ECLI:NL:RBLEE:2011:BT7593, Rechtbank Leeuwarden, 19-10-2011, 92740 / HA ZA 08-908 en 96225 / HA ZA 09-358
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-10-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gevoegde zaken. Recht van hypotheek van [C] op onroerende zaak teniet gegaan nadat is voldaan aan in kort geding vonnis uitgesproken veroordeling tot doorhaling van dit recht van hypotheek. Vonnis in kort geding in hoger beroep vernietigd. De herinschrijving van de vervallen hypotheekakte kan niet leiden tot vestiging van een recht van hypotheek of tot herleving van de vervallen oude hypotheek. Recht van hypotheek dat door bank gevestigd is op onroerende zaak in de periode tussen doorhaling van het hypotheekrecht van [C] en vernietiging kort gedingvonnis kan aan [C] tegengeworpen worden. Wijziging van rechtstoestand in de periode tussen doorhaling van hypotheekrecht en vernietiging vonnis moet - gelet op de rechtszekerheid - geëerbiedigd worden.

vonnis
      RECHTBANK LEEUWARDEN
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    Vonnis in gevoegde zaken van 19 oktober 2011
    
    in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 92740 / HA ZA 08-908 van
    
    
      1.	de vennootschap onder firma
      ORGANISATIEBUREAU RECREATIEF FIERLJEPPEN LAUWERSLAND,
      gevestigd te Zwaagwesteinde,
      2.	[A],
      wonende te [woonplaats],
      3.	[B],
      wonende te [woonplaats],
      eisers,
      advocaat mr. G.P. Wempe, kantoorhoudende te Drachten,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de vennootschap onder firma
      [C],
      gevestigd te [plaats],
      2.	[D],
      wonende te [plaats],
      3.	[E],
      wonende te [plaats],
      gedaagden,
      advocaat mr. A.J. Welvering, kantoorhoudende te Leek, 
    
    
    
    en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 96225 / HA ZA 09-358 van
    
    
    
      de vennootschap onder firma
      [C],
      gevestigd te [plaats],
      eiseres,
      advocaat mr. A.J. Welvering, kantoorhoudende te Leek,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de naamloze vennootschap
      RABOBANK HYPOTHEEKBANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. O.A. van Oorschot, kantoorhoudende te Leeuwarden, 
    
     
    
    
      2.	de coöperatie
      RABOBANK NOORDOOST FRIESLAND U.A.,
      gevestigd te Dokkum,
      gedaagde,
      advocaat mr. O.A. van Oorschot, kantoorhoudende te Leeuwarden, 
      3.	de vennootschap onder firma
      RECREATIEF FIERLJEPPEN LAUWERSLAND V.O.F.,
      gevestigd te Zwaagwesteinde,
      gedaagde,
      advocaat mr. G.P. Wempe, kantoorhoudende te Drachten,
      4.	[A],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. G.P. Wempe, kantoorhoudende te Drachten,
      5.	[B],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. G.P. Wempe, kantoorhoudende te Drachten.
    
    
    
    Partijen zullen hierna het Fierljepcentrum, [C] en Rabobank genoemd worden.
    
    
    
      1.	De procedure in de zaak 08-908
      1.1.	Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de rolbeslissing van 8 december 2010
      -	de verwijzing van de zaak naar de parkeerrol in afwachting van de pleidooien in zaak 09-358.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De procedure in de zaak 09-358
      2.1.	Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de rolbeslissing van 8 december 2010
      -	de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken. 
    
    
    2.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      3.	De overwegingen
      in de zaak 08-908
      4.	De feiten
    
    
    4.1.	[C] heeft in opdracht van het Fierljepcentrum uitvoering gegeven aan de (verdere) bouw van een overdekte fierljephal met horecagelegenheid en woonhuis aan [adres] te [plaats] (hierna: de onroerende zaak). Het werk werd verricht op basis van een opdrachtbevestiging d.d. 7 januari 2003, waarin onder meer (voor zover van belang) het volgende is vermeld:
    
    (…)Het maken van het project als hierboven omschreven bevestigen wij van u te hebben aangenomen voor een prijs van: 
    
    
      Prijsopbouw:
      30. kozijnen 	€	6.252,41 als offerte
      32. trappen en balustraden	€ 	9.300,00
      41. vloer en wandtegels	€ 	     42,50 p/m2
      47. binneninrichting	€ 	17.500,00	
      (…)
      55. Gasinstallaties	€ 	57.469,30
      (…)
    
    
    
      Startdatum: nvt
      Opleverdatum: 	1e oplevering	  1 april 2004
      	2e oplevering 	22 april 2004
      (…)
      Prijzen:	netto, excl. BTW niet genoemde items of werkzaamheden maken geen deel uit van deze aanbieding. (…)
    
    
    4.2.	Op 20 april 2004 hebben het Fierljepcentrum (aangeduid als [F]) en [C] (aangeduid als [G]) een overeenkomst gesloten, waarin onder meer (voor zover van belang) het volgende is vastgelegd:
    
    1. [G] heeft in opdracht van en voor rekening van [F] bouwwerkzaamheden met bijlevering van de benodigde materialen verricht. 
    
    2. Uit dien hoofde heeft [G] per datum van ondertekening van deze overeenkomst een bedrag van circa € 175.000,00 (…) opeisbaar van [F] te vorderen gekregen. De opbouw en omvang van de vordering van [G] blijkt uit de aan [F] gezonden facturen welke hem genoegzaam bekend zijn. 
    
    3. Blijkens een bij deze overeenkomst gevoegde offerte is met het voltooien van de bouwwerkzaamheden en resterende leveranties (zoals in de offerte omschreven) een bedrag van circa € 20.000,00 (…) gemoeid. [F] geeft [G] bij deze opdracht om de resterende en in de opdrachtbevestiging genoemde werkzaamheden te verrichten. Na voltooiing en oplevering van het werk bedraagt de vordering van [G] (behoudens tussentijdse betalingen) derhalve in totaal € 195.000.
    
    4. Partijen zijn overeengekomen dat [F] als zekerheidsstelling voor het nakomen van zijn financiële verplichtingen ten behoeve van [G] een (derde) hypotheek op het pand met ondergrond aan [adres] zal vestigen. De hypotheek zal worden verstrekt (…) tot een totaalbedrag van maximaal € 250.000,00 (…). 
    
    (…)
    
    6. [F] zal over het door hem totaal verschuldigde bedrag een rente van 0,67% per maand dienen te betalen. (…)
    
    7. Het totaal verschuldigde bedrag dient uiterlijk op 1 juli 2005 in zijn geheel te zijn terugbetaald. (…) Nadat [G] niets meer van [F] te vorderen heeft, zal de hypotheek worden doorgehaald. (…)
    
    8. Bij het niet nakomen van de verplichtingen uit deze overeenkomst (…) is de vordering van [G] (…) terstond opeisbaar en dient deze op eerste verzoek daartoe te worden betaald.
    
    4.3.	Bij (niet ondertekende) brief van 26 juli 2007 brengt [H], Accountant-Administratieconsulent van [I], rapport uit aan het Fierljepcentrum, in verband met een opdracht van laatstgenoemde tot schadeberekening door te late oplevering. Dit rapport bevat, voor zover relevant, onder meer de volgende passages:
    
    
      De opdracht houdt in dat op de berekening van de schade en het daaraan ten grondslag liggende cijfermateriaal en toelichtingen daarop geen accountantscontrole is toegepast en dat evenmin een beoordelingsopdracht is uitgevoerd. Een en ander impliceert dat aan onze rapportage geen zekerheid kan worden ontleend omtrent de getrouwheid van de berekening en het daaraan ten grondslag liggende cijfermateriaal en toelichtingen daarop. 
      […]
      Derhalve is de totale berekende schade berekend op € 55.067.
    
    
    
    
      5.	De vordering en het verweer
      5.1.	Het Fierljepcentrum vordert dat de rechtbank:
      I.	verklaart voor recht dat het Fierljepcentrum niets meer aan [C] verschuldigd is;
      II.	[C] veroordeelt om aan het Fierljepcentrum te betalen een bedrag van € 55.067,00 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 22 april 2004;
      III.	[C] veroordeelt om aan het Fierljepcentrum te betalen een bedrag van € 23.238,02 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 20 oktober 2008;
      IV.	[C] veroordeelt tot het doorhalen van de hypothecaire inschrijving die ten laste van het Fierljepcentrum is gevestigd per 26 april 2004 onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag dat [C] weigert om hieraan, na betekening van dit vonnis, binnen drie dagen mee te werken;
      een en ander met veroordeling van [C] in de proceskosten. 
    
    
    5.2.	[C] voert gemotiveerd verweer dat hierna, voor zover relevant, zal worden besproken. 
    
