ECLI:NL:RBALM:2011:BU9696, Rechtbank Almelo, 14-12-2011, 118553 / HA ZA 11-165
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2011-12-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering.Geen grond aanwezig voor aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap naast de aansprakelijkheid de vennootschap. Bestuurder heeft de schuldeiser genoegzaam ingelicht, schuldeiser was op de hoogte van de deplorabele financiéle situatie van de vennootschap. Ondanks deze wetenschap is de schuldeiser op gelijke wijze [op krediet] blijven leveren aan de vennootschap.

RECHTBANK ALMELO
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer: 118553 / HA ZA 11-165
      datum vonnis: 14 december 2011 (jm)
    
    
    Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
    
    
      besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Breckle Nederland B.V.,
      gevestigd te Hengelo (O),
      eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
      verder te noemen Breckle,
      advocaat: mr. A. Arslan te Zwolle,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde ],
      wonende te [plaats],
      gedaagde in conventie, eiser in reconventie,
      verder te noemen [gedaagde in conventie,eiser in reconventie],
      advocaat: mr. H. Oosterhuis te Apeldoorn.
    
    
    1.	Het procesverloop
    
    
      1.1	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het beslag gelegd na daartoe op 7 januari 2011 verkregen verlof van de voorzieningenrechter
      -	de dagvaarding met producties
      -	akte overlegging producties van Breckle
      -	de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie met producties
      -	de conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie met producties
      -	de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie
      -	de conclusie van dupliek in reconventie
    
    
    1.2	Er is vonnis bepaald.
    
    2.	De Feiten
    
    2.1	In deze zaak staat als gesteld en erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken en/of blijkend uit niet betwiste producties het navolgende vast.
    
    
      2.2	Breckle is een groothandel in de beddenbranche. [gedaagde] was -sinds 2 februari 2007- statutair bestuurder van Iederbed B.V. Iederbed B.V. was een onderneming in de beddenbranche met diverse winkels in Nederland. Iederbed B.V. is op 20 augustus 2010 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. P.A.M. Manning tot curator. 
      Het faillissement is op eigen aangifte uitgesproken. 
    
    
    
      2.3	Breckle en Iederbed B.V. doen al vele jaren zaken met elkaar. Van de goederen die Breckle in 2009 en in 2010 aan Iederbed B.V. heeft geleverd, heeft Iederbed B.V. een bedrag ad € 97.386,99 onbetaald gelaten. Daarvan ziet een bedrag van € 40.203,57 op de periode 
      4 december 2009 tot en met 2 februari 2010 en een bedrag van € 57.183,42 op de periode 
      17 februari 2010 tot en met 2 juli 2010. 
    
    
    2.4 	In verband met tegenvallende omzetten en een daaruit resulterend verlies heeft Iederbed B.V. in 2008 twee filialen gesloten. Iederbed B.V. is vervolgens aan de slag gegaan met het verwerken van de verliezen, waarbij ook fiscale vorderingen moesten worden voldaan. Iederbed B.V. heeft ter zake herhaald contact gehad met de belastingdienst. Vanaf 2008 heeft Iederbed B.V. met zowel de belastingdienst als met leveranciers herhaald betalingsregelingen getroffen. 
    
