ECLI:NL:RBBRE:2007:BA4093, Rechtbank Breda, 26-04-2007, 173061 KGZA 07-167
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2007-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: n.v.t.

vonnis
      RECHTBANK BREDA
    
    
    
      Sector civiel recht
      Team handelsrecht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 173061 / KG ZA 07-167
    
    Vonnis in kort geding van 26 april 2007
    
    in de zaak van
    
    
      1. de vennootschap onder firma VOF DE SPITS,
      gevestigd te Oosterhout,
      2. [eiser 2],
      vennoot van eiseres sub 1,
      wonende te Oosterhout,
      3. [eiseres 3],
      vennoot van eiseres sub 1,
      wonende te Oosterhout,
      eisers,
      procureur mr. L.G.C.M. de Wit,
    
    
    tegen
    
    
      1. de rechtspersoon naar publiek recht  DE GEMEENTE OOSTERHOUT,
      zetelend te Oosterhout,
      gedaagde,
      advocaat mr. P.H.Th. Welten te Eindhoven,
      procureur mr. drs. E.C.M. Wagemakers,
    
    
    
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ESSENT NETWERK BV tevens h.o.d.n. Essent Netwerk Brabant,
      gevestigd te ‘s-Hertogenbosch,
      gedaagde,
      advocaat mr. P. Struijk te Schiedam,
    
    
    
      3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BAAS BV tevens h.o.d.n. Baas Infra Services,
      gevestigd te Capelle aan den IJssel, 
      gedaagde,
      advocaat mr. J. Streefkerk te Voorburg,
      procureur mr. drs. E.C.M. Wagemakers.
    
    
    Partijen zullen hierna respectievelijk De Spits, [eiser 2], [eiseres 3], de gemeente, Essent en Baas genoemd worden.
    
    1. De procedure
    
    
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaardingen van 2 en 3 april 2007,
      - de mondelinge behandeling op 11 april 2007,
      - de pleitnota van mr. De Wit en de door De Spits, [eiser 2] en [eiseres 3] in het geding gebrachte producties,
      - de pleitnota van mr. Welten en de door de gemeente in het geding gebrachte producties,
      - de pleitnota van mr. Struijk,
      - de pleitnota van mr. Streefkerk en de door Baas in het geding gebrachte producties. 
    
    
    1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2. Het geschil
      2.1. De Spits, [eiser 2] en [eiseres 3] vorderen als voorlopige voorziening om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de gemeente, Essent en Baas hoofdelijk te veroordelen:
    
    
    1. tot betaling, bij wijze van voorschot, van een bedrag van euro 189.050,-- binnen één week nadat dit vonnis betekend zal zijn; dan wel een bedrag dat de rechtbank redelijk acht;
    
    subsidiair: tot betaling van een bedrag van euro 90.000,-- binnen één week nadat dit vonnis betekend zal zijn, alsmede tot betaling van een bedrag van euro 8.000,-- per maand, zo lang De Spits de exploitatie van het cafébedrijf niet heeft hervat c.q. [eiser 2] zijn werkzaamheden betreffende het jongerenwerk niet volledig zal hebben hervat c.q. totdat de definitieve hoogte van de schade is vastgesteld; dan wel een bedrag dat de rechtbank redelijk acht;
    
    2. tot betaling van een dwangsom van euro 10.000,--, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom, voor elke dag of deel daarvan dat de gemeente, Essent en Baas niet voldoen aan het gevorderde onder 1;
    
    3. tot betaling van de kosten van dit geding.
    
    1.2 De gemeente, Essent en Baas voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
    
    3. De feiten
    
    Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:
    
