport van Van Rossum aan een kritisch onderzoek te onderwerpen, met name ook wat betreft de conclusie van Van Rossum dat algehele vervanging van de vloer en het dak noodzakelijk was, en vervolgens ook het gestelde onder (met name ook) 3.2 van de memorie van grieven, in onderling verband en samenhang beschouwd, ertoe strekken te betogen dat de rechtbank ten onrechte is overgegaan tot een deskundigenonderzoek teneinde het rapport van Van Rossum aan een kritisch onderzoek te onderwerpen, nu toch, aldus [appellant], [geïntimeerde] voldoende tijd en gelegenheid was geboden een contra-expertise te laten uitvoeren, zodat [geïntimeerde] door die contra-expertise na te laten zijn rechten heeft verwerkt dan wel het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was dat [geïntimeerde] pas nadat de sloop- en herstelwerkzaamheden waren uitgevoerd het rapport van Van Rossum inhoudelijk is gaan betwisten. In ieder geval, aldus [appellant], had de rechtbank moeten uitgaan van een bewijsvermoeden, inhoudende dat het rapport van Van Rossum juist was en dat het op de weg van [geïntimeerde] lag om tegenbewijs te leveren.
    
    4.4 Het hof oordeelt hierover als volgt.
    
    4.5 Uitgangspunt is dat de bewijslast met betrekking tot de door de koper gestelde en door de verkoper betwiste non-conformiteit, namelijk, in casu, dat de zoldervloer en het dak zodanig door houtworm waren aangetast dat die aantasting aan een normaal gebruik van de woning in de weg stond en daarom de zoldervloer en het dak moesten worden vervangen, in beginsel op [appellant] als koper rust.
    
    4.6 Bij brief van 11 januari 2001 van mr. Tummers, werkzaam bij SRK Rechtsbijstand, heeft [appellant] [geïntimeerde] (en [X.]) in gebreke gesteld (productie 10 bij conclusie van eis). Bij e-mail van 16 januari 2001 heeft [geïntimeerde] aan SRK Rechtsbijstand doen weten zich niet verantwoordelijk te voelen en niet voor de verbouwingskosten te willen opdraaien, terwijl hij enige tijd wenst om advies in te winnen (productie 35 bij conclusie van repliek). Bij fax van 16 januari 2001 heeft de advocaat van [X.], mede namens [geïntimeerde], aan SRK Rechtsbijstand verzocht om nadere berichtgeving harerzijds af te wachten en tot zo lang geen verdere actie te ondernemen (productie 34 bij conclusie van repliek). Bij brieven van 23 januari 2001 aan [geïntimeerde] en aan de advocaat van [X.] (producties 36 en 37 bij conclusie van repliek) heeft mr. Tummers laten weten dat verder uitstel van de herstelwerkzaamheden lastig te realiseren is, omdat de aannemer in verband met de planning van zijn werkzaamheden binnen afzienbare tijd dient te vernemen wanneer hij een aanvang kan maken met de sloopwerkzaamheden. SRK Rechtsbijstand heeft in deze brieven aan [geïntimeerde] en [X.] een uitstel voor een inhoudelijke reactie op de brief van 11 januari 2001 gegeven tot 31 januari 2001 te 12.00 uur. Op verzoek van de advocaat van [X.] heeft mr. Tummers bij brief van 1 februari 2001 (productie 38 bij conclusie van repliek) het rapport van De Vallei Afvalcombinatie alsmede het rapport van Van Rossum en de offerte van de aannemer aan deze doen toekomen, onder de mededeling dat de aannemer op maandag 5 februari 2001 zal beginnen met de sloopwerkzaamheden en dat, indien [X.] contra-expertise wenst te laten verrichten, zulks op de kortst mogelijke termijn dient te worden bericht. Bij brief van 5 februari 2001 (productie 11 bij conclusie van eis) heeft de advocaat van [X.] aan mr. Tummers laten weten dat [X.] iedere aansprakelijkheid van de hand wijst. [geïntimeerde] heeft zich daags daarop daarbij aangesloten bij brief aan mr. Tummers (productie 12 bij conclusie van eis). De aannemer is in de ochtend van 5 februari 2001 begonnen met de sloopwerkzaamheden. Bij brief van 16 februari 2001 (productie 1 bij memorie van grieven) heeft de advocaat van [geïntimeerde] aan de advocaat van [appellant] geschreven dat vooralsnog van enige aansprakelijkheid zijdens [geïntimeerde] geen sprake kan zijn, alsmede dat en waarom het expertiserapport van Van Rossum inhoudelijk wordt betwist. Voorts wordt in die brief bevestigd dat telefonisch is vernomen dat het niet (meer) mogelijk is om een deskundige in te schakelen omdat de kap reeds geheel vervangen is. De advocaat van [geïntimeerde] verzoekt in die brief ten slotte de advocaat van [appellant] ‘om het hout dat verwijderd is te bewaren zodat daar nog naar gekeken kan worden’. In antwoord daarop schrijft de advocaat van [appellant] bij brief van 19 februari 2001 (productie 2 bij memorie van grieven) onder meer dat de aangetaste houtdelen door [appellant] worden bewaard c.q. opgeslagen, alsmede: ‘Desgewenst kunnen afspraken gemaakt worden met betrekking tot eventueel daaraan te verrichten onderzoek’. Bij brief van 29 mei 2002 (productie 3 bij memorie van grieven) van de advocaat van [geïntimeerde] aan de advocaat van [appellant] wordt onder meer verzocht aan te geven waar het bewaarde hout eventueel bezichtigd kan worden, alsmede toezending van een afschrift van de berekeningen en steekproeven. In de daaropvolgende antwoordbrief van 7 juni 2002 (productie 4 bij memorie van grieven) wordt gesteld dat [appellant] zelf niet meer in bezit is van houtmonsters, alsmede dat die ter griffie (van de rechtbank) zijn gedeponeerd, alsmede dat de berekeningen bij Van Rossum zijn opgevraagd.
    
