ECLI:NL:RBMID:2011:BQ1416, Rechtbank Middelburg, 30-03-2011, 74005 / HA ZA 10-313
Rechtbank Middelburg — Uitspraak 
Datum: 2011-03-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil over plaatsen van advertentietekst door makelaar in reclameblad van eiser.
        Makelaar stelt een afwijkend percentage voor plaatsing overeengekomen te zijn.
        De rechtbank oordeelt op basis van schriftelijke verklaringen dat dit voldoende aannemelijk is.

vonnis 
    
    RECHTBANK MIDDELBURG
    
    
    " \* MERGEFORMAT 
    
    Sector civiel recht 
    
      
    
     
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 74005 / HA ZA 10-313 
    
     
    
    Vonnis van 30 maart 2011 
    
      
    
    in de zaak van 
    
     
    
    
    de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
    CUBIC MEDIA B.V., 
    
    gevestigd te Brielle, 
    
    eiseres in conventie, 
    
    verweerster in reconventie, 
    
    advocaat mr. W. van Dijk te Ede, 
    
      
    
    tegen 
    
      
    
    [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] MEDE H.O.D.N. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] MAKELAARS, TAXATEURS, 
    
    wonende te Terneuzen, 
    
    gedaagde in conventie, 
    
    eiser in reconventie, 
    
    advocaat mr. N.J. Clement te Den Bosch. 
    
      
    
      
    
    Partijen zullen hierna Cubic Media B.V. en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] genoemd worden. 
    
      
    
     
    
     De procedure 
    
     Het verloop van de procedure blijkt uit: 
    
    -  de dagvaarding; 
    
    -  de conclusie van antwoord in conventie en van eis in (deels voorwaardelijke) reconventie; 
    
    -  de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in (deels voorwaardelijke) reconventie; 
    
    -  de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in (deels voorwaardelijke) reconventie; 
    
    -  de conclusie van dupliek in (deels voorwaardelijke) reconventie. 
    
      
    
     Ten slotte is vonnis bepaald. 
    
     
    
     De feiten 
    
     Cubic heeft in 2007 met een collectief NVM makelaars (de makelaars) een uitgeefovereenkomst (de overeenkomst) gesloten ter zake de uitgifte van het magazine “Wooninfo Zeeuws-Vlaanderen” (het woonmagazine). Met de makelaars is overeengekomen dat iedere deelnemende makelaar minimaal 80% van zijn woningbestand zal -laten- opnemen in het woonmagazine. In de overeenkomst is, voor zover hier van belang, opgenomen: 
    
    (…) “artikel 4(…) 
    
    1. Deze overeenkomst gaat in op 1 januari 2008 en wordt aangegaan voor de duur van 24 maanden. Na afloop van deze duur eindigt de overeenkomst van rechtswege (…) 
    
    2. Ieder der partijen kan deze overeenkomst tussentijds met onmiddellijke ingang beëindigen, zonder tot enige schadeloosstelling gehouden te zijn, indien de andere partij één of meer van haar verplichtingen op grond van deze overeenkomst niet nakomt en ondanks schriftelijke sommatie, waarbij een redelijke termijn tot nakoming wordt gesteld, in gebreke blijft met de nakoming van haar verplichtingen.(…) 
    
      
    
    Artikel 6 (…) 
    
    1. Behoudens gevallen van opzet of grove schuld is Cubic*Media jegens Opdrachtgever niet aansprakelijk voor eventuele schade die Opdrachtgever mocht lijden door een aan Cubic*Media toe te rekenen omstandigheid of gebeurtenis in verband met de uitvoering van deze overeenkomst. (…) 
    
    3. Aansprakelijkheid van Cubic*Media voor indirecte of gevolgschade, waaronder schade als gevolg van omzetderving c.q. verlies, gemiste inkomsten en bedrijfsschade (…) is volledig uitgesloten.”(…) 
    
       
    
    2.2.  [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] is vanaf enig moment in 2008 partij geworden in de overeenkomst tussen de makelaars en Cubic. 
    
      
    
    2.3.  Cubic heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] in 2008 ter zake het plaatsen van advertenties een bedrag van € 12.542,60 (facturen van 11 juni, 30 juni, 31 juli, 20 augustus, 29 augustus, 24 september, 14 oktober 11 november, 15 en 16 december 2008) en ter zake te weinig geplaatste advertenties een bedrag van € 3.165,16 (facturen van 29 augustus, 10 en 11 november 2008) in rekening gebracht. 
    