    
      2.5 	In het openbaar verslag van de curator van 4 oktober 2010 staat, voor zover van belang vermeld:
      “1.2	Winst en verlies
      In 2007 werd een bedrijfsresultaat voor belastingen geboekt van € 169.000 negatief. In 2008 bedroeg het bedrijfsresultaat € 40.000,00 positief. Het verlies over het boekjaar 2009 bedroeg ongeveer € 90.000,00 negatief. De bedragen hebben steeds betrekking op alle operationele vestigingen van gefailleerde. 
      1.7	Oorzaak faillissement 
      (…) Aanvankelijk is door gefailleerde gestart met filialen in Hilversum en Heerlen. Vrij spoedig nadien werd een filiaal geopend in Deventer. Het filiaal in Heerlen bleek redelijk te lopen, maar de filialen in Deventer en Hilversum waren verliesgevend en werden daarom in 2008 afgestoten. In 2008 werden filialen geopend in Almelo, Utrecht, Almere en Groningen. In 2009 werd een vestiging geopend in Neede. De bedrijfsactiviteiten werden ondermeer gefinancierd met een krediet van ABN AMRO Bank N.V. van € 75.000,00 (…). Het verlies in 2007 van bijna € 170.000,00 leidde ertoe dat dit krediet binnen een jaar diende te worden afgebouwd tot nihil. De “kredietverlening” “verschoof” vervolgens van financieringsinstelling naar leveranciers en fiscus. Gaandeweg werden betalingsregelingen getroffen met leveranciers en fiscus, welke regelingen overigens niet steeds konden worden nagekomen. De verliezen in 2007 en de nadien gevolgde financiële crisis sinds het najaar van 2008 hebben ertoe geleid dat ook de beddenmarkt aanzienlijke klappen te verwerken kreeg. De fiscus heeft vervolgens actie ondernomen in de loop van 2010 en de activa van gefailleerde in de filialen Heerlen, Almelo en Groningen in de zomer van 2010 geveild. Op 27 augustus 2010 stond de veiling van de activa van de vestigingen in Almere en Neede op het programma en de activa van de vestiging Utrecht zouden worden geveild op 9 september 2010. Als gevolg van deze veilingen was het zinloos om de activiteiten te continueren en is besloten om het eigen faillissement aan te vragen.
      8.2	Preferente vorderingen van de fiscus:
      Door de fiscus zijn inmiddels diverse vorderingen ingediend. Dit resulteert op het moment van verslaglegging in het volgende overzicht:
      Omzetbelasting € 94.789,99
      Loonheffing:	€ 131.058,00
      Totaal:		€ 225.847,99		
    
    
    
    
      2.6	Uit de brief van de belastingdienst d.d. 19 oktober 2009 (productie 2 bij conclusie van antwoord) volgt, voor zover van belang:
      “Ik heb besloten dat u uitstel van betaling krijgt. Ik verbind aan dit uitstel de volgende voorwaarden:
      BETALING VOOR WEEK 43 € 6426.00 DAARNA WEKELIJKS € 5000,00 EN HET RESTANT MOET BETAALD ZIJN VOOR 31 DECEMBER 2009.”
    
    
    
      2.7	Uit de brief van de belastingdienst van 15 februari 2010 volgt (productie 2 bij conclusie van antwoord in reconventie), voor zover van belang:
      Hierbij zend ik u het gevraagde overzicht.
      Naam : IEDERBED B.V.
      Mid		Tydvk (…)		Dagtek		Bedrag-Aanslag	Open-bedrag (…)
      OB		09-08			271009		9152,00		9152,00
      OB		09-10			241209		4478,00		4478,00
      LHN	09-05			270709		19898,00		1989,00	
      LHN	09-07			230909		12920,00		12920,00	
      LHN	09-10			231209		12764,00		12747,00
      LHN	09-08			221009		16595,00		        0,00
      					TOTAAL	59212,00		58331,00
      Laatste betaling heeft plaatsgevonden in januari 2010.
      6 januari (…) € 864.00 LHN
      Er is een betalingsregeling getroffen op 19 oktober 2009 met daarin meegenomen loonheffing mei en juli 2009. Deze moesten betaald zijn voor 31 december 2009.”
    
    
    2.8	Uit ‘Uitspraak op een Beroepschrift’ d.d. 9 september 2010 (productie 4 bij dagvaarding) volgt dat de belastingdienst beslagen heeft gelegd op: 3 februari 2010, 7 juni 2010, 28 juni 2010, 30 juni 2010, 23 juni 2010 en 6 juli 2010.
    
