ECLI:NL:GHAMS:2011:BT6532, Gerechtshof Amsterdam, 02-08-2011, 200.067.325-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-08-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitleg handelsovereenkomst; ten aanzien van voorraadvorming en afnamegarantie zijn partijen gebonden aan in duidelijke bewoordingen omschreven procedure.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
      ARREST
    
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid LUNDIFORM B.V.,
      gevestigd te Varsseveld, gemeente Oude IJsselstreek,
      APPELLANTE in het principale appel, GEÏNTIMEERDE in het incidentele appel,
      advocaat: mr. R.H. van de Beeten te Zevenaar,
    
    
    t e g e n
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MEXX EUROPE B.V., 
      gevestigd te Amsterdam,
      GEÏNTIMEERDE in het principale appel, APPELLANTE in het incidentele appel,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
    
    
    
    
    1.	Het geding in hoger beroep
    
    Bij dagvaarding van 12 mei 2010 is appellante in het principale appel (hierna: Lundiform) in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Amsterdam, onder zaak-/rolnummer 418051 / HA ZA 09-291 gewezen tussen haar als eiseres en geïntimeerde in het principale appel (hierna: Mexx) als gedaagde, en uitgesproken op 25 maart 2009 en 17 februari 2010.
    
    Lundiform heeft bij memorie twaalf grieven geformuleerd en toegelicht, bewijs aangeboden en haar eis gewijzigd, met conclusie, kort gezegd, dat het hof, na vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, Mexx zal veroordelen aan Lundiform te voldoen (zoals bij de dadelijk te noemen akte verbeterd) € 1.891.751,- en € 21.000,- per maand vanaf augustus 2008 tot en met de maand waarin Mexx de voorraad zal hebben weggehaald, telkens te vermeerderen met wettelijke handelsrente en met veroordeling van Mexx in de proceskosten zoals in het petitum van die memorie vermeld.
    
    Vervolgens heeft Lundiform bij akte bescheiden in het geding gebracht, en nadien bij akte de bedragen in het petitum van haar memorie verbeterd zoals hiervoor weergegeven.
    
    Mexx heeft bij memorie op de grieven geantwoord, harerzijds in incidenteel appel een grief opgeworpen, bewijs aangeboden en beschei¬den in het geding gebracht, met conclusie, kort gezegd, dat het principale appel zal worden verworpen, het op 17 februari 2010 uitgesproken vonnis zal worden vernietigd voor zover daarbij is bepaald dat partijen hun eigen proceskosten dienen te dragen, en Lundiform zal worden veroordeeld in de kosten van de beide instanties.
    
    Lundiform heeft bij memorie in het incidentele appel geantwoord met conclusie tot verwerping daarvan en verwijzing – uitvoerbaar bij voorraad - van Mexx in de kosten daarvan.
    
    Partijen hebben de zaak op 15 april 2011 doen bepleiten, Lundiform door mr. Van de Beeten voornoemd, en Mexx door mr. M. Wallart, advocaat te Amsterdam, wederzijds aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.
    
    Ten slotte is arrest gevraagd. Het hof zal oordelen op basis van de in beide instanties overgelegde stukken.
    
    
    
    2.	De feiten
    
    2.1	De rechtbank heeft in het op 17 februari 2010 uitgesproken vonnis onder 2.1 tot en met 2.9 feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Aangezien deze feiten niet in geschil zijn zal ook het hof daarvan uitgaan. 
    
    2.2	Het gaat, mede gelet op hetgeen overigens uit de gedingstukken blijkt en niet of onvoldoende is weersproken, in deze zaak om het volgende.
    
    
      (i)	Mexx en Lundiform zijn op 27 november 2007 een schriftelijke overeenkomst aangegaan (hierna: de overeenkomst). De preambule van de overeenkomst luidt, voor zover relevant:
      “WHEREAS:
      (A) Mexx is an international company engaged in the design, marketing, wholesale, retail and licensing of a wide range of fashion and fashion related products;
      (B) Lundiform is a company engaged in the manufacturing of hardware for shops;
      (C) Mexx intends to open approximately 36 Mexx Shops in the Lifestyle, Youth or Family Concept (“Shops”) in accordance with a newly developed Mexx Shop Concept in the year 2008;
      (D) Parties have agreed that the hardware for these Shops shall be supplied by Lundiform;
      (E)	Parties have furthermore discussed and agreed upon the applicable terms and wish to lay down their understanding in writing.”
    
    
    
      (ii)	Artikel 1 van de overeenkomst luidt, voor zover van belang:
      “This Agreement will come into force with as of December 3, 2007. This Agreement shall end automatically on September 30, 2008, unless sooner terminated by either party in accordance with the provisions of this Agreement.”
    
    
    
      (iii)	Artikel 3 van de overeenkomst luidt, voor zover van belang:
      “3.1 Mexx shall provide Lundiform on a monthly basis with the most current forecast for the Shops to be opened before September 30, 2008 throughout Europe.
      3.2	This forecast shall serve as basis for Lundiform to plan the purchase of stock materials from its suppliers necessary for the manufacturing of the Hardware.
      3.3	Lundiform shall provide Mexx with a monthly overview of available Mexx stock and will inform Mexx when Lundiform shall need to order new stock for the Hardware and ask Mexx for confirmation that the number of Shops to be opened as listed on the last received forecast is still valid and up-to-date.
      3.4	Mexx guarantees to purchase all Hardware stock of Lundiform that is ordered on the basis of Mexx’s confirmed forecast and that is necessary for the Shops listed on the Mexx forecast. 
      (…)
      3.6	Lundiform shall use all reasonable endeavours to deliver each Order on the date specified in the Order or specified by reasonable notice in writing by Mexx after placing the Order (…). 
    
    
    
      (iv)	Artikel 5 van de overeenkomst luidt, voor zover van belang:
      “5.1 After the signing of this agreement, Lundiform shall send Mexx an invoice as prepayment for Hardware for the First few Shops of the total number of Shops to be opened before September 30, 2008 as listed in Attachment II for the amount of 400.000,- (four hundred thousand) Euros.”   
    
    
    
      (v)	Artikel 9 van de overeenkomst luidt, voor zover van belang:
      “9.1 This Agreement constitutes the entire agreement between the parties and supersedes any earlier written or oral arrangements and agreements made between the parties.
      (…)
      9.5	No variations of this Agreement shall be valid unless it is in writing and signed by or on behalf of each of the parties. For the avoidance of doubt, the general sales conditions of Lundiform are not applicable to this Agreement and/or any ensuing agreements.”
    
    
    
      (vi)	Aan de overeenkomst is een bijlage gehecht (Attachment II) met de koptekst
      “List of initial SHOPS to be opened before September 30, 2008”
      en onderaan de tweede bladzijde bij een asterisk de vermelding 
      “The mentioned square meters are based on business plan requirements 2008 and will be updated after final drawing.”
    
    
    
      (vii)	Bij e-mail van 27 september 2007 heeft Sander Duivestijn van Mexx aan een andere medewerker van Mexx geschreven, met kopie aan medewerkers van Lundiform:
      “We had a meeting with Lundiform yesterday to discuss the hardware issues. I gave them the news that all the cancelled items will be used until they are out of stock (as discussed).“
    
    
    
      (viii)	Bij e-mail van 17 juli 2008 schreef Stephan Jackmuth van Mexx aan diverse personen:
      “Today, we informed Lundiform that their contract as Mexx hardware supplier will not be extended beyond 30 September ’08. In the meeting, all parties committed to keeping the relationship cooperative and professional. We want te resolve all open issues fair, transparent and respectful to ensure the ‘door is open’ for the future.
    
    
    
      The next key steps are:
      •	complete the projects still in planning and production,
      •	LF continues as a pro-active partner for ‘specials’ on remaining projects,
      •	resolve the issue of remaining stock,
      •	deplete slow and non-movers. 
    
    
    In particular dealing with the slow movers will require your support. Their share in the overall stock volume is about 170.000 euros. Most of the items are usable but may need a little more effort in planning. For example: we have base shelves of 530mm depth (versus the ‘fast mover’ shelf of 600mm depth). These can be used in a shop without any negative effect to practicality and design.” 
    
    (ix)	Op 17 juli 2008 heeft Mexx Lundiform meegedeeld de overeenkomst na 30 september 2008 niet te zullen verlengen
    
    
    
    3.	Beoordeling
    
    
      3.1	Lundiform heeft in eerste aanleg gevorderd dat Mexx wordt veroordeeld, enigszins samengevat,
      (a)	tot nakoming van de aanvankelijk mondeling en op 27 november 2007 schriftelijk vastgelegde overeenkomst, met dien verstande dat Mexx gehouden zal zijn de orders die Lundiform op grond van deze overeenkomst in productie heeft genomen af te nemen, en Lundiform daarvoor € 1.891.751,- te betalen, te vermeerderen met BTW en wettelijke rente,
      (b)	tot betaling van openstaande facturen ten bedrage van € 25.817,65, met rente,
      (c)	tot betaling van € 189.000,- te vermeerderen met € 21.000,- op maandbasis voor iedere volgende maand, ingaande juli 2009, tot en met de kalenderweek waarin de voorraad verwijderd is nadat omvang en kwaliteit daarvan zijn vastgesteld, hetzij bij wijze van bindend advies, hetzij door een door de rechter aan te wijzen deskundige, te vermeerderen met wettelijke handelsrente,
      (d)	tot betaling van de proceskosten, met wettelijke rente daarover, en de beslagkosten.
    
    
    3.2	Het tussen partijen gerezen geschil betreft in hoofdzaak de uitleg van art. 3 van de overeenkomst. Lundiform betoogt dat Mexx met art. 3.4 heeft gegarandeerd de door Lundiform ingekochte/geproduceerde “hardware”, tot inrichting van Mexx-winkels bestemd, te zullen afnemen. In verband daarmee stelt Lundiform dat zij aan Attachment II bij de overeenkomst het vertrouwen heeft mogen ontlenen dat Mexx goederen zou afnemen voor de inrichting van ten minste 36 nieuwe winkels, ofwel een winkeloppervlakte van ten minste 13.108 m2, terwijl Mexx met haar in art. 3.2 bedoelde “confirmations” te kennen heeft gegeven dat zij zelfs goederen corresponderend met 13.970 m2 zou afnemen. Uiteindelijk heeft Mexx slechts (goederen corresponderend met) 8.963 m2 afgenomen. Lundiform vordert dat Mexx wordt veroordeeld het restant af te nemen, tegen de overeengekomen betaling, en ook de kosten van opslag van de voorraad te vergoeden. Daarnaast heeft het geschil betrekking op zogenaamde “slow / non movers”, zijnde eerder in voorraad genomen, tot de inrichting van Mexx winkels bestemde goederen, die Mexx nog slechts zelden of helemaal niet meer afnam. Lundiform vordert dat Mexx wordt veroordeeld ook deze “non / slow movers” volgens overeenkomst af te nemen, waarbij Lundiform zich beroept op de onder 2.2 (vii) en (viii) aangehaalde e-mailberichten.
    