    
      - De Spits exploiteert onder de naam “Café Oud Brabant” een cafébedrijf in het pand gelegen op de hoek van de Waterloostraat en de Leijsenhoek te Oosterhout. De Spits huurt het pand, dat dateert deels uit de 17e en deels uit de 19e eeuw, van Leijten Beheer en Exploitatie B.V., die het pand in economisch eigendom heeft. Naast de exploitatie van het cafébedrijf houdt De Spits zich bezig met de ontwikkeling van jongerenwerkprojecten, advisering jongerenwerk en training en cursussen jongerenwerk. [eiser 2] richt zich binnen De Spits op werkzaamheden in het kader van jongerenwerk. [eiseres 3] verricht haar activiteiten in het kader van de exploitatie van het cafébedrijf. 
      - Ter voorbereiding op een door de gemeente geplande rioolvervanging in de Waterloostraat heeft de gemeente in maart 2006 proefsleuven doen graven om de positie van de in die straat gelegen kabels en leidingen te bepalen. Daaruit kwam naar voren dat voor vervanging van de riolering kabels en leidingen van Essent  dienden te worden verlegd. 
      - Op 29 augustus 2006 zijn in de Waterloostraat, evenwijdig aan de zijgevel van het pand van Café Oud Brabant en de daarachter gelegen stadsmuur, in verband met de noodzakelijke aanpassing van het kabel- en leidingwerk in die straat, graafwerkzaamheden uitgevoerd. De graafwerkzaamheden, bestaande uit het aanleggen van een ongeveer veertig meter lange sleuf, zijn in opdracht van Essent uitgevoerd door Baas.
      - Als gevolg van de graafwerkzaamheden is de fundering van het pand van Café Oud Brabant gaan verzakken. Hierdoor is schade aan het pand opgetreden. Het gedeelte van het pand aan de Waterloostraat (het achtergedeelte) is afgebroken en wordt momenteel herbouwd, het gedeelte van het pand op de hoek van de Waterloostraat en de Leijsenhoek (het voorste gedeelte) is beschadigd en instabiel geworden en wordt momenteel gerepareerd.  
      - De Spits, [eiser 2] en [eiseres 3] hebben de gemeente, Essent en Baas aansprakelijk gesteld voor de door hen geleden schade, die is ontstaan als gevolg van de uitgevoerde graafwerkzaamheden. De aansprakelijkheid is niet erkend. 
    
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. De Spits, [eiser 2] en [eiseres 3] leggen aan hun vordering ten grondslag, dat de gemeente, Essent en Baas ieder afzonderlijk jegens hen onrechtmatig hebben gehandeld als gevolg waarvan zij schade hebben geleden. De Spits, [eiser 2] en [eiseres 3] houden de gemeente als opdrachtgeefster tot het uitvoeren van de schadeveroorzakende graafwerk-zaamheden alsmede als degene die de directie voerde en de coördinerende rol bij de voorbereidingen van de werkzaamheden heeft gehad, Essent als opdrachtgeefster van Baas en Baas als feitelijk uitvoerster van de graafwerkzaamheden ieder afzonderlijk voor vergoeding van die schade aansprakelijk. De Spits, [eiser 2] en [eiseres 3] stellen recht en spoedeisend belang bij toewijzing van hun vordering te hebben. 	
    
    4.2. Het verweer van de gemeente dat De Spits, [eiser 2] en [eiseres 3] niet ontvankelijk zijn in hun vordering wegens het ontbreken van een spoedeisend belang wordt verworpen, nu onweersproken is dat De Spits, [eiser 2] en [eiseres 3] als gevolg van de gebeurtenissen op 29 augustus 2006 nagenoeg verstoken zijn van inkomsten. Zo is volgens De Spits, [eiser 2] en [eiseres 3] het cafébedrijf als gevolg van de gebeurtenissen stil komen te liggen en is het voor [eiser 2] onmogelijk geworden om het jongerenwerk voort te zetten, omdat de kwestie van Café Oud Brabant zijn volledige aandacht opeist. De voorzieningenrechter acht deze onweersproken gebleven omstandigheden voldoende om een spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening aan te nemen. De Spits, [eiser 2] en [eiseres 3] kunnen daarom in hun vordering worden ontvangen.
    