    
      2.9 	Uit de overgelegde mailcorrespondentie (productie 4 bij conclusie van antwoord) volgt, voor zover van belang:	
      “From:. [gedaagde] (…)
      To: [mailadres] (…)
      Sent: Mon, December 22, 2009 11:41 AM
      Subject: Re: betalingen
      Hoi [X],
      Wil je mij nog even per omgaande de openstaande postenlijst mailen.
      Ik heb heden 3000,- overgemaakt en doe deze week nog 6647,22 overmaken.
      Volgende week probeer ik die 3 facturen van september te betalen ( hopende op een goede kerstverkoop )
      Weet je al wanneer de motoren komen? (…)
    
    
    
      From: [X](…)
      To:  [gedaagde] (…)
      Sent: Mon, December 22, 2009 12:35:07 PM
      Subject:Re: betalingen
      Hallo [gedaagde] en [Y]
      Ik zat gisteren bij de bank om mijn krediet faciliteit op basis van debiteuren aan te passen. 
      Hierbij lopen we met Iederbed B.V. tegen een heel groot probleem aan.
      Ik mag absolut geen facturen meer open hebben staan die ouder dan 90 dagen zijn.
      En een maximaalkrediet van 75.000 kan geven op Iederbed 
      Hou ik mij niet aan deze afspraak (…) dan wordt Iederbed kompleet uit mijn debiteuren lijst geschrapt wat directe gevolgen heeft voor mijn rekening courant waarop dan 70% van jullie openstaande bedrag in mindering wordt gebracht 
      Dus kortom bijna 70.000 euro welke ik dan eerst weer moet inlopen alvorens de bank wat gaat betalen 
      Het overzicht stuur ik vanmiddag
      Kunnen we volgende week dan doornemen hoe we hier mee omgaan” 
    
    
    
      2.10 Uit de door Iederbed B.V. voor akkoord ondertekende brief van ING Wholesale Banking d.d. 17 mei 2010 volgt, voor zover van belang:
      “Betreft: Uw leverancier Breckle Nederland B.V.
      De vordering, per heden groot € 111.179,03 dient door u te worden voldaan in wekelijkse termijnen, d.w.z. elke week zal er € 3.557,73 overgemaakt worden t.b.v. het oude saldo. (…) de eerste termijn dient op vrijdag 21 mei 2010 bij ons binnen te zijn.” 
    
    
    3.	De vordering
    
    In conventie
    
    3.1	Breckle vordert dat de rechtbank [gedaagde] zal veroordelen tot betaling van € 97.386,99 te vermeerderen met wettelijke handelsrente, althans wettelijke rente, vanaf de vervaldata van de onderliggende facturen tot aan de dag van voldoening. Tevens vordert Breckle dat de rechtbank [gedaagde] zal veroordelen in de kosten van het geding, de kosten van het beslag daaronder begrepen, met bepaling dat indien deze kosten niet binnen veertien dagen na datum vonnis zijn voldaan, daarover de wettelijke rente is verschuldigd en te veroordelen in de nakosten. 
    
    
      3.2	Breckle stelt hiertoe dat [gedaagde] jegens Breckle onrechtmatig heeft gehandeld doordat hij namens Iederbed B.V. schulden heeft laten ontstaan bij Breckle in de wetenschap dat Iederbed B.V. niet meer kon betalen en geen verhaal zou bieden. Daarnaast stelt Breckle dat [gedaagde] jegens Breckle onrechtmatig heeft gehandeld doordat hij willens en wetens mededelingsverplichtingen van Iederbed B.V. tegenover Breckle niet is nagekomen. 
      Iederbed B.V. is na de beslagen van de belastingdienst doorgegaan met het plaatsen van bestellingen bij Breckle, terwijl [gedaagde] op dat moment wist, of redelijkerwijze behoorde te weten, dat Iederbed B.V. haar verplichtingen niet meer zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden. Er was sprake van feitelijke insolventie. Gelet op de financiële situatie bij Iederbed B.V. is het zelfs aan te nemen dat [gedaagde] vanaf eind 2009 of zelfs al in 2007 wist of moest weten dat Iederbed B.V. niet meer aan haar verplichtingen kon voldoen en had zij geen bestellingen meer bij Breckle moeten plaatsen. Het feit dat Iederbed B.V. al vanaf 2007 haar onderneming financierde door leveranciers en de belastingdienst niet te betalen, draagt hieraan bij. Bekendheid met de financiële situatie bij de leverancier neemt niet de verantwoordelijkheid weg bij de afnemer om geen verplichtingen aan te gaan die zij niet zou kunnen voldoen. 
    
