ECLI:NL:GHSGR:2004:AQ6934, Gerechtshof 's-Gravenhage, 25-06-2004, 03/25
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2004-06-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslag. Vaststelling schadevergoeding.

Uitspraak:  25 juni 2004                                                                
      Rolnummer: 03/25 KA                                             
      Rolnr. rechtbank: 275/01                 
    
                            
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
      [Appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant, 
      hierna te noemen: [appellant],
      procureur: mr. K. Aantjes,
    
    
    tegen 
    
    
      [Geïntimeerde],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde, 
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      procureur: mr. J.P. van Ginkel. 
    
    
    
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 19 december 2002 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 14 oktober 2002 door de rechtbank Dordrecht, sector kanton, locatie Gorinchem gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellant] zes grieven ( twee grieven worden met nummer drie aangeduid) tegen het vonnis aangevoerd. Daarbij heeft hij zijn vordering aangevuld in die zin, dat hij de wettelijke rente vordert over de schadevergoeding ex artikel 7:681 BW vanaf de datum van zijn ontslag 1 september 2001, althans vanaf de dagvaarding in eerste aanleg, althans vanaf de dagvaarding in hoger beroep. De grieven zijn door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord bestreden.
      Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.  Tegen de vaststaande feiten, zoals deze door de rechtbank onder 2.1, 2.2 en 2.5. zijn vastgesteld, is in hoger beroep niet opgekomen, zodat het hof ook van deze feiten zal uitgaan.
    
    2.  Grief twee, die erover klaagt dat in het vonnis een onjuiste datum van de aanvang van de WAO-uitkering van [appellant] wordt genoemd, slaagt. Partijen zijn het erover eens dat dit 29 maart 2000 moet zijn.
    
    3.  Het gaat in deze zaak voor zover in hoger beroep nog van belang (geen grief is gericht tegen de veroordeling door de rechtbank van [geïntimeerde] om aan [appellant] opgave te doen van zijn pensioenveranderingen) om het volgende. 
    
    
      3.1.  [appellant], geboren op [geboortedatum], is vanaf 18 mei 1961 in dienst van [geïntimeerde], laatstelijk in de functie van technisch bedrijfsleider. 
      [appellant] is vanaf 29 maart 1999 arbeidsongeschikt voor zijn werkzaamheden bij [geïntimeerde].
    
    
    3.2.  Sinds 29 maart 2001 ontvangt [appellant] een WAO-uitkering op basis van 80-100% arbeidsongeschiktheid.
    
    3.3.  [geïntimeerde] heeft [appellant] met toestemming van de Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorziening (RDA) na twee jaar ziekte met ingang van 1 september 2001 ontslagen.
    
    3.4.  [appellant] heeft (onder meer) een verklaring voor recht gevorderd dat het ontslag kennelijk onredelijk is, veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een billijke vergoeding van € 31.663,20, althans een door de rechtbank te bepalen billijke vergoeding. 
    
    3.5.  De rechtbank heeft deze vorderingen in het bestreden vonnis afgewezen.
    
    4.1.  De (tweede) grief drie richt zich tegen de afwijzing door de rechtbank van de gevorderde verklaring voor recht. Blijkens de toelichting heeft deze grief ten doel de vraag of het gegeven ontslag kennelijk onredelijk was in volle omvang aan het hof voor te leggen. [appellant] stelt dat de gevolgen van de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [geïntimeerde] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij die opzegging. [appellant] stelt dat er voor hem geen voorzieningen zijn getroffen en dat hij vanaf zijn tweede ziektejaar 30% in inkomen is achteruitgegaan, waardoor hij in financiële problemen is gekomen. Voorts is het, gelet op zijn leeftijd en zijn eenzijdige arbeidsverleden, onmogelijk nog ander passend werk te vinden. Volgens [appellant] hebben de arbeidsomstandigheden uiteindelijk (mede) tot zijn arbeidsongeschiktheid geleid.
    
