ECLI:NL:GHSHE:2007:BA6831, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-05-2007, C0600307
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-05-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geïntimeerde heeft [..], zo begrijpt het hof, gesteld dat er geen verband is tussen de onrechtmatige daad en de schade, omdat appellante alimentatie van hem had kunnen vorderen, waarmee - naar het hof begrijpt - de schade zou zijn weggevallen. Naar het oordeel van het hof raakt geïntimeerde hiermee aan de kern van de grief van appellante De vraag ligt voor of appellante ter delging van de kosten van de verzorging en opvoeding van [persoon 1] de verkrijging van (kinder)alimentatie moeten verzoeken op de wijze als in Boek 1 BW is bepaald, of dat zij, zoals zij thans hebben gedaan, deze opvoedings- en verzorgingskosten bij wege van schadevergoeding van [geïntimeerde] kunnen vorderen. Van belang voor de beantwoording van deze vraag acht het hof de bijzondere situatie van partijen, waarbij de alimentatieplichtige tengevolge van de verwekking tevens de pleger is van de onrechtmatige daad tengevolge waarvan het kind is verwekt. Het gaat hier om een (destijds) 13-jarig meisje dat geslachtsgemeenschap heeft gehad met een toen 35-jarige man, waaruit een kind werd geboren, toen het meisje 14 jaar oud was. De kwestie die geïntimeerde steeds blijft opwerpen, dat appellante sub 1 toentertijd instemde met die geslachtsgemeenschap, acht het hof gezien de destijds jeugdige leeftijd van appellante sub 1 en het grote leeftijdsverschil tussen partijen, volstrekt irrelevant en ongepast.

typ. NJ
      rolnr. C0600307/MA
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      eerste kamer, van 8 mei 2007,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      1. [APPELLANTE SUB 1],
      voorheen genaamd [naam 1],
      wonende [plaats],
      2. [APPELLANTE SUB 2],
      wonende te [plaats], 
      appellanten bij exploot van dagvaarding van 
      20 februari 2006,
      procureur: mr. B.A. van Mens,
    
    
    tegen:
    
    
      [GEÏNTIMEERDE],
      wonende te [plaats], [gemeente],
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. F.L.L. Vermeeren,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 23 november 2005 tussen appellanten- hierna aangeduid als [appellanten] en ieder voor zich als [appellante sub 1] resp. [appellante sub 2] - als eiseressen en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 99489/HA ZA 05-209) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellanten] een grief  aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van de vorderingen als omschreven in het dictum van de memorie van grieven.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde], onder overlegging van producties, de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben vervolgens, onder overlegging van pleitnota's, hun zaak doen bepleiten, [appellanten] door mr. P.H.M. Hartmans en [geïntimeerde] door zijn procureur.
    
