ECLI:NL:RBROT:2010:BL9370, Rechtbank Rotterdam, 03-02-2010, 309069/ HA ZA 08-1480
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-02-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De inhoud van de erfdienstbaarheid moet worden bepaald door de wijze van uitoefening nu uit de akte van vestiging geen afspraken over de wijze van uitoefening van de erfdienstbaarheid zijn af te leiden en een plaatselijke gewoonte niet is gesteld of is gebleken. Als maatstaf heeft te gelden dat de wijze van uitoefening moet geschieden op de voor het dienende erf minst belastende wijze.

Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 309069/ HA ZA 08-1480
    
    Uitspraak: 3 februari 2010
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
      1.[y],
      2.[x],
      beiden wonende te Ridderkerk,
      eisers in conventie,
      verweerders in reconventie,
      advocaat mr. H.R. Flipse,
    
    
    - tegen -
    
    
      [z],
      wonende te Ridderkerk,
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat mr. J. Kneppelhout.
    
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als "[eisers] " respectievelijk "[gedaagde ]".
    
    
    
      1	Het verloop van het geding
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      -	dagvaarding d.d. 6 juni 2008, met producties;
      -	conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in
      reconventie, met producties;
      -	tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 10 september 2008, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
      -	conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte voorwaardelijke wijziging van eis, met producties;
      -	proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 24 november 2008;
      -	proces-verbaal van de descente, gehouden op 2 december 2008;
      -	conclusie van repliek in conventie, met producties;
      -	conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in
      reconventie, met producties;
      -	conclusie van dupliek in reconventie, met producties.
    
    
    
    
    
      2	De vaststaande feiten in conventie en in reconventie
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
    
    
    2.1 [eisers] zijn eigenaren van het perceel grond met woning en overige gebouwen, staande en gelegen aan de [adres], kadastraal bekend als gemeente Ridderkerk, sectie C, nummer 6117. 
    
    2.2 [gedaagde ] is sedert 30 januari 2007 eigenaar van het perceel met woning gelegen aan de [adres], kadastraal bekend als gemeente Ridderkerk, sectie C, nummer 6648. Ten tijde van de verkrijging van de eigendom was de woning nog in aanbouw.
    
    2.3 De woning van [gedaagde ] is gebouwd op een deel van het perceel waarvan De Koning Vleeswaren B.V. (hierna “De Koning”) voorheen eigenaar was en dat destijds kadastraal bekend was als gemeente Ridderkerk, sectie C, nummer 5481. De gebouwen en de loodsen op dit perceel zijn afgebroken ten behoeve van de bouw van 25 woningen, waarvan de huidige woning van [gedaagde ] deel uitmaakt.
    
    
      2.4 Bij notariële akte van 25 september 1972 is op de in- en uitrit gelegen tussen de panden [adres] een wederzijdse erfdienstbaarheid van weg gevestigd. In die tijd was [a ] eigenares van [adres].
      In de akte is voor zover hier van belang het volgende op genomen:
    
    
    “(…)De tussen de panden [adres] gelegen in- en uitrit zal door beide partijen als weg (dus ook voor het berijden met auto’s) mogen worden gebruikt. Het recht van uit- en overweg via deze in- en uitrit wordt bij deze gevestigd bij wijze van erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van het aan verkoper in eigendom toebehorende perceel gemeente Ridderkerk sectie C nummer 3838 en het verblijvende gedeelte van gemeld perceel nummer 3837, enerzijds en het aan koper in eigendom toebehorende perceel nummer 5011, dezelfde gemeente en sectie C, benevens het bij deze gekochte perceelsgedeelte, anderzijds, over en weer, met bepaling dat het onderhoud van de in- en uitrit - voor zover tot gemeenschappelijk gebruik dienende – is voor rekening van koper, casu quo diens opvolgers in de eigendom van laatstgenoemde percelen.(…)”
    
    2.5 Ter aanvulling op voornoemde notariële akte is op 25 september 1972 in een nadere overeenkomst, voor zover hier van belang, het volgende nader overeengekomen:
    
