ECLI:NL:RBSGR:2002:AE9565, Rechtbank 's-Gravenhage, 23-05-2002, AWB 01/50101
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2002-05-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Mvv / gezinshereniging / belangenafweging.
        Aan de orde is de vraag of verweerders weigering eiseres een mvv te verlenen een schending van artikel 8 EVRM oplevert. Gelet op de EHRM-uitspraak nr. 31465/96 d.d. 21 december 2001 is de rechtbank van oordeel dat de vraag rijst of de beslissing van verweerder op het punt van de beoordeling van een mogelijke schending van artikel 8 EVRM in overeenstemming is met de jurisprudentie van het EHRM.
        Niet betwist wordt dat tussen eiseres en haar ouders sprake is van familie- of gezinsleven in de zin van artikel 8 EVRM. De rechtbank oordeelt dat de weigering eiseres een mvv te verlenen geen inmenging in het gezinsleven vormt. Eiseres is nimmer in het bezit geweest van een verblijfstitel, zodat het bestreden besluit er dan ook niet toe strekt eiseres een verblijfstitel te ontnemen die haar tot het uitoefenen van het gezinsleven hier te lande in staat stelde. Derhalve dient te worden bezien of op verweerder een positieve verplichting rust om eiseres en haar ouders familie- en gezinsleven in Nederland mogelijk te maken. Op grond van jurisprudentie van het EHRM geldt daarbij als uitgangspunt dat artikel 8 EVRM voor de staat geen algemene verplichting met zich brengt gezinshereniging op haar grondgebied mogelijk te maken door immigratie toe te staan. Dit uitgangspunt is herhaald in de zaak Sen. Teneinde de omvang van de (negatieve of positieve) verplichtingen voor de staat te bepalen en de door de staat gemaakte belangenafweging te beoordelen, dienen de feiten en omstandigheden in het individuele geval in ogenschouw te worden genomen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder die belangenafweging in het kader van artikel 8 EVRM niet op de juiste wijze gemaakt, althans onvoldoende duidelijk gemotiveerd. Van een vrije domiciliekeuze voor de uitoefening van familie- of gezinsleven is geen sprake, maar dat ontslaat verweerder niet van de verplichting ook daadwerkelijk de feiten en omstandigheden van dit geval bij de beoordeling te betrekken. Verweerder heeft in de bestreden beschikking volstaan met het achtereenvolgens opmerken dat er geen objectieve belemmering bestaat tot het uitoefenen van het gezinsleven in Turkije en dat het de ouders vrij staat naar Turkije te gaan, terwijl er geen bijzondere omstandigheden zijn waaruit alsnog een positieve verplichting voortvloeit, terwijl niet aannemelijk is dat eiseres is aangewezen op verblijf bij referent. Aspecten die voor het EHRM bij de beoordeling van de zaak Sen van groot belang waren worden geheel onvermeld gelaten. Zo wordt geen aandacht gegeven aan de duur van het verblijf van de ouders in Nederland en de positie die zich hebben verworven en wordt niet aangegeven in hoeverre verweerder in de beoordeling heeft betrokken dat de andere kinderen van referent sinds 1989 in Nederland verblijven, het Nederlanderschap hebben verworven en (deels) in Nederland hun eigen gezin hebben gesticht. Dat die andere kinderen ten tijde van de bestreden beschikking al meerderjarig waren maakt niet dat deze kinderen geheel irrelevant zijn geworden, al was het maar omdat de worteling van hun andere kinderen in dit land het voor de ouders van eiseres zwaarder maakt om hun bestaan in Nederland in te ruilen voor een bestaan in Turkije. Gezien de zaak Sen lijkt het EHRM aspecten die verweerder wel van belang heeft geacht, nu juist niet van doorslaggevend belang te achten.
        Beroep gegrond.

RECHTBANK TE 's-GRAVENHAGE
      nevenzittingsplaats Zwolle
      Vreemdelingenkamer
    
    
    
    regnr.: Awb 01/50101 MVV GR
    
    
      UITSPRAAK
      inzake: A,
      geboren op [...] 1988,
      van Turkse nationaliteit,
      verblijvende te Turkije,
      IND dossiernummer 9801.19.8231,
      eiseres,
      gemachtigde: mr. C.F. Roza, advocaat te Zwolle;
    
    
    
      tegen:  DE MINISTER VAN BUITENLANDSE ZAKEN,
      te 's-Gravenhage,
      verweerder,
      vertegenwoordigd door: mr. A.A. Spoel, advocaat te 's-Gravenhage.
    