    3.3	De rechtbank heeft kort gezegd geoordeeld dat Lundiform zich niet op art. 3.4 van de overeenkomst kan beroepen omdat zij zelf niet heeft gehandeld zoals in art. 3.3 van de overeenkomst voorgeschreven. Met betrekking tot de “non / slow movers” heeft de rechtbank Mexx gevolgd in de stelling dat het onder 2.2 (vii) genoemde e-mailbericht gelet op de datum van verzending niet ter zake doet, omdat in art. 9.1 van de nadien op schrift gestelde overeenkomst is bepaald dat voorafgaande afspraken vervielen. In de e-mail van 17 juli 2008 heeft de rechtbank geen (aanwijzing voor) een verplichting tot afname gezien. De hierboven bij 3.1 (a) en (c) weergegeven vorderingen zijn daarom afgewezen. De bij 3.1 (b) weergegeven vordering is toegewezen, en de proceskosten heeft de rechtbank gecompenseerd.
    
    3.5	De grieven 1 tot en met 9 betreffen de uitleg van art. 3 van de overeenkomst en de betekenis die in verband daarmee aan Attachment II bij de overeenkomst moet worden gehecht. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
    
    3.6	Uitgangspunt moet zijn dat het om een commerciële overeenkomst gaat, gesloten tussen professioneel opererende partijen die over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen. Onder deze omstandigheden komt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen grote betekenis toe.
    
    3.7	Artikel 3 van de overeenkomst geeft een niet voor misverstand vatbare beschrijving van de handelwijze ten aanzien van voorraadvorming: Mexx zal Lundiform maandelijks van een “forecast” voorzien betreffende de tot eind september 2008 in Europa te openen winkels, Lundiform zal op basis van deze “forecasts” haar inkopen plannen en harerzijds elke maand een overzicht van haar leverbare voorraad verstrekken. Daarnaast zal Lundiform Mexx bericht geven als de voorraden moeten worden aangevuld, waarbij zij Mexx zal vragen te bevestigen (“confirmation”) dat de meest recente prognose van te openen winkels nog steeds geldig is. De afnamegarantie in het vierde lid is naar haar duidelijke bewoordingen verbonden aan het volgen van de in de voorgaande leden vastgelegde procedure (“all Hardware stock (…) that is ordered on the basis of Mexx’s confirmed forecast (…)”).
    
    3.8	In Lundiforms stellingen ligt besloten dat zij reeds kort na het sluiten van de overeenkomst de gehele voorraad heeft opgebouwd ten aanzien waarvan zij nu afname en betaling door Mexx vordert. Het hof wijst op de randnummers 2.5 tot en met 2.8, 3.4, (met name) 3.5 en 3.8 van de inleidende dagvaarding. 
    
    3.9	Voor zover Lundiform zich op het standpunt stelt dat Mexx voorafgaand aan het sluiten van de schriftelijke overeenkomst toezeggingen heeft gedaan ten aanzien van het aantal in te richten winkels en/of het aantal vierkante meters, welke toezeggingen weliswaar niet de gedaante van de in art. 3.3 genoemde “confirmation” hebben aangenomen maar toch meebrengen dat Mexx de in art. 3.4 gegeven garantie moet nakomen, kan zij daarin niet worden gevolgd in verband met (het beroep van Mexx op) art. 9.1 van de overeenkomst. 
    
    3.10	In dit verband merkt het hof op dat het hiervoor onder 3.6 geformuleerde uitgangspunt impliceert dat partijen ook aan een dergelijke “entire agreement clause” gebonden zijn. 
    
    3.11	Voor zover Lundiform zich op het standpunt stelt dat Mexx de in art. 3.3 bedoelde “confirmation” heeft gegeven door middel van de maandelijks aan Lundiform toegezonden “forecasts” (omdat in die “forecasts” bij sommige winkels was vermeld “status / confirmed”), wordt miskend dat de in het vierde lid van artikel 3 van de overeenkomst genoemde “confirmed forecast” ingevolge het derde lid van die bepaling is verbonden aan de mededeling van de kant van Lundiform dat nieuwe voorraad moet worden ingekocht. Die mededeling heeft Lundiform, naar uit het voorgaande volgt, nimmer gedaan, zodat zij ook niet het (rechtens te respecteren) vertrouwen kan hebben opgevat dat haar was bevestigd, in de zin van het derde en het vierde lid van art. 3 van de overeenkomst, dat zij voorraden kon gaan opbouwen waarvan Mexx de afname garandeerde. 
    