    
      6.	De beoordeling
      de gevorderde verklaring voor recht en de onverschuldigde betaling
      6.1.	Het Fierljepcentrum legt aan haar vordering ten grondslag dat partijen op 20 april 2004 bij overeenkomst hebben vastgesteld dat [C] een bedrag van ongeveer € 175.000,00 van het Fierljepcentrum te vorderen had. Na aftrek van latere crediteringen door [C] van facturen uit de periode vóór de vaststellings¬overeenkomst tot een bedrag van € 10.125,07 en van een kasbetaling door het Fierljepcentrum van € 5.000,00, blijft van het verschuldigde bedrag nog € 157,996,86 over. Dit bedrag dient op grond van de overeenkomst na voltooiing en oplevering van het werk te worden vermeerderd met een bedrag van € 20.000,00 en het openstaande bedrag moet ook worden vermeerderd met de overeengekomen maandrente van 0,67%. Na tussentijdse betalingen en het inlossen van een bankgarantie van € 140.000,00, stelt het Fierljepcentrum dat zij € 23.238,02 meer heeft betaald dan zij aan [C] verschuldigd was. Dit bedrag vordert zij terug uit onverschuldigde betaling. 
    
    
    6.2.	[C] voert aan dat geen overeenstemming bestaat over crediteringen ten opzichte van de bedragen waarover in de vaststellings¬overeenkomst wordt gesproken. De kasbetaling van € 5.000,00 is volgens [C] al afgeboekt van het totaal verschuldigde bedrag - zij het op een andere datum dan door het Fierljepcentrum gesteld - en het Fierljepcentrum heeft niet met stukken onderbouwd dat er meer dan één kasbetaling is gedaan. Er dient dan ook niets te worden afgetrokken van het verschuldigde bedrag, aldus [C]. Daarnaast betwist [C] het gestelde betalingsverloop en dient het Fierljepcentrum boven het bedrag dat zij op grond van de vaststellingsovereenkomst verschuldigd was, nog meer aan [C] te betalen, omdat later is gebleken dat niet voor alle werkzaamheden facturen waren verzonden. De vordering van het Fierljepcentrum om te verklaren voor recht dat zij niets meer aan [C] verschuldigd is, dient daarom volgens [C] te worden afgewezen. Van onverschuldigde betaling is evenmin sprake, aldus nog steeds [C].
    
    6.3.	De rechtbank stelt voorop dat het bestaan van de vaststellingsovereenkomst tussen partijen niet in geschil is. Waar [C] uitgebreid heeft betoogd over de situatie voorafgaand aan de vaststellingsovereenkomst en de correspondentie die in die periode tussen partijen is gevoerd, is de rechtbank niet gebleken van de relevantie van dit betoog voor de beoordeling van het onderhavige geschil. In de vaststellingsovereenkomst is immers op grond van artikel 7:900 Burgerlijk Wetboek (BW) vastgelegd wat op dat moment volgens partijen zelf rechtens tussen hen gold, zodat de rechtbank al het voorgaande buiten beschouwing kan en zal laten. 
    
    6.4.	De rechtbank constateert dat partijen van mening verschillen over de betalingen die gevolgd zijn op het sluiten van de vaststellingsovereenkomst en over de bedragen die eventueel in mindering zouden moeten worden gebracht op hetgeen verschuldigd is op grond van deze overeen¬komst. Beide partijen beroepen zich voor de onderbouwing van hun standpunten met betrekking tot de stand van zaken van de betalingen op spreadsheets, het Fierljepcentrum op haar eigen spreadsheet, productie 5 bij dagvaarding, [C] eveneens op haar eigen spreadsheet die (onder meer) als productie 27 bij de conclusie van antwoord in het geding is gebracht. De rechtbank stelt vast dat partijen de inhoud van elkaars spreadsheets over en weer gemotiveerd hebben betwist, en dat geen van beide partijen vervolgens haar stellingen nader heeft onderbouwd door bijvoorbeeld onderliggende betaalbewijzen of (bank)afschriften in het geding te brengen. Onder die omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat het Fierljepcentrum niet heeft voldaan aan de stelplicht met betrekking tot het verloop van de betalingen na het sluiten van de vaststellingsovereen¬komst en de gestelde crediteringen voorafgaand aan het sluiten van die overeenkomst. Dat ook [C] haar verweer op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd door slechts op een spreadsheet te wijzen, is voor de verdere beoordeling van de vordering op dit punt niet relevant. Het door het Fierljepcentrum gestelde verloop van de betalingen komt in rechte niet vast te staan.  
    