    
    
    1 Procesverloop
    
    1.1 Op 9 januari 1998 heeft B (hierna te noemen: referent) namens eiseres een aanvraag om een machtiging tot voorlopig verblijf gedaan met als doel " verblijf bij ouders". Bij beschikking van 28 juli 1998 heeft verweerder de aanvraag niet ingewilligd.
    
    1.2 Eiseres heeft daartegen bij brief van 19 augustus 1998 bezwaar gemaakt. Op 6 september 2001  heeft  een gehoor door de ambtelijke commissie plaatsgevonden. Bij beschikking van 24 september 2001 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
    
    1.3 Bij beroepschrift van 2 oktober 2001 heeft eiseres beroep tegen deze beschikking ingesteld bij de rechtbank. De griffier heeft de van verweerder ontvangen stukken aan eiseres gezonden en haar in de gelegenheid gesteld nadere gegevens te verstrekken. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Openbare behandeling van het beroep heeft plaatsgevonden ter zitting van 17 april 2002. Eiseres heeft zich hierbij doen vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen.
    
    1.4 Bij brief van 3 mei heeft de gemachtigde van eiseres de rechtbank nog een stuk doen toekomen. Aangezien dit stuk is toegezonden nadat het onderzoek ter zitting al was gesloten zal het stuk bij de beoordeling van het beroep buiten beschouwing worden gelaten. Voor een heropening van het onderzoek bestaat geen aanleiding nu het hier een reguliere zaak betreft waarop artikel 83 Vw2000 niet van toepassing is.
    
    2 Overwegingen
    
    2.1 In deze procedure dient te worden beoordeeld of de bestreden beschikking toetsing aan geschreven en ongeschreven rechtsregels kan doorstaan.
    
    2.2 De aanvraag om een machtiging tot voorlopig verblijf dient te worden getoetst aan dezelfde criteria als die welke gelden ten aanzien van een vergunning tot verblijf, nu eiseres verblijf in Nederland voor een periode langer dan drie maanden beoogt in het kader van verblijf bij ouders.
    
    2.3 Op grond van artikel 11, vijfde lid, Vw kan het verlenen van een vergunning tot verblijf, daaronder begrepen de voorwaardelijke vergunning tot verblijf, geweigerd worden op gronden aan het algemeen belang ontleend. Verweerder voert met het oog op de bevolkings- en werkgelegenheidssituatie hier te lande een beleid waarbij vreemdelingen in het algemeen - behoudens verplichtingen welke voortvloeien uit internationale overeenkomsten - slechts voor verlening van een vergunning tot verblijf in aanmerking komen indien met hun aanwezigheid hier te lande een wezenlijk Nederlands belang is gediend of indien sprake is van klemmende redenen van humanitaire aard.
    
    
      2.4 Verweerder heeft de aanvraag afgewezen omdat de feitelijke gezinsband tussen eiseres en referent is verbroken. Uit ambtelijke informatie van de Vreemdelingendienst is gebleken dat eiseres veertien dagen na haar geboorte door haar moeder is ondergebracht in het gezin van een familielid (genaamd C) en vervolgens is de moeder samen met haar overige kinderen in het kader van gezinshereniging naar Nederland vertrokken. In het onderhavige geval heeft de scheiding tussen eiseres en haar ouders ruim negen jaar geduurd, voordat is getracht eiseres naar Nederland te laten komen. Gelet op het duurzame karakter van het verblijf van eiseres in het genoemde gezin en met name de zeer jeugdige leeftijd waarop eiseres deel uit is gaan maken van dit gezin, overweegt verweerder dat eiseres duurzaam is opgenomen in het gezin van C. De keuze van referent om eiseres niet eerder naar Nederland te laten overkomen is een weloverwogen keuze geweest en komt voor risico van eiseres. Omstandigheden die duiden op een tijdelijke maatregel of een overmachtsituatie ontbreken.
      Ten aanzien van het inkomensvereiste stelt verweerder zich op het standpunt dat referent een uitkering geniet krachtens de Algemene bijstandwet (Abw - uitkering). Een Abw - uitkering wordt niet aangemerkt als voldoende middelen van bestaan in de zin van de Vreemdelingenwet. Derhalve beschikt referent niet zelfstandig over voldoende middelen van bestaan in de zin van de Vreemdelingenwet. Niet is gebleken dat referent behoort tot de categorie langdurig werklozen die in het verleden langdurig heeft deelgenomen aan het arbeidsproces en nu, ondanks serieuze inspanningen geen uitzicht heeft op werk waarmee zelfstandig in het levensonderhoud kan worden voorzien. Overigens is ook niet gebleken dat referent behoort tot een van de categorieën die zijn vrijgesteld van het inkomensvereiste.
    