    3.12	Voor zover Lundiform ingang wenst te doen vinden dat Mexx de in art. 3.3 van de overeenkomst bedoelde “confirmation” reeds met Attachment II heeft gegeven, althans Lundiform erop mocht vertrouwen dat deze bijlage de vereiste bevestiging van het in te richten aantal winkels en/of vierkante meters inhield, kan zij daarin evenmin worden gevolgd. Een bijlage bij een (handels)overeenkomst kan geen betekenis hebben buiten verband met hetgeen in de overeenkomst zelf is bepaald. In dit geval is alleen in art. 5 van de overeenkomst een verwijzing naar Attachment II te vinden. Dat wijst er al op dat die bijlage niet strekt tot uitvoering van hetgeen in art. 3 van de overeenkomst is bepaald. Aangezien onderaan de tweede bladzijde van Attachment II duidelijk is vermeld dat het aantal vierkante meters nog kan wijzigen, en de in art. 3.4 gegeven afnamegarantie ondubbelzinnig is verbonden aan een bevestiging van de kant van Mexx dat de meest recente prognose van het aantal te openen winkels nog altijd geldig is – welke bevestiging in de systematiek van art. 3 bovendien wordt uitgelokt door de mededeling van Lundiform dat zij haar voorraden moet gaan aanvullen - kan Lundiform er in redelijkheid niet op hebben vertrouwd dat Mexx reeds met Attachment II de toezegging had gedaan die haar in art. 3.4 neergelegde afnamegarantie activeert.
    
    3.13	Het tot dusverre overwogene brengt mee dat de eerste negen grieven falen. Nu Lundiform onvoldoende heeft gesteld om zich op de in art. 3.4 van de overeenkomst gegeven afnamegarantie te beroepen, valt ook niet in te zien op welke grond zij de kosten van opslag van haar voorraad op Mexx zou kunnen verhalen. Dientengevolge is ook de tiende grief tevergeefs voorgesteld.
    
    3.14	De elfde grief heeft betrekking op de “non / slow movers”. Lundiform stelt zich op het standpunt dat art. 9.1 van de overeenkomst op deze goederen – verouderde voorraden – niet toepasselijk is. Het hof kan Lundiform daarin niet volgen. Of deze goederen nu waren vermeld in Attachment I bij de overeenkomst (een prijslijst) of niet, ook naar haar eigen stellingen had Lundiform deze goederen in voorraad met het oog op de in de overeenkomst geregelde activiteiten, te weten het inrichten van Mexx winkels. Daarom is zonder nadere toelichting, die Lundiform niet heeft gegeven, niet begrijpelijk waarom eerder gemaakte afspraken met betrekking tot de verouderde voorraden buiten het begrip “earlier (…) arrangements and agreements (…) between the parties” zouden vallen.
    
    
      3.15	Evenmin kan het hof Lundiform volgen in haar stelling dat uit de notulen van een op 17 juli 2008 gehouden bespreking (waarbij Lundiform te horen kreeg dat de overeenkomst na eind september 2008 niet zou worden voortgezet) blijkt dat Mexx ten aanzien van de “slow / non movers” méér dan een inspanningsverplichting heeft aanvaard. Daaromtrent houden deze notulen (als productie 2 bij conclusie van antwoord overgelegd) in:
      “MEXX
      ?	Slow/Non Movers	Revised list to include images for identification
      Suggestion put forward by HB [het hof begrijpt: een vertegenwoordiger van Lundiform] to utilize old stock on upcoming projects was proposed and agreed.
      Novo Gorica agreement was made to use all the 530mm Raised Wall Platforms.”
    