    “(…)c. Met uitdrukkelijke handhaving van hetgeen in de meerbedoelde akte van overdracht de dato heden terzake van de uit- en inrit tussen de panden [adres] is bepaald en overeengekomen, verbindt DE KONING zich op de kortstmogelijke termijn aan [x] in eigendom over te dragen een perceeltje grond, deel uitmakende van evenbedoelde uit- en inrit, ter grootte van ongeveer ZEVEN centiare, van welke overdracht de rechten en kosten voor rekening van [x] zullen komen. (…)”  
    
    
    
    
    2.6 De betreffende grond is bij notariële akte d.d. 12 januari 1973 aan [x] overgedragen. In die akte is voor zover hier van belang het volgende opgenomen:
    
    
      “(…) 2. De verkrijger aanvaardt het gekochte in de staat, waarin het zich op heden bevindt, voetstoots, met alle daaraan verbonden heersende en lijdende erfdienstbaarheden (…)  
      10. De overgedragen strook grond zal deel uitmaken van de tussen de panden [adres] gelegen uit- en inrit, ten aanzien waarvan een erfdienstbaarheid van uitweg werd gevestigd bij akte, op vijf en twintig september dezes jaars voor mij, notaris, (…)”
    
    
    2.7 De gemeente Ridderkerk (hierna “de gemeente”) heeft bouwvergunningen afgegeven voor de bouw van 25 woningen op voormeld perceel.
    
    2.8 In de sloop- en bouwplannen was geen rekening gehouden met de geldende erfdienstbaarheid. 
    
    2.9 De bezwaren van [eisers]. tegen de door de gemeente afgegeven vergunningen zijn in de door hem aangetekende bezwaar- en beroepprocedures ongegrond verklaard. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft in zijn uitspraak van 27 juni 2007 daartoe het volgende overwogen: 
    
    “(…) Wat betreft het verlies van het recht van overpad heeft het college appellanten ter compensatie een strook grond om niet aangeboden. Deze strook heeft een breedte van 2 m en grenst direct aan het perceel van appellanten. Bovendien wordt het appellanten door de realisering van het bouwplan niet onmogelijk gemaakt om met hun auto’s de openbare weg te bereiken. Niet kan derhalve worden volgehouden dat op dat punt met de belangen van appellanten zo onvoldoende rekening is gehouden dat het college in redelijkheid geen vrijstelling kon verlenen. (…)”
    
    2.10 Bij dagvaarding in kort geding d.d. 21 maart 2006 hebben [eisers]. onder meer gevorderd dat De Koning en Roos wordt bevolen het met de erfdienstbaarheid bezwaarde perceel weer vrij te houden.
    
    2.11 In het vonnis van 22 juni 2006 heeft de voorzieningenrechter daaromtrent als volgt beslist:
    
    “beveelt gedaagden om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis bouwwerken, blokkades, belemmeringen, of gedragingen die de uitoefening van de ten gunste van eisers gevestigde erfdienstbaarheid van weg geheel of gedeeltelijk beperken, te verwijderen en op te heffen en opgeheven te houden, met dien verstande dat dit gebod uitsluitend geldt voor het begin van de uitrit van gedaagden, gezien vanaf de Rijksstraatweg, begrensd door de lijn gelijklopend met de muur van het nieuw te bouwen hoekhuis gelegen naast het huis van eisers, welke lijn dient te worden doorgetrokken naar de ventweg, en de haaks daarop staande lijn vanaf het punt van voormelde muur, gelegen twee meter vanaf het begin van de muur gezien vanaf de Rijksstraatweg, tot de uitrit van eisers, een en ander zoals (gearceerd) weergegeven op bijgaande schets; (…)
    
    2.12 Door middel van schuttingen heeft [gedaagde ] het overeenkomstig het kort geding vonnis vrij te houden gedeelte afgebakend van het gedeelte dat niet vrij behoefde te worden gehouden.
    