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de grief verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      4.1.1. [appellante sub 1] is geboren op [datum 1]. [appellante sub 2] is haar moeder. [geïntimeerde] is geboren op [datum 2].
      In de periode van 1 juli 1999 tot en met 21 april 2000 heeft [geïntimeerde] met [appellante sub 1] een of meerdere malen geslachtsgemeenschap gehad. [appellante sub 1] is ten gevolge hiervan zwanger geworden en is op [datum 3] bevallen van een zoontje, [persoon 1].
      4.1.2. [geïntimeerde] is door de meervoudige strafkamer van dit hof bij arrest van 27 december 2001 veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijftien maanden, waarvan vijf voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, ter zake van overtreding van het bepaalde in art. 245 WvSr (oud). Voorts is hij veroordeeld tot betaling aan [appellante sub 1], wettelijk vertegenwoordigd door [appellante sub 2], van het bedrag van f. 10.000,-- ter zake immateriële schadevergoeding. Het principale en het incidentele beroep tegen dit arrest zijn door de Hoge Raad bij arrest van 9 september 2003 verworpen.
      4.1.3. [geïntimeerde] heeft erkend de verwekker van [persoon 1] te zijn.
      4.1.4. De verzorging en opvoeding van [persoon 1] worden sinds zijn geboorte door [appellante sub 2] ter hand genomen. Ten pleidooie voor dit hof heeft [appellante sub 2] verklaard dat zij ook de voogdij over [persoon 1] heeft. 
      4.1.5. Van [geïntimeerde] is ten behoeve van de delging van de kosten van het levensonderhoud van [persoon 1] geen alimentatie gevorderd; evenmin heeft hij alimentatie betaald.
      4.1.6. [appellanten] heeft [geïntimeerde] in rechte betrokken en gevorderd dat hij zal worden veroordeeld tot vergoeding aan [appellante sub 1] van de materiële en immateriële schade die zij heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de door [geïntimeerde] gepleegde onrechtmatige daad, nader op te maken bij staat, alsmede tot vergoeding aan [appellante sub 2] van de materiële schade die zij heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de door [geïntimeerde] gepleegde onrechtmatige daad, tot 1 januari 2005 begroot op een bedrag van € 12.832,90 en voor het overige nader op te maken bij staat, een en ander vermeerderd met rente en kosten.
      4.1.7. De rechtbank heeft geoordeeld dat met het overtreden door [geïntimeerde] van art. 245 WvSr (oud) vaststaat dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld. De kwestie of [geïntimeerde] hierbij  met instemming van [appellante sub 1] zou hebben gehandeld (zoals [geïntimeerde] had gesteld) is voor de beoordeling van deze vraag niet relevant, aldus de rechtbank.
      De vorderingen van [appellanten] heeft de rechtbank vervolgens afgewezen. Wat betreft de gevorderde immateriële schadevergoeding overwoog de rechtbank dat, na de toewijzing daarvan door de strafkamer van dit hof in zijn arrest van         27 december 2001 - waartegen het door [appellanten] ingestelde incidentele cassatieberoep is verworpen -, deze schadevergoeding niet ten tweede male kan worden toegewezen. Ten aanzien van de gevorderde materiële schadevergoeding door [appellanten] overwoog de rechtbank onder meer als volgt in r.o. 3.4.:
      "Boek 1 bevat overwegend dwingendrechtelijke bepalingen. In elk geval dwingendrechtelijk is het merendeel van de bepalingen omtrent levensonderhoud en de wijze van berekening daarvan. Daarbij komt dat de wetgever onderhoudsplichtig heeft gemaakt elke verwekker, dus ongeacht de wijze waarop de verwekkingdaad zijdens de verwekker tot stand is gekomen. Aldus brengt boek 1 BW onvermijdelijk met zich dat de verwekker slechts tot het betalen van levensonderhoud kan worden aangesproken en niet tot het betalen van schade (vergelijk ook HR 2 mei 2003, NJ 2003, 467)".
      De rechtbank voegde hier aan toe in r.o. 3.5. dat nu [appellanten] de vordering expliciet op art. 6:162 BW heeft gegrond en niet per vergissing een verkeerd procesinleidend stuk heeft gekozen, de rechtbank de wisselbepaling van art. 69 Rv niet zal toepassen.
      4.1.8. Tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 3.4. is de grief gericht.
    
    
    
      4.2.1. Zoals de rechtbank terecht, en op goede gronden die het hof onderschrijft, heeft overwogen, heeft [geïntimeerde] jegens [appellante sub 1] onrechtmatig gehandeld door te handelen als hij heeft gedaan.
      4.2.2. [geïntimeerde] is derhalve jegens [appellante sub 1] gehouden de schade te vergoeden, die zij door deze onrechtmatige daad van [geïntimeerde] heeft geleden en die gezien de aard van zijn aansprakelijkheid en de schade aan hem kan worden toegerekend. In dit hoger beroep gaat het, nu tegen het afwijzende oordeel van de rechtbank over de gevorderde immateriële schadevergoeding door [appellanten] geen grief is gericht, niet meer om de immateriële schade die [appellante sub 1] heeft geleden. Aan de orde is slechts de vraag of [appellanten] recht heeft op vergoeding door [geïntimeerde] van de geleden en nog te lijden materiële schade, bestaande uit de reeds betaalde en nog te betalen opvoedingskosten van [persoon 1]. 
      4.2.3. Voor zover [geïntimeerde] stelt dat hij niet aansprakelijk is voor enige vorm van schadevergoeding als gevolg van de geboorte van [persoon 1], omdat [appellante sub 1] deze geboorte had kunnen voorkomen door abortus te plegen (memorie van antwoord nr. 17), wordt deze stelling verworpen, nu het van een vrouw (meisje) niet gevergd kan worden dat zij ter voorkoming van de door haar gestelde schade gebruik zou maken van de mogelijkheid de door haar niet gewenste zwangerschap te doen afbreken (vgl. HR 21 februari 1997, NJ 1999, 145 r.o. 3.5.). 
    