    
    3.3	[gedaagde] heeft nagelaten Breckle te waarschuwen dat er beslag was gelegd en er een openbare verkoop zou plaatsvinden. Op grond van de op de overeenkomst van toepassing zijnde algemene voorwaarden was [gedaagde] dat jegens Breckle verplicht. [gedaagde] heeft bewerkstelligd dat Iederbed B.V. wanprestatie heeft gepleegd. Het feit dat herhaaldelijk beslag is gelegd en dat van de opvolgende beslagen geen mededeling is gedaan, maakt het verwijt nog ernstiger. Als gevolg van het beslag heeft de belastingdienst zaken van Breckle verkocht. Een en ander klemt te meer nu de belastingdienst de door Breckle geleverde zaken als bodemzaken heeft aangemerkt.
    
    
      3.4	Als reactie op het verweer stelt Breckle dat wetenschap van Breckle van de deplorabele financiële toestand van Iederbed B.V. niets zegt over de normschending die tot aansprakelijkheid leidt. Die wetenschap zegt evenmin iets over de aansprakelijkheid van [gedaagde] als bestuurder om de rechten van de schuldeiseres van de vennootschap te waarborgen. De leveringen van Breckle waren volgens [gedaagde] nodig om de achterstanden bij de belastingdienst te voldoen. Het feit dat er geen uitdeling is te verwachten uit het faillissement geeft aan dat de onderneming verhaalsinsolvent was.
      Breckle betwist dat zij de bij de algemene voorwaarden horende brieven, productie 6 en 7 heeft geantedateerd.
    
       
    In reconventie
    
    3.5	[eiser] vordert in reconventie dat de rechtbank Breckle zal veroordelen alle ten laste van [eiser] gelegde beslagen op te heffen en opgeheven te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag of gedeelte van een dag dat Breckle na betekening van het vonnis hiermee in gebreke blijft. Tevens vordert [eiser] dat de rechtbank Breckle zal veroordelen in de kosten van deze procedure.
    
    3.6 Als reactie op het verweer van Breckle stelt [eiser] dat Breckle niet gemotiveerd heeft gesteld dat haar belangen voldoende zwaar wegen om de gevolgen van het beslag te rechtvaardigen.
    
    4.	Het verweer
    
    In conventie
    
    4.1	[gedaagde] betwist dat hem persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Tevens betwist [gedaagde] dat met normschending altijd aansprakelijkheid zou bestaan. De aard van de geschonden norm zou zijn, de waarschuwingplicht van [gedaagde]. Ter beantwoording van de vraag of de waarschuwingsplicht bestaat, en hoe ver deze strekt, dienen alle relevante omstandigheden van het geval te worden meegewogen. In dit geval dient de wetenschap van Breckle omtrent de financiële positie te worden meegewogen en kan de schade die Breckle heeft geleden niet het gevolg zijn van ernstig verwijtbaar handelen van [gedaagde]. 
    
    4.2	De financiële situatie van Iederbed B.V. is Breckle van meet af aan bekend geweest en hierover is ook herhaald en gedurende jaren overleg geweest. Van de zijde van Breckle is altijd aangegeven dat men door wilde leveren en men heeft ook actief meegedacht ter zake. Van de zijde van Breckle werd aangegeven dat partijen “elkaar nodig hadden”. Buiten medeweten van de factormaatschappij om heeft de laatste rechtstreekse levering aan Iederbed B.V. plaatsgevonden op 4 en 11 mei 2010, waar volgens de factormaatschappij vanaf 8 april 2010 geen leveringen aan Iederbed B.V. meer mochten plaatsvinden. Dit geeft eens te meer aan hoe Breckle gebrand was op het doorleveren aan Iederbed B.V. 
    
