ECLI:NL:RBHAA:2011:BP7663, Rechtbank Haarlem, 19-01-2011, Zaak/rep.nummer: 491644/AO VERZ 10-77
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2011-01-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzoek tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst. Bevoegdheid van de Nederlandse rechter. Nederlands Recht. Geschil over een cao-bepaling (m.b.t. nevenarbeid) is onvoldoende grondslag voor een toewijzing van de verzochte ontbinding. Werkgever stonden minder vergaande middelen ten dienste.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector kanton
    
    
    Locatie Haarlem
    
    
      Zaak/rep.nummer: 491644/AO VERZ 10-779 
      Datum uitspraak: 19 januari 2011 
    
    
    BESCHIKKING ONTBINDING ARBEIDSOVEREENKOMST
    
    inzake
    
    
      de naamloze vennootschap KONINKLIJKE LUCHTVAART MAATSCHAPPIJ N.V.,
      gevestigd te Amstelveen, 
      verzoekster,
      hierna te noemen: KLM,
      gemachtigde: mr. [X.]
    
    
    tegen
    
    
      [A.],
      wonende te [woonplaats] (België), 
      verweerder,
      hierna te noemen: [A.]
      gemachtigde: mr. J.J. Kaldenbach (FNV Bondgenoten)
    
    
    
    
      De procedure
      Op 8 december 2010 is ter griffie een verzoekschrift ontvangen van KLM. [A.] heeft een verweerschrift ingediend. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 8 december 2010. Op deze zitting hebben partijen hun standpunten nader toegelicht. De gemachtigden van partijen hebben pleitnotities overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder naar voren hebben gebracht. 
      Beide partijen hebben producties in het geding gebracht.
    
    
    
      De feiten
      a.	[A.] 43 jaar oud, is sinds 1 oktober 1996 voor onbepaalde tijd bij KLM in dienst, laatstelijk voor 50% in de functie van Cabin Attendant  tegen een salaris van         € 1.509,94 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag. Op deze overeenkomst is de cao voor KLM Cabinepersoneel Nederland van toepassing.
      b.	Voorafgaand aan voormeld dienstverband heeft [A.] voor de duur van zes maanden in de functie van steward bij KLM gewerkt.
      c.	In artikel 6.17 van voornoemde cao staat onder meer: “(1) Het is de werknemer niet toegestaan, naast zijn werkzaamheden bij KLM, andere werkzaamheden te verrichten of handel te drijven, indien de KLM daarvan nadeel kan ondervinden. Daaronder worden mede begrepen werkzaamheden die kunnen leiden tot overschrijding van de in de Arbeidstijdenwet omschreven normen ter zake van de werk- en rusttijden. (…) (3) In verband met de punten (1) en (…) is de werknemer gehouden om eventuele betaalde werkzaamheden (inclusief werk- en rusttijden) bij een andere werkgever dan de KLM schriftelijk aan de KLM te melden.”. 
      d.	KLM heeft medio april 2008 actief een navraag gedaan onder haar cabinepersoneel naar nevenarbeid.
      e.	Op 19 april 2008 heeft KLM een zogenaamde melding tweede werkgever van [A.] ontvangen.
      f.	Bij brief van 11 december 2008 heeft KLM [A.] bericht dat zijn nevenarbeid niet kan worden toegestaan en tevens heeft KLM hem tot 1 april 2009 in de gelegenheid gesteld om de nevenarbeid te staken en verzocht om dat staken schriftelijk aan KLM te bevestigen.
      g.	[A.] heeft in reactie op voormelde brief aan KLM verzocht haar beslissing te heroverwegen en hem in aanmerking te laten komen voor een uitzondering.
      h.	KLM heeft vervolgens nader onderzoek gedaan. 
      i.	Bij brief van 12 november 2009 heeft KLM [A.] bericht dat zij hem definitief geen toestemming verleend voor de nevenarbeid die hij verricht.
      j.	In een op 10 december 2009 door partijen gehouden gesprek heeft KLM haar beslissing en de beweegredenen daarvoor nader toegelicht.
      k.	Bij brief van 22 december 2009 heeft KLM de inhoud van het gesprek op 10 december 2009 schriftelijk bevestigd en [A.] tot uiterlijk 1 april 2010 de gelegenheid gegeven om zijn nevenarbeid te staken.
      l.	Vervolgens corresponderen partijen enige tijd met elkaar over de beslissing van KLM. KLM heeft steeds haar standpunt gehandhaafd.
      m.	[A.] heeft de nevenarbeid niet gestaakt.
      n.	Op 6 mei 2010 heeft KLM een disciplinair gesprek gehouden met [A.].
      o.	Op 16 juni 2010 heeft KLM [A.] een schriftelijke berisping gegeven, omdat hij ondanks herhaaldelijke verzoeken van KLM zijn nevenarbeid niet heeft beëindigd.
      p.	[A.] heeft tegen de schriftelijke berisping beroep aangetekend.
      q.	Op 30 augustus 2010 heeft de beroepscommissie de opgelegde berisping bevestigd.
      r.	Bij brieven van 16 juli 2010 en 12 oktober 2010 heeft KLM [A.] nogmaals in de gelegenheid gegeven om zijn nevenarbeid alsnog te staken.
      s.	Van de geboden mogelijkheden heeft [A.] met een gemotiveerd verweer geen gebruik gemaakt.
      t.	In een door partijen op 4 november 2010 gevoerd gesprek verzoekt KLM [A.] voor de laatste keer om zijn nevenarbeid te staken. [A.] geeft opnieuw aan dit niet te doen. KLM heeft [A.] vervolgens vrijgesteld van zijn werkzaamheden met behoud van salaris.
    