    
    
    
      3	De vordering in conventie
      De (voorwaardelijk gewijzigde) vordering luidt om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      Primair 
      -	voor recht te verklaren dat de oorspronkelijke erfdienstbaarheid zoals vastgelegd in de akte van 25 september 1972 onverkort van kracht is gebleven;
      -	[gedaagde ] te bevelen alle bouwwerken, blokkades of belemmeringen die de uitoefening van de erfdienstbaarheid geheel of gedeeltelijk beperken, te verwijderen en verwijderd te houden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [gedaagde ] daartoe in gebreke blijft, met machtiging van [eisers]. om met gebruikmaking van de sterke arm van politie of justitie de blokkade of belemmering op te doen heffen;
      Susidiair
      -	te bepalen dat de erfdienstbaarheid ten laste van [gedaagde ] (thans perceelnummer 6648) als heersend erf, zoals vastgelegd in de akte van 25 september 1972 wordt gewijzigd c.q. beperkt zoals in de tekening gevoegd bij productie 16 (bij dagvaarding) nader omschreven;
      -	te bepalen dat het gedeelte van de erfdienstbaarheid zoals vastgelegd in de akte van 25 september 1972 ten laste van het perceel van [eisers].(thans perceelnummer 6117) als dienend erf wordt opgeheven;
      -	[gedaagde ] te bevelen alle bouwwerken, blokkades of belemmeringen die de uitoefening van de gewijzigde erfdienstbaarheid geheel of gedeeltelijk beperken, te verwijderen en verwijderd te houden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [gedaagde ] daartoe in gebreke blijft, met machtiging van [eisers]. om met gebruikmaking van de sterke arm van politie of justitie de blokkade of belemmering op te doen heffen;
      -	[gedaagde ] te veroordelen tot betaling aan [eisers]., tegen behoorlijk bewijs van kwijting, van een bedrag van € 5.000,-- als (schade)vergoeding;
      Meer subsidiair
      -	[gedaagde ] te veroordelen tot betaling aan [eisers]., tegen een behoorlijk 
             bewijs van kwijting, van een bedrag van € 10.000,-- als (schade)vergoeding;
      Zowel primair als subsidiair
      -	[gedaagde ] te veroordelen tot betaling aan [eisers]., tegen behoorlijk bewijs van kwijting, van een bedrag van € 1.158,-- ter zake van buitengerechtelijke kosten;
      -	[gedaagde ] te veroordelen in de proceskosten.
      Voorwaardelijk, voor zover de vordering in reconventie wordt toegewezen:
      -	[gedaagde ] voorwaardelijk te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding 
             nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
    
    
    Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten hebben [eisers] aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
    
    3.1 De (rechtsvoorgangers) van [gedaagde ] hebben onrechtmatig gehandeld doordat zij in strijd met de gevestigde erfdienstbaarheid door zijn gegaan met het bouwen van het woonhuis, waarvan [gedaagde ] thans eigenaar is, waardoor [eisers] geen gebruik meer kunnen maken van de erfdienstbaarheid zoals partijen die hebben bedoeld bij de vestiging daarvan in 1972. De oorspronkelijke situatie, dat zij gebruik konden maken van de volle omvang van het gevestigde overpad, met name om met voertuigen te kunnen draaien en steken, heeft als uitgangspunt te gelden bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid. Gelet op de verkeersdrukte, de nabijheid van de dubbele gevaarlijke kruising is het belang van de erfdienstbaarheid ten opzichte van de oorspronkelijke situatie eerder toe- dan afgenomen. Ook de toekomstige ontwikkelingen, het aanleggen van parkeerplaatsen, het opheffen van het eenrichtingsverkeer, de bereikbaarheid van de bevoorradingsschuur door vrachtauto’s voor het door hem op te richten bedrijf en de aanleg van een bedrijventerrein langs de Rijksstraatweg, onderschrijven het belang dat [eisers]. hebben bij de oorspronkelijke erfdienstbaarheid. Dat daardoor de huidige woning, tuin en schutting van [gedaagde ] moeten wijken is een omstandigheid die voor zijn rekening en risico komt. Immers [eisers]. hebben de bouwende partijen meermaals gewezen op het risico van het ongewijzigd voortzetten van hun bouwwerkzaamheden. Het vonnis in kort geding is naar haar aard een voorlopig en geen definitief oordeel.
    