    
      4.3	[gedaagde] is van mening dat zijn handelwijze gerechtvaardigd is, omdat hij in redelijkheid mocht verwachten dat Iederbed B.V. toekomst had. 
      [gedaagde] betwist verder dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst. Volgens [gedaagde] is sprake van antidatering en zijn de voorwaarden niet voor of bij het sluiten van de overeenkomsten overeengekomen. 
      Waarom [gedaagde] wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat Iederbed B.V. haar verplichtingen niet meer zou kunnen nakomen bij de laatste bestelling, laat Breckle in het midden. 
      Dat Iederbed B.V. het moeilijk had, was bekend, maar dat maakt nog niet dat Iederbed B.V. feitelijk insolvent was. 
    
    
    In reconventie
    
    4.4	Breckle voert als verweer dat ook indien de vordering in conventie wordt afgewezen zij belang houdt bij het beslag indien zij in hoger beroep gaat. [eiser] motiveert niet waarom zijn belangen bij opheffing van het beslag zwaarder moet wegen, zodat het belang van Breckle bij handhaving van het beslag doorslaggevend zal moeten zijn. 
    
    5.	De beoordeling
    
    In conventie
    
    5.1	In het onderhavige geval gaat het om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. 
    
    
      5.2	Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. 
      In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen (HR 08-12-2006, LJN: AZ0758).
    
    
    5.3	In deze zaak verwijt Breckle aan [gedaagde] -zoals onder 3.2 weergegeven- dat hij onrechtmatig jegens Breckle heeft gehandeld doordat hij namens Iederbed B.V. schulden heeft laten ontstaan bij Breckle in de wetenschap dat Iederbed B.V. niet meer kon betalen en geen verhaal zou bieden. Daarnaast wordt [gedaagde] verweten dat hij jegens Breckle onrechtmatig heeft gehandeld doordat hij willens en wetens mededelingsverplichtingen van Iederbed B.V. tegenover Breckle niet is nagekomen. Breckle heeft zich primair beroepen op de hiervoor onder (i) bedoelde aansprakelijkheid en subsidiair op de hiervoor onder (ii) bedoelde aansprakelijkheid. 
    
    
      5.4	Getoetst aan het hiervoor onder (i) omschreven door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunt, stelt de rechtbank het navolgende vast. 
      Iederbed B.V. had al jaren betalingsproblemen en sloot herhaaldelijk regelingen met de belastingdienst. Reeds vanaf 2007 verkeerde Iederbed B.V. in financiële moeilijkheden. 
      Het verlies in 2007, ad € 170.000,00 heeft ertoe geleid dat de bank het krediet heeft opgezegd. Vanaf 2008 heeft Iederbed B.V. herhaald contact gehad met de belastingdienst en zijn er betalingsregelingen met de belastingdienst getroffen (conclusie van antwoord in conventie onder 4). Zoals ook volgt uit het verslag van de curator, waarvan de inhoud door [gedaagde] niet is weerlegd, is vervolgens de kredietverlening verschoven van financieringsinstelling naar belastingdienst en leveranciers. Gaandeweg heeft Iederbed B.V. met de leveranciers en de belastingdienst betalingsregelingen getroffen, welke niet steeds konden worden nagekomen. De leveringen van Breckle werden aangewend om de achterstanden bij de belastingdienst te voldoen, terwijl ook dit niet toereikend bleek. In oktober 2009 verleent de belastingdienst Iederbed B.V. uitstel van betaling onder de voorwaarde dat in december 2009 de achterstand moet zijn voldaan (overweging 2.7). Dit lukt Iederbed B.V. niet. Iederbed B.V. laat na oktober 2009 nieuwe achterstanden ontstaan in omzetbelasting en loonheffing en de schuld aan de belastingdienst neemt vanaf dat moment toe in plaats van af. Ook de schuld aan Breckle neemt vanaf dat moment toe. In december bedraagt de schuld van Iederbed B.V. aan Breckle meer dan € 70.000,-. Op 17 mei 2010 bedraagt de achterstand van Iederbed B.V. aan Breckle € 111.179,03. De belastingdienst is in januari 2010 over gegaan tot het leggen van beslag (overweging 2.6), heeft openbare verkoop aangezegd en is in de zomer van 2010 overgegaan tot openbare verkoop van de activa van drie filialen van Iederbed B.V. Uit het verslag van de curator volgt dat na de executieveilingen nog een schuld resteert aan de belastingdienst van € 241.804,00 en dat voorshands niet te verwachten is dat preferente en concurrente crediteuren in dit faillissement een uitkering tegemoet zullen kunnen zien.
      Uit bovenstaande feiten en omstandigheden volgt dat eind 2009 de schulden van Iederbed B.V. verder opliepen en Iederbed B.V. niet aan haar betalingsverplichtingen kon voldoen. 
    