    4.7 In rov. 5.2 van het vonnis van 5 februari 2003 heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] aan het bepaalde in art. 7:23 BW heeft voldaan, alsmede dat op gronden als daar vermeld [geïntimeerde] en [X.] niet met succes ten verwere kunnen aanvoeren dat [appellant] hen – alvorens tot de sloop over te gaan – geen (redelijke) mogelijkheid heeft geboden om een contra-expertise uit te (doen) voeren. Tegen deze rechtsoverweging is terecht geen grief gericht. Het hof neemt die rechtsoverweging over en maakt die tot de zijne.
    
    4.8 Dat [geïntimeerde] zich er rechtens niet over kan beklagen dat een contra-expertise niet meer mogelijk is, laat echter onverlet dat het [geïntimeerde] als verkoper vrijstaat de bewijsmiddelen die [appellant] als koper aandraagt ter onderbouwing van zijn stelling dat de woning non-conform was, te bestrijden. De uit de correspondentie tussen partijen (zie hierboven in rov. 4.6) blijkende gang van zaken biedt geen enkel aanknopingspunt voor enig gerechtvaardigd vertrouwen zijdens [appellant] dat [geïntimeerde] de gestelde non-conformiteit niet later op enig moment ten volle zou bestrijden. Dat [geïntimeerde] heeft nagelaten een contra-expertise uit te voeren kan dan ook niet tot de gevolgtrekking leiden dat [geïntimeerde] zijn rechten om het rapport van Van Rossum inhoudelijk aan te vechten heeft verwerkt dan wel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat [geïntimeerde] pas nadat de sloop- en herstelwerkzaamheden waren uitgevoerd het rapport van Van Rossum inhoudelijk is gaan betwisten. Gelet op de inhoudelijke betwisting door [geïntimeerde] van het rapport van Van Rossum is er in de gegeven omstandigheden van het geval ook geen aanleiding om, zoals [appellant] voorstaat, uit te gaan van een bewijsvermoeden, inhoudende dat het rapport van Van Rossum juist was en dat het op de weg van [geïntimeerde] zou liggen om tegenbewijs te leveren.
    