    
    
      Het verzoek
      KLM verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens veranderingen in de omstandigheden en zonder de toekenning van enige door KLM te betalen vergoeding aan [A.].
      KLM stelt - samengevat - dat [A.] ondanks vele verzoeken van KLM, weigerachtig blijft om artikel 6:17 van de toepasselijke cao na te leven en de door KLM niet toegestane nevenarbeid in het buitenland te staken. KLM heeft zich als goed werkgever gedragen. Zij heeft veel geduld betracht. Zij heeft de mogelijkheden voor [A.] onderzocht om de nevenarbeid toch te behouden. KLM bleek echter (teveel) nadeel van deze arbeid te ondervinden. Voor KLM zou namelijk een verzekeringsplicht in het buitenland ontstaan en dat zou extra werkzaamheden en kosten voor KLM met zich brengen. Zo zou KLM in het land waarin [A.] zijn nevenarbeid verricht een zogenaamde payroll organisatie dienen in te richten. Tevens zou KLM het risico lopen dat haar andere medewerkers die buiten Nederland wonen ook gaan verzoeken om naast hun baan bij KLM nevenarbeid in het buitenland te mogen verrichten en dat KLM dan in meerdere landen een payrollorganisatie zal moeten gaan inrichten. De medewerkers van KLM wonen in ongeveer 38 verschillende landen. KLM heeft [A.] een redelijke termijn gegund om te verboden nevenarbeid te staken.
      [A.] heeft zich niet als goed werknemer te gedragen door geen gehoor te geven aan de alleszins redelijke verzoeken van KLM om de nevenarbeid te staken. 
    
    
    
      Het verweer
      [A.] concludeert primair tot afwijzing van het verzoek. [A.] voert aan dat hij al vanaf 1991 als binnenhuisarchitect werkt naast zijn werkzaamheden bij KLM. Bij zijn indiensttreding bij KLM heeft KLM ook gepromoot dat de werkzaamheden bij haar goed te combineren waren met een baan in België. Vanaf 1 februari 2004 werkt [A.] in loondienst als binnenhuisarchitect bij een werkgever in België. Hij heeft van deze laatste omstandigheid per mail melding gemaakt bij KLM. KLM heeft tot 11 december 2008 nooit nadrukkelijk bezwaar gemaakt tegen de nevenarbeid en deze ook geaccepteerd.
      De cao-bepaling waarop KLM zich beroept ziet toe op de bewaking van de werk- en rusttijden. Het woord “nadeel” in de bepaling legt KLM ten onrechte uit als financieel nadeel. KLM heeft het gestelde nadeel voor haar ook niet onderbouwd. KLM maakt ook een discriminatoir onderscheid tussen haar werknemers door nevenarbeid in het buitenland als zelfstandige wel toe te laten. [A.] is van mening dat hij slachtoffer is van een puur administratieve regel. Zijn belang bij een beëindiging van de nevenarbeid dient zwaarder te wegen dan dat van KLM.
    
    
    
      Subsidiair, voor het geval de arbeidsovereenkomst toch wordt ontbonden, verzoekt [A.] om toekenning van een door KLM te betalen vergoeding van  € 42.157,68, om bij de datum van de ontbinding rekening te houden met de fictieve opzegtermijn van drie maanden en om een veroordeling van KLM in de kosten van rechtsbijstand van € 10.000,--. 
      Bij de berekening van de vergoeding heeft [A.] zich gebaseerd op de kantonrechtersformule met een correctiefactor van 2.	
    
     
    
      De beoordeling 
      1.	Gegeven de omstandigheid dat [A.] woonachtig is in België, draagt de zaak een internationaalrechtelijk karakter en zal de kantonrechter vooreerst ambtshalve zijn rechtsmacht alsmede het op de vordering toepasselijk recht beoordelen. Op de voet van artikel 24 van Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van de Europese Unie (de EEX-verordening) is de Nederlandse rechter reeds bevoegd omdat partijen zijn verschenen en zij de bevoegdheid van de Nederlandse rechter niet hebben betwist. Partijen hebben in de schriftelijke arbeidsovereenkomst een rechtskeuze gedaan voor Nederlands recht. Op grond van artikel 3 van het EEG-Overeenkomstenverdrag (EVO) is Nederlands recht daarom van toepassing. 
    
    
    
      Ontbinding van de arbeidsovereenkomst
      2.	De kantonrechter stelt vast dat het verzoek geen verband houdt met een opzegverbod.
    
