ECLI:NL:GHSHE:2004:AS2014, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-12-2004, 20.002926.04 OWV
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2004-12-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Nu echter in het onderhavige geval uit het onderzoek ter terechtzitting aannemelijk is geworden dat het besluit van de gemeente Helmond d.d. 26 april 2004 om tot terugvordering van de per 1 mei 2003 onverschuldigd betaalde bijstand over te gaan, inmiddels onherroepelijk is geworden - de veroordeelde heeft ter terechtzitting verklaard dat tegen het besluit van 26 april 2004 geen beroep is ingesteld en dat hij inmiddels met de gemeente een betalingsregeling heeft getroffen en feitelijk doende is de onverschuldigd betaalde bijstand in termijnen terug te betalen - vindt het hof in dit geval aanleiding om op de voet van artikel 36e, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht het door de veroordeelde in het kader van deze ontnemingszaak te betalen bedrag te matigen en dit bedrag te stellen op nihil.

Parketnummer:  20.002926.04 OWV
      Uitspraakdatum: 8 december 2004
    
    
    tegenspraak
    
    
    
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                            GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    
    A R R E S T
    
    op het hoger beroep, ingesteld tegen de uitspraak ex art. 36e, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 12 mei 2004 onder parketnummer 01/037485-03, tegen:
    
    
    
    
      [naam],
      geboren te [geboorteplaats], op [geboortedatum] 1972,
      wonende te [adres],
    
    
    hierna te noemen: "de veroordeelde".
    
    
    
    Het hoger beroep
    
    De veroordeelde heeft tijdig tegen genoemde uitspraak hoger beroep ingesteld.
    
    
    Het onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en de terechtzitting in hoger beroep.
    
    Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen van de zijde van de veroordeelde naar voren is gebracht.
    
    
    De beslissing waarvan beroep
    
    De beroepen beslissing zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.
    
    
    De beoordeling
    
    
      De veroordeelde is bij onherroepelijk vonnis van de politierechter in de rechtbank 's-Hertogenbosch van 12 mei 2004 veroordeeld terzake van "Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd".
      In de kern komt het bewezenverklaarde feit erop neer, dat de verdachte zich in de periode van 1 mei 2003 tot en met 10 juli 2003 heeft schuldig gemaakt aan het telen van ongeveer 160 hennepplanten.
    
    
    
      Ingevolge het bepaalde in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht moet worden onderzocht of,
      en zo ja, in hoeverre, veroordeelde wederrechtelijk voordeel - waaronder begrepen besparing van kosten - heeft verkregen door middel van of uit de baten van het bewezenverklaarde.
    
    
    
    De door het hof gebruikte bewijsmiddelen
    
    PRO MEMORIE
    
    
    De redengeving van de op te leggen maatregel
    
    De eerste rechter heeft bewezenverklaard dat de veroordeelde zich heeft schuldig gemaakt aan het telen van hennepplanten. Uit het enkele telen van hennepplanten vloeit niet rechtstreeks enig wederrechtelijk verkregen voordeel voort, maar naar het oordeel van het hof moet worden aangenomen dat het bewezenverklaarde ertoe strekt en geëigend is zodanig voordeel te genereren.
    
    In dit verband overweegt het hof dat, wat ook zij van de verklaring van de veroordeelde dat hij de volledige oogst zelf heeft opgerookt, het telen van hennepplanten voor eigen gebruik een besparing van kosten oplevert, doordat de veroordeelde de hennep niet elders hoefde te betrekken; ook deze besparing van kosten is een vorm van wederrechtelijk voordeel.
    
    
      Aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen ontleent het hof het oordeel, dat de veroordeelde door middel van het begaan van het bewezenverklaarde een voordeel heeft gehad als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
      Voor de berekening van dit voordeel baseert het hof zich op de navolgende feiten en omstandigheden en uitgangspunten.
    
    
    De veroordeelde heeft erkend dat hij in de periode van begin mei 2003 tot 10 juli 2003 een hennep-kwekerij heeft geëxploiteerd op [adres]. Op 10 juli 2003 werden door de politie in de berging op dat adres aan de rechterzijde 160 zwarte potten en aan de linkerzijde 58 zwarte potten aangetroffen. In de potten hadden kennelijk hennepplanten gegroeid. De planten waren afgeknipt en in de potten bevonden zich nog slechts de potgrond en de wortels van de planten.
    
    Door de veroordeelde is gesteld dat niet in alle 160 potten een hennepplant heeft gestaan, maar dat is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden. Mocht het al anders zijn, dan wordt het aantal niet gevulde potten, die geen wederrechtelijk voordeel hebben opgeleverd, naar het oordeel van het hof ruimschoots gecompenseerd door de circa 58 hennepplanten, die bij de berekening van het wederrechtelijk voordeel buiten beschouwing zijn gelaten. Het hof gaat er derhalve van uit dat de veroordeelde 160 hennepplanten heeft geoogst.
    
