ECLI:NL:GHARN:2004:AR4566, Gerechtshof Arnhem, 10-08-2004, 03/819
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2004-08-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het reconventionele geschil in eerste aanleg heeft zich geconcentreerd op de vraag of de vrouw de bij het vonnis in kort geding van 29 december 2000 opgelegde dwangsom van f 1.000,- per dag, met een maximum van f 50.000,-, heeft verbeurd, welke dwangsom was verbonden aan haar veroordeling bij dat vonnis om medewerking te verlenen aan de verkoop en levering van de woning.

10 augustus 2004
      vierde civiele kamer
      rolnummer 2003/819
    
    
    
    
    
    	G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M
    
    
    
    		Arrest
    
    
    
    in de zaak van:
    
    
    
      [appellante],
      wonende te [woonplaats],
      appellante in het principaal appèl,
      geïntimeerde in het incidenteel appèl,
      procureur: mr R. Plieger,
    
    
    
    tegen:
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal appèl,
      appellant in het incidenteel appèl,
      procureur: mr J.C.N.B. Kaal.
    
    
    
     1	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de tussenvonnissen van 16 mei 2002 en 1 augustus 2002 en het eindvonnis van 21 mei 2003, die de rechtbank te Arnhem tussen appellante in het principaal appèl, tevens geïntimeerde in het incidenteel appèl (hierna te noemen: de vrouw) als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en geïntimeerde in het principaal appèl, tevens appellant in het incidenteel appèl  (hierna te noemen: de man) als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	De vrouw heeft bij exploot van 15 augustus 2003 de man aangezegd van dat eindvonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de man voor dit hof.
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft de vrouw zes grieven tegen het bestreden eindvonnis aangevoerd en toegelicht en volhard bij haar in de dagvaarding in hoger beroep geformuleerde conclusie dat het hof het eindvonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in reconventie de man in zijn vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans hem die zal ontzeggen, althans de eventueel verbeurde dwangsommen zal matigen, en in conventie voor recht zal verklaren dat de bij vonnis in kort geding van de president van de rechtbank te Arnhem van 29 december 2000 opgelegde dwangsommen door de vrouw niet, althans niet tot het maximum zijn verbeurd en de man zal veroordelen aan de vrouw terug te betalen al datgene wat door haar, ter voldoening aan dat vonnis van 21 mei 2003 reeds aan hem (teveel) is betaald, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de datum betaling tot aan de terugbetaling, alsmede de man in beide instanties zal veroordelen in de kosten van het geding, daaronder uitdrukkelijk begrepen de kosten van en in verband met het gelegde beslag. 
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft de man de grieven bestreden, incidenteel beroep ingesteld tegen het tussenvonnis van 1 augustus 2002 en het eindvonnis, daartegen drie grieven aangevoerd en toegelicht en geconcludeerd dat het hof de vrouw in haar hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren dan wel haar beroep zal afwijzen en, subsidiair, het tussenvonnis van 1 augustus 2002, voor zover het de aan de man opgedragen bewijslast betreft, zal vernietigen en het eindvonnis onder aanvulling van gronden zal bevestigen, met veroordeling van de vrouw in de kosten van beide instanties.
    
    2.4	Bij memorie van antwoord in het incidenteel appèl heeft de vrouw de grieven in het incidenteel appèl bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van de man in het incidenteel appèl, althans tot afwijzing daarvan.
    
    2.5	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
    
    3	De vaststaande feiten
    
    3.1	In hoger beroep kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
    
    3.2	Partijen zijn op 2 juli 1994 met elkaar gehuwd. Uit dit huwelijk is op 23 april 1997 een kind geboren. Partijen hebben hun samenleving in april 1999 verbroken.
    
    3.3	Het huwelijk van partijen is op 11 april 2000 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 30 december 1999 in de registers van de burgerlijke stand.
    
