ECLI:NL:RBHAA:2008:BC8136, Rechtbank Haarlem, 27-02-2008, 135604 / HA ZA 07-683
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2008-02-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bevoegdheidsincident. Toepasselijkheid FENEX-condities brengt mee dat partijen hun geschil moeten voorleggen aan arbiters. Beroep op onbevoegdverklaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. Belang.

vonnis
    
    RECHTBANK HAARLEM
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 135604 / HA ZA 07-683
    
    Vonnis in incident van 27 februari 2008
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      MAIRON LOGISTICS B.V.,
      gevestigd te Badhoevedorp, gemeente Haarlemmermeer,
      eiseres in vrijwaring,
      verweerster in het incident,
      procureur mr. P. Ingwersen,
      advocaat mr. M. van der Bent,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      INTERNATIONAAL EXPEDITIEBEDRIJF EBREX B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde in vrijwaring,
      eiseres in het incident,
      procureur mr. L. Koning,
      advocaat mr. B.S. Janssen.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Mairon en Ebrex genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding in vrijwaring met producties;
      -	de incidentele conclusie houdende beroep op onbevoegdheid met producties;
      -	conclusie van antwoord in het bevoegdheidsincident met producties;
      -	conclusie van repliek in het bevoegdheidsincident met producties;
      -	conclusie van dupliek in het bevoegdheidsincident met producties.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
    
    2.	De feiten 
    
    2.1.	Tussen Mairon en Ebrex is in maart 2006 sprake geweest van een overeenkomst tot opslag en douaneafhandeling van de aan Kvazar Micro International Ltd. (hierna: Kvazar) in eigendom toebehorende harddisks.
    
    
      2.2.	Ebrex heeft in de persoon van [A] op 29 maart 2006 een e-mail aan [B], medewerker van Mairon, gestuurd met onder meer de tekst: 
      “Naar aanleiding van ons prettig gesprek van gisteren hierbij de tarieven die wij zullen hanteren)”.
      Onderaan deze e-mail is de volgende zin opgenomen:
      “(..)Onze werkzaamheden zijn expeditiewerkzaamheden en derhalve zijn hierop van toepassing de algemene voorwaarden der Federatie van Nederlandse Expediteursorganisaties, gedeponeerd ter griffie van de arrondissementsrechtbanken te Amsterdam, Arnhem, Breda en Rotterdam, laatste versie (..).”
    
    
    
      2.3.	[B] heeft op 3 april 2006 per e-mail op de e-mail van 29 maart 2006 gereageerd met de onder meer tekst:
      “(..)Dank voor bericht en tarieven. Wij zullen vermoedelijk vanmiddag of morgenochtend de partij overbrengen naar jullie loods. Is het wellicht mogelijk om de opslagtarieven per pallet te hanteren, aangezien het er naar uitziet dat we op deze manier absoluut niet uit gaan komen met hetgeen wij door belasten naar de klant toe. Wij belasten op dit moment Euro 2,00 per pallet per week, hetgeen voor wat ons betreft gelijk mag staan aan onze kosten.(..)”
    
    
    
      In reactie daarop stuurt [A] aan [B] op 3 april 2006 een e-mail met de volgende tekst:
      	“(..)Dit is geen probleem. Wij zullen EUR 2.00 per pallet per week belasten voor opslag.(..)”
    
    
    2.4.	Een medewerker van Mairon heeft in oktober 2006 meerdere malen aangifte gedaan van diefstal van harddisks uit de loods van Ebrex. Kvazar heeft zowel Mairon en Ebrex aansprakelijk gehouden voor de schade ten gevolge van de beweerdelijk verdwenen dan wel gestolen harddisks welke in de loods van Ebrex waren opgeslagen. Kvazar heeft op 1 december 2006 Mairon en Ebrex naar aanleiding van de beweerde vermissing van goederen gedagvaard en gevorderd dat Mairon en Ebrex hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot onder meer het betalen van een bedrag van USD 507.775,- . Mairon heeft vervolgens Ebrex aansprakelijk gesteld voor de verdwenen harddisks en heeft Ebrex in vrijwaring opgeroepen.
    
    3.	De vordering in de vrijwaringszaak
    
    3.1.	Mairon vordert Ebrex, zo mogelijk gelijktijdig met het te wijzen vonnis in de hoofdzaak, aanhangig onder rolnummer 131625/HAZA07-82, te veroordelen om aan Mairon te betalen datgene waartoe Mairon als gedaagde in de hoofdzaak jegens Kvazar mocht worden veroordeeld, met inbegrip van de veroordeling in de kosten, alsmede Ebrex te veroordelen in de kosten van het geding in vrijwaring. 
    
