ECLI:NL:GHAMS:2008:BD2832, Gerechtshof Amsterdam, 19-02-2008, 104.003.547
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-02-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: (...)In hoger beroep legt Stam aan zijn vordering, naast zijn nu subsidiaire beroep op onrechtmatige daad, primair ten grondslag dat hij de auto heeft gekocht van en betaald aan Stam, die jegens hem toerekenbaar is tekortgeschoten.(...)
        (..)Er volgt gelegenheid tot bewijslevering door getuigen, zoals hiervoor vermeld. Tevoren moet Stam opening van zaken geven zoals hiervoor aangegeven. In aansluiting op het tegengetuigenverhoor volgt een comparitie. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.(...)

19 februari 2008
      tweede civiele kamer
      zaaknummer 104.003.547
      rolnummer (oud) 2007/512 U
    
    
    
      	G E R E C H T S H O F   T E   A M S T E R D A M 
      					nevenzittingsplaats Arnhem
      	Arrest
    
    
    in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      procureur: mr. S.A. van der Sluijs,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Stam Nieuwegein B.V.,
      gevestigd te Nieuwegein,
      geïntimeerde, 
      procureur: mr. J.M. van Essen.
    
     
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de vonnissen van de rechtbank Utrecht van 2 augustus 2006 (tussenvonnis) en 6 december 2006 (eindvonnis), gewezen tussen appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als eiser en geïntimeerde (hierna ook te noemen: Stam) als een der gedaagden. Een fotokopie van het eindvonnis is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[appellant] heeft bij exploot van 5 maart 2007, gevolgd door een rectificatie-exploot van 6 maart 2007, Stam aangezegd van het eindvonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Stam voor dit hof.
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft [appellant] drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, alsnog Stam zal veroordelen om aan [appellant] het bedrag van € 32.494,00 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 december 2005, althans een bedrag te betalen zoals door het hof in goede justitie te bepalen, in die zin dat indien het vonnis bij verstek gewezen tegen EAB (Europe Auto Brokers Inc, hof) en [A.] tot betaling van hun zijde mocht leiden ook Stam hiervoor is gekweten, alles met veroordeling van Stam in de kosten van beide instanties. 
    
    
      2.3	Bij memorie van antwoord heeft Stam de grieven bestreden, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof bij arrest, ten aanzien van de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] in zijn vorderingen in hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, althans de grieven als ongegrond zal verwerpen en het bestreden vonnis, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van de gronden, zal bekrachtigen en Stam zal veroordelen in de kosten van het hoger beroep.
      2.4	Ter zitting van 8 januari 2008 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. B. van Aarle, advocaat te Heerlen, en Stam door haar procureur mr. J.M. van Essen, advocaat te Amsterdam, beiden overeenkomstig hun daarbij overgelegde pleitnota’s.
    
    
    2.5	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
    
    3	De vaststaande feiten
    
    Tussen partijen staan in hoger beroep de navolgende feiten vast.
    
    
      3.1	Op 2 september 2005 heeft [appellant] een auto (Renault Grand Espace) besteld bij Europe Auto Brokers Inc (verder ook: EAB), waarvan [A.] destijds als bestuurder optrad. 
      Omdat [appellant]’s echtgenote werkzaam was bij AFNorth (International School) wilde [appellant] de auto verkrijgen met vrijstelling van omzetbelasting en van belasting van personenauto’s en motorrijwielen (bpm).
    
    
    3.2	EAB heeft de auto besteld bij de Renaultdealer Stam.
    
    3.3	Op 9 september 2005 heeft [appellant] overeenkomstig het verzoek van EAB € 4.000,00 aanbetaald op de bankrekening van EAB.
    
    3.4	Op 23 november 2005 heeft Stam de auto voor € 34.558,00 (zonder omzetbelasting en bpm) gefactureerd aan [appellant]’s echtgenote op het adres van haar moeder in Glasgow. Deze factuur heeft [appellant] pas veel later ontvangen.
    
    3.5	Inmiddels had [appellant] op 1 december 2005 de restantkoopprijs van € 28.494,00 op verzoek van EAB betaald op haar bankrekening.
    