    
    2.5 Eiseres stelt zich op het standpunt dat de gezinsband tussen eiseres en haar ouders niet verbroken is. Er is geen sprake van duurzame opneming in een ander gezin en de ouders van eiseres zijn nog steeds belast met het gezag over eiseres. Vader en moeder vulden het gezag in door telefonisch contact en door geld over te maken. De ouders van eiseres zijn bij de opvoeding en verzorging van eiseres feitelijk betrokken gebleven en namen ter zake ook uiteindelijk de beslissingen. Immers, ieder jaar is eiseres feitelijk door haar ouders bezocht en daarbuiten bestond nog telefonisch contact en vonden er briefwisselingen plaats. Bovendien is het altijd de bedoeling geweest van de ouders van eiseres om haar naar Nederland te  halen. Evenmin is sprake van een situatie dat de ouders van eiseres niet meer voorzien in de kosten en de opvoeding en verzorging van eiseres. De ouders van eiseres ontvangen immers kinderbijslag voor en ten behoeve van eiseres en zij dragen  financieel bij in de opvoeding en verzorging van eiseres.
    
    
      Eiseres stelt zich voorts op het standpunt dat in casu sprake is van een positieve verplichting om haar hier te lande verblijf toe te staan omdat er sprake is van een objectieve belemmering om het gezins- en familieleven in Turkije uit te oefenen. De ouders en de andere kinderen hebben zich gevestigd en geworteld in de Nederlandse samenleving en van hen is niet in redelijkheid te verlangen dat zij terugkeren naar Turkije. Eiseres verwijst naar de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens van 21 december 2001 in de zaak Sen.
      Eiseres is nog onderworpen aan de wil en het gezag van haar ouders.
    
    
    2.6 De rechtbank overweegt als volgt.
    
    
      De Vreemdelingencirculaire 1994, B1/5.1 bepaalt dat de gezinsband geacht wordt te zijn verbroken indien de minderjarige duurzaam is opgenomen in een ander gezin en de  ouders niet meer met het ouderlijk gezag zijn belast , of niet meer bijdragen in de kosten van opvoeding en verzorging.
      De bewijslast om aan te tonen dat de feitelijke gezinsband tussen ouder en kind niet is verbroken ligt bij de in Nederland verblijvende ouder. Naarmate de scheiding tussen ouder en kind langer duurt, wordt de bewijslast voor de persoon in Nederland zwaarder. De ouder zal goede redenen moeten aanvoeren, waarom hij het kind niet eerder naar Nederland heeft laten overkomen. Tevens zal de ouder moeten aantonen op welke wijze invulling is gegeven aan de relatie tussen ouder en kind in de periode van de scheiding.
    
    
    Voorts wordt onder B1/5.2.1 als voorwaarde gesteld dat degene bij wie toelating als gezinslid wordt beoogd duurzaam en zelfstandig beschikt over voldoende middelen van bestaan.
    
    In het licht van het voorgaande rust op de ouders van eiseres een zware bewijslast. Zij lieten hun twee weken oude dochtertje achter bij familie, omdat het op praktische problemen stuitte haar mee te nemen, maar besloten vervolgens om hen moverende maar verder niet toegelichte redenen dat het kind de lagere school in Turkije zou moeten volgen en besloten pas na bijna 10 jaar om een poging te doen hun dochter te laten overkomen. Al die tijd verbleef eiseres in het gezin van een een familielid waar eiseres ook thans nog verblijft. Feitelijk heeft eiseres nooit deel uitgemaakt van het gezin van haar ouders.
    
    De rechtbank is van oordeel dat  de ouders van eiseres er niet in zijn geslaagd om aan te tonen dat hun dochter ondanks het voorgaande feitelijk deel is blijven uitmaken van hun gezin, zoals bedoeld in het beleid van verweerder. De verklaring van referent dat zij steeds contact met eiseres hebben onderhouden, haar ieder jaar hebben bezocht in Turkije en referent gedurende zijn verblijf in Nederland een bijdrage heeft geleverd in de kosten van opvoeding en verzorging van eiseres, maakt dit niet anders. De schriftelijke en telefonische contacten zijn niet onderbouwd. Voorzover al moet worden aangenomen dat de door referent gedane geldstortingen bestemd zijn voor eiseres, wat uit de adressering van enkele stukken niet blijkt,  ontbreekt ieder bewijs van betalingen over de periode van 1988 tot 1991. De overige betalingsbewijzen zijn niet geordend overgelegd, maar wekken wel de indruk dat er sindsdien regelmatig geld is overgemaakt aan de verzorger van eiseres. Naar lokale begrippen lijken de bedragen ook voldoende substantieel voor de verzorging en opvoeding van een kind, maar dat de bedragen ook  daarvoor zijn aangewend blijkt niet.
    