    4.	De beoordeling in het incident
    
    4.1.	Ebrex heeft zich beroepen op de onbevoegdheid van de rechtbank. Ebrex voert ter onderbouwing daarvan aan dat tussen haar en Mairon de algemene voorwaarden der Federatie van Nederlandse Expediteursorganisaties, gedeponeerd ter griffie van de arrondissementsrechtbanken te Amsterdam, Arnhem, Breda en Rotterdam, laatste versie (hierna: de FENEX-condities) van toepassing zijn, inclusief de arbitrageclausule van artikel 23, waarin wordt bepaald dat alle geschillen met uitsluiting van de gewone rechter zullen worden beslist door drie arbiters. Ebrex stelt dat zij en Mairon dit overeengekomen zijn nu Ebrex in haar offerte van 29 maart 2006 heeft verwezen naar de toepasselijkheid van de FENEX-condities, Mairon daarvan kennis heeft genomen en (stilzwijgend) akkoord is gegaan.
    
    4.2.	Mairon stelt zich op het standpunt dat de FENEX-condities niet van toepassing zijn. Zij voert daartoe een drietal verweren aan. De rechtbank zal de door partijen aangehouden groepering van de verweren volgen.
    
    A De toepasselijkheid van artikel 216 Rv
    
    4.3.	Mairon heeft ten eerste aangevoerd dat op grond van artikel 216 Rv de procedure in vrijwaring voor dezelfde rechter dient te worden behandeld als de hoofdzaak en dat  derhalve de rechtbank Haarlem bevoegd is van de vrijwaringsvordering kennis te nemen. Als reactie op de stellingen van Mairon stelt Ebrex dat Mairon zich ten onrechte beroept op artikel 216 Rv. Naar het oordeel van de rechtbank voert Ebrex daartoe terecht aan dat op grond van artikel 1022 Rv een rechter bij wie een geschil aanhangig is gemaakt waarover een overeenkomst tot arbitrage is gesloten, zich onbevoegd dient te verklaren. Zulks is in overeenstemming met het privaatrechtelijke beginsel van de contractsvrijheid van partijen. Derhalve oordeelt de rechtbank dat artikel 216 Rv een arbitrageclausule onverlet laat.
    
    B De toepasselijkheid van de FENEX-condities
    
    4.4.	Ebrex stelt ter onderbouwing van haar beroep op de toepasselijkheid van de FENEX-condities dat, nadat er een door Mairon geïnitieerde telefonische bespreking heeft plaatsgevonden tussen Mairon en Ebrex, Ebrex een offerte heeft gestuurd aan Mairon. Deze offerte verwijst uitdrukkelijk naar de toepasselijkheid van de FENEX-condities. De offerte betreft een aanbod en Mairon is met de verwijzing naar de FENEX-condities (stilzwijgend) akkoord gegaan nu zij daarvan kennis van genomen heeft, geen enkel bezwaar heeft gemaakt en vervolgens uitvoering heeft gegeven aan de overeenkomst. Voorts voert Ebrex aan dat het voor Mairon duidelijk moet zijn geweest dat Ebrex haar werkzaamheden zou gaan verrichten onder de betreffende algemene voorwaarden. Zowel Ebrex als Mairon zijn immers internationaal opererende handelsondernemingen voor wie het gebruikelijk is algemene voorwaarden te bedingen. Voorts is het zo dat Mairon de FENEX-condities kent nu zij zelf ook daarnaar verwijst (zoals blijkt uit de als productie 3 bij de incidentele conclusie houdende beroep op onbevoegdheid). 
    
    4.5.	Mairon stelt zich op het standpunt dat zij en Ebrex niet de toepasselijkheid van de FENEX-condities zijn overeengekomen. Immers de e-mail van 29 maart 2006 is geen offerte, maar bevestigt slechts een overeenkomst tot opslag die mondeling tot stand is gekomen. Ebrex verwijst niet eerder dan in haar bevestiging van de te hanteren tarieven, en derhalve nadat de overeenkomst tot stand gekomen was, naar de FENEX-condities door middel van een standaardverwijzing in haar e-mailberichten. Dit blijkt uit de e-mail van [A] van Ebrex maar ook uit de e-mail van [B], aldus nog steeds Mairon. Er wordt daarin gesproken over het overbrengen van een partij waarover dus al overeenstemming bestond. Daarnaast stelt Mairon zich op het standpunt dat Ebrex niet als expediteur optrad zodat er voor Mairon geen enkele aanleiding was om aan te nemen dat de overeenkomst tot stand was gekomen onder toepasselijkheid van deze expediteurs- voorwaarden. Er is daardoor geen sprake van een opgewekt vertrouwen en er was geen reden voor Mairon om bezwaar te maken.
    
