ECLI:NL:GHLEE:2009:BK5318, Gerechtshof Leeuwarden, 01-12-2009, 200.020.316/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-12-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verkoop van varkensrechten. Geïntimeerde wil afwijzing van contractuele boete en beroept zich op misbreuk van bevoegdheid doordat appellant zich beroept op de boetebepaling. Afgewezen omdat aan misbruik van bevoegdheid naast redelijkheid en billijkheid in het contractenrecht beperkte betekenis toekomt. 
        Voorzover in het beroep op misbruik van bevoegdheid een (verkapt) beroep op matiging van de boete besloten ligt, wordt dat beroep afgewezen. 
        Procesrechtelijk is het arrest interessant omdat appellant in het petitum van de dagvaarding zeer uitdrukkelijk zijn hoger beroep beperkt. Het hof ziet daarin berusting (334 Rv). In de later geformuleerde eerste grief wordt appellant niet-ontvankelijk verklaard.

Arrest d.d. 1 december 2009
      Zaaknummer 200.020.316/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1.	[appellant 1],
      	wonende te [woonplaats],
      2.	[appellante 2],
      	wonende te [woonplaats],
    
    
    
      appellanten,
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
      advocaat: mr. R. Klarus, kantoorhoudende te Emmen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Zuidersma Agro Vastgoed B.V.,
      gevestigd te [plaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: Zuidersma Agro,
      advocaat: mr. A.J. Boonstra, kantoorhoudende te Groningen.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 16 mei 2007, 27 juni 2007 en 11 juni 2008 door de Rechtbank Assen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 9 september 2008 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 11 juni 2008 met dagvaarding van Zuidersma Agro tegen de zitting van 16 december 2008.
    
    
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    
      "te vernietigen het vonnis gewezen tussen partijen op 11 juni 2008 (zaak-/rolnummer 60878/HA ZA 07-144) door de rechtbank Assen, en, opnieuw recht doende, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering der gronden, bij arrest zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad geïntimeerde te veroordelen om aan appellanten tegen een behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 7.110,00 ter zake van de tussen partijen overeengekomen contractuele boete, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 
      15 februari 2007 (zijnde de datum van de dagvaarding in eerste aanleg) tot aan de datum der algehele voldoening, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
    
    
    Bij memorie van antwoord is door Zuidersma Agro verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "appellanten in hun beroep niet ontvankelijk te verklaren, dan wel het hoger beroep als ongegrond af te wijzen, en het vonnis waarvan appèl te bevestigen, zonodig met verbetering van gronden, met veroordeling van appellanten in de kosten van beide instantiën."
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellanten] hebben twee grieven opgeworpen.
    
    
    De beoordeling
    
    1.	Feiten
    
    1.1.	In haar vonnis van 11 juni 2008 heeft de rechtbank in r.o. 2 de feiten vastgesteld. Daartegen is niet van enig bezwaar gebleken zodat deze feiten in dit hoger beroep vaststaan. De feiten worden, mede in acht nemend hetgeen in hoger beroep is gesteld, als volgt kort vastgesteld.
    
    1.2.	Tussen [appellanten] en Zuidersma Agro is in juni 2005 een koopovereenkomst gesloten waarbij Zuidersma Agro voor een koopprijs van € 35.500,-- 180 varkensrechten (fokzeugrechten) verkocht aan [appellanten] De koopovereenkomst is vastgelegd in een onderhandse akte van 20 juni 2004 (het hof gaat er vanuit dat deze datum een verschrijving is nu partijen in de procedure voor het overige consequent uitgaan van een koopovereenkomst die in juni 2005 tot stand kwam).
    
    1.3.	Zuidersma Agro heeft aan [appellanten] niet de tussen hen overeengekomen vrij verhandelbare maar grondgebonden varkensrechten overgedragen. Zuidersma Agro had deze varkensrechten verkregen van [betrokkene]. De oorspronkelijk vervreemder was de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [betrokkene 2]. In zowel de factuur van 16 juni 2005 voor de 180 varkensrechten die Zuidersma Agro van [betrokkene] ontving, als in het formulier van de Dienst Regelingen ten behoeve van de publiekrechtelijke registratie van de onderhavige varkensrechten is vermeld dat het gaat om vrij verhandelbare varkensrechten.
    
    1.4.	[appellanten] hebben de koopprijs tijdig voldaan.
    
    1.5.	Bij brief van 4 november 2005 heeft de Dienst Regelingen aan [appellanten] meegedeeld dat de door hen gekochte rechten een grondgebonden karakter hebben. Omdat [appellanten] niet beschikten over vrije grond, konden zij de geleverde rechten niet benutten voor de exploitatie van hun onderneming. Daarom hebben [appellanten] in 2005 180 vrije varkensrechten geleased tegen betaling van € 2.137,16 (inclusief BTW).
    
