ECLI:NL:RBAMS:2011:BU2967, Rechtbank Amsterdam, 20-10-2011, AWB 11-3496 GEMWT
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-10-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Last onder dwangsom, eisen van beroepskwalifatie en beroepskracht-kindratio. Beleidsregels bindend. Formatieve inzetbaarheid.

RECHTBANK AMSTERDAM
      Sector Bestuursrecht
      zaaknummer: AWB 11/3496 GEMWT
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      Kindergarden Nederland B.V., gevestigd te Amsterdam,
      eiseres,
      gemachtigde mr. Q.J. Tjeenk Willink,
    
    
    en
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Bussum,
      verweerder,
      gemachtigden mr. A. Vermeulen en M. van Bokhorst.
    
    
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 10 december 2010 (primair besluit) heeft verweerder een last onder dwangsom opgelegd wegens het niet voldoen aan de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelplaatsen (Wkkp) en de Beleidsregels van de Minister. 
    
    Bij besluit van 10 juni 2011 heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. 
    
    Tegen dit besluit heeft eiseres beroep ingesteld.
    
    Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De zaak is behandeld op de zitting van 13 oktober 2011. Eiseres is vertegenwoordigd door haar gemachtigde, mr. J.A.R. Vermont en [vertegenwoordiger 1]. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigden.
    
    Aan het eind van de zitting is het onderzoek gesloten. 
    
    Overwegingen
    
    
      1.	Eiseres exploiteert een kinderdagverblijf op het adres H. Kamerlingh Onnesweg 
      76-78 te Bussum. 
    
    
    
      2.	Op 15 september 2009 heeft de toezichthouder van de Gemeentelijke Gezondheidsdienst Gooi en Vechtstreek (GGD) een inspectie uitgevoerd bij het kinderdagverblijf. Op 19 november 2009 heeft de GGD over de inspectie gerapporteerd en geconstateerd dat op een groep kinderen een aantal niet gekwalificeerde medewerkers waren ingezet en dat niet is voldaan aan de beroepskracht-kindratio (BKR). Bij besluit van 
      8 februari 2010 heeft verweerder aan eiseres hiervoor een aanwijzing gegeven. Het daartegen gerichte beroep heeft eiseres ingetrokken.
    
    
    3.	Op 8 juli 2010 heeft een herinspectie door de GGD plaatsgevonden. Op 19 juli 2010 heeft de GGD over de inspectie gerapporteerd en geconstateerd dat niet is voldaan aan de beroepskwalificatie van de medewerkers en de BKR. 
    
    4.	Op 22 september 2010 heeft verweerder eiseres een voornemen tot het opleggen van een dwangsom gezonden. Eiseres heeft hiertegen een zienswijze ingediend.
     
    5.	Bij besluit van 10 december 2010 (primair besluit) heeft verweerder een last onder dwangsom opgelegd en eiseres gelast om binnen twee weken voor elke beroepskracht in het bezit te zijn van een passende beroepskwalificatie en beroepskrachten in te zetten die gekwalificeerd zijn dan wel die een opleiding volgen zoals opgenomen is in de CAO Kinderopvang (overtreding 1). Voor zover de overtreding na afloop van de termijn niet is beëindigd, verbeurt eiseres een dwangsom van € 3.000,- per week dat de overtreding voortduurt tot een maximum van € 12.500,-. Voorts heeft verweerder eiseres gelast binnen twee weken aan de BKR te voldoen (overtreding 2), onder verbeurte van een dwangsom van € 2.000,- per week dat de overtreding per beroepskracht na afloop van de termijn voortduurt tot een maximum van € 12.500,-.
    
    6.	Bij besluit van 10 juni 2011 heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. De formatieve inzetbaarheid van de leerling is niet procentueel uitgedrukt in de beroepspraktijkvorming-plannen (BPV). Dit had wel gemoeten nu het ging om een beroepskracht in een beroepsbegeleidende leerweg-opleiding (BBL). Dit volgt uit artikel 9.6 van de CAO. Een BBL-er heeft afhankelijk van waar hij in de opleiding zit een oplopende formatieve inzetbaarheid. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de dwangsommen volledig zijn verbeurd. 
    
    Wettelijk kader
    
    
      7.1.	Ingevolge artikel 1, eerste lid, van de Wkkp wordt in dit hoofdstuk en de op dit hoofdstuk rustende bepalingen verstaan onder:
      beroepskracht: 
      de persoon van 18 jaar of ouder die werkzaam is bij een kindercentrum en is belast met de verzorging, de opvoeding en het bijdragen aan de ontwikkeling van kinderen; 
      beroepskracht in opleiding: 
      degene die de beroepsbegeleidende leerweg (BBL) volgt, bedoeld in de Wet educatie en beroepsonderwijs, en ten behoeve van beroepspraktijkvorming is belast met de verzorging, de opvoeding en het bijdragen aan de ontwikkeling van kinderen bij een kindercentrum of voorziening voor gastouderopvang.
    