    3.2 Waar voor [eisers]. slechts een smalle strook grond is overgebleven voor de uitoefening van hun erfdienstbaarheid, is het perceel waarop zij overpad hebben moeten verlenen even groot gebleven. Gegeven het feit dat van het recht van overpad in het verleden nauwelijks gebruik werd gemaakt en vandaag de dag helemaal niet meer wordt gebruikt, heeft [gedaagde ] geen belang meer bij zijn erfdienstbaarheid.
    
    
      3.3 Wanneer herstel van het oorspronkelijke overpad niet aan de orde kan zijn, moet de oorspronkelijke doelstelling van de gevestigde erfdienstbaarheid zoveel mogelijk worden gehandhaafd, waarbij de huidige situatie niet als uitgangspunt mag worden gehanteerd.
      Met de door de voorzieningenrechter geformuleerde uitgangspunten in het vonnis van 16 april 2006 kunnen [eisers]. instemmen, maar met de uitwerking daarvan in het definitieve vonnis van 22 juli 2006 niet. De feitelijke uitoefening van de erfdienstbaarheid is daardoor onmogelijk geworden, zodat de erfdienstbaarheid op de voet van artikel 5:80 BW gewijzigd dient te worden opdat de mogelijkheden van uitoefening of het oorspronkelijke belang worden hersteld.
    
    
    
      3.4 [eisers]. lijden schade als gevolg van de aanzienlijke beperking van de erfdienstbaarheid.
      De schade bestaat uit een waardevermindering c.q. verminderd woongenot van de woning van [eisers]. en bedraagt € 10.000,-- volgens de door hem ingeschakelde deskundige [b ] van Atrium Makelaardij o.g Ridderkerk.
    
    
    3.5 [eisers] hebben buitengerechtelijke kosten gemaakt, welke zij conform het rapport voorwerk II hebben begroot op € 1.158,--. 
    
    
    
      4	Het verweer in conventie
      [gedaagde ] heeft de vordering gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van de vordering, dan wel deze vordering af te wijzen, met veroordeling van [eisers]. in de kosten van het geding.
    
    
    [gedaagde ] heeft daartoe, verkort weergegeven, het volgende aangevoerd.
    
    4.1 Uit de formulering van de erfdienstbaarheid blijkt niets anders dan dat de in- en uitrit mag worden bereden met auto’s. Uit de formulering van de erfdienstbaarheid blijkt niet dat op de in- en uitrit ook speciale manoeuvres, zoals steken en draaien, moeten kunnen worden uitgevoerd.
    
    
      4.2 [eisers]. hebben nu geen belang bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid.
      Er bestaat voor [eisers]. geen noodzaak om op de in- en uitrit te keren en te draaien alvorens de parallelweg op te rijden of vice versa, omdat de feitelijke verkeerssituatie zodanig is dat [eisers]. zonder problemen met de auto zowel vooruit als achteruit de parallelweg op kunnen rijden en daar kunnen keren. De parallelweg is een rustige weg waar een maximumsnelheid van 30 km per uur geldt, er is sprake van eenrichtingsverkeer, de dubbele kruising bevindt zich niet ter hoogte van de woning van [eisers]. maar ter hoogte van de woning van [gedaagde ]. Bovendien maken [eisers]. geen gebruik van de erfdienstbaarheid. 
    