      
    
    2.4.  In een brief van 25 juni 2010 aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] verklaart [A.], voor zover hier van belang: (…) “U heeft mij gevraagd wat [B.] van Cubic Media heeft meegedeeld tijdens de bespreking over plaatsing van woningadvertenties (…) 
    
    [B.] heeft meegedeeld dat omdat u als makelaarskantoor later toetrad als deelnemende adverteerder in het woningmagazine, u voor het eerste deelname jaar niet diende te voldoen aan de gestelde 80% plaatsing van het actuele woningbestand (…) 
    
      
    
    2.5.  In een brief van 7 september 2010 aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] verklaart [C.], voor zover hier van belang: (…)”De voorwaarde waaronder wij gingen deelnemen, waren afwijkend van de voorwaarden van de ‘eerste’ deelnemers. Wij hoefden geen 80% van ons actuele aanbod te plaatsen, maar slechts 50% (…)[B.], die namens Cubic Media deze zaak behartigde, heeft uitdrukkelijk verklaard, dat deze voorwaarde bij deelname door uw kantoor, ook voor uw kantoor zou gelden.”(…) 
    
       
    
     Het geschil 
    
    in conventie 
    
     Cubic Media B.V.vordert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad 
    
    - [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] veroordeelt om aan haar tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 15.707,77, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over het bedrag van € 19.846,97 vanaf 9 juni 2010 tot aan de dag van algehele voldoening; 
    
    - [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] veroordeelt in de kosten van de procedure en bepaalt dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zal zijn als hij niet binnen veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis heeft betaald. 
    
      
    
     Cubic voert daartoe aan dat zij [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft gefactureerd voor door Cubic in het magazine geplaatste advertenties en voor advertenties die Cubic niet heeft kunnen plaatsen, omdat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] zich niet hield aan het minimale plaatsingspercentage van 80%. Ondanks aanmaning en sommatie weigert [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] de facturen te voldoen. Subsidiair vordert Cubic de hoofdsom van € 15.707,76 ten titel van schadevergoeding. Naast de hoofdsom maakt Cubic aanspraak op de wettelijke handelsrente vanaf 9 juni 2010 en buitengerechtelijke incassokosten. 
    
      
    
    3.3.  [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] stelt dat hij een afwijkend plaatsingspercentage van 50 met Cubic is overeengekomen. De facturen die betrekking hebben op te weinig geplaatste advertenties is hij daarom niet verschuldigd. Voor het restant van de vordering beroept [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] zich op verrekening met -een deel van- zijn vordering op Cubic, welke (deels voorwaardelijk) in reconventie is ingesteld. 
    
     
    
    in reconventie 
    
      
    
    3.4.  [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] vordert in reconventie, naar de rechtbank begrijpt: 
    
    -  voor zover het beroep op verrekening slaagt, dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Cubic veroordeelt om aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] een bedrag van € 18.234,03 te betalen, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf 28 april 2010 tot de dag der algehele voldoening; 
    
    -  voor zover het beroep op verrekening niet slaagt, dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Cubic veroordeelt aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] een bedrag te betalen van € 33.941,79, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente tot de dag der algehele voldoening; 
    
    -  dat de rechtbank Cubic veroordeelt in de proceskosten. 
    
      
    
    3.5.  [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] voert daartoe -samengevat- aan dat hij met Cubic een plaatsingspercentage van 50 is overeengekomen. Die afspraak is [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] nagekomen. Hem is daarom ten onrechte een bedrag ad € 3.165,16 voor niet geplaatste advertenties in rekening gebracht. Cubic heeft de overeenkomst ten onrechte opgezegd. Als gevolg daarvan heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] ten behoeve van een aantal woningen advertentiekosten betaald, terwijl ter zake niet alle advertenties zijn geplaatst. Hiermee is een bedrag gemoeid van € 7.403,93, waarvan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] terugbetaling vordert. Als gevolg van het niet nakomen van de overeenkomst door Cubic heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] elders advertenties moeten plaatsen. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] maakt aanspraak op vergoeding van de extra kosten ad € 9.123,10. Bovendien heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] door het weglaten van een advertentie ter zake gratis waardebepaling vier verkoopopdrachten en daarmee courtage misgelopen. De schade bedraagt € 12.800,--. Tenslotte heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] twee opdrachtgevers financieel tegemoet moeten komen om hen als klant te behouden. Voor de schade ad € 1.449,60 is Cubic aansprakelijk. 
    