    
    7.2.	Ingevolge artikel 1.50, eerste lid, van de Wkkp organiseert de houder van een kindercentrum de kinderopvang op zodanige wijze dat deze aan een aantal eisen voldoet. 
    
    
      7.3.	Ingevolge artikel 1.50, derde lid, van de Wkkp kunnen nadere regels worden gesteld omtrent de kwaliteit van de kinderopvang bij een kindercentrum. Deze regels kunnen betrekking hebben op:
      a. …
      b. de opleidingseisen waaraan de beroepskrachten voldoen;
      c. de inzet van beroepskrachten in opleiding;
      d. het aantal beroepskrachten in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie;
      …
    
    
    7.4.	Ingevolge artikel 1.57a van de Wkkp kan de Minister beleidsregels stellen omtrent de toepassing van onder meer artikel 1.50, eerste, derde, vierde en vijfde lid. 
     
    
      7.5.	In artikel 3, zevende lid, van de Beleidsregels kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen (Staatscourant 2008.21) is bepaald dat bij dagopvang de verhouding tussen het aantal beroepskrachten en het aantal feitelijke aanwezige kinderen ten minste bedraagt: 
      a. één beroepskracht per vier kinderen in de leeftijd tot één jaar; 
      b. één beroepskracht per vijf kinderen in de leeftijd van één tot twee jaar; 
      c. één beroepskracht per zes kinderen in de leeftijd van twee tot drie jaar; 
      d. één beroepskracht per acht kinderen in de leeftijd van drie tot vier jaar. 
    
    
    7.6.	In artikel 9, eerste lid, van de Beleidsregels is bepaald dat beroepskrachten over een voor de werkzaamheden passende beroepskwalificatie beschikken overeenkomstig de collectieve arbeidsovereenkomst kinderopvang. In het tweede lid is bepaald dat de inzet van beroepskrachten in opleiding geschiedt overeenkomstig de voorwaarden van de collectieve arbeidsovereenkomst kinderopvang.
    
    7.7.	Ingevolge artikel 9.6 van de CAO Kinderopvang 2010-2011 stelt de werkgever de formatieve inzetbaarheid in fase 1 en fase 2 vast op basis van informatie van de opleidings- en praktijkbegeleider en legt deze schriftelijk vast. 
    
    7.8.	Op 6 oktober 2009 heeft verweerder het besluit handhaving kinderopvang voor de gemeenten in de regio Gooi en Vechtstreek vastgesteld. Dit besluit is gelijk aan de Beleidsregels.
    
    8.1. 	Eiseres stelt in beroep dat de Beleidsregels niet bindend zijn voor haar, nu de Beleidsregels slechts kunnen zien op de ‘toepassing’ van de wettelijke bepaling door het bestuursorgaan. Verweerder heeft ten onrechte geen inhoudelijke beoordeling gegeven van de door eiseres gehanteerde eigen invulling van de Beleidsregels.
    
    8.2.	De minister is ingevolge artikel 1.50, derde lid, in samenhang met artikel 1.57a van de Wkkp bevoegd nadere regels en beleidsregels te stellen omtrent de toepassing van onder meer artikel 1.50 over onder meer de inzet van beroepskrachten in opleiding en het aantal beroepskrachten in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie. De rechtbank ziet, mede gelet op het bepaalde in artikel 4:81 en volgende van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geen grond voor het oordeel dat deze beleidsregels niet in beginsel bindend zijn voor verweerder bij de uitoefening van onder meer zijn toezichthoudende taak en mitsdien ook voor eiseres, die ingevolge artikel 1.50, eerste lid, van de Wkkp als houder van een kindercentrum moet zorgen voor verantwoorde kinderopvang. Niet gebleken is dat het door verweerder handelen overeenkomstig de Beleidsregels voor eiseres gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de Beleidsregels te dienen doelen. Deze beroepsgrond slaagt niet. 
    
    9.1. 	Eiseres heeft aangevoerd dat de last onder dwangsom geen duidelijke omschrijving bevat van de te nemen herstelmaatregelen.
    
    9.2.	Verweerder heeft aangegeven dat de last onder dwangsom op pagina 4 duidelijk omschrijft wat eiseres moet doen om een dwangsom te voorkómen. Op bladzijde 4 van het primaire besluit heeft verweerder onder meer aangegeven dat in de CAO Kinderopvang 2009-2010 staat dat de formatieve inzetbaarheid door de werkgever wordt vastgesteld van 0 tot 100% (artikel 3, vierde lid, sub b). Eiseres heeft in haar zienswijze de formatieve inzetbaarheid voor twee BBL-medewerkers op een gevoelsmatige schatting bepaald op 85% en 60%. Eiseres heeft derhalve verzuimd om advies te vragen aan de opleidings- en praktijkbegeleider. Er was geen percentage vastgesteld ten tijde van de inspectie, daardoor is niet voldaan aan de CAO Kinderopvang. Eiseres weet niet wat voor medewerkers op de groep worden gezet, wat deze medewerkers kunnen en brengt daarmee de kwaliteit van de kinderopvang in gevaar, aldus verweerder in het primaire besluit. 
    