    
    4.3 [eisers]. hebben ook in de toekomst geen belang bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid. De toekomstige ontwikkelingen waarop [eisers]. zich beroepen voor wat betreft hun belang bij de oorspronkelijke situatie moeten buiten beschouwing blijven. Volgens [c] van de gemeente komen er geen nieuwe parkeerplekken op de parallelweg en bestaat er bij de gemeente niet het voornemen om het eenrichtingsverkeer aldaar op te heffen. [gedaagde ] betwist dat er een bedrijventerrein aan de Rijksstraatweg wordt aangelegd en zo die daar komt heeft dat met de verkeerssituatie op de parallelweg, waaraan de woning van [eisers]. is gelegen, niets van doen. Verder is het [eisers]. niet toegestaan de erfdienstbaarheid te gebruiken voor vrachtauto’s ten behoeve van een bedrijf dat [eisers]. misschien in de toekomst willen vestigen op hun (woon)adres [adres].
    
    4.4 De erfdienstbaarheid is niet van invloed op de waarde van de woning van [eisers]. [eisers]. hebben een woning waarbij op eigen terrein kan worden geparkeerd. Van schade aan de zijde van [eisers]. is derhalve geen sprake. In de door Gielbertc.s. overgelegde taxatierapporten wordt geen onderbouwing gegeven voor de door [eisers]. gestelde geleden cq. te lijden schade. Bovendien zijn de rapportages partijdig nu [gedaagde ] bij de totstandkoming daarvan niet betrokken is geweest en moeten om die reden buiten beschouwing blijven.
    
    4.5 De erfdienstbaarheid is na de overdracht in 1973 door vermenging teniet gegaan.
    
    
    
      5	De vordering in reconventie
      De  vordering in reconventie luidt om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad te bepalen dat het gedeelte van de erfdienstbaarheid zoals vastgelegd in de akte van 25 september 1972, ten laste van het perceel van [eisers]., als dienend erf wordt opgeheven, met veroordeling van [eisers]. in de kosten van het geding.
    
    
    Aan de vordering heeft [gedaagde ] ten grondslag gelegd hetgeen in conventie als verweer is aangevoerd.
    
    
    
      6	Het verweer in reconventie
      [eisers]. hebben de vordering van [gedaagde ] gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot het niet-ontvankelijk verklaren van de vordering, dan wel deze af te wijzen, met veroordeling van [gedaagde ] in de proceskosten.
    
    
    Naast hetgeen [eisers]. in conventie hebben gesteld, hebben zij daartoe het volgende aangevoerd:
    
    6.1 Er is geen sprake van onmogelijkheid van uitoefening van de erfdienstbaarheid. [eisers]. hebben nog steeds een redelijk belang bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid.
    
    7	De beoordeling 
    
    In conventie en in reconventie:
    
    7.1 Gelet op de nauwe samenhang worden de conventie en reconventie samen behandeld.
    
    7.2 Bij notariële akte van 25 september 1972 is op de in- en uitrit gelegen tussen de panden [adres] een wederzijdse erfdienstbaarheid van weg gevestigd. Deze erfdienstbaarheid is als volgt omschreven:
    
     “De tussen de panden [adres] gelegen in- en uitrit zal door beide partijen als weg (dus ook voor het berijden met auto’s) mogen worden gebruikt.”  
    
    7.3 Een erfdienstbaarheid is een last, waarmee een onroerende zaak – het dienende erf – ten behoeve van een andere onroerende zaak – het heersende erf – is bezwaard. De inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening worden in de eerste plaats bepaald door de akte van vestiging en, voor zover in die akte regelen daaromtrent ontbreken, door de plaatselijke gewoonte. Is een erfdienstbaarheid te goeder trouw geruime tijd zonder tegenspraak op een bepaalde wijze uitgeoefend, dan is in geval van twijfel deze uitoefening beslissend. De uitoefening van de erfdienstbaarheid moet op de voor het dienende erf minst belastende wijze geschieden.
    
