ECLI:NL:RVS:2010:BM7781, Raad van State, 16-06-2010, 200907241/1/V6
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2010-06-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 14 november 2007 heeft de minister [wederpartij] een boete opgelegd van € 88.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

200907241/1/V6.
      Datum uitspraak: 16 juni 2010
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    
      de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister),
      appellant,
    
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Roermond (hierna: de rechtbank) van 10 augustus 2009 in zaak nr. 08/1419 in het geding tussen:
    
    [wederpartij], gevestigd te [plaats], [gemeente],
    
    en
    
    de minister.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 14 november 2007 heeft de minister [wederpartij] een boete opgelegd van € 88.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
    
    Bij besluit van 15 augustus 2008 heeft de minister het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
    
    Bij uitspraak van 10 augustus 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 14 november 2007 herroepen, de boete vastgesteld op € 25.000,00 en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 17 september 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief, verzonden op 12 oktober 2009. Deze brieven zijn aangehecht.
    
    [wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 maart 2010, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M.M. Odijk, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. M.D.N. van Duyl, advocaat te Roermond, zijn verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265), op 1 juli 2009.
    
    Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
    
    Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning beschikt.
    
    Ingevolge artikel 18, eerste lid, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
    
    Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
    
    Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
    
    Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
    
    Ingevolge het derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
    
    Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
    
    Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
    
    Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
    
    2.2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtseed opgemaakte boeterapport van 7 juni 2007, zoals aangevuld bij rapport van 24 juli 2007, (hierna: het boeterapport) houdt in dat in de periode januari tot en met mei 2007 11 vreemdelingen van Poolse nationaliteit ten dienste van [wederpartij] arbeid hebben verricht bestaande uit het oogsten van champignons, terwijl hiervoor geen tewerkstellingsvergunningen waren verleend en deze wel waren vereist.
    
    Volgens bijlagen bij het boeterapport waren voor de vreemdelingen 2 tot en met 9 en 11 (hierna: de vreemdelingen) aan [bedrijf], gevestigd te [plaats], [gemeente], tewerkstellingsvergunningen verleend voor het verrichten van arbeid als medewerker paddestoelenteelt. Blijkens uittreksels uit het handelsregister is [wederpartij] opgericht op 8 december 2006, behoren [wederpartij] en [bedrijf] tot hetzelfde concern en hebben beide als bedrijfsomschrijving onder meer de teelt van champignons.
    
    In een door [wederpartij] overgelegde telefoonnotitie van 23 oktober 2006, met daarop 'CWI' is, samengevat weergegeven, vermeld dat het geen probleem is om tewerkstellingsvergunningen op naam van één bedrijf aan te vragen en de vreemdelingen vervolgens naar andere bedrijven te detacheren, mits de bedrijven onder dezelfde collectieve arbeidsovereenkomst vallen.
    
    
      In een door [wederpartij] overgelegde telefoonnotitie van 5 februari 2007 met daarop 'CWI' is, samengevat weergegeven en voor zover thans van belang, vermeld dat is gevraagd of vreemdelingen, voor wie aan [bedrijf] tewerkstellingsvergunningen zijn verleend, bij [wederpartij], die onder dezelfde holding als [bedrijf] valt, te werk kunnen worden gesteld en dat is geantwoord dat dit geen probleem is, mits [wederpartij] ook binnen de agrarische sector valt en de werkzaamheden hetzelfde zijn. 
      2.3. De rechtbank heeft onbestreden overwogen dat artikel 2, tweede lid, van de Wav niet van toepassing is omdat de vreemdelingen rechtstreeks bij [wederpartij] in dienst zijn getreden, de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat bij [wederpartij] niet iedere verwijtbaarheid ontbreekt en het door [wederpartij] met de Centrale organisatie werk en inkomen (thans: het UWV WERKbedrijf; hierna: de CWI) gevoerde telefoongesprek van 23 oktober 2006 [wederpartij] niet kan disculperen, omdat de destijds door haar gestelde vraag betrekking had op detachering en de vreemdelingen niet door [bedrijf] bij [wederpartij] waren gedetacheerd.
    
    
    2.4. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte aanleiding heeft gezien de boetes ten aanzien van de vreemdelingen te matigen tot € 1.000,00 per overtreding. Daartoe voert hij aan dat de rechtbank ten onrechte in de omstandigheden van het geval, waaronder de ernst van de overtreding en de naar haar oordeel geringe mate van verwijtbaarheid, grond voor matiging heeft gezien. [wederpartij] heeft ten behoeve van door de vreemdelingen te verrichten arbeid geen tewerkstellingsvergunningen aangevraagd, zodat de CWI niet heeft kunnen beoordelen of de tewerkstelling van de vreemdelingen door [wederpartij] in strijd met de doelstellingen van de Wav was. De enkele omstandigheid dat aan [bedrijf] voor de vreemdelingen tewerkstellingsvergunningen waren verstrekt, wil niet zeggen dat voor [wederpartij] toetsing aan de normen op het gebied van arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden achterwege kon blijven. Daarnaast heeft [wederpartij] niet aannemelijk gemaakt dat de CWI haar op 5 februari 2007 ongeclausuleerd en ondubbelzinnig heeft meegedeeld dat geen tewerkstellingsvergunningen waren vereist, aldus de minister.
    
    2.4.1. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraken van 11 juli 2007 in zaak nr. 200607461/1, 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1, 3 juni 2009 in zaak nr. 200803230/1/V6, 17 juni 2009 in zaak nr. 200806748/1/V6, 16 september 2009 in zaak nr. 200900632/1/V6) vloeit het volgende voort.
    