    
    5.5	De deplorabele financiële situatie van Iederbed B.V. wordt door [gedaagde] niet, althans niet gemotiveerd, betwist. [gedaagde] voert aan dat zijn handelwijze gerechtvaardigd is omdat hij in redelijkheid mocht verwachten dat Iederbed B.V. toekomst had. [gedaagde] heeft echter geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit dit kan worden afgeleid. In het licht van de onder 5.4 genoemde feiten en omstandigheden is dit, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet aannemelijk. Geconcludeerd dient dan te worden dat, bij gebreke van voldoende betwisting, vast is komen te staan dat [gedaagde] ten tijde van het plaatsen van de bestellingen in genoemde periodes bij Breckle wist, dan wel behoorde te weten, dat Iederbed B.V. niet binnen redelijke termijn aan haar betalingsverplichting jegens Breckle zou kunnen voldoen en evenmin verhaal zou bieden voor de daardoor door Breckle te lijden schade. 
    
    
      5.6	Door de rechtbank dient vervolgens te worden beoordeeld of er sprake is van omstandigheden op grond waarvan de conclusie is gerechtvaardigd dat [gedaagde] ter zake van de benadeling een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. [gedaagde] stelt hiertoe dat de financiële situatie van Iederbed B.V. bij Breckle van meet af aan bekend is geweest en hierover ook herhaald en gedurende jaren overleg is geweest. Van de zijde van Breckle is altijd aangegeven dat men door wilde leveren. Men heeft ook actief meegedacht ter zake. [gedaagde] verwijst ter onderbouwing van zijn stelling naar de overgelegde correspondentie en de verklaring van de heer [Z](productie 1 bij conclusie van antwoord). Hierin staat, voor zover van belang:
      “Hierbij verklaar ik (…) dat de heer [X] van Breckle NL B.V. volledig op de hoogte was van de financiële situatie van Iederbed B.V. De reden dat ik dit kan verklaren is dat ik bij zo goed als elke bespreking tussen de heer [X] en [gedaagde] aanwezig ben geweest. Tijdens die besprekingen hebben wij het ook gehad over beslagleggingen en geplande veilingen van de belastingdienst. 
      De heer [X] (…) was zeker sinds medio 2008 op de hoogte van de financiële situatie van Iederbed B.V. Er is vanaf die periode wekelijks contact geweest over bestellingen, leveringen en betalingsproblematiek. Er is aan de heer [X] continue aangegeven dat we Breckle niet konden betalen omdat de belastingsdienst eerst betaald moest worden, dit i.v.m. dreigende beslagleggingen en openbare veilingen.”      
      De inhoud van de verklaring wordt door Breckle niet gemotiveerd weersproken. Breckle is in 2009 gebruik gaan maken van een factormaatschappij. Deze factormaatschappij heeft Breckle bericht dat Iederbed B.V. de achterstand moest inlopen. 
      Op 13 augustus 2009 bedraagt de achterstand van Iederbed B.V. aan Breckle € 77.000,- (productie 4 bij conclusie van antwoord in conventie). Breckle en Iederbed B.V. komen dan een betalingsregeling overeen en afgesproken wordt dat het openstaande bedrag niet meer boven de € 50.000,- mag komen. Uit de correspondentie volgt dat het Iederbed B.V. niet lukt om het krediet onder de € 50.000,- te krijgen en te houden. Dit is voor Breckle geen reden om de leveringen aan Iederbed B.V. te stoppen of om onder andere voorwaarden te gaan leveren. In de mail van 22 december 2009 (overweging 2.9) bericht [X] [gedaagde] naar aanleiding van een gesprek bij de bank dat hij met Iederbed B.V. tegen een heel groot probleem aanloopt. [X] geeft in de mail aan dat hij absoluut geen facturen meer open mag hebben staan die ouder zijn dan 90 dagen en dat een maximum krediet aan Iederbed B.V. kan worden gegeven van € 75.000,-. Ook nadat Iederbed B.V. dit maximum krediet bereikt, blijft Breckle doorgaan met leveren aan Iederbed B.V. op gelijke wijze als voorheen. Op 17 mei 2010 blijkt de achterstand te zijn opgelopen tot € 111.179,03 (overweging 2.10). Ook nadat volgens de factormaatschappij geen leveringen aan Iederbed B.V. meer mochten plaatsvinden, is Breckle blijven doorgaan met leveren aan Iederbed B.V.
    