    7.4 Uit de akte van vestiging zijn geen afspraken over de wijze van uitoefening van de erfdienstbaarheid af te leiden, een plaatselijke gewoonte is niet gesteld of gebleken. De inhoud van de erfdienstbaarheid moet dus worden bepaald door de wijze van uitoefening. Niet betwist is dat [eisers]. altijd speciale manoeuvres hebben uitgevoerd bestaande in het keren en draaien alvorens de openbare weg op te rijden en omgekeerd, dus die wijze van uitoefening is in beginsel beslissend. Niet gesteld of gebleken is dat [eisers]. geruime tijd met vrachtauto’s van de in- en uitrit gebruik hebben gemaakt. Met deze –  misschien voor de toekomst gewenste – uitoefening van de erfdienstbaarheid wordt daarom geen rekening gehouden.
    
    7.5 Vast staat dat de situatie ter plaatse sinds de vestiging van de erfdienstbaarheid is veranderd. Op het voormalig terrein van De Koning is een nieuwbouwproject gerealiseerd. Eén van de nieuwbouwwoningen betreft de woning van [gedaagde ] gelegen aan [adres]. [eisers]. hebben tegen de bouwvergunning tevergeefs bezwaar en beroep ingesteld. Dit bezwaar en beroep zijn afgewezen, niet alleen – zoals [eisers]. aanvoeren – omdat ervan uit is gegaan dat aan [eisers]. ter compensatie van het verlies van het recht van overpad grond is aangeboden, maar bovendien omdat [eisers]. door de realisering van het bouwplan niet onmogelijk wordt gemaakt om met hun auto’s de openbare weg te bereiken. Het nieuwbouwproject heeft tot infrastructurele aanpassingen geleid. Zo is er een parallelweg voor de woningen van [eisers]. en [gedaagde ] aangelegd, zijnde een 30 kilometerzone, en is het gedeelte van de parallelweg vanaf de woning van [eisers]. in zuidelijke richting eenrichtingverkeer, in die zin dat het verkeer aldaar alleen in noordelijke richting (ofwel, kijkend naar de voorgevel van de woning van [eisers]. van rechts naar links) is toegestaan. [gedaagde ] heeft een schutting geplaatst ter afbakening van conform het vonnis van de voorzieningenrechter van 22 juni 2006 vrij te houden gedeelte van het gedeelte dat volgens dat vonnis niet vrij behoefde te worden gehouden.
    
    7.6 Zoals in 7.3 is overwogen geldt als maatstaf dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid moet geschieden op de voor het dienende erf ([gedaagde ]) minst bezwarende wijze. Toewijzing van de primaire vordering van [eisers]. heeft tot gevolg dat (een deel) van de woning van [gedaagde ] moet worden afgebroken. Uit de gedingstukken, alsmede uit de plaatsopneming is gebleken dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid ook mogelijk is zonder gebruikmaking van het stuk grond waarop de woning van [gedaagde ] is gesitueerd. Het spreekt vanzelf dat de te treffen maatregel om aan de primaire vordering te kunnen voldoen niet kan worden aangemerkt als minst bezwarend. De primaire vordering zal daarom worden afgewezen.
    