    1.6.	Per 1 januari 2006 is door een wijziging van de Wet Herstructurering Varkenshouderij het onderscheid tussen grondgebonden en niet grond gebonden rechten vervallen en is ook het onderscheid tussen varkensrechten voor fokzeugen en voor andere varkens opgeheven.
    
    
    2	De eerste grief
    
    2.1.	Met deze grief stellen [appellanten] de vraag aan de orde of de rechtbank in het midden had mogen laten of Zuidersma Agro zelf haar verantwoordelijkheid heeft genomen en de lease heeft geregeld, of dat [appellanten] dat zelf hebben gedaan en de kosten daarvan voor hun rekening hebben genomen.
    
    2.2.	In het petitum van de appèldagvaarding hebben [appellanten] gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigen, 'voor zover het vonnis ziet op de afwijzing van de door appellanten gevorderde contractuele boete, (...) het vonnis waarvan beroep voor het overige in stand te laten.'.
    
    2.3.	Door in deze, niet voor tweeërlei uitleg vatbare, bewoordingen ondubbelzinnig te berusten in het vonnis voor zover dit niet ziet op de afwijzing van de gevorderde contractuele boete, hebben [appellanten] hun recht verloren rechtsmiddelen tegen dat vonnis te richten voor zover die zien op iets anders zien dan de door de appelanten gevorderde contractuele boete.
    	
    2.4.	Berusting in een rechterlijke uitspraak is het te kennen geven aan de wederpartij van de wil om zich bij die uitspraak neer te leggen en aldus afstand te doen van het recht om daartegen een rechtsmiddel in te stellen. Van berusting kan slechts sprake zijn indien de in het ongelijk gestelde partij na de uitspraak jegens de wederpartij heeft verklaard dat zij zich bij de uitspraak neerlegt of een houding heeft aangenomen waaruit dit in het licht van de omstandigheden van het geval ondubbelzinnig blijkt (vgl. HR 19 februari 1999, NJ 1999, 367, HR 11 april 2003, NJ 2003, 440 en HR 30 juni 2006, NJ 2006, 364). Naar het oordeel van het hof doet die situatie zich hier voor.
    
    2.5.	[appellanten] zijn derhalve in hun eerste grief niet ontvankelijk.
    
    
    
    3.	De tweede grief
    
    3.1.	In de tweede grief klagen [appellanten] er over dat de rechtbank in r.o. 5.4. de gevorderde boete heeft afgewezen omdat [appellanten] zich beriepen op de boetebepaling terwijl zij niet daadwerkelijk schade geleden hadden, hetgeen misbruik van recht opleverde. 
    
    3.2.	Uitgangspunt is, zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld, dat Zuidersma Agro toerekenbaar te kort is geschoten jegens [appellanten] Weliswaar heeft Zuidersma Agro zich er ook in hoger beroep op beroepen dat zij heeft voldaan aan haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen maar dit verweer slaagt niet. 
    
    3.3.	Varkensrechten zijn vermogensrechten in de zin van artikel 3:6 BW, waarop krachtens artikel 7:47 BW de bepalingen betreffende koop in titel 1 van Boek 7 BW van toepassing zijn. Om die reden dient de vraag of Zuidersma Agro jegens [appellanten] te kort geschoten is te worden beantwoord aan de hand van artikel 7:17 BW. Dat houdt in dat de varkensrechten op het moment dat zij werden overgedragen dienden te beantwoorden aan de overeenkomst zodat er op dat moment sprake moest zijn van vrije varkensrechten. Vast staat dat dat niet het geval was omdat gebonden varkensrechten zijn verschaft terwijl deze voor [appellanten] niet bruikbaar waren voor de exploitatie van zijn onderneming. Dat bijna een half jaar later door een wetswijziging het verschil tussen vrije en gebonden varkensrechten kwam te vervallen doet daaraan niet af.
    
    3.4.	Daarmee staat vast dat Zuidersma Agro in de nakoming van de overeenkomst te kort is geschoten tegenover [appellanten] en dat in beginsel Zuidersma Agro aan [appellanten] een contractuele boete verschuldigd is van 20% van de koopsom: € 7.110,--. 
    
    3.5.	Voorop staat dat in het contractenrecht aan misbruik van bevoegdheid naast de redelijkheid en billijkheid slechts beperkte betekenis toekomt. Het beginsel van de contractsvrijheid brengt met zich dat de uit een overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen in beginsel moeten worden nagekomen. Dat geldt ook voor het onderhavige boetebeding. Voor matiging van de boete is vereist dat de schuldenaar daarop een beroep doet, hetgeen Zuidersma Agro niet heeft gedaan. Dat klemt te meer nu [appellanten] in hun memorie van grieven er op wijzen dat Zuidersma Agro geen beroep op matiging heeft gedaan en Zuidersma Agro ook daarna in haar memorie van antwoord, heeft nagelaten een dergelijk beroep alsnog te doen. 
    