    
    
      4.3.1. Gevorderd worden thans de kosten van de opvoeding van [persoon 1]. 
      Uitgangspunt bij de beoordeling van deze vordering is dat de zwangerschap van [appellante sub 1] en de geboorte van [persoon 1] zijn veroorzaakt door de onrechtmatige daad van [geïntimeerde]. Het hof ziet hierin een duidelijke parallel met de zaken zoals berecht door de Hoge Raad op 21 februari 1997 (NJ 1999, 145) en op 18 maart 2005 (NJ 2006, 606), en het hof ziet voor de beoordeling van de schadevordering van [appellanten] geen relevant verschil tussen de situatie dat de geboorte van een kind is veroorzaakt door het tekortschieten of een onrechtmatige daad van een derde (zoals in die arresten het geval was) of is veroorzaakt door een onrechtmatige daad van de verwekker.
      4.3.2. Sinds genoemde arresten van de Hoge Raad is het vaste jurisprudentie dat de kosten van verzorging en opvoeding van een kind kunnen worden beschouwd als vermogensschade, waarmee uiteraard op geen enkele wijze wordt aangegeven dat daarmee is bedoeld het leven van [persoon 1] als een schadepost te beschouwen, zoals [geïntimeerde] lijkt te veron-derstellen in de memorie van antwoord onder nr. 17.   
      4.3.3. Het verweer van [geïntimeerde] in de memorie van antwoord onder nr. 20 dat opvoedings-en onderhoudskosten van [persoon 1] niet onder de "schutz-norm" van het krachtens art. 6:162 of art. 6:98 BW te beschermen rechtsbelang zijn op te vatten, wordt door het hof verworpen. De door [geïntimeerde] jegens [appellante sub 1] geschonden norm is juist gericht op het recht op bescherming van haar persoonlijke integriteit, en de schending door [geïntimeerde] van deze integriteit van [appellante sub 1] vormt in het onderhavige geval een conditio sine qua non verband met de geboorte van [persoon 1], waaruit de door [appellanten] gevorderde schade is ontstaan. 
      4.3.4. Voor zover [geïntimeerde] met deze stelling heeft bedoeld te betogen dat er geen causaal verband is tussen de gepleegde onrechtmatige daad en de gevorderde schade, bestaande uit de gevorderde opvoedingskosten van [persoon 1], wordt deze stel-ling eveneens verworpen, nu het causaal verband evident is. De schade kan, zoals het hof reeds overwoog, aan [geïntimeerde] worden toegerekend, waarbij het hof voor de bijzondere omstandigheden van dit concrete geval, die een volledige toerekening rechtvaardigen, tevens verwijst naar hetgeen hierna in r.o. 4.4.3. wordt overwogen.
    
    
    
      4.4.1. [geïntimeerde] heeft voorts, zo begrijpt het hof, gesteld dat er geen verband is tussen de onrechtmatige daad en de schade, omdat [appellanten] alimentatie van hem had kunnen vorderen, waarmee - naar het hof begrijpt - de schade zou zijn weggevallen.
      4.4.2. Naar het oordeel van het hof raakt [geïntimeerde] hiermee aan de kern van de grief van [appellanten] De vraag ligt voor of [appellanten] ter delging van de kosten van de ver-zorging en opvoeding van [persoon 1] de verkrijging van (kinder)alimentatie moeten verzoeken op de wijze als in Boek 1 BW is bepaald, of dat zij, zoals zij thans hebben gedaan, deze opvoedings- en verzorgingskosten bij wege van schadevergoeding van [geïntimeerde] kunnen vorderen.
      4.4.3. Van belang voor de beantwoording van deze vraag acht het hof de bijzondere situatie van partijen, waarbij de alimentatieplichtige tengevolge van de verwekking tevens de pleger is van de onrechtmatige daad tengevolge waarvan het kind is verwekt. 
      Het gaat hier om een (destijds) 13-jarig meisje dat geslachtsgemeenschap heeft gehad met een toen 35-jarige man, waaruit een kind werd geboren, toen het meisje 14 jaar oud was. De kwestie die [geïntimeerde] steeds blijft opwerpen, dat [appellante sub 1] toentertijd instemde met die geslachtsgemeenschap, acht het hof gezien de destijds jeugdige leeftijd van [appellante sub 1] en het grote leeftijdsverschil tussen partijen, volstrekt irrelevant en ongepast. 
      Vast staat, nu dit niet gemotiveerd door [geïntimeerde] is bestreden, dat [appellante sub 1] door de onrechtmatige daad van [geïntimeerde] veel psychische problemen heeft ondervonden en nog ondervindt, onder meer door het feit dat zij op zo jeug-dige leeftijd moeder werd, hetgeen zij nimmer had gewenst. [persoon 1] wordt, door de bijzondere omstandigheden waarin [appellante sub 1] verkeerde en nog verkeert, dan ook niet door haar, maar door [appellante sub 2] verzorgd en opgevoed.
      Vast staat eveneens uit hetgeen door partijen is gesteld en het hof voorts - onder meer ten pleidooie - is geble-ken, dat er geen enkel contact is of is geweest tussen [geïntimeerde] en [persoon 1], en dit contact door geen der partijen wordt gewenst.
      4.4.4. De (waarden en) normen waarop de relevante bepalingen van Boek 1 BW zijn gestoeld, en die gelden in alle gevallen waarin de ouders van een kind als vader en moeder tegenover elkaar staan (hoe kortstondig hun relatie dan ook mag zijn geweest), zijn naar het oordeel van het hof hier in beginsel niet aan de orde. 
    