    
      3.6	Per e-mail van 20 december 2005 heeft EAB aan [appellant] onder meer bericht:
      “(…) we’ve got a problem in being able to guarantee that your vehicle will be released by the Renault dealership today.
      I’m doing everything possible to resolve the presently situation with our financial advisers because our credit at the bank has reached its limit and as a result of this (we, hof) are not able (to, hof) transfer funds to the Renault dealership. (…)”.
      Naar aanleiding daarvan heeft [appellant] diezelfde dag contact opgenomen met (W. [B.], toen verkoopmedewerker van) Stam. Stam heeft zonder betaling aflevering geweigerd.
    
    
    3.7	Bij brief van 23 december 2005 heeft (de advocaat van) [appellant] aan EAB als verkoper bericht dat hij de koopovereenkomst ontbond indien EAB de auto niet op 30 december 2005 aan [appellant] had geleverd.
    
    3.8	Stam heeft voor de bestelde Renault geen enkele betaling ontvangen en weigert aflevering daarvan.
    
    
    4	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1	In eerste aanleg heeft [appellant] hoofdelijke veroordeling gevorderd van EAB (als verkoper), [A.] (uit bestuurdersaansprakelijkheid) en Stam (eveneens uit onrechtmatige daad) tot betaling van de beide bedragen van tezamen € 32.494,00 met rente en kosten. 
      Bij haar eindvonnis heeft de rechtbank die vordering, met uitzondering van die tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten, tegen de niet verschenen (en volgens [appellant] geen verhaal biedende) partijen EAB en [A.] toegewezen, maar na verweer van Stam ten opzichte van haar afgewezen.
      Tegen die afwijzing richt [appellant] zijn grieven in hoger beroep. 
    
    
    4.2	In hoger beroep legt Stam aan zijn vordering, naast zijn nu subsidiaire beroep op onrechtmatige daad, primair ten grondslag dat hij de auto heeft gekocht van en betaald aan Stam, die jegens hem toerekenbaar is tekortgeschoten.
    
    4.3	[appellant] heeft het “pipeline production” aanbod van EAB (productie A3 bij de inleidende dagvaarding) met daarin de omschrijving van de auto en de prijzen aanvaard. Daarna heeft hij nog enkele keren contact gehad met EAB over enkele opties (producties A4 en 5). Per e-mail van 12 september 2005 (productie C) heeft EAB aan [appellant] de ontvangst van zijn aanbetaling bevestigd en hem daarbij een “order confirmation” toegezonden. De factuur van Stam van 23 november 2005 heeft [appellant] veel later ontvangen. Tot zijn hoger beroep heeft [appellant] zich steeds op het standpunt gesteld dat hij de auto had gekocht van EAB. Ook volgens de pleitnota van zijn advocaat in hoger beroep (sub 11) meende [appellant] destijds dat hij een koopovereenkomst had gesloten met EAB. Daarmee strookt ook dat hij telkens op verzoek van EAB heeft betaald aan EAB. 
    
    4.4	Stam verlangde een “End User Statement”, die [appellant]’s echtgenote op briefpapier van Renault op 15 september 2005 heeft ondertekend (productie 1 bij memorie van antwoord). Stam heeft op 23 november 2005 de auto voor € 34.558,00 gefactureerd aan [appellant]’s echtgenote op het adres van haar moeder in Glasgow (productie 1 bij conclusie van antwoord). 
    