    
      4.3. Voorts volgt de voorzieningenrechter de gemeente niet in haar betoog dat zij niet als opdrachtgeefster tot het uitvoeren van de graafwerkzaamheden aangemerkt dient te worden, omdat Essent – naar haar zeggen – op basis van reeds in 1975 gemaakte afspraken jegens haar verplicht is om voor eigen rekening en risico kabels en leidingen te verleggen, indien dat noodzakelijk is. Uitgangspunt vormt het rapport van Boer & Croon, welk bureau in opdracht van de gemeente een feitenonderzoek heeft verricht. Uit het in het rapport opgenomen feitenrelaas, de technische analyse van de oorzaak van de schade door GeoDelft alsmede uit de bij het rapport behorende bijlagen kan – kort en zakelijk weergegeven – worden afgeleid, dat:
      - in het werkbestek 2006-14 “Rioolvervanging Waterloostraat en herinrichting Leijsenhoek” is opgenomen, dat de gemeente opdrachtgeefster is en dat de directie door haar zal worden uitgevoerd;
      - de gemeente in maart 2006 proefsleuven heeft doen graven om de positie van het kabel- en leidingwerk in de Waterloostraat te bepalen;                                         
      - de gemeente bij brief van 21 maart 2006 aan Essent heeft verzocht opgave te doen van de kosten voor de gemeente bij aanpassing van het kabel- en leidingwerk;
      - de gemeente bij brief van 19 juni 2006 aan de hand van de offerte van Essent aan Essent “opdracht” heeft gegeven voor aanpassing van het kabel- en leidingwerk en de levertijd heeft bepaald;
      - de gemeente bij brief van 3 augustus 2006 aan Essent goedkeuring heeft verleend voor de uitvoering van de werkzaamheden, zoals eerder door Essent aan haar aangegeven;
      - de gemeente de exacte locatie heeft aangewezen waar Essent de kabels en leidingen diende te leggen;  
    
    
    
      4.4. Opdracht geven impliceert het hebben van feitelijke zeggenschap. Gelet op de hierboven weergegeven feiten en omstandigheden, welke onweersproken zijn gebleven, heeft de gemeente bepaald dat, wanneer en waar de graafwerkzaamheden dienden te worden uitgevoerd. Voorts is uit het verhandelde ter zitting alsmede uit de overgelegde stukken voldoende komen vast te staan, dat tijdens de uitvoering van de werkzaamheden op 29 augustus 2006 de gemeente in de persoon van haar ter plaatse aanwezige opzichter, de heer [opzichter], de beslissende stem had ten aanzien van de vraag of het werk al dan niet kon worden voortgezet op het moment dat zich mogelijk complicaties zouden kunnen voordoen. 
      Al deze omstandigheden in onderlinge samenhang bezien maken dat de voorzieningen-rechter voorshands van oordeel is, dat de gemeente de feitelijke zeggenschap heeft gehad, aldus als opdrachtgeefster tot het uitvoeren van de graafwerkzaamheden dient te worden beschouwd. 
      De opvatting van de gemeente dat het werkbestek 2006-14 uitsluitend zag op werkzaamheden aangaande rioolvervanging en dus in het kader van dit geschil niet relevant is, wordt niet door de voorzieningenrechter gedeeld. Voor rioolvervanging was aanpassing van het kabel- en leidingwerk noodzakelijk. Het uitvoeren van de graafwerkzaamheden is dan ook onlosmakelijk verbonden met het uitvoeren van de werkzaamheden aangaande rioolvervanging. 
    
     
    4.5. Ter beoordeling ligt thans de vraag of de gemeente voor vergoeding van de gestelde schade aansprakelijk kan worden gehouden. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is dat het geval. De schadeveroorzakende graafwerkzaamheden zijn in opdracht van de gemeente uitgevoerd. Voorts is uit het verhandelde ter zitting alsmede uit de overgelegde stukken voldoende komen vast te staan, dat de werkzaamheden werden uitgevoerd onder feitelijk toezicht van de gemeente. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de gemeente toerekenbaar tekort is geschoten in haar toezichthoudende taak. Daartoe wordt het volgende overwogen.
    