    4.9 Na eerdere correspondentie waarbij elke aansprakelijkheid door [geïntimeerde] en [X.] al was afgewezen, heeft mr. Tummers het rapport van De Vallei Afvalcombinatie alsmede het rapport van Van Rossum en de offerte van de aannemer (pas) bij brief van 1 februari 2001 aan de advocaat van [X.] doen toekomen. Bij brief van 5 februari 2001 heeft de advocaat van [X.] aan mr. Tummers laten weten dat [X.] iedere aansprakelijkheid van de hand wijst. [geïntimeerde] heeft zich daags daarop schriftelijk in dezelfde zin jegens mr. Tummers geuit. Bij brief van 16 februari 2001 heeft de advocaat van [geïntimeerde] aan de advocaat van [appellant] het rapport Van Rossum inhoudelijk bestreden. In die zelfde brief is door de advocaat van [geïntimeerde] verzocht om het hout te bewaren zodat daar nog naar kan worden gekeken. Voor en ten tijde van de sloopwerkzaamheden, die zijn aangevangen op 5 februari 2001, was [appellant] derhalve bekend met het de aansprakelijkheid betwistende standpunt van [geïntimeerde] (en [X.]). De advocaat van [appellant] heeft nota bene nog op 19 februari 2001 schriftelijk bevestigd dat de aangetaste houtdelen worden bewaard c.q. opgeslagen. Indien dan later blijkt dat niet al dat hout is bewaard (zie onder meer rov. 2.16 van het eindvonnis van de rechtbank), komt dat voor risico van [appellant], die er immers op bedacht diende te zijn (vergelijk het in rov. 4.5 hierboven geformuleerde uitgangspunt) dat hij de door hem gestelde non-conformiteit diende te bewijzen. 
    
    4.10 Uit het vorenoverwogene volgt dat ook grief I voor het overige en grief II tevergeefs zijn voorgedragen. Gelet op de gemotiveerde inhoudelijke betwisting van het, buiten [geïntimeerde] en [X.] om tot stand gekomen, rapport van Van Rossum door [geïntimeerde] (en [X.]) en gelet op het gegeven dat het oude dak was gesloopt, waardoor de woning zelf in zoverre niet meer door een te benoemen deskundige kon worden onderzocht, heeft de rechtbank terecht de route gekozen van een deskundigenonderzoek gericht op de inhoud van het rapport van Van Rossum. Bovendien volgt uit het vorenoverwogene dat de rechtbank terecht het verlies aan bewijsmiddelen voor rekening van [appellant] heeft gelaten, zodat ook de eerste klacht in grief VI tevergeefs is opgeworpen.
    
    4.11 In grief III klaagt [appellant] er in de eerste plaats over dat de rechtbank in rov. 2.1 van het tussenvonnis van 14 mei 2003 heeft beslist dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige. Daargelaten dat de rechtbank dit niet heeft overwogen, maar heeft overwogen dat voorshands kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom de rechtbank terstond drie deskundigen had dienen te benoemen, waar toch partijen over het aantal van de te benoemen deskundigen geen eenstemmig standpunt hadden betrokken. Dit klemt temeer waar toch [appellant] zelf heeft gemeend ten aanzien van het oordeel omtrent de non-conformiteit van de woning te kunnen volstaan met één deskundige (Van Rossum). In de tweede plaats is [appellant] blijkens deze grief van mening dat de rechtbank in rov. 3.2 van het tussenvonnis van 1 oktober 2003 ten onrechte heeft overwogen en beslist dat het deskundigenonderzoek aan TNO Bouw zou worden opgedragen en dat [appellant] niet genoegzaam gemotiveerd zou hebben gesteld dat TNO Bouw niet over voldoende expertise zou beschikken. Naar ’s hofs oordeel heeft de rechtbank op goede gronden de stelling van [appellant] op blz. 3 van zijn akte d.d. 5 maart 2003, te weten dat van TNO algemeen bekend is dat de benadering zeer theoretisch is, waarbij vermeden wordt dat concrete knopen worden doorgehakt, waarbij partijen derhalve niet gebaat zijn, aangemerkt als een niet genoegzaam gemotiveerde betwisting van de expertise van TNO. Daargelaten dat [geïntimeerde] dit standpunt van [appellant] heeft betwist, merkt het hof ten overvloede op dat, nu het ging om een deskundige beoordeling van de bevindingen van de door [appellant] ingeschakelde deskundige (Van Rossum) en niet om een nieuw onderzoek, een theoretische benadering passend is en in elk geval geen nadeel oplevert. Grief III is tevergeefs voorgesteld. Voor zover [appellant], blijkens het in zijn memorie van grieven onder 3.5 aangevoerde met betrekking tot zijn bezwaren tegen de benoeming van [A.] als deskundige namens TNO, geacht zou moeten worden in deze grief tevens te klagen over de benoeming door de rechtbank van Ravenshorst van TNO Bouw als deskundige, miskent [appellant] dat de rechtbank kennelijk ter vermijding van een verder debat over de eventuele benoeming van [A.] als deskundige juist deze niet als zodanig heeft benoemd. Ook op dit punt faalt grief III.  
    