    Met betrekking tot de opbrengst van de hennepplanten heeft de veroordeelde gesteld, dat deze op het moment van de oogst nog niet volgroeid waren. Voorts heeft de veroordeelde gesteld dat hij de henneptoppen in een afgesloten plastic zak had verborgen voor de politie en dat de henneptoppen daardoor waren verstikt.
    
    
      Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
      Ten overstaan van de politie heeft de verdachte verklaard dat hij met de hennepkwekerij begin mei 2003 is begonnen. Het hof acht algemeen bekend dat de groeicyclus van hennepplanten, afhankelijk van de omstandigheden, ongeveer acht tot tien weken is. Volgens zijn verklaring ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de veroordeelde de hennepplanten twee dagen vóór de politie-inval geoogst. Uit het vorenstaande kan worden afgeleid dat de hennepplanten op het moment van de oogst tussen acht en tien weken oud waren.
      De door de veroordeelde gestelde slechte conditie van de geknipte henneptoppen is niet aannemelijk geworden. Dat ligt in de risicosfeer van de veroordeelde, nu hij de geknipte henneptoppen niet aan de politie heeft getoond.
      Derhalve acht het hof, bij gebreke van concrete aanwijzingen omtrent de werkelijke opbrengst per plant, op basis van objectieve ervaringsgegevens aannemelijk, mede gelet op de aard, opzet en inrichting van de hennepkwekerij, dat de door de veroordeelde geteelde en geoogste hennepplanten gemiddeld 22 gram hennep per plant hebben opgeleverd.
    
    
    Op dezelfde voet gaat het hof uit van een gemiddelde opbrengst van Eur. 2,50 per gram hennep.
    
    Op grond van het vorenstaande komt het hof tot de slotsom dat de veroordeelde gedurende de periode van 1 mei 2003 tot 10 juli 2003 uit de exploitatie van de hennepkwekerij op [adres] een opbrengst heeft genoten van (160 x 22 x 2,50 = ) Eur. 8.800,00.
    
    
      Door een medewerker van het energiebedrijf Essent is vastgesteld dat de voor het perceel [adres] aanwezige elektriciteitsmeter was gemanipuleerd, waardoor het verbruik van elektrische energie niet correct werd gemeten. Aan de hand van het aantal aangesloten assimilatielampen en andere elektrische apparatuur in de berging, is door die medewerker van het energiebedrijf het niet gemeten elektriciteitsverbruik voor één oogst berekend op 7.595 kWh. De kosten daarvan bedragen Eur. 1.416,27.
      In het voordeel van de veroordeelde gaat het hof ervan uit dat de veroordeelde de kosten van de niet gemeten energie alsnog aan het energiebedrijf heeft voldaan, zodat deze kosten in mindering behoren te worden gebracht op de bruto-opbrengst.
      Hetzelfde geldt voor de investeringskosten ad Eur. 750,00.
    
    
    
      Resumerend schat het hof, op basis van:
      - de opbrengst ad                       Eur.    8.800,00
        en
      - de kosten ad                                         2.166,27
    
    
    het wederrechtelijk verkregen voordeel op een bedrag van    Eur.    6.633,73.
    
    
      De strekking van de maatregel van ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel is, blijkens de wetsgeschiedenis, te bewerkstelligen dat datgene dat de veroordeelde aan door een strafbaar feit verkregen profijt heeft verworven, weer aan hem wordt ontnomen.
      Het hof is van oordeel dat de vordering van het openbaar ministerie in beginsel kan worden toegewezen.
    
    
    Door en namens de veroordeelde is in hoger beroep het verweer gevoerd, dat het hof in redelijkheid niet kan komen tot oplegging van de in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht bedoelde verplichting tot betaling aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. In dit verband is aangevoerd, dat de gemeente Helmond krachtens onherroepelijk besluit d.d. 26 april 2004 ten laste van de veroordeelde reeds is overgegaan tot terugvordering van de door de veroordeelde vanaf 1 mei 2003 genoten bijstandsuitkering, aan welke terugvordering de stelling ten grondslag is gelegd, dat de veroordeelde uit de hennepkwekerij inkomsten heeft genoten, waardoor zijn recht op bijstand is komen te vervallen. Van de zijde van de veroordeelde is betoogd, dat wanneer thans ook de hiervoor bedoelde betalingsverplichting wordt opgelegd, de veroordeelde in financiële zin in feite dubbel wordt getroffen.
    