    4.6. Onbetwist is dat op 29 augustus 2006 omstreeks 15.00 uur de voorman van Baas, de heer [voorman], jegens de opzichter van de gemeente, de heer [opzichter], zijn vrees voor scheurschade heeft uitgesproken. De heer [voorman] was van mening dat te dicht tegen (de achter het pand van Café Oud Brabant gelegen) stadsmuur zou moeten worden gegraven, waardoor scheurschade zou kunnen ontstaan. De heer [opzichter] heeft daarop te kennen gegeven geen problemen te zien. De werkzaamheden konden volgens hem worden voortgezet en zo geschiedde. Vervolgens is de heer [opzichter] van het werk vertrokken. Omstreeks 16.00 uur nam de heer [voorman] afkalving van de sleuf waar, hetgeen hij heeft gemeld aan de heer [X]. De heer [X] heeft daarop getracht telefonisch contact met de heer [opzichter] op te nemen, hetgeen niet is gelukt. (Verwezen wordt naar de verklaring van de heer [voorman] en de heer [X], welke als productie 1 en 2 door mr. Streefkerk in het geding zijn gebracht en welke niet zijn weersproken.) Omstreeks 17.30 uur heeft de barman van Café Oud Brabant de politie gebeld, omdat naar zijn mening het pand aan het verzakken was. Hij is door de politie doorverwezen naar Bouw- en Woningtoezicht, maar deze had een antwoordapparaat in werking gesteld.  
    
    4.7. De voorzieningenrechter is van oordeel, dat de gemeente een verwijt valt te maken van het feit dat zij van het werk is vertrokken en vervolgens niet meer bereikbaar was, in het bijzonder nadat aan haar te kennen was gegeven dat de opgedragen graafwerkzaamheden mogelijk tot scheurschade konden leiden. Juist vanaf dat moment mocht van de gemeente verlangd worden dat zij haar toezicht op de situatie zou verscherpen. Dit klemt temeer, nu de werkzaamheden werden uitgevoerd evenwijdig aan de zijgevel van een historisch pand, waarvan algemeen bekend is dat de fundering ervan gebrekkig kan zijn. Dat de vrees voor scheurschade op dat moment werd uitgesproken ten aanzien van de stadsmuur, leidt niet tot een ander oordeel. Met name niet, omdat de stadsmuur achter het pand van Café Oud Brabant is gelegen.   
    
    
      4.8. Door na te laten voortdurend toezicht te houden op de situatie heeft de gemeente niet kunnen waarnemen c.q. vernemen, dat de sleuf op een gegeven moment ging afkalven en dat het pand van Café Oud Brabant begon te verzakken. Als gevolg daarvan heeft de gemeente niet tijdig maatregelen kunnen nemen om het optreden van schadeveroorzakende effecten tegen te gaan. Uit de bevindingen van Geodelft valt af te leiden, dat het dichten van de sleuf op elk moment verdere vervormingen van het pand zou hebben beperkt. 
      Uit het vorenstaande vloeit voort, dat er sprake is van een rechtstreeks verband tussen het nalatig handelen van de gemeente en het ontstaan van schade aan het pand; bestaande schade aan het pand is door handelen c.q. nalaten van de gemeente toegenomen. De gemeente is daarom niet alleen in haar hoedanigheid van opdrachtgeefster, maar ook in haar hoedanigheid van toezichthoudster aansprakelijk voor de schade. 
    
    
    4.9. Het beroep van de gemeente op het in artikel 6:163 BW neergelegde relativiteitsvereiste treft geen doel. Graafwerkzaamheden brengen het risico met zich mee, dat belendingen kunnen verzakken. Het uitoefenen van toezicht strekt ertoe, dat schade aan belendingen wordt voorkomen. Derhalve ontheft genoemd artikel de gemeente niet van haar verplichting tot schadevergoeding.       
      
    4.10. Ten aanzien van de aansprakelijkheid van Essent en Baas overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
    
    
      Tussen partijen is niet in geschil dat de fundering van het pand van Café Oud Brabant uitzonderlijk ondiep was aangelegd. Voorshands is onvoldoende komen vast te staan dat Essent en Baas daarmee rekening hadden moeten houden. Niet bestreden is dat de werkwijze die is gevolgd bij het aanleggen van de sleuf (locatie en diepte) in overeenstemming is met de gangbare praktijk in de gemeente Oosterhout en dat deze nimmer eerder voor problemen heeft gezorgd; er zijn eerder kabels in de Waterloostraat aangelegd. Een dag voor de graafwerkzaamheden heeft de gemeente de exacte locatie van 
      de kabels en leidingen aangewezen. Essent heeft de diepte van de sleuf bepaald. Gesteld noch gebleken is dat Essent zich daarbij niet heeft gehouden aan de daarvoor geldende richtlijnen alsmede dat Baas de graafwerkzaamheden niet in overeenstemming met die richtlijnen feitelijk heeft uitgevoerd. De werkzaamheden werden ter plaatse onder toezicht 
      en in opdracht van de gemeente uitgevoerd. Essent en Baas mochten dan ook  gerechtvaardigd vertrouwen op de aanwijzingen van de gemeente. 
      Van zelfstandig onrechtmatig handelen door Essent en Baas is voorshands niet gebleken.
      Mitsdien ligt de vordering jegens Essent en Baas reeds voor afwijzing gereed.  
    