    6.5.	De rechtbank stelt vast dat het Fierljepcentrum de gestelde kasbetaling van € 5.000,00 wel heeft onderbouwd, namelijk met een kwitantie d.d. 23 juni 2003, een datum gelegen voor het sluiten van de vaststellingsovereenkomst. Het Fierljepcentrum heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de vraag of betaling van dit bedrag al is begrepen in de vaststellingsovereenkomst. Volgens [C] is op 21 juni 2004 een kasbetaling van € 5.000,00 in haar overzichten verwerkt, en staat haar geen andere kasbetaling bij. De rechtbank is van oordeel dat het karakter van de vaststellingsovereenkomst er aan in de weg staat om € 5.000,00 van het verschuldigde bedrag af te trekken in verband met de gestelde kasbetaling. Partijen hebben immers op 20 april 2004 vastgelegd wat hun verhoudingen waren en hebben daarbij alle relevante gegevens afgewogen of althans kunnen afwegen, zoals volgt uit artikel 7:900 BW. Dat het Fierljepcentrum op dat moment deze kasbetaling - blijkbaar - niet heeft betrokken bij de onderhandelingen over de vaststellingsovereenkomst, dient voor haar rekening en risico te blijven. Daarnaast geldt onverkort het hiervoor gegeven oordeel over het betalingsverloop: zelfs indien zou worden geoordeeld dat het verschuldigde bedrag € 5.000,00 lager was dan uit de vaststellingsovereenkomst volgt, is onvoldoende onderbouwd dat alle gestelde betalingen ook daadwerkelijk verricht zijn. 
    
    6.6.	Waar [C] aanvoert dat zij van het Fierljepcentrum meer te vorderen had dan de bedragen die partijen in de vaststellingsovereenkomst hebben opgenomen, overweegt de rechtbank als volgt. In de voorgaande rechtsoverwegingen is al geoordeeld dat het Fierljepcentrum haar stelling onvoldoende heeft onderbouwd dat [C] niets meer van haar te vorderen heeft. Dat wordt niet anders indien zou blijken dat het Fierljepcentrum naast hetgeen verschuldigd was op grond van de vaststellingsovereenkomst, nog meer aan [C] dient te betalen. De rechtbank komt dan ook niet toe aan een oordeel over deze stelling van [C] en de onderbouwing ervan, wat er verder ook zij van de houdbaarheid van de stelling in het licht van hetgeen in artikel 7:900 BW is bepaald over de gebondenheid van partijen aan een vaststellingsovereenkomst. Ook de discussie tussen partijen over het karakter van het bedrag van € 20.000,00 dat in de vaststellingsovereenkomst is opgenomen onder punt 3. kan hier verder onbesproken blijven, nu die discussie niet relevant is voor de vaststelling welk bedrag het Fierljepcentrum betaald heeft.
    
    6.7.	De rechtbank is, gezien het bovenstaande, van oordeel dat de onder I. gevraagde verklaring voor recht niet toewijsbaar is aan de hand van de gegevens die het Fierljepcentrum daaraan ten grondslag heeft gelegd. Nu het Fierljepcentrum niet heeft voldaan aan haar stelplicht op dit punt, is bewijslevering niet aan de orde. 
    
    6.8.	Omdat in rechte niet komt vast te staan dat of tot welk bedrag het Fierljepcentrum aan haar verplichtingen uit de vaststellings¬over¬een¬komst heeft voldaan, staat evenmin vast dat zij enig bedrag onverschuldigd betaald zou hebben. Daarbij is ook hier irrelevant of [C] al dan niet nog meer van het Fierljepcentrum te vorderen zou hebben dan uit de vaststellingsovereenkomst volgt. De rechtbank zal ook onderdeel III. van de vordering afwijzen. 
    
    
      doorhaling hypothecaire inschrijving
      6.9.	De rechtbank begrijpt dat het Fierljepcentrum dit onderdeel van de vordering baseert op de beoogde toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht dat [C] niets meer van haar te vorderen heeft. Nu de rechtbank hiervoor heeft geoordeeld dat zij dit niet voor recht zal verklaren, komt niet in rechte vast te staan dat er geen vordering meer bestaat van [C] op het Fierljepcentrum. Die omstandigheid staat in de weg aan het toewijzen van onderdeel IV. van de vordering. 
    
    
    
    
      schadevergoeding wegens late oplevering
      6.10.	Het Fierljepcentrum stelt dat [C] haar werk later heeft opgeleverd dan de overeengekomen tweede opleverdatum van 22 april 2004, namelijk op 14 oktober 2004. In de tussenliggende maanden kon het Fierljepcentrum haar onderneming niet volledig exploiteren, waardoor zij schade stelt te hebben geleden. Deze schade wordt door de accountant van het Fierljepcentrum begroot op een bedrag van € 55.067,00. 
    
    
    6.11.	[C] voert als meest verstrekkende verweer aan dat de concrete of feitelijke onderbouwing van de gestelde schade ontbreekt. Er worden omzetcijfers genoemd die niet vallen te controleren omdat cijfers over de jaren 2003 tot en met 2006 ontbreken, zodat niet valt na te gaan waarop de bevindingen van de accountant zijn gebaseerd. Ook moet volgens [C] worden meegewogen dat 2004 een opstartjaar was, waarin een aanloopverlies te verwachten viel.
    