      
    
    3.6.  Cubic bestrijdt dat met [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] een lager plaatsingspercentage is overeengekomen. De makelaars hebben collectief een overeenkomst met Cubic gesloten. Het overeengekomen plaatsingspercentage is doorslaggevend in verband met de kosten van het woonmagazine. Omdat een groot aantal makelaars zich niet aan de afspraak hield, heeft Cubic haar verplichtingen opgeschort, maar eerst nadat zij verschillende pogingen had gedaan de kwestie met de makelaars op te lossen. Zij heeft de overeenkomst niet opgezegd of ontbonden. Cubic is dan ook niet aansprakelijk voor eventuele schade van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie]. Bovendien stuit een eventuele aansprakelijkheid af op de in de overeenkomst opgenomen exoneratie. 
    
     
    
     De beoordeling 
    
    in conventie en in reconventie 
    
    4.1.  De vorderingen in conventie en in reconventie lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. 
    
      
    
    4.2.  Voorop stelt de rechtbank dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] alleen dat deel van de vordering van Cubic betwist dat betrekking heeft op door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] -in afwijking van het minimum percentage- niet geplaatste advertenties. Het gaat daarbij om een gefactureerd bedrag van € 3.165,16. Het restant van de hoofdsom ad € 12.542,61 is derhalve in beginsel toewijsbaar, zij het dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] zich voor dat deel van de vordering in conventie op verrekening beroept met zijn tegenvordering op Cubic. 
    
      
    
    4.3.  Het geschil in conventie concentreert zich in de eerste plaats dus op de vraag of [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] al of niet heeft voldaan aan het overeengekomen plaatsingspercentage en de gevolgen daarvan. Gesteld noch gebleken is dat partijen, indien minder advertenties zouden worden geplaatst dan het overeengekomen minimum, een vergoeding zijn overeengekomen, zodat de vordering van Cubic zal worden beoordeeld op haar subsidiaire grondslag. Nu het niet plaatsen kennelijk betrekking heeft op reeds verschenen woonmagazines, treedt, voor zover aan het plaatsingspercentage niet wordt voldaan, verzuim in zonder ingebrekestelling. 
    
    Cubic heeft onweersproken gesteld dat zij met de makelaars een minimum plaatsingspercentage is overeengekomen van 80, omdat de uitgifte van het woonmagazine alleen dan lonend zou zijn. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] stelt evenwel dat hij -samen met een aantal andere makelaars- voor het eerste jaar een afwijkend percentage van 50 is overeengekomen, omdat zij op een later tijdstip “zijn ingestapt”. Aan die verplichting heeft hij voldaan, aldus [gedaagde in conventie, eiser in reconventie]. Nu [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] er zich op beroept dat hij -in afwijking van de makelaars- voor het eerste jaar met Cubic een lager percentage is overeengekomen, ligt het op zijn weg bewijs daarvan bij te brengen. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] wijst daarbij op de door Cubic overgelegde overzichten. Hij doelt daarbij kennelijk op productie 3. Volgens dit overzicht gold voor [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] in 2008 een minimum van 80%, zodat dit niet tot bewijs strekt. Dat ligt anders bij de door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] in het geding gebrachte schriftelijke getuigenverklaringen van [A.] en [C.] (producties 2 respectievelijk 3). Hoewel Cubic haar stellingen ten aanzien van het overeengekomen plaatsingspercentage handhaaft en nader toelicht, laat zij genoemde verklaringen, waarin de getuigen respectievelijk verklaren dat de heer [B.] van Cubic heeft meegedeeld dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] niet hoefde te voldoen aan een de 80% norm en dat voor [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] een percentage van 50% gold, onweersproken. De rechtbank ziet geen aanleiding aan het waarheidsgehalte van deze verklaringen te twijfelen. Neemt de rechtbank daarbij in aanmerking dat (ook) met andere later toetredende makelaars een lager percentage werd overeengekomen, dan is voldoende aannemelijk gemaakt dat met [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] een minimum van 50% werd overeengekomen. 
    
    4.4.   Cubic heeft niet bestreden dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] dat percentage wel haalde. Dat brengt met zich dat de vordering van Cubic ter zake niet geplaatste advertenties tot het bedrag van € 3.165,16 zal worden afgewezen. 
    