    
    
      4.11. De gevorderde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding is mede van belang, dat het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn. Terzake het bestaan en de omvang van de schade volgt de voorzieningenrechter het deskundigenrapport van Toplis Hettema, welk bureau in opdracht van de gemeente de door De Spits, [eiser 2] en [eiseres 3] ingediende schadeclaim heeft beoordeeld. Toplis Hettema heeft geconcludeerd, dat de schade van De Spits, [eiser 2] en [eiseres 3] niet meer kan bedragen dan euro 60.000,--, exclusief BTW. Uit het rapport kan worden afgeleid dat de daadwerkelijke schade niet kan worden becijferd, omdat – en dit is ter zitting niet weersproken en erkend – De Spits, [eiser 2] en [eiseres 3] niet alle gevraagde informatie (volledig) hebben aangeleverd. Zo hebben zij, onder andere, nagelaten belastingaangiften en aanslagen over te leggen alsmede volledige jaarstukken en omzetgegevens. Voorts bestaat nog onduidelijkheid over de vraag of de aangevoerde omzetderving voor het jongerenwerk al dan niet als directe schade als gevolg van de gebeurtenissen op 29 augustus 2006 moet worden aangemerkt. De stellingen van partijen hieromtrent lopen uiteen. De bodemprocedure zal hierover uitsluitsel dienen te geven. 
      Gelet op het vorenstaande acht de voorzieningenrechter het redelijk om een bedrag van euro 60.000,--, exclusief BTW toe te wijzen.
    
      
    4.12. Ingevolge artikel 611a Rv kan aan de veroordeling tot betaling van een geldsom geen dwangsom worden verbonden. Dit deel van de vordering wordt daarom afgewezen.
    
    4.13. Nu een lager bedrag wordt toegewezen dan door De Spits, [eiser 2] en [eiseres 3] wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter de proceskosten (vastrecht) dienovereenkomstig naar een lager tarief liquideren.  
    
    
      4.14.De gemeente zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten aan de zijde van De Spits, [eiser 2] en [eiseres 3], welke kosten worden begroot op:
      - dagvaarding		euro       70,85
      - vast recht		euro  1.320,--
      - salaris procureur	euro     816,--
         totaal		euro  2.206,85
    
    
    
      4.15. De Spits, [eiser 2] en [eiseres 3] zullen als de in het ongelijk gestelde partij jegens Essent worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van laatstgenoemde, welke kosten worden begroot op:
      - vast recht		euro    251,--
      - salaris procureur	euro    816,--
         totaal		euro 1.067,--
    
    
    
      4.16. De Spits, [eiser 2] en [eiseres 3] zullen als de in het ongelijk gestelde partij jegens Baas worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van laatstgenoemde, welke kosten worden begroot op:
      - vast recht		euro    251,--
      - salaris procureur	euro    816,--
        totaal		euro 1.067,--
    
    
    
      5. De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    veroordeelt de gemeente om binnen één week nadat dit vonnis aan haar betekend zal zijn, tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan De Spits, [eiser 2] en [eiseres 3] te betalen, bij wijze van voorschot, een bedrag van euro 60.000,-- [zegge: zestigduizend euro), exclusief BTW;
    
    veroordeelt de gemeente in de proceskosten aan de zijde van De Spits, [eiser 2] en [eiseres 3], tot op heden begroot op euro 2.206,85;
    
    veroordeelt De Spits, [eiser 2] en [eiseres 3] in de proceskosten aan de zijde van Essent, tot op heden begroot op euro 1.067,--;
    
    veroordeelt De Spits, [eiser 2] en [eiseres 3] in de proceskosten aan de zijde van Baas, tot op heden begroot op euro 1.067,--;
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    weigert het meer of anders gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen door de voorzieningenrechter mr. Van der Weide en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. Evers op 26 april 2007.