    
      4.2.  [geïntimeerde] betwist dat de ziekte van [appellant] verband houdt met de arbeidsomstandigheden. [geïntimeerde] wijst er op dat [appellant] zich de dag na het overlijden van zijn zuster ziek heeft gemeld. Voorts stelt [geïntimeerde] dat [appellant] in de jaren 2001 en 2002 nevenwerkzaamheden heeft verricht als banenvlakker (van kegelbanen) en dat hij in staat is zijn WAO-uitkering aan te vullen. [geïntimeerde] betwist dat [appellant] op de arbeidsmarkt kansloos zou zijn. 
      [geïntimeerde] wijst er op dat zij een klein bedrijf is dat in slechte financiële omstandigheden verkeert: per ultimo 200 was het eigen vermogen f 317.000,= negatief.
    
    
    
      5.1.  Het hof overweegt als volgt.
      De brief van de arbo groep gak aan [geïntimeerde] van 24 september 1999 aangaande [appellant] (prod. 2 conclusie van repliek) houdt onder meer het volgende in.
      “ Aangezien echter zijn huidige klachten zowel in de ogen van zijn huisarts, als in de ogen van drie bedrijfsartsen, rechtstreeks verband houden met de relatie met zijn werkgever, verwacht ik niet dat hij nog zal kunnen hervatten bij zijn huidige werkgever.” Hieruit blijkt naar het oordeel van het hof dat de ziekte van [appellant] arbeidsgerelateerd is. Dat [appellant] zich direct na het overlijden van zijn zuster heeft ziek gemeld, betekent  nog niet dat zijn psychische klachten louter en alleen dan wel in overwegende mate zijn veroorzaakt door het overlijden van zijn zuster.
    
    
    5.2.  Voorts acht het hof voldoende aannemelijk, gelet op het eenzijdige arbeidsverleden van [appellant] en zijn leeftijd ten tijde van het ontslag, dat zijn kansen om ander werk te vinden te verwaarlozen waren.
    
    
      5.3.  Door [geïntimeerde] is niet weersproken dat de netto WAO-uitkering van [appellant] 70% van zijn netto-inkomen bij [geïntimeerde] bedraagt.  
      [appellant] betwist, laatstelijk bij memorie van grieven, dat hij als vlakker van kegelbanen betaalde arbeid verricht. Hij stelt dat het om onbetaald vrijwilligerswerk gaat. Hij is al gedurende 40 jaar actief in de kegelsport. Zo is hij al vele jaren bestuurslid van de Koninklijke Nederlandse Kegel Bond en lid van allerlei commissies. [geïntimeerde] was daarvan op de hoogte en heeft ook nooit geprotesteerd dat [appellant] actief was in de kegelsport en/of als vlakker. Voordat hij arbeidsongeschikt werd heeft hij banen gevlakt, maar omdat dit fysiek erg zwaar werk is, kan hij dit werk al enige jaren niet meer doen. Hij houdt nog wel toezicht op het vlakken.
      [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord betwist dat het vlakken van banen onbetaald werk is en dat [appellant] de laatste jaren niet meer zou hebben gevlakt. Door [geïntimeerde] is echter niet weersproken dat [appellant] ook voor zijn arbeidsongeschiktheid banen heeft gevlakt. Dat betekent, er veronderstellenderwijs van uitgaande dat het om betaald werk ging, dat [appellant] deze neveninkomsten ook vóór zijn arbeidsongeschiktheid genoot, zodat de vorengenoemde inkomensachteruitgang van [appellant] niet wordt verminderd door deze werkzaamheden. 
    
    
    5.4.  Vaststaat dat door [geïntimeerde] geen voorziening is getroffen in verband met het beëindigen van het dienstverband. [geïntimeerde] heeft gedurende het eerste ziektejaar het loon van [appellant] aangevuld tot 100%, waartoe [geïntimeerde] ook verplicht was. Na de toestemming van de RDA heeft [geïntimeerde] per eerstmogelijke datum de arbeidsovereenkomst beëindigd.
    