    3.4	Partijen waren gezamenlijk eigenaar van de echtelijke woning aan de [adres]. 
    
    3.5	Bij de echtscheidingsbeschikking is aan de vrouw het recht toegekend het gebruik en de bewoning van deze woning voort te zetten gedurende een periode van zes maanden na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking. Deze periode eindigde op 11 december 2000. Op dat moment verbleef de vrouw met het kind van partijen nog in de woning.
    
    
      3.6	  Op vordering van de man is bij - in kracht van gewijsde gegaan - vonnis in kort geding van de president van de rechtbank te Arnhem van 29 december 2000 (productie 5 bij de conclusie van antwoord in conventie, van eis in reconventie) de vrouw veroordeeld om binnen twee dagen na betekening van dat vonnis haar medewerking te verlenen aan de verkoop en lege oplevering aan de eventuele koper van de woning, op straffe van een aan de man te betalen dwangsom van f 1.000,- per dag tot een maximum van f 50.000,-. 
      De president heeft daartoe overwogen dat, hoewel de vrouw in de woning wenst te blijven wonen en het aandeel van de man in de woning wenst over te nemen, zij aan die wens nog niet een begin van uitvoering heeft gegeven, ondanks vele verzoeken daartoe van de man, en zij niet aannemelijk heeft gemaakt op afzienbare termijn over de financiële middelen te beschikken om die overname te realiseren, hetgeen met zich brengt, in aanmerking genomen dat niemand in een onverdeeldheid behoeft te blijven, dat verkoop aan een derde in de rede ligt.
      Dit vonnis is op 4 januari 2001 aan de vrouw betekend.
    
    
    3.7	Op 8 januari 2001 heeft makelaar Schonewille (van Makelaardij Wilhelm B.V.)  de vrouw in verband met de verkoop benaderd en vervolgens, op 18 januari 2001, de woning getaxeerd. Op 29 januari 2001 heeft de vrouw de verkoopopdracht aan de makelaar getekend, met haar vermelding “onder protest” en met het plaatsen van op- en aanmerkingen.
    
    3.8	Hierna heeft Schonewille getracht de vrouw zowel thuis als op haar werk telefonisch te bereiken. Dat is niet gelukt.
    
    3.9	Vervolgens heeft Schonewille de vrouw een briefje d.d. 2 maart 2001 op haar huisadres doen toekomen, met de volgende inhoud (productie bij het proces-verbaal van comparitie van partijen in eerste aanleg van 1 juli 2002):
    
    
      	“Betreft: verkoop
      	(…)
      	x	zonder begeleidend schrijven
      	x	wilt u s.v.p. contact opnemen i.v.m. de verkoop”
    
    
    3.10	Daarop is geen reactie van de vrouw ontvangen.
    
    3.11	Op 1 juni 2001 heeft de man de vrouw andermaal in kort geding doen dagvaarden (productie 2 bij de conclusie na enquête van de man). Hij heeft in die procedure gesteld dat de vrouw haar medewerking aan verkoop aan een derde niet heeft verleend en dat ontruiming noodzakelijk is om tot die verkoop te geraken. Hij heeft gevorderd dat de vrouw wordt bevolen de woning te ontruimen. 
    
    3.12	Ter terechtzitting in kort geding op 12 juni 2001 heeft de vrouw uitdrukkelijk toegezegd loyaal te zullen meewerken aan de uitvoering van de verkoopopdracht aan Wilhelm B.V. met betrekking tot de woning, waarop het kort geding is aangehouden voor verzoek om royement dan wel voor voortzetting van de behandeling (productie 3 bij de onder 3.11 vermelde conclusie).
    
    3.13	De man heeft op 22 juni 2001 executoriaal loonbeslag ten laste van de vrouw doen leggen ter verzekering van - in zijn visie - reeds verbeurde dwangsom van in totaal f 50.000,-. Op het loon van de vrouw kon niet of nauwelijks worden ingehouden in verband met de beslagvrije voet.
    