    6.12.	De rechtbank is van oordeel dat dit verweer doel treft. Daargelaten het antwoord op de vraag of het werk inderdaad te laat is opgeleverd en welk gedeelte van het gebouw daardoor eventueel niet of niet volledig gebruikt kon worden, had het op de weg van het Fierljepcentrum gelegen om, gegeven haar stelling dat zij schade heeft geleden ten gevolge van die (te) late oplevering, het bestaan van haar gestelde schade nader te concretiseren en onderbouwen nadat [C] het bestaan ervan gemotiveerd had betwist. Het Fierljepcentrum kon in dit verband niet volstaan met het noemen van de ruimtes die tussen april 2004 en oktober 2004 (al dan niet tijdelijk en al dan niet gedeeltelijk) niet bruikbaar waren en een herhaling van haar stelling dat de schade is begroot door accountants en de toevoeging dat de gebruikte systematiek overtuigend lijkt te zijn. Die op zichzelf al tentatieve stelling gaat er immers aan voorbij dat in het accountantsrapport de nodige slagen om de arm worden gehouden met betrekking tot de getrouwheid van de berekening en het daaraan ten grondslag liggende cijfermateriaal en toelichtingen daarop, zoals hiervoor geciteerd onder rechtsoverweging 4.3. Gegeven de gemotiveerde betwisting door [C], had het op de weg gelegen van het Fierljepcentrum om haar stelling dat sprake is van schade nader te concretiseren en onderbouwen, althans van controleerbaar cijfermateriaal te voorzien en het causaal verband aan te geven van die gestelde schade met de vertrekken waarvan zij stelt dat deze niet (geheel) voltooid waren op het beoogde moment van oplevering. Door dat na te laten blijft immers in het midden of de ruimtes waarvan het Fierljepcentrum stelt dat deze niet voltooid waren, verhuurd hadden kunnen worden indien dat wel het geval was geweest en zo ja voor welke periode en voor welk bedrag. Onder die omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat het Fierljepcentrum ook op dit punt niet heeft voldaan aan de stelplicht, zodat bewijslevering niet aan de orde is en verdere beoordeling van de stellingen met betrekking tot de al dan niet tijdige oplevering achterwege kan blijven. Ook onderdeel II. van de vordering zal worden afgewezen. 
    
    6.13.	Een en ander leidt de rechtbank tot het oordeel dat de vorderingen van het Fierljepcentrum zullen worden afgewezen. 
    
    
      6.14.	Het Fierljepcentrum zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [C] worden vastgesteld op:
      - griffierecht	EUR	1.725,00
      - salaris advocaat		1.788,00 (2,0 punten × tarief EUR 894,00)
      Totaal	EUR 	3.513,00
    
      
    
      in de zaak 09-358
      7.	De feiten
    
    
    7.1.	[C] heeft in opdracht van het Fierljepcentrum uitvoering gegeven aan de (verdere) bouw van de overdekte fierljephal met horecagelegenheid en woonhuis aan [adres] te [plaats] (hierna: de onroerende zaak).
    
    7.2.	Op 20 april 2004 hebben het Fierljepcentrum en [C] een vaststellingsovereenkomst gesloten in verband met het onbetaald laten van de facturen van [C] die zij terzake van de verrichte bouwwerkzaamheden aan het Fierljepcentrum had gestuurd. In deze vaststellingsovereenkomst is onder meer vastgesteld dat de vordering van het Fierljepcentrum € 195.000,00 bedraagt en is verder onder meer opgenomen dat het Fierljepcentrum ten behoeve van [C] een derde hypotheek zal vestigen op de onroerende zaak. 
    
    7.3.	Het Fierljepcentrum heeft op 26 april 2004 aan [C] een hypotheekrecht verleend tot zekerheid van betaling van al hetgeen [C] blijkens haar administratie te vorderen mocht hebben op de onroerende zaak, tot een bedrag van € 250.000,00. Een recht van eerste hypotheek op de onroerende zaak was reeds gevestigd ten behoeve van de naamloze vennootschap [J] en een recht van tweede hypotheek ten behoeve van [K] en [L] (hierna: [K] en [L]).
    
    7.4.	Bij vonnis van 9 mei 2007 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank (hierna te noemen: het vonnis) is [C] op vordering van het Fierljepcentrum veroordeeld tot doorhaling van haar recht van derde hypotheek op de onroerende zaak, zulks onder afgifte door het Fierljepcentrum van een onherroepelijke bankgarantie voor een bedrag van € 140.000,00 aan haar en onder verlening van een tweede hypotheekrecht op de onroerende zaak tot een bedrag van € 110.000,00.
    