    4.12 In grief IV stelt [appellant] zich op het standpunt dat de rechtbank in haar tussenvonnis van 1 oktober 2003 aan de deskundige niet de juiste vragen heeft voorgelegd. Volgens [appellant] had de rechtbank een andere maatstaf dienen te hanteren. Kennelijk is [appellant] in dit verband van mening (zie memorie van grieven onder 3.6) dat de door de rechtbank benoemde deskundige het rapport van Van Rossum hooguit marginaal had kunnen toetsen. Naar ’s hofs oordeel miskent [appellant] in deze grief dat de bewijslast met betrekking tot de door hem gestelde non-conformiteit op [appellant] rust (vergelijk rov. 4.5 hierboven), dat, gelet op de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] van de inhoud van het rapport van Van Rossum, dat rapport niet een bewijsvermoeden van die non-conformiteit kon opleveren (vergelijk rov. 4.8 hierboven), alsmede dat, nu het oude dak was gesloopt en in zoverre aan de woning zelf geen onderzoek meer kon worden verricht (zie rov. 4.10 hierboven), ten volle voorlag de vraag of de conclusie van het rapport van Van Rossum, namelijk dat, kort gezegd, algehele vervanging van de vloer en het dak noodzakelijk was, door het onderzoek door Van Rossum kon worden gedragen. Anders gezegd, lag de vraag voor of het bewijs van de gestelde non-conformiteit met het onderzoek door Van Rossum geleverd was. In het licht hiervan heeft de rechtbank de juiste vragen aan de door haar benoemde deskundige Ravenshorst van TNO Bouw voorgelegd. Van een marginale toetsing van het rapport van Van Rossum kon onder deze omstandigheden geen sprake zijn. Ook grief IV is tevergeefs voorgedragen.
    
    4.13 Ravenshorst van TNO Bouw heeft op 12 december 2003 zijn deskundigenrapport uitgebracht. Nadat partijen op dat rapport nader bij conclusie hadden gereageerd, heeft de rechtbank in haar tussenvonnis van 15 december 2004 de inhoud van dat rapport (op kernpunten) weergegeven en vervolgens besloten tot een mondelinge toelichting door Ravenshorst, omdat deze naar het oordeel van de rechtbank in zijn rapport onvoldoende had gereageerd op het schriftelijke kommentaar van Van Rossum d.d. 5 april 2004. Deze zitting is gehouden op 10 mei 2005; het daarvan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken. Na nadere conclusies zijdens partijen, heeft de rechtbank in het eindvonnis van 20 juli 2005 de gang van zaken en de bevindingen van de deskundigen Ravenshorst en Van Rossum uitvoerig weergegeven in de rov. 2.1 tot en met 2.11. Hiertegen is (terecht) geen grief gericht. Vervolgens heeft de rechtbank in de daarop volgende rechtsoverwegingen in dat eindvonnis geoordeeld dat zij de bevindingen en conclusies van de deskundige Ravenshorst overneemt en tot de hare maakt (rov. 2.12), waarna de rechtbank uitvoerig gemotiveerd heeft geoordeeld dat en waarom de deskundige Ravenshorst moet worden gevolgd in diens conclusie dat ‘thans niet meer is na te gaan of het onderzoek zoals door Van Rossum verricht, de door hem getrokken conclusie dat het gehele dak diende te worden vervangen, kan dragen’ (rov. 2.12), alsmede dat uit de voorhanden gegevens ‘moet worden geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat de aantasting van het hout door houtworm aan een normaal gebruik van de woning in de weg staat’ (rov. 2.18), zodat de vordering van [appellant] dient te worden afgewezen. [appellant] komt hiertegen op in zijn grief V en het tweede onderdeel van grief VI. [appellant] onderbouwt deze grieven niet met nieuwe feiten of omstandigheden. In de kern genomen blijft hij bij zijn opvatting dat het rapport van Van Rossum had moeten worden gevolgd. Het hof ziet echter geen aanknopingspunt om tot een andere conclusie te komen dan de rechtbank in haar eindvonnis en neemt het oordeel en de motivering daarvan in het eindvonnis geheel over en maakt die tot de zijne. Grief V en het tweede onderdeel van grief VI zijn eveneens tevergeefs voorgesteld.
    