    4.6.	De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. Ingevolge artikel 1021 Rv wordt arbitrage bewezen door een geschrift dat in arbitrage voorziet of dat verwijst naar algemene voorwaarden die in arbitrage voorzien en dat door de wederpartij uitdrukkelijk of stilzwijgend is aanvaard. Bij de beantwoording van de vraag of de algemene voorwaarden van toepassing zijn, dienen de maatstaven te worden aangelegd die in het algemeen gelden bij de totstandkoming van overeenkomsten. De toepasselijkheid van algemene voorwaarden kan aldus worden aangenomen indien zij door de gebruiker is voorgesteld en door de wederpartij is aanvaard, waaronder begrepen het geval dat de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt met de toepasselijkheid in te stemmen. Deze aanvaarding of schijn van aanvaarding kan ook uit een stilzwijgen van de wederpartij worden afgeleid. Hierbij is het niet noodzakelijk dat de wederpartij de inhoud van de algemene voorwaarden kent. Voldoende is dat voor of bij het sluiten van de overeenkomst naar de algemene voorwaarden wordt verwezen. De rechtbank is van oordeel dat tussen partijen de FENEX-condities van toepassing zijn en acht de volgende omstandigheden daartoe redengevend.
    
    4.7.	 De rechtbank verwerpt de stelling van Mairon dat de e-mail van 29 maart 2006 een orderbevestiging behelst. Uit de verdere correspondentie tussen Mairon en Ebrex valt immers af te leiden dat Mairon nog een aanpassing van de tarieven voorstelt, die Ebrex bij e-mail van 3 april 2006 akkoord heeft bevonden. Aldus bestond er op 29 maart 2006 nog geen volledige overeenstemming en moet de e-mail van die dag worden beschouwd als een offerte. Nu op deze offerte uitdrukkelijk is vermeld door Ebrex dat haar werkzaamheden expediteurs-werkzaamheden zijn waarop de FENEX-condities van toepassing zijn, volgt daaruit dat Ebrex als expediteur aangemerkt wenste te worden en dat Mairon bij het sluiten van de overeenkomst erop bedacht moest zijn dat Ebrex als expediteur de overeenkomst wenste aan te gaan en daartoe de FENEX-condities van toepassing wenste te verklaren. 
    
    4.8.	Ebrex stelt hieromtrent terecht dat Mairon een professionele internationaal opererende handelsonderneming is, die ervan op de hoogte moet zijn dat voetteksten verwijzingen naar algemene voorwaarden kunnen bevatten. Het had voorts derhalve op de weg van Mairon gelegen om te protesteren tegen de vermelding van toepasselijkheid van de voorwaarden in de e-mail van 29 maart 2006 van Ebrex, indien zij daarmee niet akkoord wenste te gaan, dan wel om opheldering te vragen alvorens uitvoering te geven aan de overeenkomst. Door vervolgens zonder meer na ontvangst van de offerte de partij goederen bij Ebrex in opslag te geven heeft Mairon het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt bij Ebrex dat zij instemde met de toepasselijkheid van de Fenex-condities. Zij heeft aldus door haar handelswijze de toepasselijkheid van de FENEX-condities (stilzwijgend) aanvaard. Hieraan doet niet af dat, zoals Mairon nog heeft aangevoerd, dat Ebrex niet eerder jegens Mairon als expediteur is opgetreden en Mairon geen exemplaar van de FENEX-condities heeft ontvangen. Ook de vraag of de FENEX-condities als een bestendig gebruikelijk beding zijn aan te merken doet gezien het vorenoverwogene niet ter zake. 
    
    4.9.	 Mairon heeft nog aangevoerd dat de FENEX-condities geen deel uitmaken tussen de partijen gesloten overeenkomst omdat Ebrex geen zuivere expediteurs-werkzaamheden heeft verricht.  Zoals hiervoor reeds is overwogen zijn tevens door de handelswijze van Mairon de FENEX-condities onderdeel geworden van de overeenkomst. Hieraan doet niet af dat het bij de door Ebrex verrichte werkzaamheden voor een belangrijk deel niet zou gaan om typische expediteurswerkzaamheden nu de werkingssfeer van de FENEX-condities, gezien artikel 1, daartoe niet is beperkt en ook van toepassing is op (neven) expediteurswerkzaamheden als opslag en douaneafhandeling .  
    