    
      4.5	Volgens [appellant] onderstrepen deze documenten, in samenhang met de wetgeving tot vrijstelling van Navo-personeel van omzetbelasting en bpm, dat de door [appellant] verlangde belastingvrije koop en levering niet mochten en konden plaatsvinden via EAB als tussenhandelaar, maar slechts rechtstreeks met/door de dealer Stam aan de eindgebruiker. Naar het hof begrijpt, doelt [appellant] voor die vrijstelling op de ter uitvoering van artikel 39 Algemene wet inzake rijksbelastingen getroffen Uitvoeringsregeling Algemene wet inzake rijksbelastingen 1994 (met name de artikelen 36 en 38) en het Besluit namens de staatssecretaris van Financiën van 21 januari 2003, nr. IFZ2002/1208M. 
      Volgens Stam daarentegen waren deze documenten nodig uit hoofde van Europese regelgeving voor het selectief distributiestelsel van autodealers, waarvan Stam bij Renault deel uitmaakte. Naar het hof begrijpt, doelt Stam daarbij op de Verordening (EG) nr. 1400/2002 van de Commissie van 31 juli 2002 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de motorvoertuigensector.
      4.6	Geen van de door partijen vermelde regimes verplicht de autodealer zonder meer tot facturering, verkoop of levering rechtstreeks aan de eindgebruiker. Of de opmaak van de in rov. 4.4 bedoelde documenten nu door het ene of het andere motief werd ingegeven, geen van beide motieven wijst er op dat Stam alleen maar rechtstreeks wilde verkopen en leveren (hetgeen zij dan zou hebben gedaan aan [appellant]’s echtgenote). De opvatting van [appellant] in hoger beroep dat hij slechts een auto vrij van belasting wilde kopen en dat EAB dan gold als makelaar (zoals “Brokers” in haar naam aangeeft), bemiddelaar of gemachtigde, komt in strijd met het door [appellant] aanvaarde “pipeline production” aanbod van EAB, terwijl [appellant] er destijds zelf van uit ging dat hij van EAB kocht, waarmee ook zijn betalingen aan EAB stroken. 
    
    
    4.7	In de door [appellant]’s echtgenote op 15 september 2005 getekende power of attorney (productie 2 bij memorie van antwoord) geeft zij EAB volmacht tot tenaamstelling van het kenteken. Ook indien voor de auto rechtstreeks een nieuw kenteken is afgegeven op naam van (de echtgenote van) [appellant], brengt dit gegeven geen verandering in het antwoord op de vraag met wie [appellant] heeft gecontracteerd. Daarom bestaat er geen aanleiding om, zoals door [appellant] met een beroep op artikel 22 Rv verzocht, aan Stam te gelasten om de historie van de registratie van het kenteken over te leggen. Datzelfde geldt voor de gevraagde eigendomsbewijzen van de auto, want die bestaan in het algemeen niet.
    
    
      4.8	Ook valt niet in te zien dat EAB Stam zou hebben vertegenwoordigd krachtens aanstelling. Er bestaan geen aanwijzingen dat Stam EAB daartoe zou hebben aangesteld noch dat EAB zich tegenover [appellant] feitelijk als vertegenwoordiger van Stam zou hebben gedragen. 
      Dat het Stam is geweest die bij [appellant] de schijn zou hebben gewekt dat EAB zijn betalingen namens haar, Stam, in ontvangst nam, is op geen enkele wijze gebleken. De bankrekening van EAB waarop [appellant] heeft betaald, blijkt evenmin een door Stam opgegeven betaaladres. 
    
    
    4.9	Uit het voorgaande concludeert het hof dat [appellant] niet heeft gekocht van Stam noch aan haar bevrijdend heeft betaald en evenmin feitelijk daarop heeft vertrouwd. Uit dien hoofde rustte op Stam dus in ieder geval geen zorgplicht ten opzichte van [appellant]. De primaire stelling van [appellant] gaat niet op.
    
    
      4.10	Naar aanleiding van de door [appellant] in eerste aanleg aangevoerde (toen nog enige) grondslag (onrechtmatige daad) heeft de rechtbank in haar eindvonnis (onder rov. 4.2), samengevat, onder de gegeven omstandigheden onvoldoende aanknopingspunten aanwezig geoordeeld dat op Stam een verbintenis zou rusten om [appellant] (tijdig) over de financiële situatie van EAB in te lichten en om hem ervan te weerhouden de slotbetaling aan EAB te doen. 
      Daartegen richt [appellant] zijn drie grieven in hoger beroep.
      Volgens [appellant]’s nu subsidiaire grondslag rustte op de dealer Stam met haar kennis over de financiële situatie van EAB jegens hem als eindgebruiker en in verband met het “End User Statement” een bijzondere zorgplicht om hem tijdig over de financiële situatie van EAB in te lichten en hem ervan te weerhouden om de slotbetaling (van € 28.494,00) aan EAB te voldoen. Door daaraan niet te voldoen, zou Stam jegens [appellant] onrechtmatig hebben gehandeld, aldus [appellant]. Bij pleidooi in hoger beroep heeft [appellant] daaraan nog toegevoegd dat Stam uit hoofde van die zorgplicht jegens hem, [appellant], aan EAB voorstellen kon doen over rechtstreekse betaling aan Stam met afdracht van provisie c.q. fictieve winst aan EAB. 
      Op deze laatste, nieuw gestelde invulling van die zorgplicht heeft Stam nog niet gereageerd. Verder heeft Stam een en ander betwist.
    