    
      3.14	 Op 11 juli 2001 heeft een eerste bezichtiging van de woning door een aspirant-koper plaatsgevonden. Deze heeft aanvankelijk een bod doen uitbrengen, dat door ieder der partijen te laag is bevonden en dat vervolgens is ingetrokken (zie de brieven van makelaar Redert van 11 juli 2001 en 23 augustus 2001, de brief van de vrouw aan Schonewille van 18 juli 2001 en de brief van Schonewille van 20 juli 2001 (overgelegd als productie 2 bij de onder 3.11 vermelde conclusie respectievelijk productie bij de antwoordakte na enquête en producties 5 en 6 bij de akte producties van de vrouw ten behoeve van getuigenverhoren). 
      In zijn brief van 20 juli 2001 bericht Schonewille aan de vrouw dat de handelwijze van de vrouw, waar zij in haar brief van 18 juli 2001 stelt dat de vraagprijs van f 367.500,- niet voldoet en dat zij nog in onderhandeling met de man is over overname, het hem onmogelijk maakt zijn werk te doen. 
    
    
    
      3.15	De op verzoek van de man voortgezette behandeling van het kort geding heeft op 24 augustus 2001 plaatsgevonden. Vervolgens is bij - uitvoerbaar bij voorraad verklaard - vonnis in kort geding van de president van de rechtbank te Arnhem van 7 september 2001 (productie 6 bij de conclusie van antwoord in conventie, van eis in reconventie), na vermeerdering van eis van de man, mr. C.A. Hage aangewezen om de vrouw te vertegenwoordigen bij de verkoop en levering van de woning door bemiddeling van makelaardij Wilhelm B.V., met de bepaling dat daarbij een verkoopprijs (exclusief parketvloer en keuken) van tenminste f 367.500,- kosten koper zal worden aangehouden, en is de vrouw veroordeeld om binnen drie maanden na betekening van dat vonnis de woning te ontruimen.
      Dit vonnis is op 14 september 2001 aan de vrouw betekend.
    
    
    
      3.16	Op 14 december 2001 is de woning aan de moeder van de vrouw verkocht tegen een koopprijs van f 367.500,-. Volgens de koopakte zou de akte van levering op 16 januari 2002 worden gepasseerd. De vrouw heeft daaraan toen geen medewerking willen geven (onder meer) omdat de man op die datum voor het innen van de - in zijn visie verbeurde - dwangsom onder de notaris executoriaal beslag had doen leggen ten laste van de vrouw op het aan haar toekomende deel van de overwaarde van de woning. 
      De overdracht heeft op 22 januari 2002 plaatsgevonden, waaraan mr. Hage als dwangvertegenwoordiger van de vrouw zijn medewerking heeft verleend.
    
    
    3.17	Ter rolle van 2 mei 2002 heeft de man in reconventie gevorderd voor recht te verklaren dat de vrouw de opgelegde maximale dwangsom heeft verbeurd en tevens de vrouw te veroordelen tot betaling aan hem van f 50.000,-, met rente en kosten, wegens verbeurde dwangsommen.
    
    
    4	De motivering van de beslissing 
    
    in het principaal en incidenteel hoger beroep
    
    4.1	Het reconventionele geschil in eerste aanleg heeft zich geconcentreerd op de vraag of de vrouw de bij het vonnis in kort geding van 29 december 2000 opgelegde dwangsom van f 1.000,- per dag, met een maximum van f 50.000,-, heeft verbeurd, welke dwangsom was verbonden aan haar veroordeling bij dat vonnis om medewerking te verlenen aan de verkoop en levering van de woning.
    
    
      4.2	Nadat de rechtbank bij het tussenvonnis van 1 augustus 2002 in reconventie de man had opgedragen te bewijzen dat de vrouw geen medewerking aan de verkoop en lege oplevering van de woning heeft verleend en dat zij dat gedurende tenminste 50 dagen niet heeft gedaan, heeft de rechtbank geoordeeld dat vaststaat dat de vrouw niet heeft gereageerd op het briefje van Schonewille van 2 maart 2002 (het hof begrijpt: 2001), terwijl zij geacht moet worden te hebben geweten van het daarin vervatte verzoek van de makelaar met hem contact op te nemen, en dat zij daarom vanaf de ontvangst daarvan in gebreke is gebleven de vereiste medewerking te verlenen zodat zij vanaf toen de opgelegde dwangsom heeft verbeurd, die eind april 2002 (het hof begrijpt: 2001) tot het maximale bedrag van f 50.000,- was opgelopen. 
      De rechtbank heeft vervolgens bij dat - uitvoerbaar bij voorraad verklaard - vonnis in reconventie voor recht verklaard dat de vrouw de opgelegde maximale dwangsom van € 22.689,01 (f 50.000,-) heeft verbeurd en haar veroordeeld tot betaling aan de man van dat bedrag, vermeerderd met rente.
    
    
    4.3	Met grief V heeft de vrouw zich beroepen op de verjaring van de dwangsom, indien deze al verbeurd zou zijn. Dit verweer strekt het meest ver en zal daarom allereerst worden beoordeeld.
    
    4.4	Het vorderingsrecht van de man ten aanzien van de eventueel verbeurde dwangsom verjaart ingevolge artikel 611g Rv door verloop van zes maanden na de dag waarop zij is verbeurd. De verjaring wordt gestuit door een in artikel 3:316, 3:317 of 3:318 BW bedoelde handeling, als gevolg waarvan op de voet van artikel 3:318 BW een nieuwe verjaringstermijn begint te lopen.
    
    4.5	De man heeft gesteld dat de dwangsom op 1 april 2001 tot het maximale bedrag is verbeurd. Bij wijze van veronderstelling ervan uitgaande dat dat het geval is geweest, is de dwangsom zes maanden nadien verjaard. Met het op 22 juni 2001 gelegde executoriaal loonbeslag als daad van rechtsvervolging van de zijde van de man is de verjaring gestuit en begint een nieuwe verjaringstermijn van zes maanden te lopen met de aanvang van de volgende dag, dus 23 juni 2001. Dit betekent dat de dwangsom zes maanden later, dus op 23 december 2001 is verjaard. Omdat gesteld noch gebleken is dat in de tussenliggende periode enige stuitingshandeling heeft plaatsgehad en voorts de reconventionele vordering van de man eerst op 2 mei 2002 is ingesteld, was het vorderingsrecht van de man ten aanzien van de tot op 1 april 2001 mogelijk verbeurde dwangsom derhalve op 2 mei 2002 reeds verjaard. In zoverre slaagt grief V van de vrouw.
    
    4.6	Hieruit volgt dat de grieven I en II van de vrouw, die zich keren tegen het oordeel van de rechtbank dat eind april 2001 de volledige dwangsom was verbeurd, en grief B van de man, die ertoe strekt dat in de periode van 8 januari 2001 tot 12 januari 2001 en in de periode van 18 januari 2001 tot 2 maart 2001 dwangsommen zijn verbeurd, onbesproken kunnen blijven.
    
    4.7	De man heeft gesteld dat ook na 1 april 2001 de dwangsom is verbeurd. Hierbij dringt de vraag zich op of na het mogelijk al tevoren bereikt zijn van het maximum van de opgelegde dwangsom, zoals de man stelt, het verbeuren van de dwangsom niettemin kan doorlopen. Daarvan kan geen sprake zijn, zoals uit het arrest van de Hoge Raad van 1 juli 1994, NJ 1994, 669 kan worden afgeleid. Maar ook indien dit anders zou zijn, kan dat de man niet baten. 
    