    
    
      3.16	Voor zover hiermee een toezegging is vastgelegd die voldoende bepaalbaar is om de naleving te kunnen vorderen, is die alleen gelegen in het gebruik van alle “530mm Raised Wall Platforms” voor – naar het hof begrijpt – de inrichting van een winkel in Novo Gorica. Lundiform stelt niet dat de daartoe strekkende toezegging niet is nagekomen. De aanvaarding van het voorstel oude voorraden in algemene zin voor aanstaande projecten te gaan gebruiken is daarentegen te weinig bepaald om een afdwingbare verplichting te doen ontstaan.
      Ook de elfde grief faalt derhalve.
    
    
    3.17	De twaalfde grief, betreffende de proceskosten, behoeft in het licht van het vorenoverwogene geen bespreking.
    
    3.18	Lundiform heeft op diverse plaatsen in haar memorie van grieven, en vervolgens ook bij pleidooi, bewijs aangeboden. Zij heeft evenwel niet de concrete feiten en omstandigheden genoemd die, indien bewezen, tot een andere beoordeling in het principaal appel zouden kunnen voeren. Daarom wordt haar bewijsaanbod als onvoldoende gespecificeerd gepasseerd.
    
    3.19	Hetgeen Lundiform thans ingevolge haar wijziging van eis méér of anders vordert dan in eerste aanleg is geschied, moet, gelet op het vorenoverwogene, worden afgewezen.
    
    3.20	De grief in incidenteel appel komt tegen het compenseren van de proceskosten van de eerste aanleg op met de klacht dat de rechtbank heeft miskend dat slechts een fractie van de door Lundiform ingestelde vorderingen (het hiervoor onder 3.1 (b) genoemde bedrag) is toegewezen. De grief faalt. Nu in weerwil van haar aanvankelijke betwisting is komen vast te staan dat Mexx aansprakelijk is voor voldoening van de desbetreffende facturen, en deswege tot betaling daarvan is veroordeeld, moeten partijen worden beschouwd als over en weer deels in het ongelijk gesteld. Dat wordt niet anders door de omstandigheid dat het toegewezen onderdeel van de vorderingen slechts een fractie beloopt van het met de afgewezen vorderingen gemoeide bedrag, terwijl dat laatste bedrag bepalend is voor de hoogte van de proceskosten.
    
    3.21	Tegen het op 25 maart 2009 uitgesproken tussenvonnis  is geen grief gericht, zodat Lundiform in zoverre in haar hoger beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard. 
    
    
    
    4.	Slotsom en kosten
    
    
      Het hiervoor overwogene leidt tot de slotsom dat Lundiform in haar hoger beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard voor zover het is gericht tegen het op 25 maart 2009 uitgesproken tussenvonnis, het in deze zaak gewezen eindvonnis in zowel principaal als incidenteel appel moet worden bekrachtigd, en het in hoger beroep méér of anders gevorderde moet worden afgewezen. 
      Lundiform zal worden verwezen in de kosten van het principale hoger beroep, en Mexx Europe in de kosten van het incidentele beroep. 
    
    
    
    
    5.	Beslissing
    
    Het hof:
    
    in het principale appel:
    
    verklaart Lundiform niet-ontvankelijk in het beroep voor zover dat is gericht tegen het in deze zaak op 25 maart 2009 uitgesproken tussenvonnis; 
    
    bekrachtigt het in deze zaak op 17 februari 2010 uitgesproken vonnis;
    
    wijst af hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd;
    
    verwijst Lundiform in de proceskosten van het beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Mexx Europe gevallen, op € 6.190,- voor verschotten en € 13.740,- voor salaris van de advocaat;
    
    in het incidentele appel:
    
    verwerpt het beroep;
    
    verwijst Mexx Europe in de proceskosten van het beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Lundiform gevallen, op € 6.870,- voor salaris van de advocaat;
    
    verklaart dit arrest ten aanzien van deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.D.R.M. Boumans, W.H.F.M. Cortenraad en J. Wortel en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 augustus 2011.