    
    3.	De uitleg die [A.] aan de in geschil zijnde cao-bepaling geeft, is naar het oordeel van de kantonrechter te beperkt. Uit de zinsnede “Daaronder worden mede begrepen” kan worden opgemaakt dat een overtreding van de werk- en rusttijden als één mogelijk nadeel is bedoeld en niet als enig mogelijk nadeel.
    
    
    4.	Van Boorn heeft zijn stelling dat bij zijn indiensttreding door KLM nevenarbeid in België zou zijn gepromoot - na de gemotiveerde betwisting van die stelling door KLM - niet aannemelijk gemaakt, zodat deze door de kantonrechter zal worden gepasseerd.
    
    5.	Voor zover [A.] met het door hem gevoerde verweer probeert te betogen dat hij recht op nevenarbeid in België heeft verworven, doordat de KLM met de kennis van zijn nevenarbeid lange tijd niets heeft ondernomen of dat KLM als goed werkgever na een dergelijke lange tijd niet alsnog maatregelen tegen de nevenarbeid kan nemen, verwerpt de kantonrechter dat verweer.						   Tot februari 2004 heeft [A.] als binnenhuisarchitect in Nederland gewerkt. Tegen die nevenarbeid had en heeft KLM geen enkel bezwaar als de door haar gestelde voorwaarden aan die nevenarbeid, te weten dat KLM over de nevenarbeid is geïnfor-meerd en dat de werk- en rusttijden door de werknemer in acht worden genomen. KLM ondervindt dan immers geen enkel nadeel. KLM heeft in deze procedure voldoende aannemelijk gemaakt dat de situatie voor haar geheel anders is komen te liggen vanaf het moment dat [A.] zijn nevenarbeid in het buitenland is gaan uitvoeren. Vanaf dat moment gaat KLM wel nadeel ondervinden. De kantonrechter is van oordeel dat KLM tevens voldoende aannemelijk heeft gemaakt, waaruit dat nadeel zal gaan bestaan.                                                                                                                             Dat KLM in ieder geval tot april 2008 geen actief beleid ten aanzien van de nevenarbeid in het buitenland heeft gevoerd, oordeelt de kantonrechter niet doorslaggevend.                    Beide partijen zijn gebonden aan de op de arbeidsovereenkomst toepasselijke cao. In die cao is een bepaling opgenomen op grond waarvan de werknemers van KLM niet onder alle omstandigheden nevenarbeid mogen uitvoeren. Het is KLM als werkgever in beginsel toegestaan om haar beleid ten aanzien van de handhaving van die bepaling aan te passen. Dat behoort tot de ondernemersvrijheid van KLM. Uiteraard moet zij over die aanpassing en over de beweegredenen van die aanpassing met haar werknemers communiceren en moet zij bij de doorvoering van die aanpassing de belangen van haar werknemers in ogenschouw nemen. De consequenties van een correcte doorgevoerde aanpassing van het beleid dienen door de betrokken werknemer(s) te worden gedragen.
    
    6.	KLM heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een gerechtvaardigd onderscheid maakt tussen buitenlandse nevenarbeid in loondienst en buitenlandse nevenarbeid als zelfstandige. Van enige discriminatie is naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake.
    
    7.	De vraag die vervolgens voor ligt is of voormelde feiten en omstandigheden een toewijzing van de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigen.  De kantonrechter beantwoordt deze vraag ontkennend.                                                  De door KLM gekozen weg om aan te sturen op beëindiging van het dienstverband acht de kantonrechter in de gegeven omstandigheden disproportioneel. KLM heeft door een aanpassing van haar beleid een (technisch) probleem geschapen voor [A.]. [A.] heeft de verplichting om zelf een zodanige oplossing van het tussen partijen gerezen probleem te bedenken, dat KLM geen financieel nadeel zal ondervinden. Tot op heden heeft hij dat nagelaten, ofschoon niet uitgesloten is dat er redelijke alternatieven voorhanden zijn, zoals uit de overgelegde correspondentie blijkt. Gelet op het tijdsverloop tussen het tijdstip waarop [A.] in België is gaan werken en het strikter hanteren door KLM van de in geschil zijnde cao bepaling stonden KLM minder vergaande middelen ten dienste om deze alternatieven die het financiële nadeel van KLM zouden kunnen beperken of compenseren af te dwingen. Hierbij betrekt de kantonrechter tevens de omstandigheid dat er in het onderhavige geval sprake is van een langdurig dienstvervang en een goede staat van dienst van [A.] en dat het nadeel voor KLM in de zin van artikel 6:17 van de cao geen betrekking heeft op de overschrijding van de werk- en rusttijden waardoor de veiligheid mede in het geding zou kunnen zijn.
    
    8.	Al het voorgaande in aanmerking nemende komt de kantonrechter tot de conclusie dat er onvoldoende gewichtige redenen bestaan om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, zodat het verzoek wordt afgewezen. 
    
    
    
      De beslissing
      De kantonrechter: 
    
    
    - wijst het verzoek af;
    
    - bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. J.J. Udo de Haes, bijgestaan door mr. W.G. van Gastelen, griffier, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum.