ECLI:NL:RVS:2008:BD7393, Raad van State, 16-07-2008, 200707946/1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2008-07-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 27 maart 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris) aan [appellant] een boete opgelegd van € 16.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

200707946/1.
      Datum uitspraak: 16 juli 2008
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    [appellant], wonend te [woonplaats],
    
    tegen de uitspraak in zaak nr. 06/1376 van de rechtbank Groningen van 1 oktober 2007 in het geding tussen:
    
    [appellant]
    
    en
    
    de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 27 maart 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris) aan [appellant] een boete opgelegd van € 16.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
    
    Bij besluit van 31 augustus 2006 heeft de staatssecretaris het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
    
    Bij uitspraak van 1 oktober 2007, verzonden op 4 oktober 2007, heeft de rechtbank Groningen (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellant] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 14 november 2007, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 13 december 2007. Deze brieven zijn aangehecht.
    
    De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 april 2008, waar [appellant], bijgestaan door mr. H.C.E. Triebert, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M. Hokke, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b en onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
    
    Ingevolge het eerste lid, aanhef, onderdeel b en onder 2˚, wordt onder werkgever verstaan de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten.
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
    
    Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
    
    Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
    
    Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
    
    Ingevolge het tweede lid gelden de terzake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
    
    Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder a, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00.
    
    Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
    
    Volgens beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav, zoals die ten tijde van belang luidden (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
    
    Volgens beleidsregel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
    
    Volgens beleidsregel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
    
    Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
    
    Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
    
    Ingevolge artikel 43, eerste alinea, zijn in het kader van de volgende bepalingen beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd.
    
    Ingevolge de laatste alinea van dit artikel omvat de vrijheid van vestiging, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 48, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld.
    
    Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (hierna: de richtlijn) tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
    
    Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
    
    Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XII het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.).
    
    In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van vestiging.
    
    2.2. Uit het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van
    
    25 augustus 2005 (hierna: het boeterapport) blijkt dat op 5 juli 2005 vier vreemdelingen van Poolse nationaliteit in de woning van [appellant] zijn aangetroffen die timmerwerkzaamheden aan de woning aan het verrichten waren, terwijl hiervoor geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven.
    
    2.3. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚ van de Wav in het door haar weergegeven toetsingskader heeft opgenomen, nu [appellant] niet is opgetreden in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf. Voorts betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft vastgesteld dat hij werkgever is in de zin van de Wav.
    
    2.3.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) blijkt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).
    
    Het werkgeversbegrip in de Wav is derhalve een feitelijk begrip.
    
    Dat de rechtbank in het toetsingskader artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚ in plaats van onder 2˚ heeft opgenomen, brengt dan ook niet met zich dat de rechtbank niet op juiste gronden tot het oordeel is gekomen dat [appellant] als werkgever van de vreemdelingen dient te worden aangemerkt, aangezien de vreemdelingen blijkens het boeterapport ten behoeve van [appellant] arbeid hebben verricht.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.4. [appellant] betoogt voorts dat, samengevat weergegeven, de rechtbank ten onrechte niet heeft onderkend dat [de vreemdeling] door de staatssecretaris ten onrechte niet als zelfstandige is aangemerkt. [appellant] voert in dit verband aan dat de rechtbank ten onrechte heeft vastgesteld dat [de vreemdeling] niet de persoon is waarmee hij een overeenkomst voor de verbouwing van de woning heeft gesloten. Hij heeft gezien dat de andere drie vreemdelingen aan [de vreemdeling] vroegen wat ze moesten doen, dat zij op het inlichtingen- en verhoorformulier hebben aangegeven dat [de vreemdeling] hun werkgever was en dat zij [de vreemdeling] aanspraken met baas. Hieruit volgt volgens [appellant] dat [de vreemdeling] werkgever was van de andere vreemdelingen. Tenslotte betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft vastgesteld dat hij de vreemdelingen heeft betaald, aangezien uit een in december 2005 overgelegde handgeschreven kwitantie, waarop staat dat een aanbetaling heeft plaatsgevonden van [appellant] aan [de vreemdeling] van € 3000,00, blijkt dat de betaling aan [de vreemdeling] geschiedde.
    
    2.4.1. De Afdeling begrijpt het betoog van [appellant] aldus, dat de werkzaamheden van [de vreemdeling] door deze zijn uitgevoerd als zelfstandige in het kader van diens vrijheid van vestiging.
    