    De minister heeft in redelijkheid de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen kunnen vaststellen, zodat hij deze bij de vaststelling van de hoogte van de boete als uitgangspunt dient te nemen. Gelet op de aard van het te nemen besluit zal de minister bij de besluitvorming in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dienen te nemen. Dit betekent dat de minister zich bij het vaststellen van de hoogte van de boete moet afvragen of de uit de boetenormbedragen voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het toepassen van het boetenormbedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.
    
    Artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van rechten van de mens en fundamentele vrijheden, dat op het opleggen van boete als waarom het hier gaat van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen of de door de minister in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel.
    
    Indien de rechter van oordeel is dat dit niet het geval is en hij op die grond het besluit vernietigt, neemt hij bij het zelf bepalen van de hoogte van de boete de boetenormbedragen eveneens als uitgangspunt.
    
    2.4.2. Tussen partijen staat vast dat [wederpartij] voor de door de vreemdelingen te verrichten arbeid geen tewerkstellingsvergunningen heeft aangevraagd. Zoals volgt uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 16 april 2008 in zaak nr. 200705985/1), heeft de daartoe bevoegde instantie, de CWI, hierdoor niet kunnen beoordelen, of [wederpartij] door het tewerkstellen van de vreemdelingen in strijd met de doelstellingen van de Wav heeft gehandeld. Dat de CWI aan [bedrijf], die, zoals hiervoor onder 2.2. is vermeld, deel uitmaakt van hetzelfde concern als [wederpartij] en waarmee, naar [wederpartij] stelt, nauwe personele banden bestaan en onderling uitwisseling van personeel plaatsvindt, tewerkstellingsvergunningen heeft verleend voor door de vreemdelingen te verrichten soortgelijke werkzaamheden als de werkzaamheden die de vreemdelingen bij [wederpartij] hebben verricht, betekent niet dat [wederpartij] door het tewerkstellen van de vreemdelingen niet in strijd met de doelstellingen van de Wav heeft gehandeld. De CWI heeft niet vooraf vastgesteld dat [wederpartij] hierdoor geen voorschriften op het gebied van arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden heeft overschreden. De rechtbank heeft in de omstandigheid dat voor de vreemdelingen aan [bedrijf] tewerkstellingsvergunningen waren verleend, ten onrechte grond voor matiging gezien.
    
    2.4.3. Voorts leidt het door [wederpartij] met de CWI gevoerde telefoongesprek van 5 februari 2007, anders dan de rechtbank heeft overwogen, niet tot het oordeel dat [wederpartij] zich verminderd verwijtbaar heeft gedragen. De in de telefoonnotitie van 5 februari 2007 vermelde vraag, zoals hiervoor onder 2.2. weergegeven, is niet eenduidig. Daar komt bij dat [medewerkers], beiden werkzaam bij de afdeling personeelszaken van [wederpartij] en [bedrijf], in een bij de rechtbank overgelegde verklaring van 27 mei 2009 hebben vermeld dat zij op 5 februari 2007 de CWI dezelfde vraag als op 23 oktober 2006 hebben gesteld. Tussen partijen staat vast dat, zoals hiervoor onder 2.3. is vermeld, deze vraag betrekking had op detachering. [wederpartij] heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij op 5 februari 2007 aan de CWI een concrete vraag heeft gesteld die met de feitelijke situatie overeenkwam, namelijk dat de vreemdelingen zonder dat vooraf aanvragen om een tewerkstellingsvergunning zouden worden ingediend bij [wederpartij] in dienst zouden treden. Daar komt voorts nog bij dat de rechtbank onbestreden heeft overwogen dat [wederpartij] evenmin aannemelijk heeft gemaakt dat de CWI de in de telefoonnotitie van 5 februari 2007 vermelde informatie heeft verstrekt, zodat onduidelijk is gebleven wat de CWI precies heeft geantwoord. Tegen deze achtergrond kan de enkele omstandigheid dat [wederpartij] bij de CWI informatie heeft ingewonnen over het gebruik van de aan [bedrijf] verleende tewerkstellingsvergunningen, anders dan de rechtbank heeft overwogen, niet tot matiging leiden.
    
    2.4.4. Gelet op het vorenoverwogene heeft de rechtbank ten onrechte in de omstandigheden van het geval, waaronder de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid, aanleiding gezien de boetes ten aanzien van de vreemdelingen te matigen tot € 1.000,00 per overtreding.
    
    Het betoog slaagt.
    
    2.5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Ten aanzien van het beroep van [wederpartij] tegen het besluit van 15 augustus 2008 overweegt de Afdeling dat, voor zover met het vorenoverwogene niet op de bij de rechtbank voorgedragen beroepsgronden is beslist, aan deze gronden niet wordt toegekomen. Over die gronden is door de rechtbank uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een oordeel gegeven, waartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Evenmin is sprake van een nauwe verwevenheid tussen het oordeel over die gronden, dan wel onderdelen van het bij de rechtbank bestreden besluit waarop ze betrekking hebben, en hetgeen in hoger beroep aan de orde is gesteld. Deze beroepsgronden vallen thans dientengevolge buiten het geding.
    
    2.6. Gelet op het vorenoverwogene zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 15 augustus 2008 alsnog ongegrond verklaren.
    
    2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    I. verklaart het hoger beroep gegrond;
    
    II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Roermond van 10 augustus 2009 in zaak nr. 08/1419;
    
    III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
    
    Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, voorzitter, en mr. M.A.A. Mondt-Schouten en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Bijloos w.g. Groeneweg
      voorzitter ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 16 juni 2010
    
    32-485.