    
    
      4.5.1. Het hof is van oordeel dat [appellanten] de juridische weg kunnen inslaan, welke zij thans hebben genomen. Het hof overweegt daartoe het volgende.
      4.5.2. Naast het emotionele karakter dat aan het verzoek om verkrijging van (kinder)alimentatie is verbonden en dat met zich kan brengen dat van een moeder in een geval als het onderhavige niet gevergd kan worden dat zij van de verwekker van haar kind kinderalimentatie vraagt, heeft het volgende te gelden. 
      Het gaat naar het oordeel van het hof niet aan, dat de bij de vergoeding van de schade door de pleger van een onrechtmatige daad die tot gevolg heeft dat een kind wordt geboren, de omstandigheid dat de pleger tevens de verwekker is van het kind gevolgen zou kunnen hebben voor de hoogte van het bedrag dat de moeder zou ontvangen. Immers, bij kinderalimentatie wordt aangesloten bij criteria met betrekking tot de behoefte en de behoeftigheid van de moeder en de draagkracht van de vader, die kunnen resulteren in een lagere vergoeding dan wanneer de geleden en nog te lijden schade wordt begroot, welke begroting in beginsel concreet dient te geschieden. Voorts heeft te gelden dat van de hoogte van de te betalen kinderalimentatie, welke betalingsverplichting in beginsel loopt tot het kind 18 resp. 21 jaar oud is (vgl. art. 1:395a BW), door de beta-lingsplichtige te allen tijde wijziging kan worden verzocht. Dit zou ertoe kunnen leiden, dat de kosten die [appellanten] ten behoeve van de verzorging en opvoeding van [persoon 1] maken (de schade) mogelijk niet of niet geheel vergoed zou worden.
      4.5.3. Het hiervoor overwogene neemt niet weg, dat, nu [geïntimeerde] de verwekker van [persoon 1] is, van hem wel alimentatie gevorderd had kunnen worden, maar dat het [appellanten] vrij staat om, onder afzien daarvan of (in voorkomend geval) in aanvulling daarop, van [geïntimeerde] schadevergoeding te vorderen ten behoeve van delging van de kosten van verzorging en opvoeding van [persoon 1]. Uitgangspunt van het schadevergoedingsrecht is immers dat de geleden schade volledig moet worden vergoed. Nu [appellanten] in dit geval van samenloop van wettelijke regelingen een duidelijke keuze kon maken en ook heeft gemaakt, is het dus ook slechts op basis van haar kwalificatie van de rechtsverhouding, zijnde onrechtmatige daad, dat de vordering door het hof is onderzocht. 
    
    
    
      4.6.1. [geïntimeerde] beroept zich voor zijn andersluidende stand-punt onder meer op het arrest van de Hoge Raad van 2 mei 2003, NJ 2003, 467. In dit arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat in zaken van levensonderhoud, verschuldigd krachtens Boek 1 BW, het volgen van de verzoekschriftprocedure als dwingend voorgeschreven moet worden beschouwd. In die zaak hadden partijen, ex-echtgenoten, in het kader van hun echtscheiding een alimentatieovereenkomst gesloten met betrekking tot het levensonderhoud van hun kinderen, en vorderde de vrouw bij de kantonrechter nakoming van die overeenkomst. Partijen hadden in die zaak in de overeenkomst heel expliciet hun onderlinge afspraken met betrekking tot het levensonderhoud van de kinderen na de echtscheiding vastgelegd. Toen de vrouw via de rechter nakoming van die overeenkomst wenste te verkrijgen, voerde zij derhalve een procedure in een zaak van personen- en familierecht, en had zij dit met een verzoekschrift moeten inleiden.
      4.6.2. Dit arrest is naar het oordeel van het hof niet op de onderhavige kwestie van toepassing. De door [appellanten] ingestelde vordering is van andere aard dan die waarover de Hoge Raad oordeelde. De grondslag van de vordering van [appellanten] is niet gestoeld op enig in Boek 1 BW opgenomen wetsartikel. De vordering van [appellanten] is daarentegen gebaseerd op art. 6:162 jo art. 6:98 BW, en zij ziet niet op het verkrijgen van alimentatie maar van schadevergoeding, gebaseerd op een gepleegde onrechtmatige daad.
    