    
      Het hof overweegt hieromtrent, gehoord de advocaat-generaal, als volgt.
      Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat de strafrechtelijke maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel enerzijds en de door de gemeente Helmond getroffen bestuurlijke maatregel tot terugvordering van onverschuldigd betaalde bijstand anderzijds moeten worden beschouwd als gescheiden trajecten, reeds omdat deze maatregelen niet hetzelfde doel beogen.
      Met de advocaat-generaal is het hof voorts van oordeel dat bij de vaststelling van de hoogte van het krachtens de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel aan de staat te betalen bedrag in beginsel geen rekening behoeft te worden gehouden met (bijvoorbeeld) de fiscale aspecten daarvan; de fiscale merites van de opgelegde betalingsverplichting kunnen aan de orde worden gesteld in de belastingaangifte.
      In zoverre deelt het hof ook het standpunt van de advocaat-generaal, dat in het kader van de onderhavige procedure, strekkende tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, een door de gemeente in gang gezette terugvorderingsprocedure met betrekking tot onverschuldigd betaalde bijstand in beginsel buiten beschouwing dient te blijven. Naar het oordeel van het hof is het in voorkomende gevallen aan de veroordeelde om aan de hand van de beslissing in de ontnemingszaak jegens de gemeente aannemelijk te maken dat hij minder inkomsten heeft genoten uit c.q. heeft overgehouden aan de exploitatie van de hennepkwekerij, dan die waarop de gemeente haar terugvorderingsmaatregel baseert.
    
    
    
      In dit verband overweegt het hof, op de voet van de uitspraken van de Hoge Raad van 29 oktober 2002 (NJ 2003, 18) en 10 februari 1998 (NJ 1998, 446) dat de gemeente Helmond te dezen niet valt aan te merken als benadeelde derde in de zin van het bepaalde in artikel 36e, zesde lid, van het Wetboek van Strafrecht.
      Evenmin dient de gemeente Helmond aangemerkt te worden als een benadeelde derde, in die zin dat zij rechtstreeks is benadeeld door de gedragingen waaruit de veroordeelde voordeel heeft genoten (vgl. de MvT, blz. 67, bij de ontwerp-profijtontnemingswet). De gemeente is immers niet benadeeld door verzoekers activiteiten in de hennepteelt, maar door de verzwijging van de inkomsten uit die handel. Het ontbreken van die causaliteitsband treedt duidelijk aan het licht indien zou worden aangenomen dat de veroordeelde die inkomsten niet verzwegen had. In dat geval zou geen uitkering zijn toegekend én zou de gemeente niets hebben kunnen of hoeven terugvorderen. Maar dat zou de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk voordeel onverlet hebben gelaten. In feite gaat het hier om twee verschillende "illegale" inkomens die elk op de geëigende wijze zijn afgeroomd.
    
    
    Nu echter in het onderhavige geval uit het onderzoek ter terechtzitting aannemelijk is geworden dat het besluit van de gemeente Helmond d.d. 26 april 2004 om tot terugvordering van de per 1 mei 2003 onverschuldigd betaalde bijstand over te gaan, inmiddels onherroepelijk is geworden - de veroordeelde heeft ter terechtzitting verklaard dat tegen het besluit van 26 april 2004 geen beroep is ingesteld en dat hij inmiddels met de gemeente een betalingsregeling heeft getroffen en feitelijk doende is de onverschuldigd betaalde bijstand in termijnen terug te betalen - vindt het hof in dit geval aanleiding om op de voet van artikel 36e, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht het door de veroordeelde in het kader van deze ontnemingszaak te betalen bedrag te matigen en dit bedrag te stellen op nihil.
    
    
    Het toegepaste wettelijke voorschrift
    
    De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
    
    
    B E S L I S S I N G :
    
    Het hof:
    
    vernietigt de uitspraak waarvan beroep en doet opnieuw recht;
    
    stelt het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op Eur. 6.633,73;
    
    bepaalt de verplichting tot betaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de Staat op nihil.
    
    
    
      Aldus beslist door mr. Van den Elzen als voorzitter en mrs. Tuijn en Valkenburg als raadsheren,
      in tegenwoordigheid van dhr. Koningstein als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 8 december 2004.
    
    
    
    vernietigt de uitspraak waarvan beroep en doet opnieuw recht;
    
    stelt het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op Eur. 6.633,73;
    
    bepaalt de verplichting tot betaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de Staat op nihil.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door Mr. Van den Elzen, als voorzitter
    
    Mrs. Tuijn en Valkenburg, als raadsheren
    
    in tegenwoordigheid van Dhr. Koningstein, als griffier.
    
    
    
    Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 8 december 2004.
    
    
    
    
    
    
    
    
    U I T D R A A I    G E G E V E N S    1e  A A N L E G
    
    
    
    
                                                zaaknr.: 04
                                                tijd   : 10.15
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    verdachte:
    
    
      [naam],
      geboren te [geboorteplaats], op [geboortedatum] 1972,
      wonende te [adres],
    
    
    
    
    
    
    Is bij vonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 12 mei 2004 ter zake van:
    
    
    
      veroordeeld tot:
      bet. aan de Staat van ? 3.000,00