    
    
      5.7	Uit bovenstaande feiten en omstandigheden volgt dat [gedaagde] Breckle genoegzaam heeft ingelicht en dat Breckle op de hoogte was van de deplorabele financiële situatie van Iederbed B.V. Ondanks deze wetenschap is Breckle op gelijke wijze (op krediet) blijven leveren aan Iederbed B.V. De rechtbank is van oordeel dat op grond hiervan de conclusie gerechtvaardigd is dat [gedaagde] ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. 
      Of [gedaagde] Breckle expliciet heeft gezegd dat Iederbed B.V. bij wanprestatie geen verhaal biedt, doet hier niet aan af nu in het licht van bovenstaande feiten en omstandigheden niet aannemelijk is dat dit tot een andere wijze van handelen van Breckle zou hebben geleid. Ook nadat Breckle de factormaatschappij heeft ingeschakeld en weet dat Iederbed B.V. de facturen niet kan voldoen omdat eerst de belastingdienst moet worden betaald, het krediet steeds verder oploopt en van de factormaatschappij geen leveringen meer mogen plaatsvinden, gaat Breckle op gelijke wijze door met leveren. Hieruit volgt dat de primaire grond ((i) onder 5.3) faalt. 
    
    
    
    
      5.8	Vervolgens is aan de orde of [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Breckle doordat hij willens en wetens mededelingsverplichtingen van Iederbed B.V. tegenover Breckle niet is nagekomen.
      Breckle stelt dat [gedaagde] heeft nagelaten Breckle tijdig te waarschuwen dat er beslag door de fiscus is gelegd en dat [gedaagde] heeft nagelaten bij het plaatsen van de bestellingen te vermelden dat de omvang van de belastingschuld zo groot is, dat een veiling onvermijdelijk is. Die waarschuwingsplicht vloeit volgens Breckle voort uit paragraaf 8 lid 6 van de op de overeenkomst toepasselijke algemene voorwaarden. Hierin staat voor zover van belang vermeld: “De klant moet bij bijvoorbeeld een faillissement of enig ander probleem waardoor onze rechten in gevaar komen, Breckle Nederland BV, onverwijld schriftelijk waarschuwen (…)”.
    