    In het arrest het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) van 15 december 2005 in de zaken nrs. C-151/04 en C-152/04 (Nadin en Durré; Jur. 2005, p. I-11203) heeft het HvJ EG onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001 in zaak nr. C-268/99 (Jany; AB 2001, 413) in rechtsoverweging 31 overwogen:
    
    "31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
    
    Blijkens de als bijlage bij het boeterapport gevoegde verklaring van [appellant] heeft hij op 13 juli 2005 verklaard dat hij op de website marktplaats.nl een advertentie van het bedrijf Polstar uit Groningen heeft gezien waarin Poolse arbeidskrachten werden aangeboden die ervaring hadden met werkzaamheden in Nederland. Twee vertegenwoordigers van Polstar, een Nederlander waarvan [appellant] de naam niet meer wist en een Pool, genaamd [naam], zijn begin juni 2005 bij [appellant] langsgekomen om te bekijken welke werkzaamheden dienden te worden verricht. [appellant] heeft met die twee personen afgesproken dat zij de arbeidsuren van hun Poolse werkkrachten op uurbasis in rekening konden brengen. Het uurtarief is schriftelijk bevestigd. Voorts heeft [appellant] verklaard dat genoemde [naam] de Poolse arbeidskrachten, waaronder [de vreemdeling], dagelijks heeft gebracht en gehaald.
    
    2.4.2. Volgens deze verklaring heeft [appellant] de overeenkomst voor de verbouwing niet met [de vreemdeling], maar met voornoemde vertegenwoordigers van Polstar gesloten. Dat naderhand in december 2005 aan de Arbeidsinspectie een handgeschreven overeenkomst tussen [de vreemdeling] en [appellant] is overgelegd, biedt geen grond voor een ander oordeel. Aan deze overeenkomst wordt niet de waarde gehecht die [appellant] daaraan gehecht wil zien, nu niet valt in te zien waarom [appellant] over deze overeenkomst niets heeft verklaard tijdens het gehoor op 13 juli 2005 en het bestaan ervan niet te rijmen is met de door [appellant] tijdens dat gehoor afgelegde verklaring, dat hij met de Nederlander en [naam] afspraken heeft gemaakt.
    
    Blijkens het boeterapport is voorts gebleken dat [de vreemdeling] geen eigen administratie voerde en niet volgens eigen facturen declareerde, maar evenals de andere vreemdelingen contant per uur betaald kreeg na opgave van het aantal gewerkte uren. Aan de door [appellant] bij de Arbeidsinspectie overgelegde kwitantie kan niet de betekenis worden gehecht die [appellant] daaraan gehecht wenst te zien, nu die kwitantie eerst in december 2005 is overgelegd, betrekking heeft op een betaling voor de periode tot en met week 26, derhalve gelegen vóór de datum waarop de overtreding is geconstateerd en ongedateerd en ongespecificeerd is.
    
    De feitelijke situatie zoals die naar voren komt uit het boeterapport en de verklaring van [appellant], heeft de rechtbank terecht tot het oordeel gebracht dat [de vreemdeling] niet als zelfstandige doch als werknemer heeft gewerkt.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.5. [appellant] betoogt verder dat, zakelijk weergegeven, de rechtbank niet heeft onderkend dat het in de artikelen 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht en 15, eerste lid, derde volzin, van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten neergelegde zogenoemde lex mitior-beginsel met zich brengt dat de boete niet kan worden gehandhaafd, omdat per 1 mei 2007 de wet- en regelgeving is gewijzigd en vanaf die datum voor vergelijkbare overtredingen geen boete meer wordt opgelegd. Dit duidt volgens [appellant] op een gewijzigd inzicht van de wetgever in de strafwaardigheid van het zonder tewerkstellingsvergunning laten verrichten van arbeid door vreemdelingen van Poolse nationaliteit.
    
    2.5.1. Op 5 juli 2005, de datum waarop de overtreding is geconstateerd, was, indien een werkgever door personen van Poolse nationaliteit in Nederland arbeid liet verrichten een tewerkstellingsvergunning vereist. Dat dit vanaf 1 mei 2007 niet meer het geval is, is gelegen in de omstandigheid dat het vereiste slechts een tijdelijk karakter had, niet omdat het inzicht van de wetgever in de strafwaardigheid van het feit is gewijzigd.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.6. [appellant] klaagt tenslotte dat de rechtbank ten onrechte de juistheid van een aantal in het boeterapport opgenomen feiten niet heeft beoordeeld.
    
    2.6.1. De rechtbank is terecht wegens strijd met de goede procesorde voorbijgegaan aan de eerst ter zitting aangevoerde gronden van beroep met betrekking tot de zorgvuldigheid van het onderzoek dat aan de boeteoplegging ten grondslag ligt, aangezien niet is gebleken dat [appellant] deze gronden niet eerder heeft kunnen en derhalve moeten inbrengen.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
    
    2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Parkins-de Vin w.g. Beerse
      voorzitter ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 16 juli 2008
    
    382-490.