    
    
      4.11	Het hof stelt voorop dat er geen aanwijzingen bestaan dat Stam enig deel van de prijs van de voor [appellant] bestemde auto heeft ontvangen. In zoverre heeft Stam, naar het zich laat aanzien, niet geprofiteerd van een tekortkoming van EAB jegens [appellant].
      De vraag of een dealer de eindafnemer/consument moet inlichten over de financiële situatie van de tussenhandelaar en hem ervan moet weerhouden om een betaling aan die tussenhandelaar te doen, hangt af van álle omstandigheden van het geval. Daarbij zijn in ieder geval de volgende gezichtspunten van belang. Een koper als [appellant] moet in de eerste plaats zelf waken tegen de aan vooruitbetaling verbonden risico’s, waaronder dat van insolventie van zijn verkoper. Dat [appellant] als consument in zijn belangen bescherming verdient, is wel juist, maar geldt in de eerste plaats in door hem aangegane contractuele relaties. De in het contractenrecht ontwikkelde regels van bijzondere zorgplicht zullen zich niet eenvoudig lenen voor een overeenkomstige toepassing in niet-contractuele situaties. Als dealer en toeleverancier (via een schakel) moet Stam wel tevens rekening houden met de gerechtvaardigde belangen van een eindafnemer/consument. Ten slotte vormt nog een wegingsfactor dat een dealer (net zoals een bank) een derde/eindgebruiker, zoals [appellant], niet snel uit eigen beweging op de hoogte mag brengen van financiële moeilijkheden van diens (potentiële) contractant/tussenhandelaar omdat deze laatste daardoor, mogelijk onterecht, in diskrediet kan worden gebracht. 
    
    
    
      4.12	Terug nu naar alle omstandigheden van het geval. 
      Wat wist of behoorde Stam redelijkerwijs te weten over de financiële situatie van EAB vóór [appellant]’s slotbetaling van 1 december 2005?
    
    
    
      4.13	Bij de pleidooien in hoger beroep heeft het hof daarover opheldering gevraagd aan R. [C.], middellijk bestuurder van Stam, die daarop - na telefonische ruggespraak met zijn bedrijf - de volgende informatie aan het hof heeft verstrekt:
      Vóór maart 2005 heeft Stam aan EAB een auto afgeleverd terwijl de koopprijs van ongeveer € 18.237,00 nog niet was betaald. Over het achterwege blijven van die betaling heeft Stam op 2 maart 2005 een gesprek gehad met ([A.] van) EAB. Zij zijn toen een op 4 maart 2005 schriftelijk vastgelegd uitstel van betaling (niet een afbetalingsregeling) overeengekomen tot 1 mei 2005. EAB betaalde toen echter niet. Begin mei 2005 heeft [C.] daarover contact opgenomen met [A.]. Deze vertelde dat hij bezig was een stuk grond in Frankrijk van bouwmogelijkheden te voorzien en dit zo te verkopen. Om [A.] te helpen, heeft Stam toen aan EAB nader uitstel van betaling gegeven tot 1 december 2005. 
      In het derde kwartaal van 2005 heeft EAB een tweede auto en de auto voor [appellant] bij Stam besteld. Stam hanteerde de regel dat geen auto werd afgeleverd als deze niet volledig was betaald. Voor die tweede auto, klaar voor aflevering, is een voorlopig kenteken afgegeven met een geldigheidsduur van december 2005 tot februari 2006. Begin 2006 heeft EAB die auto echter zonder betaling en onder misleiding ontfutseld aan de Stam-dealer in Nieuwegein.
    