    7.5.	De Rabobank heeft namens het Fierljepcentrum aan [C] een bankgarantie afgegeven ter waarde van € 140.000,00, welk bedrag zij vervolgens ook heeft uitgekeerd aan [C]. 
    
    7.6.	Ten overstaan van notaris mr. [M] te [plaats] zijn de inschrijvingen van de hypotheken op de onroerende zaak van [J], [K] en [L] en [C] op 16 juli 2007 doorgehaald. Op diezelfde datum is een recht van eerste hypotheek gevestigd op de onroerende zaak ten behoeve van Rabobank tot een bedrag van € 1.545.750,00 en ten behoeve van [C] een recht van tweede hypotheek ten bedrage van € 110.000,00. In de hypotheekakte van 16 juli 2007 is, voor zover relevant voor de beoordeling van het geschil opgenomen:
    
    
      “DOORHALING HYPOTHEEK
      Bij hypotheekakte, op zesentwintig april tweeduizend vier verleden voor mr. [N], notaris gevestigd te [plaats], ingeschreven ten kantore van de Dienst voor het Kadaster en de Openbare Registers te Leeuwarden op zevenentwintig april daaraanvolgende in het register hypotheken 3 deel 8285 nummer 148, werd ten laste van de schuldenaar en ten behoeve van de schuldeiser een recht van derde hypotheek verleend op voormeld onderpand, in hoofdsom groot tweehonderdduizend euro (€ 200.000,00).
      De schuldeiser verklaarde dat bovengenoemde inschrijving bij deze wordt doorgehaald (geroyeerd) hetgeen bij deze door de schuldenaar wordt aanvaard.”
    
    
    7.7.	Het gerechtshof te Leeuwarden heeft bij arrest van 11 november 2008 het vonnis vernietigd en - opnieuw rechtdoende - de vorderingen van het Fierljepcentrum afgewezen.
    
    
      8.	De vordering en het verweer
      8.1.	[C] vordert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 
    
    
    
      I.	gedaagden veroordeelt om binnen twee weken na betekening van dit vonnis mee te werken aan de (her)inschrijving van de in productie 2 opgenomen hypotheekakte van 26 april 2004, althans (subsidiair) mee te werken aan de vestiging van het recht van eerste hypotheek ten behoeve van [C] op het perceel kadastraal bekend [kadastrale aanduiding], voor een bedrag van € 250.000,00 althans, subsidiair € 110.000,00 en voorts gedaagden verplicht dientengevolge alle handelingen te verrichten die volgens de door [C] aan te wijzen notaris daartoe noodzakelijk zijn;
      II.	bepaalt dat de gedaagde die de onder sub I opgenomen last niet zal nakomen een dwangsom van € 1.000,00 per dag aan eiseres zal verbeuren voor elke dag waarop die gedaagde met het nakomen van de onder sub I opgenomen verplichtingen in gebreke blijft;
      III.	gedaagden hoofdelijk veroordeelt tot betaling van notariële en kadastrale kosten die uit de onder sub I opgenomen verplichtingen voortvloeien;
      IV.	gedaagden hoofdelijk veroordeelt in de kosten van deze procedure.
    
    
    8.2.	Het Fierljepcentrum en Rabobank voeren verweer. Op de stellingen en verweren van partijen wordt - voor zover van belang - nader ingegaan. 	
    
    
      9.	Het geschil en de beoordeling daarvan
      Primaire vordering
    
    
    9.1.	[C] legt aan haar primaire vordering ten grondslag dat de vernietiging van het vonnis door het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 11 november 2008 ertoe leidt dat haar hypotheekrecht van 26 april 2004 (hierna te noemen: de oude hypotheek) op de onroerende zaak met terugwerkende kracht is herleefd en heringeschreven dient te worden. De (oude) rechtstoestand dient hersteld te worden hetgeen thans betekent dat, gelet op het gegeven dat de hypotheken van [J] en [K] en [L] vrijwillig zijn doorgehaald, [C] na dat herstel beschikt over een recht van eerste hypotheek op de onroerende zaak voor een bedrag van € 250.000,00. Dat er reeds € 140.000,00 is betaald doet volgens [C] niets af aan de omvang van de zekerheidsstelling. Omdat de hypothecaire inschrijving van Rabobank van latere datum is, is deze achtergesteld in rang ten opzichte van [C]'s herleefde recht (artikel 3:21 lid 1 BW). Zij vordert daarom (her)inschrijving van de hypotheekakte van 26 april 2004 als eerste hypotheek. 
    