    
    
      5.9	De rechtbank oordeelt als volgt. Zoals onder 5.6 en 5.7 overwogen, heeft [gedaagde] Breckle over de financiële situatie van Iederbed B.V. genoegzaam ingelicht. Breckle wist dat Iederbed B.V. haar facturen niet kon voldoen omdat eerst de schuld aan de belastingdienst moest worden voldaan. Ook wist Breckle, blijkens de verklaring van [Y], dat er beslag was gelegd. [gedaagde] heeft Breckle derhalve voldoende gewaarschuwd. Van zodanig onzorgvuldig handelen dat hem daarvan een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt is derhalve - zoals ook hierboven reeds overwogen - geen sprake. Dat Breckle niet wist hoe hoog de schuld aan de belastingdienst was, doet hier niet aan af. Dat Breckle anders zou hebben gehandeld indien zij wist hoe hoog op dat moment de schuld aan de belastingdienst was, acht de rechtbank ook gezien het onder 5.7 overwogene niet aannemelijk. 
      Op het moment dat de belastingdienst over gaat tot het leggen van beslag bestond de schuld van Iederbed B.V. aan Breckle al. Het eerste beslag is op 3 februari 2010 gelegd, het volgende op 7 juni 2010 en in de zomer van 2010 gaat de belastingdienst over tot de openbare verkoop. Uit het mailbericht van [X] van 22 december 2009 kan worden afgeleid dat op dat moment 70% van de schuld circa € 70.000,- bedraagt. 
      Dat door de beweerde onrechtmatige gedraging de gestelde geleden schade van Breckle is toegenomen, is de rechtbank niet gebleken. De door het beslag getroffen goederen van Breckle betroffen winkelvoorraad van Iederbed B.V. Deze voorraad was al geruime tijd in de winkels aanwezig. De belastingdienst heeft het standpunt ingenomen dat de aangetroffen goederen, waaronder de goederen van Breckle, zich tijdens de inbeslagneming bevonden op de bodem van Iederbed B.V. en tot stoffering van die bodem als bedoeld in artikel 22 lid 3 van de Invorderingswet 1990 dienen. Het wel of niet tijdig waarschuwen verandert daar niets aan. Uit het bovenstaande volgt dat ook de subsidiaire grond faalt. 
    
    
    
      5.10	De slotsom is dat de vordering van Breckle dient te worden afgewezen.
      Breckle dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure te worden veroordeeld.
    
    
    In reconventie
    
    
      5.11	Nu de vordering in conventie wordt afgewezen, is daarmee summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door Breckle ingeroepen recht gebleken. Op grond van het bepaalde in artikel 705 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dient dan opheffing van het beslag te worden uitgesproken. 
      De vordering in reconventie dient derhalve te worden toegewezen met uitzondering van de vordering tot het opgeheven houden van het beslag nu dit Breckle kan beperken in zijn recht om opnieuw beslag te doen leggen. De rechtbank ziet aanleiding om een termijn te bepalen voor opheffing van de beslagen en aan de gevorderde dwangsommen een maximum bedrag verbinden.
    
    
    5.12	Breckle dient als de in overwegend in het ongelijk gestelde partij in reconventie de kosten van deze procedure te dragen. 
    
    De beslissing
    
    De rechtbank:
    
    In conventie 
    
    I.	wijst de vordering af.
    
    
      II.	Veroordeelt Breckle in de proceskosten. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
      - vast recht		588,00
      - salaris advocaat		1.788,00		(2 punt(en) × tarief € 894,-)
      Totaal	€          2.376,00		
    
    
    III.	Verklaart onderdeel II van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    In reconventie 
    
    IV.	Veroordeelt Breckle om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis alle ten laste van [eiser] gelegde beslagen op te heffen op straffe van verbeurte van een dwangsom van  € 1.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat Breckle hiermee in gebreke blijft, met een maximum aan dwangsommen van € 100.000,-.
    
    V.	Veroordeelt Breckle in de proceskosten. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op € 894,00 aan salaris van de advocaat.
    
    VI.	Verklaart de onderdelen IV en V van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. J.M. Marsman en is op 14 december 2011 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.