    4.8	In de eerste plaats is de na 1 april 2001 tot 22 juni 2001 mogelijk verbeurde dwangsom zes maanden na 23 juni 2001, dus op 23 december 2001 verjaard (zie rov 4.5). De eventueel verbeurde dwangsom met betrekking tot de bezichtiging op 11 juli 2001 is eveneens verjaard, namelijk zes maanden nadien, op 11 januari 2002, omdat in de tussenliggende periode geen stuitingshandeling heeft plaatsgehad. Ook in zoverre treft grief V van de vrouw doel. Grief III van de vrouw, die het - ten overvloede gegeven - oordeel van de rechtbank bestrijdt dat de vrouw met betrekking tot die bezichtiging de vereiste medewerking niet heeft gegeven, behoeft dan ook geen beoordeling.
    
    4.9	In de tweede plaats is niet komen vast te staan dat de vrouw in de periode na 14 december 2001 heeft geweigerd de verkoopakte te tekenen, zodat ten aanzien van het in deze door de man verweten gedrag van de vrouw geen dwangsom is verbeurd. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank op dit punt in rov. 52 van het eindvonnis en neemt dat hier over. Feiten die tot een ander oordeel leiden, zijn (in hoger beroep) gesteld (en te bewijzen aangeboden) noch gebleken. Anders dan de man met zijn grief A betoogt, brengt het gelegde beslag op 22 juni 2001 en op 16 januari 2002, ook in samenhang bezien met het gegeven dat de vrouw vervolgens geen schorsing van executie heeft verzocht, op zich zelf niet mee dat ervan moet worden uitgegaan, behoudens door de vrouw te leveren tegenbewijs, dat de vrouw de door de deurwaarder aangezegde dwangsom heeft verbeurd. Volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv is de man dan ook terecht bij het tussenvonnis van 1 augustus 2002 te bewijzen opgedragen dat de vrouw haar medewerking niet heeft verleend, waar de omstandigheden van het geval voor een uitzondering op deze regel geen aanknopingspunt bieden. Grief A van de man faalt.
    
    4.10	Ten slotte heeft de vrouw - anders dan de rechtbank in rov. 53 van het eindvonnis heeft geoordeeld, waartegen grief IV van de vrouw zich richt - ten aanzien van de overdracht van de woning geen dwangsom verbeurd. Ook indien de vrouw uit onvrede met (onder meer) de beslaglegging door de man op 16 januari 2002 zelf niet wenste mede te werken aan de overdracht van de woning, vormde dat geen beletsel voor de op die datum beoogde levering, waar immers mr Hage zonder meer de vrouw had kunnen vertegenwoordigen. Mr Hage echter vond blijkens zijn onbestreden getuigenverklaring het op 16 januari 2002 te vroeg om als dwangvertegenwoordiger op te treden, gezien de beslaglegging op die dag en ook omdat (kennelijk uit hoofde van artikel 10.1 van de koopakte) nog een termijn van acht dagen resteerde om na te komen, en heeft om uitstel van de levering verzocht. Aan de vrouw kan dan ook niet worden verweten toen in gebreke te zijn gebleven de vereiste medewerking te verlenen. Uit de bij antwoordakte na enquête overgelegde brief van 17 januari 2002 van of namens de transporterende notaris blijkt dat vervolgens de vrouw om nader uitstel tot op 22 januari 2002 heeft verzocht, waarmede zowel de man als de notaris hebben ingestemd. De omstandigheid dat mr Hage de vrouw ter zake van de levering op die datum heeft vertegenwoordigd, is zonder meer een gevolg van zijn aanwijzing als dwangvertegenwoordiger van de vrouw bij het vonnis in kort geding van 7 september 2001 en impliceert op zich zelf niet dat de vrouw in gebreke is gebleven haar medewerking aan de levering te verlenen. Ook omdat zij als gevolg van die vertegenwoordiging haar medewerking aan de overdracht op de nader bepaalde datum juist wèl heeft verleend, kan van een verbeurde dwangsom geen sprake zijn. Grief IV van de vrouw treft dan ook doel.
    