      
    
    4.5.  Ten aanzien van het restant van de vordering van Cubic beroept [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] zich deels op verrekening met haar vordering op Cubic. Van het meerdere vordert [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] in reconventie veroordeling tot betaling. De rechtbank overweegt daaromtrent het volgende. Cubic heeft onweersproken gesteld dat zij met een collectief van makelaars afspraken heeft gemaakt over een minimum plaatsingspercentage, omdat het uitgeven van een woonmagazine anders financieel niet haalbaar is, en voorts dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] deel uitmaakt van dat collectief. Eveneens onweersproken is gebleven dat een groot aantal makelaars zich niet hield aan dat overeengekomen minimumpercentage, als gevolg waarvan de uitgifte van het woonmagazine in het gedrang kwam. Onder die omstandigheden mocht Cubic in redelijkheid haar verplichtingen jegens alle makelaars, waaronder [gedaagde in conventie, eiser in reconventie], opschorten en de overeenkomst zonodig in het verlengde daarvan, gelet op artikel 4, beëindigen. Dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] individueel wel aan zijn plaatsingverplichting voldeed maakt dat niet anders, omdat de makelaars immers een collectieve verplichting zijn aangegaan. Dat Cubic de overeenkomst zou hebben opgezegd, zoals [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] betoogt, blijkt overigens niet. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat Cubic met het stopzetten van haar uitgeefactiviteiten haar verplichtingen heeft opgeschort. 
    
      
    
    4.6.  Voor de tegenvordering van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] wegens niet nakoming van de verplichting tot plaatsing van advertenties is, nu Cubic haar verplichtingen terecht heeft opgeschort, geen plaats, zodat de vordering reeds op die grond niet toewijsbaar is. Dat betekent dat het beroep op verrekening niet slaagt en de vordering in reconventie zal worden afgewezen. 
    
      
    
    4.7.  [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] vordert daarnaast schadevergoeding wegens fouten in advertentieteksten en het verwijderen/weglaten van een advertentie met betrekking tot gratis waardebepaling. Dat laatste zou [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] vier verkoopopdrachten hebben gekost, waarva n hij de schade begroot op € 12.800,--. Enige concretisering en onderbouwing van die vordering ontbreekt, waarmee [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] niet heeft voldaan aan zijn stelplicht en voor bewijslevering geen ruimte is. Reeds op die grond is de vordering niet toewijsbaar. Bovendien stuit die vordering af op de - [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft die niet bestreden- overeengekomen exoneratie.       
    
      
    
    4.8.  Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep op verrekening niet slaagt en de vordering in reconventie zal worden afgewezen. 
    
      
    
    4.9.   Cubic vordert nog buitengerechtelijke incassokosten, omdat het door haar ingeschakelde incassobureau [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] herhaaldelijk telefonisch en schriftelijk heeft gesommeerd tot betaling. Het enkel sommeren volstaat niet voor toewijzing van die vordering. Uit de overgelegde cryptische tijdregistratie kan de rechtbank geen wijs worden. De gevorderde buitengerechtelijke kosten zal de rechtbank daarom afwijzen, nu niet voldoende aannemelijk is gemaakt dat vóór de aanvang van het geding andere of meer kosten zijn gemaakt dan die welke ter voorbereiding van een geding in het algemeen redelijk en noodzakelijk zijn, welke laatste kosten, nu een geding is gevolgd, moeten worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te sluiten. 
    
      
    
    4.10.  Tegen de gevorderde wettelijke handelsrente heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] geen verweer gevoerd. Die zal de rechtbank -over de toe te wijzen hoofdsom- toewijzen vanaf het opeisbaar worden van de respectievelijke facturen. 
    
      
    
    4.11.  Als de in conventie overwegend en in reconventie geheel in het ongelijk te stellen partij zal [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] de proceskosten van Cubic in conventie en in reconventie moeten vergoeden, in conventie te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente. 
    
    In conventie worden die kosten tot op heden begroot op: 
    
    - vastrecht € 345,-- 
    
    - overige verschotten         € 73,89 
    
    - advocaatkosten (2 punten, tarief II) € 904,-- 
    
    totaal € 1.322,89 
    
      
    
    en in reconventie: 
    
    - advocaatkosten (2 punten, tarief II) € 904,-- 
    
     
    
     De beslissing 
    
    De rechtbank 
    
     
    
    in conventie 
    
      
    
    5.1.  veroordeelt [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] om aan Cubic te betalen een bedrag van € 12.542,61, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de opeisbaarheid van de respectievelijke facturen tot de dag van betaling; 
    
      
    
    5.2.  veroordeelt [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] in de proceskosten, aan de zijde van Cubic tot op heden begroot op € 1.322,89, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 april 2011 tot de dag van betaling; 
    
      
    
    5.3.  verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
    
      
    
    5.4.  wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd; 
    
     
    
    in (deels voorwaardelijke) reconventie 
    
      
    
    5.5.  wijst de vorderingen af; 
    
      
    
    5.6.  veroordeelt [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] in de proceskosten aan de zijde van Cubic tot op heden begroot op € 904,--. 
    
      
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. van Voorthuizen en in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2011.