    3.6.	Voor zover in het beroep op misbruik van bevoegdheid een beroep op matiging tot nihil gelezen moet worden dan gelden ook hier de beperkingen die in wet en rechtspraak zijn gesteld voor de matigingsbevoegdheid. Artikel 6:94 bepaalt dat matiging pas kan plaatsvinden 'indien de billijkheid zulks klaarblijkelijk eist'. Dat wil zeggen indien het boetebeding tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. 
    
    3.7.	De rechtbank heeft de boete afgewezen omdat door [appellanten] geen schade is geleden. Dit oordeel verdraagt zich niet met de daaraan voorafgaande overweging van de rechtbank waarin zij Zuidersma Agro veroordeelt om op grond van wanprestatie de leasekosten aan [appellanten] te vergoeden. Bovendien komt de bestreden overweging er inhoudelijk op neer dat geen boete verschuldigd is omdat er sprake is van een disproportionele discrepantie tussen schade en boete. Zuidersma Agro stelt in hoger beroep dat zij alle gevolgen van de foutieve levering heeft weggenomen, wat neerkomt op de stelling dat [appellanten] geen schade heeft geleden. Bij de beantwoording van de vraag of boete gematigd moet worden dient echter niet alleen te worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. 
    
    3.8.	[appellanten] hebben leasekosten moeten maken en hebben moeten procederen om deze vergoed te krijgen. Ook hebben [appellanten] door de foute levering ongemak en overlast gehad doordat zij eerst een half jaar moesten leasen en pas daarna hun eigen varkensrechten konden gebruiken. Dat Zuidersma Agro meende dat zij vrije varkensrechten afleverde en daarom, zoals zij stelt, 'te goeder trouw' was is onvoldoende voor een beroep op overmacht in de van artikel 6:75 jo. 6:92 lid 3 BW en doet niet af aan de verschuldigdheid van boete. Zuidersma Agro is een professionele handelaar in varkensrechten en de gevolgen van gebreken klevend aan door haar geleverde rechten dienen voor haar rekening te komen. Daarbij is van belang dat, zoals [appellanten] hebben gesteld en Zuidersma Agro niet heeft weersproken, de tekst van de overeenkomst met de boetebepaling afkomstig is van Zuidersma Agro.
    
    3.9.	Het boetebeding is tussen partijen van toepassing en voor matiging van de boete is in het licht van het vorenstaande geen plaats. 
    
    3.10.	De tweede grief slaagt.
    
    4.	De slotsom
    
    4.1.	Het vonnis van 11 juni 2008 waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover daarin de gevorderde boete is afgewezen alsmede voor wat betreft de veroordeling in de proceskosten. Voor het overige zal het hof dat vonnis bekrachtigen waarbij, ter vermijding van onduidelijkheid, wordt overwogen dat het vonnis van de rechtbank haar executoriale kracht behoudt inzake de veroordeling tot vergoeding van de leasekosten ad € 2.137,16. 
    
    4.2.	Opnieuw rechtdoende zal het hof de gevorderde boete voor een bedrag van € 7.110,-- alsnog toewijzen en Zuidersma Agro als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de kosten van het geding in eerste aanleg (2 punten in tarief I) evenals in de kosten van het geding in hoger beroep (1 punt in tarief I) .
    
    
    	
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis van 11 juni 2008 waarvan beroep voor zover daarin de boete is afgewezen, alsmede voor wat betreft de proceskostenveroordeling
    
    	en in zoverre opnieuw rechtdoende: wijst de vordering tot betaling van de contractuele boete ad € 7.110,-- (zevenduizendéénhonderdtien euro) toe;
    
    bekrachtigt dat vonnis voor het overige en verstaat daarbij dat de beslissing van de rechtbank waarbij Zuidersma Agro is veroordeeld om op grond van dat vonnis aan Snippe te betalen een bedrag van € 2.137,16 (tweeduizendéénhonderdzevenendertig euro en zestien eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 15 februari 2007 tot de dag van volledige voldoening, niet aan het oordeel van het hof is onderworpen;
    
    veroordeelt Zuidersma Agro in de kosten van het geding in het geding in eerste aanleg en begroot die aan de zijde van [appellanten] tot aan het eindvonnis van de rechtbank op € 409,31 aan verschotten en € 768,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
    
    veroordeelt Zuidersma Agro in de kosten van het geding in het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [appellanten] tot aan deze uitspraak op € 491,44 aan verschotten en € 632,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
    
    Aldus gewezen door mrs. Knijp, voorzitter, Zandbergen en Van Rijssen, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 1 december 2009 in bijzijn van de griffier.