    4.11	Uit een en ander volgt dat bij het eindvonnis ten onrechte voor recht is verklaard dat de vrouw de maximale dwangsom heeft verbeurd en dat zij ten onrechte tot betaling van de maximale dwangsom, met kosten en rente, is veroordeeld. De daartegen gerichte grief V van de vrouw slaagt. 
    
    4.12	Dit brengt mee dat grief VI van de vrouw, die ertoe strekt dat de mogelijk verbeurde dwangsom wordt gematigd, onbesproken kan blijven.
     
    
    5	De slotsom
    
    
      5.1	Het in reconventie gewezen tussenvonnis van 1 augustus 2002 zal worden bekrachtigd. De reconventionele vorderingen van de man zullen alsnog worden afgewezen. Reeds daarom faalt grief C van de man, die zich richt tegen de compensatie van proceskosten in eerste aanleg en ertoe strekt dat de vrouw in de proceskosten wordt verwezen. 
      Het eindvonnis, voor zover in reconventie gewezen, zal dan ook worden vernietigd, behoudens ten aanzien van de compensatie van proceskosten. Te dien aanzien zal het eindvonnis worden bekrachtigd.
    
    
    5.2	Omdat de rechtsgrond is komen te ontvallen aan de - mogelijke - betalingen van de vrouw ter uitvoering van haar uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling tot betaling van € 22.689,01, is zij op de voet van het bepaalde in artikel 6:203 BW gerechtigd hetgeen zij heeft betaald van de man als onverschuldigd betaald terug te vorderen. Haar daartoe strekkende vordering in hoger beroep die niet door de man is betwist, zal worden toegewezen, met de gevorderde wettelijke rente daarover vanaf het moment van betaling. In het midden kan blijven of de vrouw mogelijk vrijwillig aan het uitvoerbaar bij voorraad verklaard eindvonnis heeft voldaan, omdat de man vanaf het tijdstip van eventuele betaling ermee rekening heeft moeten houden dat hij het betaalde na vernietiging van het eindvonnis als onverschuldigd betaald zal moeten terug betalen en hij derhalve in verzuim is vanaf het tijdstip dat aan hem is betaald (zie het arrest van de Hoge Raad van 19 mei 2000, NJ 2000, 603).
    
    5.3	Ook in hoger beroep bestaat geen grond af te wijken van het in het algemeen gehanteerde uitgangspunt dat de proceskosten zullen worden gecompenseerd in de zin zoals hierna geformuleerd omdat partijen gewezen echtgenoten zijn en hun geschil daaruit voortvloeit. 
    
    
    6	De beslissing
    
    	Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    in het incidenteel hoger beroep:
    
    	bekrachtigt het in reconventie gewezen vonnis van de rechtbank te Arnhem van 1 augustus 2002;  
    
    in het principaal en incidenteel hoger beroep:
    
    	vernietigt het vonnis van de rechtbank te Arnhem van 21 mei 2003 voor zover in reconventie gewezen, behoudens voor zover daarbij de proceskosten zijn gecompenseerd, en doet opnieuw recht:
    
    	wijst de reconventionele vorderingen van de man alsnog af;
    
    	bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Arnhem van 21 mei 2003 voor zover in reconventie gewezen, echter uitsluitend voor zover de proceskosten zijn gecompenseerd;
    
    in het principaal hoger beroep:
    
    	veroordeelt de man aan de vrouw terug te betalen al datgene wat door haar ter voldoening aan het in reconventie gewezen vonnis van 21 mei 2003 is betaald, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling tot aan de dag van voldoening;
    
    	verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    in het principaal en incidenteel hoger beroep:
    
    	compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Hooft Graafland, Wesseling-Lubberink en Van Ginhoven en  in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter open-bare terechtzitting van 10 augustus 2004.