    
    4.14	Volgens [appellant] heeft W. [B.], destijds verkoopmedewerker van Stam, hem op of omstreeks 20 december 2005 bericht dat er bij EAB in de zomer 2005 al betalingsproblemen waren met betrekking tot twee andere auto’s waarvan er één was ontvreemd (dus niet pas in januari 2006). Ook zou [appellant] later van F.M. [D.], destijds procuratiehouder van EAB, hebben vernomen dat Stam al jaren lang wist dat EAB moeilijk betaalde en betaling van latere bestellingen gebruikte om Stam voor eerdere leveringen te betalen. Dat alles heeft Stam bestreden. Overeenkomstig zijn aanbod wordt [appellant] tot het bewijs van zijn stellingen toegelaten. Omdat het antwoord op de onrechtmatigheidsvraag afhangt van alle omstandigheden van het geval en het hier om een relatief nieuwe aansprakelijkheidscategorie lijkt te gaan, mag [appellant] in zijn bewijslevering ook andere feiten en omstandigheden betrekken (waarop Stam dan natuurlijk mag reageren).
    
    4.15	Tijdig voor de aanvang van de getuigenverhoren zal Stam op de voet van artikel 22 Rv gedocumenteerd opening van zaken moeten geven over al haar transacties met EAB en de afwikkeling daarvan (betalingsdata, -bedragen en –regelingen, waaronder mede begrepen: uitstel van betaling etc.) gedurende de jaren 2003, 2004 en 2005.
    
    4.16	In aansluiting op het tegengetuigenverhoor zal een comparitie worden belegd, eventueel ter verkrijging van nadere inlichtingen en om de mogelijkheid van een schikking te onderzoeken.
    
    
    5	De slotsom
    
    5.1	Er volgt gelegenheid tot bewijslevering door getuigen, zoals hiervoor vermeld.
    
    5.2	Tevoren moet Stam opening van zaken geven zoals hiervoor aangegeven
    
    5.3	In aansluiting op het tegengetuigenverhoor volgt een comparitie.
    
    5.4	Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    6	De beslissing
    
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    	laat [appellant] toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden als bedoeld in rov. 4.14;
    	
    bepaalt dat, indien [appellant] dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. A.W. Steeg, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op 1 april 2008 om 09.00 uur;
    
    	bepaalt dat voor deze zitting in beginsel één dagdeel (van maximaal 2,5 uur) beschikbaar is en dat partijen zich erop moeten voorbereiden dat aan het einde van deze zitting een datum voor een nieuwe zitting zal worden bepaald voor voortzetting (of tegen)getuigenverhoor en/of aansluitende comparitie;
    
    	bepaalt dat de procureur alleen in geval van dringende verhindering tot twee weken na heden uitsluitend schriftelijk aanhouding kan verzoeken met vermelding van die dringende reden van verhindering en onder opgave van verhinderdata van beide partijen (en/of getuigen) en dat aanhoudingsverzoeken na die datum in beginsel niet worden toegestaan;
    
    	bepaalt dat [appellant] in persoon en Stam deugdelijk vertegenwoordigd bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
    
    	bepaalt dat [appellant] het aantal, de namen en de woonplaats van de voor te brengen getuigen uiterlijk een week voor de zitting dient op te geven, ambtshalve peremptoir, onder gelijktijdige mededeling daarvan aan de wederpartij;
    
    	bepaalt voorts dat, in aansluiting op het tegengetuigenverhoor, partij [appellant] in persoon en partij Stam vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij bevoegd hetzij speciaal schriftelijk gevolmachtigd is tot het aangaan van een schikking, tezamen met hun raadslieden zullen verschijnen voor de raadsheer-commissaris zo nodig tot het geven van inlichtingen en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
    
    	bepaalt dat partij Stam de bescheiden als bedoeld in rov. 4.15 in het geding dient te brengen en tijdig vóór de zitting aan de wederpartij en aan het hof dient te verzenden, zodanig dat deze uiterlijk twee weken vóór het eerste getuigenverhoor aan de zijde van [appellant] kunnen zijn ontvangen;
    
    	bepaalt dat partijen, indien zij zich willen beroepen op nieuwe bescheiden, deze tijdig vóór de zitting aan de wederpartij en aan het hof dienen te verzenden, zodanig dat deze uiterlijk twee weken vóór de zitting kunnen zijn ontvangen;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Steeg, Van der Beek en Broekveldt en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 19 februari 2008.