    9.3.	De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat de last onder dwangsom niet duidelijk genoeg was voor eiseres. Ook ter zitting is gebleken dat het erom ging dat eiseres als werkgever zelf, terzake van beroepskrachten in opleiding in samenspraak met de opleidings- en praktijkbegeleider, de formatieve inzetbaarheid vast dient te leggen, derhalve het percentage van inzetbaarheid gelet op het opleidingsniveau van de betrokken beroepskracht in opleiding. De rechtbank deelt niet de stelling van eiseres ter zitting dat dit uit het persoonlijk opleidingsplan van de betrokkene is af te leiden. Bij een inspectie kan in redelijkheid niet van de toezichthouder worden gevergd dat deze de persoonlijke opleidingsplannen bestudeert, nog daargelaten dat daarin de formatieve inzetbaarheid niet in een percentage werd uitgedrukt. Bovendien stond in het document van het opleidingsinstituut dat de cursist 100% inzetbaar is, waarmee kennelijk een ander soort inzetbaarheid is bedoeld dat de formatieve inzetbaarheid als bedoeld in artikel 9.6 van de CAO. Deze beroepsgrond slaagt mitsdien niet.  
    
    10.1.	Eiseres stelt in beroep dat reeds ten tijde van het primaire besluit alle beroepskrachten van eiseres passend gekwalificeerd waren. Medewerkster 1 is in september 2009 met de BBL-opleiding gestart. De groepsindeling van de babygroep is in juni 2010 aangepast naar aanleiding van een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Uit het tweede inspectierapport kan worden afgeleid dat eiseres niet langer in overtreding is.   
    
    10.2.	 Uit het inspectierapport van 8 juli 2010 blijkt dat eiseres van twee medewerkers niet de formatieve inzetbaarheid had vastgesteld, terwijl de derde medewerker pas in september 2010 zou beginnen met een opleiding. De last onder dwangsom steunt op het constateren van de overtredingen op 8 juli 2010. Nu op dat moment drie medewerkers aan het werk waren die niet geheel voldeden aan de kwaliteitseisen, was verweerder bevoegd tot het opleggen van een last onder dwangsom. Deze beroepsgrond slaagt mitsdien niet.
    
    10.3.	Uit het inspectierapport naar aanleiding van een inspectiebezoek op 4 januari 2011 blijkt dat eiseres op die datum wel voldeed aan de voorwaarden voor de passende beroepskwalificatie en niet voldeed aan de BKR op peutergroep 1. De werkgever had volgens de GGD op dat moment nog geen formatieve inzetbaarheid van de beroepskrachten in opleiding schriftelijk vastgelegd. Nu op 4 januari 2011 niet aan de eis van de vastlegging van de formatieve inzetbaarheid werd voldaan, is niet aannemelijk dat aan die eis ten tijde van het primaire besluit wel was voldaan. 
    
    11.	Eiseres heeft verder gesteld dat de dwangsom onevenredig is in verhouding tot het met het besluit te dienen doel. Ter zitting is geconstateerd dat de GGD op 4 januari 2011 heeft vastgesteld dat overtreding 1 op dat moment was beëindigd. Verweerder heeft ter zitting aangegeven dat de dwangsom voor overtreding 1 niet zal worden ingevorderd. Ter zitting is verder geconstateerd dat overtreding 2 op 4 januari 2011 nog is vastgesteld. Nu deze overtreding ook nog voortduurde ten tijde van de inspectie van 10 maart 2011, gaat de rechtbank ervan uit dat verweerder de dwangsom terzake van overtreding 2 wel zal invorderen, zoals verweerder ter zitting heeft aangegeven. Verweerder heeft aangegeven dat de dwangsom wel evenredig is, omdat verweerder al twee jaar, namelijk sinds het bezoek van 15 september 2009, bezig is om steeds dezelfde overtreding te handhaven. De rechtbank ziet in dit licht geen grond voor het oordeel dat de dwangsom van  € 3.000,- per week met een maximum van € 12.500,- onevenredig hoog is.  
    
    12.	Het beroep is ongegrond. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een vergoeding van het griffierecht dan wel voor een proceskostenveroordeling.
      
    
    Beslissing
    
    De rechtbank:
    
    -	verklaart het beroep ongegrond. 
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.A.A.G. de Vries, rechter, in aanwezigheid van 
      mr. J.E. Nicolai, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 
      20 oktober 2011.
    
    
    de griffier				de rechter
    
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
    
    
    
      Afschrift verzonden op:
      D: C
      SB