    9.2.	Het Fierljepcentrum heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen. Zij voert aan dat de tenuitvoerlegging van een vernietigd, uitvoerbaar bij voorraad verklaard, vonnis, hoogstens kan leiden tot schadeplichtigheid van de schuldeiser uit hoofde van onrechtmatige daad. Zij voert aan dat [C] geen nadeel heeft van de nieuw ontstane stituatie, nu Rabobank in de plaats van [J], [K] en [L] is gekomen en niet meer heeft uitgeleend dan die twee voormalige hypotheeknemers tezamen. [C] heeft bovendien haar vordering daar echter niet op ingericht, aldus het Fierljepcentrum. 
    
    9.3.	De Rabobank concludeert eveneens tot afwijzing van de vordering. Zij voert aan dat door de vernietiging van het vonnis de rechtsgrond is komen te ontvallen aan de doorhaling van de hypotheek. [C] heeft jegens het Fierljepcentrum als ontvanger van die prestatie recht op ongedaanmaking daarvan. De Rabobank heeft aangevoerd als derde te hebben mogen vertrouwen op de uitspraak van de voorzieningenrechter en maakt aanspraak op derdenbescherming op grond van artikel 3:36 BW. Gelet op de derdenbescherming kan de rechtssituatie niet ongedaan gemaakt worden en dient de vordering te worden afgewezen, aldus Rabobank. 
    
    9.4.	De rechtbank overweegt het volgende. [C] is bij vonnis veroordeeld tot doorhaling van haar recht van derde hypotheek op de onroerende zaak. Zij heeft hieraan ook meegewerkt, zoals blijkt uit de hypotheekakte van 16 juli 2007, genoemd in rechtsoverweging 7.6., waaraan niet af doet dat zij dit onder protest heeft gedaan.  Daaruit volgt dat [C] afstand heeft gedaan van haar recht van derde hypotheek op de onroerende zaak, waardoor het recht teniet is gegaan. Het verval van hypotheekrecht is in het hypothekenregister vermeld, dan wel de inschrijving ervan is in dat register doorgehaald. Het oude hypotheekrecht is teniet gegaan en herinschrijving van de vervallen hypotheekakte, zoals [C] vordert, kan niet leiden tot vestiging van een hypotheekrecht. [C] kan alleen hypothecaire zekerheid op de onroerende zaak verkrijgen door middel van vestiging van een (nieuw) recht van hypotheek, bij notariële akte gevolgd door inschrijving in de daartoe bestemde openbare registers (artikel 3:89 jo 98 BW). Nu de herinschrijving van de vervallen hypotheekakte niet kan leiden tot vestiging van een recht van hypotheek, of tot herleving van de vervallen oude hypotheek, zal de rechtbank [C]’s primaire vordering, tot meewerking van partijen aan (her)inschrijving van de hypotheekakte van 26 april 2004, afwijzen. 
    
    Subsidiaire vordering
    
    9.5.	[C] heeft, voor zover de primaire vordering niet zal worden toegewezen, subsidiair gevorderd dat het Fierljepcentrum en Rabobank meewerken aan de vestiging van een eerste recht van hypotheek op de onroerende zaak ten behoeve van haarzelf.
    
    9.6.	Voor het verweer van het Fierljepcentrum verwijst de rechtbank naar hetgeen onder rechtsoverweging 9.2 is opgenomen.
    
    9.7.	De Rabobank heeft tot haar verweer aangevoerd dat ook de subsidiaire vordering afgewezen dient te worden, omdat de vordering tot meewerking aan vestiging van het recht van eerste hypotheek onmogelijk is. De Rabobank wordt immers in haar rechten beschermd en wijst in dat verband op het arrest van de Hoge Raad van 26 mei 2000, NJ 2001, 388 in zake de herleving van beslag na vernietiging van het vonnis waarbij het beslag was opgeheven. Zij kon en mocht als derde vertrouwen op de rechterlijke uitspraak van de voorzieningenrechter en haar recht van hypotheek kan daarom niet worden aangetast, aldus Rabobank.
    
    9.8.	De rechtbank overweegt het volgende. Zij zal de vordering van [C] naar analogie van het toetsingskader van de rechtspraak in zake conservatoire beslagen beoordelen, voor zover daarin is geoordeeld dat wijzigingen in de rechtstoestand van het beslagen goed in de periode tussen de opheffing van het beslag en de vernietiging van het vonnis, bij of ingevolge waarvan het beslag was opgeheven, geëerbiedigd dienen te worden (vgl. HR 23 februari 1996, NJ 1996, 434 (DKH/KIVO) en HR 26 mei 2000, NJ 2001, 388 (Aruba/Boeije)). Het vonnis tot doorhaling van een hypotheek strekt er immers toe om, net als de opheffing van een conservatoir beslag, de eigenaar / hypotheekgever volledig te herstellen in zijn bevoegdheid de zaak te bezwaren of te vervreemden.
    