    4.14 In grief VII komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank in de rov. 5.9 tot en met 5.11 van het tussenvonnis van 5 februari 2003 - herhaald in rov. 2.18 van het eindvonnis - dat de subsidiaire grondslag van de vordering van [appellant], het beroep op dwaling, niet tot toewijzing van de vordering van [appellant] kan leiden, omdat de dwaling voor rekening en risico van [appellant] dient te komen. Cruciaal in de afweging door de rechtbank was dat uit de getuigenverklaringen volgt dat [geïntimeerde] en [X.] in 1991 enige - onschuldige - houtwormgaatjes hadden aangetroffen, alsmede dat zij gedurende de periode dat zij de woning bewoonden geen andere of verdergaande houtwormaantasting hebben waargenomen. In de toelichting bij deze grief (memorie van grieven onder 3.9) heeft [appellant] gewezen op een aantal passages uit de diverse getuigenverklaringen, maar het hof vindt daarin zelfs geen begin van een aanknopingspunt voor het oordeel dat de beide vermelde gegevens niet juist zouden zijn. In deze omstandigheden, zo oordeelt het hof met de rechtbank, rustte op [geïntimeerde] niet de plicht om aan [appellant] spontaan mede te delen dat [geïntimeerde] en [X.] in 1991 die houtwormgaatjes hadden aangetroffen. Het hof is verder met de rechtbank van oordeel dat de dwaling voor rekening en risico van [appellant] dient te komen op gronden als aangegeven in de tweede volzin van rov. 5.11 van het tussenvonnis van 5 februari 2003, welke het hof geheel tot de zijne maakt. Ten overvloede merkt het hof op dat, nu de door [appellant] gestelde non-conformiteit van de woning niet is aangetoond (zoals uit het bovenoverwogene volgt), ook om die reden het beroep op dwaling dient te worden verworpen, hetgeen te meer klemt nu gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] (en [X.]) op de hoogte zouden zijn geweest met díe door [appellant] gestelde (maar niet gebleken) (vorm van) non-conformiteit. Ook grief VII is mitsdien tevergeefs voorgesteld.
    
    4.15 [appellant] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, het hof tot een andere uitkomst zouden hebben kunnen leiden, zodat zijn in eerste aanleg gedane en in hoger beroep gehandhaafde bewijsaanbod wordt gepasseerd.
    
    4.16 De slotsom luidt dat de grieven van [appellant] ongegrond zijn, zodat de vonnissen waarvan beroep dienen te worden bekrachtigd. [appellant] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep. 
    
    
    5 Beslissing
    
    Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
    
    verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep van de begrotingsbeschikking van de rechtbank Zutphen van 13 (of 14) juli 2004;
    
    bekrachtigt de vonnissen van die rechtbank waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellant sub 1] en [appellante sub 2] in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.100,-- voor griffierecht en op € 2.632,-- voor salaris voor de procureur;
    
    verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Hammerstein, Rijken en Smeeïng-van Hees, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 13 juni 2006.