    7.7 De subsidiaire vordering onder III brengt mee dat [gedaagde ] (een deel van) de schutting moet afbreken om op een deel van zijn perceel dat hij als tuin in gebruik heeft het recht van overpad te dulden. Tijdens de descente is gebleken dat [eisers]. de door hen gewenste manoeuvres kunnen maken op het vrijgehouden gedeelte. Het vergt enige stuurmanskunst en oogt gekunsteld, maar het is mogelijk. De uitrit komt uit op de parallelweg, waarvoor een maximumsnelheid van 30 km/u geldt, die tot aan de woning van [eisers]. eenrichtingsverkeer is en die (veel) minder druk is dan de hoofdrijbaan van de Rijksstraatweg, op welke weg de uitrit van de woning van [eisers]. voorheen, ten tijde van de vestiging van de erfdienstbaarheid, uitkwam. De verkeerssituatie is ter plaatse dus overzichtelijk en het is daarom minder bezwaarlijk de gewenste manoeuvres op de uitrit met gebruikmaking van de parallelweg uit te voeren. De rechter heeft tijdens de descente geconstateerd dat door de feitelijke situatie op het perceel van [eisers]. (de aanwezigheid van een aanbouw, een boom en een hek en de breedte van het pad en de situatie in de garage) het passeren van twee auto’s onmogelijk is. De auto die of voor de garage of in de garage aan de rechterkant geparkeerd staat moet altijd worden verplaatst opdat de andere auto het perceel kan verlaten. Het is dan een kleine moeite om iets verder door te rijden, althans het belang van [eisers]. is minder groot, dat alleen al om het niet meer kunnen passeren op de uitrit het belang van [gedaagde ] bij handhaving van zijn schutting en tuin moet wijken. Al deze omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, maken dat met het thans door [gedaagde ] vrijgehouden gedeelte van het perceel waarvoor de erfdienstbaarheid geldt, het voor [eisers]. nog steeds mogelijk is de gewenste manoeuvres uit te voeren en voor [gedaagde ] het minst bezwarend is en het belang van [eisers]. om van een groter deel van het perceel gebruik te maken moet wijken voor het belang van [gedaagde ]. De daartoe strekkende subsidiaire vordering wordt daarom afgewezen. 
    
    
      7.8 De vordering van [gedaagde ] tot opheffing van de erfdienstbaarheid wordt eveneens afgewezen. Uit het voorgaande volgt immers dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid nog steeds mogelijk is. Voorts is de rechtbank van oordeel dat [eisers]. nog steeds een redelijk belang hebben bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid. Met gebruikmaking van het heersende erf bij het keren wordt immers minder ver de rijbaan van de parallelweg opgekomen dan in het geval het heersende erf niet gebruikt wordt. Evenmin is – zonder nadere toelichting die ontbreekt – gebleken dat de erfdienstbaarheid bij de overdracht in 1973 door vermenging teniet is gegaan. [eisers]. hebben in dit verband terecht gewezen op de nadere overeenkomst (citaat onder 2.5) en het bepaalde in de akte van 1973 (citaat onder 2.6). Nu de vordering in reconventie wordt afgewezen, komt de rechtbank niet toe aan een oordeel over de voorwaardelijk vordering in conventie.
      7.9 De subsidiaire vordering van [eisers]. strekkend tot opheffing van de erfdienstbaarheid ten laste van het perceel van [eisers]. als dienend erf is als niet weersproken toewijsbaar.
    
    
    7.10 [eisers]. hebben gesteld schade te lijden als gevolg van de aanzienlijke beperking van de erfdienstbaarheid. Nu [eisers]. niet hebben gereageerd op het bij conclusie van antwoord gevoerde verweer tegen de schadevordering zal de rechtbank dit deel van de vordering als onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd afwijzen.
    
    7.9 [eisers]. dienen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij de kosten van de procedure in conventie te dragen en [gedaagde ] dient als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van de procedure in reconventie te dragen.
    
    
    
      8	De beslissing
      De rechtbank,
    
    
    in conventie
    
    bepaalt dat de erfdienstbaarheid zoals vastgelegd in de akte van 25 september 1972 voor zover deze geldt ten laste van het perceel van [eisers]. (thans perceelnummer 6117) als dienend erf wordt opgeheven;
    
    veroordeelt Gielbert in de proceskosten tot op deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde ] begroot op € 303,-- aan vast recht en op € 1.808,-- aan salaris voor de advocaat;
    
    wijst af het anders of meer gevorderde;
    
    in reconventie
    
    wijst de vordering af;
    
    veroordeelt [gedaagde ] in de proceskosten tot op deze uitspraak aan de zijde van [eisers]. begroot op nihil aan vast recht en op € 904,-- aan salaris voor de advocaat;
    
    verklaart dit vonnis voor zover het de veroordeling van [gedaagde ] in de proceskosten betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. S.C.C. Hes-Bakkeren.
    
    
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      1451/336