    5.5.  Daar staat tegenover dat [geïntimeerde] een klein bedrijf is dat in slechte financiële omstandigheden verkeert. Weliswaar is de wankele financiële positie door [appellant] betwist, doch [appellant] heeft dat niet gemotiveerd. Met name heeft [appellant] niet betwist dat het eigen vermogen ultimo 2000 f 317.000,= negatief bedroeg. Ook het feit dat, zoals tussen partijen vaststaat, het salaris van [appellant] meermalen te laat werd betaald wijst op een slechte financiële situatie.    
    
    5.6.  Het hof acht op grond van het vorenstaande het gegeven ontslag kennelijk onredelijk. Daarbij laat het hof het langdurige dienstverband van ruim veertig jaren en het feit, dat de arbeidsongeschiktheid van [appellant] verband houdt met zijn werkzaamheden, zwaar wegen. De slechte financiële situatie kan wellicht rechtvaardigen dat [geïntimeerde] het dienstverband niet langer laat voortduren doch niet, dat [appellant] geen enkele financiële tegemoetkoming ontvangt terwijl ervan moet worden uitgegaan dat hij geen uitzicht heeft op ander werk en in inkomen achteruit is gegaan.
    
    5.7.  Het hof acht een vergoeding van € 9.000,= uit te betalen bij het einde der dienstbetrekking, redelijk en billijk. Het hof zal [geïntimeerde] dan ook veroordelen tot betaling van dit bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2001. 
    
    
      6.  De grieven 1 en de eerste grief 3 en grief 4 hebben betrekking op de beoordeling door de rechtbank van de opstelling van partijen ten aanzien van de reïntegratie van [appellant]. 
      Het hof is van oordeel dat dit voor de beoordeling van de vraag of in casu sprake is van kennelijk onredelijk ontslag niet relevant is. Het gaat met name om de gevolgen van dat ontslag voor [appellant], terwijl gelet op de omvang van het bedrijf van [geïntimeerde] en de aard van de arbeidsongeschiktheid van [appellant] niet te verwachten viel dat [appellant] weer aan het werk zou kunnen bij [geïntimeerde]. Deze grieven behoeven dan ook geen verdere behandeling.
    
    
    
      7.  Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover daarbij het meer of anders gevorderde is afgewezen.
      In de memorie van grieven vordert [appellant] veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties. Daarin leest het hof een grief tegen de compensatie van de proceskosten door de rechtbank. Deze grief slaagt. Het hof zal [geïntimeerde] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep.
    
    
    
      8.  Grief 5 stelt aan de orde, dat de rechtbank zijn vonnis ten onrechte niet uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard.
      In hoger beroep vordert [appellant] in de memorie van grieven dat zijn vorderingen alsnog worden toegewezen. Aangezien [appellant] in eerste aanleg met zoveel woorden uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft gevorderd, begrijpt het hof uit deze verwijzing in samenhang met grief 5 dat [appellant] ook in hoger beroep uitvoerbaarverklaring bij voorraad vordert. Hoewel [geïntimeerde] zich daartegen verzet acht het hof termen aanwezig dit deel van de vordering toe te wijzen.
    
    
    
    
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    
      - vernietigt het vonnis van de rechtbank Dordrecht, sector kanton, locatie Gorinchem van 14 oktober 2002 voor zover in hoger beroep aan het oordeel van het hof onderworpen 
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
      -  verklaart het aan [appellant] tegen 1 september 2001 gegeven ontslag kennelijk onredelijk;
      - veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 9.000,= (zegge: negenduizend euro) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2001 tot aan de dag der algehele voldoening;
      - veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten voor de eerste aanleg tot 14 oktober 2002 aan de zijde van [appellant] bepaald op € 159,50 aan verschotten en op € 820,= aan salaris voor de gemachtigde en in hoger beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] bepaald op         € 270,50 aan verschotten en op €1.406,= aan salaris voor de procureur;
      - verklaart dit arrest wat vorenstaande veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
      - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. In ’t Velt-Meijer, Beyer-Lazonder en Husson en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 juni 2004 in aanwezigheid van de griffier.