    
    
      4.7.1. Door [appellanten] wordt als eerste gevorderd een veroordeling van [geïntimeerde] om aan [appellanten] te betalen de schade die [appellante sub 1] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de onrechtmatige daad van [geïntimeerde].
      4.7.2. Vastgesteld is door het hof dat hieronder niet valt de immateriële schade die [appellante sub 1] heeft geleden, nu [geïntimeerde] tot betaling hiervan reeds bij arrest van dit hof van 27 november 2001 is veroordeeld. 
      Door [appellante sub 1] is gesteld noch bewezen dat zij materiële schade heeft geleden. De kosten van de verzorging en opvoeding van [persoon 1] worden immers, zo staat onbetwist vast, tot op heden geheel door [appellante sub 2] gedragen. Andere geleden materiële schade is gesteld noch bewezen. 4.7.3. Voor wat betreft de toekomstige materiële schade van [appellante sub 1] heeft het volgende te gelden. Deze scha-de zal naar de eigen stellingen van [appellanten] in de toekomst eerst door [appellante sub 1] worden geleden wanneer zij de verzorging en opvoeding van [persoon 1] (geheel of gedeeltelijk) van [appellante sub 2] zal overnemen. Of, en zo ja wanneer dit zal geschieden is thans nog volkomen onge-wis. De mogelijkheid dat deze schade bij [appellante sub 1] zal ontstaan is naar het oordeel van het hof thans nog te onzeker om de schade te kunnen begroten, nu of in een latere schadestaatprocedure. De vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure ter zake de toekomstige materiële schade van [appellante sub 1] zal te zijner tijd derhalve worden afgewezen, nu het (toekomstige) ontstaan van deze schade in deze procedure niet aannemelijk is geworden.
      4.7.4. Onder de vordering van [appellanten] valt ook dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot betaling van schadever-goeding aan [appellante sub 2]. Met betrekking tot de door [appellante sub 2] geleden materiële schade heeft [appellanten] deze tot 1 januari 2005 begroot op € 12.832,90. De hoogte van dit bedrag is op zichzelf niet gemotiveerd door [geïntimeerde] betwist, anders dan met de betwistingen, die reeds in het vorenoverwogene door het hof verworpen zijn, zodat deze hoogte van de geleden materiële schade tot 1 januari 2005 vaststaat. 
      4.7.5. [appellanten] vordert voorts [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de (materiële) schade die [appellante sub 2] vanaf 1 januari 2005 tot op heden heeft geleden, en die zij in de toekomst nog zal lijden. Zij vordert hieromtrent verwijzing naar de schadestaatprocedure. Het hof is van oordeel dat deze schade in de onderhavige hoofdprocedure in abstracto kan worden begroot, nu [appellanten] heeft aangegeven zich voor de hoogte van de kosten van het levensonderhoud van [persoon 1] te willen baseren op de Nibud-normen, hetgeen het hof in beginsel redelijk voorkomt.
      4.7.6. Voordat het hof echter aan [appellanten] zal verzoeken hieromtrent nadere gegevens aan te leveren (waarop [geïntimeerde] dan, mede in het licht van het vorenoverwogene kan reageren), zal [appellanten] allereerst aan het hof nadere duidelijkheid dienen te verschaffen omtrent de concrete grondslag van de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] jegens [appellante sub 2] voor de materiële schade die [appellante sub 2] heeft geleden, en zal aan [geïntimeerde] gelegenheid worden gegeven hierop te reageren, nu het debat van partijen zich nog nauwelijks in die richting heeft begeven.
      4.7.7. Het hof zal derhalve de zaak naar de rol verwijzen voor akte aan de zijde van [appellanten] als in de vorige rechtsoverweging bedoeld, waarna [geïntimeerde] hierop bij akte zal mogen reageren. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    verwijst de zaak naar de rol van 5 juni 2007 voor akte aan de zijde van [appellanten], teneinde het hof te informeren als in r.o. 4.7.6. bedoeld, waarna [geïntimeerde] bij akte zal mogen reageren;
    
    iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Hendriks-Jansen, Fikkers en Feith en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 8 mei 2007.