    De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder in overeenstemming met het toepasselijke  beleid heeft geoordeeld dat de feitelijke gezinsband verbroken is.
    
    
      De rechtbank stelt vast dat ook niet wordt voldaan aan het middelenvereiste dat van verweerders beleid deel uitmaakt. De ouders van eiseres leven van een uitkering krachtens de ABW. Eiseres heeft samengevat aangevoerd dat referent van het middelenvereiste vrijgesteld had moeten worden omdat hij ondanks serieuze inspanningen niet meer aan het werk is gekomen en thans als kansloos op de arbeidsmarkt moet worden aangemerkt.
      In de Vc 1994 wordt onder B1/5.2.1.5 onder c een aantal categorieën genoemd dat vrijgesteld wordt van het middelenvereiste. Aan de daar genoemde voorwaarden voldoet referent niet. Onder d. wordt dan nog een speciale regeling getroffen voor langdurig werklozen die een uitkering krachtens de ABW hebben. Referent verblijft sinds 1973 in Nederland. Referent heeft vanaf 1973 in totaal 14 jaar gewerkt en is vanaf 1992 werkloos. Uit overgelegde stukken blijkt dat hij een strafkorting heeft gehad op zijn WW uitkering omdat die werkloosheid verwijtbaar werd geacht. Referent heeft weliswaar gesteld dat hij serieuze inspanningen heeft verricht om weer werk te vinden om zelfstandig in het levensonderhoud te voorzien, echter deze stelling is op geen enkele wijze onderbouwd. De rechtbank is van oordeel dat de beslissing van verweerder in het onderhavige geval in overeenstemming is met het niet onredelijke beleid van verweerder. Dat de Gemeente Deventer bij brief van 3 september 2001 heeft laten weten referents kansen op de reguliere arbeidsmarkt als "geen tot nauwelijks" in te schatten hoefde voor verweerder geen aanleiding te zijn om anders te oordelen, gezien onder meer het gebrek aan onderbouwing van de gestelde serieuze inspanningen in het verleden.
    
    
    Evenmin is aannemelijk dat sprake is van klemmende redenen van humanitaire aard die eiser aanspraak geven op verlening van een machtiging tot voorlopig verblijf.
    
    2.7 Dan resteert de vraag of verweerders weigering om aan eiseres een mvv te verlenen een schending van artikel 8 EVRM oplevert. Gelet op de recente uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens d.d. 21 december 2001, nr. 31465/96 (JV 2002/30), is de rechtbank van oordeel dat de vraag rijst of de bestreden beslissing van verweerder, op het punt van de beoordeling van een mogelijke schending van artikel 8 EVRM in overeenstemming is met de jurisprudentie van het Europese Hof.
    
    Dat tussen eiseres en haar ouders sprake is van familie of gezinsleven in de zin van artikel 8 EVRM wordt door verweerder niet betwist.  De rechtbank oordeelt dat de weigering om aan eiseres een mvv te verlenen geen inmenging in het gezinsleven vormt. Eiseres is immers nimmer in het bezit geweest van een verblijfstitel zodat het bestreden besluit er dan ook niet toe strekt eiseres een verblijfstitel te ontnemen die haar tot het uitoefenen van het gezinsleven hier te lande in staat stelde. Derhalve dient te worden bezien of op verweerder een positieve verplichting rust om eiseres en haar ouders familie- en gezinsleven in Nederland mogelijk te maken. Op grond van vaste jurisprudentie van het Europese Hof geldt daarbij als uitgangspunt dat artikel 8 EVRM voor de staat geen algemene verplichting  met zich brengt gezinshereniging op haar grondgebied mogelijk te maken door immigratie toe te staan. Dit uitgangspunt is herhaald in de genoemde uitspraak in de zaak Sen.
    
    Teneinde de omvang van de (negatieve of positieve) verplichtingen voor de staat te bepalen en de door de staat gemaakte belangenafweging te beoordelen, dienen de feiten en omstandigheden in het individuele geval in ogenschouw te worden genomen.
    
    Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder die belangenafweging niet op de juiste wijze gemaakt, althans onvoldoende duidelijk gemotiveerd. Van een vrije domiciliekeuze voor de uitoefening van familie- of gezinsleven is geen sprake, maar dat ontslaat verweerder niet van de verplichting ook daadwerkelijk de feiten en omstandigheden van dit geval bij de beoordeling te betrekken. Verweerder heeft in de bestreden beschikking volstaan met het achtereenvolgens opmerken dat er geen objectieve belemmering bestaat tot het uitoefenen van het gezinsleven in Turkije en dat het de ouders vrij staat naar Turkije te gaan, terwijl er geen bijzondere omstandigheden zijn waaruit alsnog een positieve verplichting voortvloeit, terwijl niet aannemelijk is dat eiseres is aangewezen op verblijf bij referent. Aspecten die voor het Europese Hof bij de beoordeling van de zaak Sen van groot belang waren worden geheel onvermeld gelaten. Zo wordt geen aandacht gegeven aan de duur van het verblijf van de ouders in Nederland en de positie die zich hebben verworven en wordt niet aangegeven in hoeverre verweerder in de beoordeling heeft betrokken dat de andere kinderen van referent sinds 89 in Nederland verblijven, het Nederlanderschap hebben verworven en (deels) in Nederland hun eigen gezin hebben gesticht. Dat die andere kinderen ten tijde van de bestreden beschikking al meerderjarig waren maakt niet dat deze kinderen geheel irrelevant zijn geworden, al was het maar omdat de worteling van hun andere kinderen in dit land het voor de ouders van eiseres zwaarder maakt om hun bestaan in Nederland in te ruilen voor een bestaan in Turkije. Gezien de overwegingen 40 en 41 in de zaak Sen lijkt het Europese Hof aspecten die verweerder wel van belang heeft geacht, het bewust achterlaten en de aanwezigheid van familie die voor het kind kan zorgen, nu juist niet van doorslaggevend belang te achten.
    
    Verweerder heeft de belangenafweging in het kader van artikel 8 EVRM niet op de juiste wijze gemaakt, althans de motivering van de bestreden beschikking schiet op dit punt te kort. Het beroep wordt daarom gegrond verklaard en verweerder dient opnieuw op het bezwaar te beslissen, opnieuw te beoordelen of sprake is van positieve verplichting en dient deze beslissing deugdelijk te motiveren aan de hand van de door het Europese Hof van belang geachte aspecten.
    
    2.8 Voorzover is aangevoerd dat het verweerder niet meer vrij stond de mvv te weigeren omdat het vertrouwen zou zijn gewekt dat de mvv zou worden verleend kan de rechtbank eiseres daarin niet volgen. Verweerder heeft dat vertrouwen nimmer gewekt. Hoe begrijpelijk de ergernis van eiseres over het niet beantwoorden van brieven en het niet naleven van beslistermijnen ook is, zij kan niet haar eigen vertrouwen "opwekken" door verweerder te schrijven dat zij er behoudens tegenbericht vanuit gaat dat positief zal worden beslist.
    
    2.9 Het beroep is gegrond. Nu de zaak opnieuw in de bezwaarfase zal komen, verweerders beleid op het punt van gezinshereniging in beweging is en genoemde uitspraak van het Europese Hof wellicht aanleiding is voor een verdere aanpassing van dit beleid, terwijl van de kant van eiseres kennelijk nog stukken ingebracht worden, ziet de rechtbank geen aanleiding de bestreden beschikking slechts deels te vernietigen.
    
    2.10 Nu het beroep gegrond wordt verklaard, ziet de rechtbank aanleiding verweerder te veroordelen tot vergoeding van de proceskosten van eiser en het griffierecht.
    
    2.11 Derhalve moet als volgt beslist worden.
    
    3 BESLISSING
    
    De rechtbank:
    
    
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de beschikking van 24 september 2001;
      - gebiedt verweerder opnieuw op het bezwaar te beslissen, met inachtneming van deze uitspraak;
      - veroordeelt verweerder in de proceskosten, welke begroot worden op 644,- euro, te betalen aan de griffier van deze rechtbank;
      - wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon die het door eiseres betaalde griffierecht ten bedrage van
      102,10 euro aan de griffier van deze rechtbank dient te vergoeden.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. T.M.L Veen en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van  mr. H.J. Knol als griffier op 23 mei 2002
    
    Tegen deze uitspraak staat geen gewoon rechtsmiddel open.
    
    Afschrift verzonden 23 mei 2002