    4.10.	Mairon heeft voorts nog aangevoerd dat het voor haar niet duidelijk is geweest welke voorwaarden van toepassing zijn omdat de FENEX over meerdere algemene voorwaarden beschikt en de verwijzing onvoldoende bepaald is. Dat echter Ebrex de FENEX-condities met betrekking tot expeditiewerkzaamheden van toepassing wilde verklaren en niet andere algemene voorwaarden blijkt zoals onder 4.7 reeds overwogen genoegzaam uit de tekst onder aan de e-mail van 29 maart 2006 zoals onder 2.2 vermeld. Ebrex verwijst hier ook niet naar verschillende sets van voorwaarden. Ook hiervoor geldt dat het op de weg van Mairon had gelegen om indien er bij haar onduidelijkheid op dit punt bestond opheldering te vragen aan Ebrex alvorens uitvoering te geven aan de overeenkomst.
    
    C Belang en redelijkheid en billijkheid
    
    4.11.	Tenslotte stelt Mairon zich op het standpunt dat Ebrex geen enkel belang heeft bij haar beroep op onbevoegdverklaring en dat dit beroep naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
    
    4.12.	Het buiten beschouwing laten van een beroep op een overeengekomen arbitragebeding kan slechts bij hoge uitzondering doorgang vinden. Mairon heeft naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gesteld om aan te nemen dat er zich in casu dermate bijzondere omstandigheden voordoen die een overeengekomen arbitragebeding buiten beschouwing zouden moeten laten. De enkele grond dat arbitrage kostbaar is, is in ieder geval niet voldoende. Mairon heeft ter onderbouwing van haar financiële nood wel een brief van haar accountant overgelegd (productie 3 bij de conclusie van dupliek), maar naar het oordeel van de rechtbank gaat het daarin om een voorlopig oordeel en valt niet met zekerheid te concluderen dat Mairon door het moeten voeren van een arbitrageprocedure in het geheel de rechtsgang zal worden onthouden indien haar door dit vonnis de gang naar de gewone rechter zal worden ontzegd.  Overige feiten of omstandigheden zijn gesteld noch gebleken zodat aan bewijslevering op dit punt niet kan worden toegekomen.
    
    4.13.	Het verweer van Mairon dat Ebrex geen belang heeft bij de arbitrage kan ook geen stand houden nu reeds hiervoor is overwogen dat de arbitrage overeengekomen is en Ebrex voldoende heeft gesteld om haar belang bij arbitrage aan te tonen. Zo stelt Ebrex dat haar belang gelegen is in het feit dat het geschil wordt voorgelegd aan op een specifiek terrein deskundige arbiters in een relatief korte procedure en in het feit dat Ebrex op haar beurt voornemens is eenzelfde arbitrageprocedure haar vorderingen op Mairon aanhangig te maken.
    	
    4.14.	De rechtbank is aldus van oordeel dat het beroep op onbevoegdheid slaagt. De overige (inhoudelijke) verweren van Mairon behoeven in deze procedure geen bespreking en staan ter beoordeling in de arbitrageprocedure. 
    
    4.15.	Het voorwaardelijk verzoek van Ebrex tot het openstellen van tussentijds appel behoeft geen bespreking omdat niet aan de voorwaarde is voldaan.
    
    4.16.	Mairon zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld die aan de zijde van Ebrex worden begroot op EUR 452,00. 
    
    4.17.	Mairon zal tevens als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van  vrijwaring worden veroordeeld die aan de zijde van Ebrex worden begroot op EUR 4.732,00 aan vast recht.
    
    5.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    In vrijwaring en in het incident
    
    5.1.	verklaart zich onbevoegd van de vordering in vrijwaring kennis te nemen,
    
    5.2.	veroordeelt Mairon in de kosten van het incident, aan de zijde van Ebrex tot op heden begroot op EUR 452,00.
    
    5.3.	veroordeelt Mairon in de kosten van vrijwaring, aan de zijde van Ebrex tot op heden begroot op EUR 4.732,00. 
    
    
    Dit vonnis is gewezen door M.P.J. Ruijpers en in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2008.?