    9.9.	Het Fierljepcentrum kon op grond daarvan na de doorhaling van het hypotheekrecht van [C] als eigenaar vrijelijk over de onroerende zaak beschikken en ten behoeve van Rabobank een recht van hypotheek vestigen. De Rabobank heeft aldus een recht van eerste hypotheek op de onroerende zaak verkregen. De Rabobank kan dit recht aan [C] tegenwerpen omdat de wijziging van de rechtstoestand in de periode tussen doorhaling van het hypotheekrecht en de vernietiging van het vonnis geëerbiedigd moet worden. Hieraan kan niet afdoen dat Rabobank als hypotheeknemer ten tijde van de vestiging van haar hypotheekrecht op de hoogte was van het feit dat [C] (tijdig) hoger beroep had ingesteld van voornoemd vonnis omdat goeder trouw niet vereist is. Een dergelijke beperking zou in strijd zijn met de rechtszekerheid. Deze is gediend met een stelsel van openbare registers waarin alle feiten die voor de rechtstoestand van onroerende zaken van belang zijn, worden ingeschreven en waarop derden mogen vertrouwen. Het recht van hypotheek van de Rabobank dient daarom te worden geëerbiedigd. De Rabobank kan haar hypotheekrecht daarom aan [C] tegenwerpen. 
    
    9.10.	Gezien het vorenstaande kan ten behoeve van [C] géén eerste recht van hypotheek op de onroerende zaak worden gevestigd. De rechtbank zal daarom ook de subsidiaire vordering afwijzen. 
    
    9.11.	Met betrekking tot de stelling van [C] dat sprake is van een onrechtmatige daad van zowel het Fierljepcentrum - door het vonnis te executeren terwijl dat later is vernietigd - , als Rabobank - door onverplicht mee te werken aan het vonnis en daar een zakelijk belang bij te hebben - overweegt de rechtbank nog het volgende. [C] heeft niet gesteld dat het Fierljepcentrum en Rabobank schadeplichtig zijn, noch heeft zij een gebod of een bevel gevorderd en heeft aldus haar eis niet zodanig ingericht dat deze aansluit bij haar stelling dat sprake is van onrechtmatige daad. Haar vordering, voor zover deze gebaseerd is op onrechtmatige daad, komt daarom niet voor toewijzing in aanmerking. 
    
    9.12.	Gelet op de omstandigheid dat de overige stellingen van partijen enkel gericht zijn op het vestigen van een eerste recht van hypotheek, behoeven deze geen behandeling. 
    
    
      9.13.	[C] dient als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het Fierljepcentrum en Rabobank te worden verwezen, zoals hieronder nader zal worden aangegeven. De kosten aan de zijde van het Fierljepcentrum en Rabobank worden vastgesteld op (ieder):
      - griffierecht	€    262,00
      - salaris advocaat	€ 1.808,00	 (4,0 punten × tarief II € 452,00 )
      Totaal	€ 2.070,00
    
    
    9.14.	De rechtbank zal de door Rabobank gevorderde en door het Fierljepcentrum niet weersproken wettelijke rente toewijzen per datum vonnis, evenals de niet betwiste vordering tot betaling van de nakosten. 
    
    
      10.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in de zaak 08-908
      10.1.	wijst de vorderingen af,
    
    
    10.2.	veroordeelt het Fierljepcentrum in de proceskosten, aan de zijde van [C] tot op heden vastgesteld op EUR 3.513,00,
    
    10.3.	verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
      in de zaak 09-358
      10.4.	wijst de vorderingen af,
    
    
    10.5.	veroordeelt [C] in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van het Fierljepcentrum vastgesteld op € 262,00 aan verschotten en € 1.808,00 aan salaris advocaat,
    
    10.6.	veroordeelt [C] in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Rabobank vastgesteld op € 262,00 aan verschotten en € 1.808,00 aan salaris advocaat, te betalen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis vermeerderd met de wettelijke rente over tot aan de dag der algehele voldoening, 
    
    10.7.	veroordeelt [C] om de na dit vonnis ontstane kosten te betalen aan Rabobank, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en met de explootkosten van betekening van de uitspraak,
    
    10.8.	verklaart dit vonnis wat de proceskosten en nakosten betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Th.G. Lautenbach, mr. P.F.E. Geerlings en mr. L.G. van Dijk en in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2011, in tegenwoordigheid van de griffier.?