ECLI:NL:GHSGR:2010:BM1726, Gerechtshof 's-Gravenhage, 20-04-2010, 200.022.216-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-04-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Erfdienstbaarheid of buurweg? Uitleg notariële aktes en veldwerk. Beroep op verjaring onvoldoende onderbouwd.

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    Zaaknummer		: 200.022.216/01
    
    Zaak- en rolnummer rechtbank	: 73700 / HA ZA 08-2057
    
    
    Arrest van de eerste civiele kamer d.d. 20 april 2010
    
    inzake
    
    
      [Naam],
      wonende te [plaats], gemeente […],
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. G. Janssen te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      [Naam],
      wonende te [plaats], gemeente […],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. A. Quispel te Oud-Beijerland.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 19 november 2008 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het op 20 augustus 2008 door de rechtbank in Dordrecht tussen partijen gewezen vonnis. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellant] negen grieven aangevoerd, die door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord zijn bestreden. Vervolgens hebben partijen hun procesdossiers overgelegd en arrest gevraagd.
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1 In het vonnis sub 2.1 tot en met 2.11 heeft de rechtbank de voor haar vast staande feiten geresumeerd. Tegen deze weergave zijn, behoudens tegen onderdeel 2.10 dat hierna inhoudelijk ter sprake komt, geen grieven gericht, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Met inachtneming hiervan gaat het in dit geding - zakelijk weergegeven - om het volgende.
    
    1.1 [geïntimeerde] en [appellant] hebben beiden in Zuid-Beijerland een perceel met een woning in eigendom. De percelen grenzen aan elkaar: het perceel van [geïntimeerde], gelegen aan de […]straat […], grenst aan de achterkant (westzijde) aan de zijkant (oostzijde) van het perceel van [appellant], gelegen aan de […]weg […]. Op het perceel van [geïntimeerde] staat aan de achterzijde, op enige afstand van de woning, een schuur. Tussen deze schuur en de woning van [appellant] ligt een onbebouwde strook waarin de grens tussen beide percelen ligt. De woning van [geïntimeerde] is de meest zuidelijke van een rij van vijf woningen, plaatselijk bekend […]straat […] tot en met […]. De woning van [appellant] is vrijstaand.
    
    
      1.2 De percelen behoorden oorspronkelijk, te zamen met andere inmiddels ontstane percelen, tot één grote kavel die in eigendom was bij de toenmalige gemeente Zuid-Beijerland. Naar het hof begrijpt heeft de gemeente bij notariële akte van 26 februari 1975, de grond voor (onder meer) de percelen […]straat […] tot en met […] in eigendom overgedragen aan de Vereeniging tot Verbetering van de Volkshuisvesting "Zuid-Beijerland" (hierna: de Vereeniging). In de akte is onder meer het volgende bepaald:
      "Partijen vestigen om niet de volgende erfdienstbaarheden: [...]
      b. ten behoeve en ten nutte van het aan de […]straat gelegen perceel [...] waarop gebouwd worden [vijf] woningwetwoningen - als heersend erf - en ten laste van een strook grond [...] ten westen van bedoelde vijf woningen, welke strook zal worden aangelegd als een brandgang ter breedte van twee meter  - als lijdend erf - het recht van voetpad om te komen van en te gaan naar de [...]straat en naar het trottoir tussen de [...]straat en de […]weg [...]".
    
    
    1.3 Aldus is ten behoeve van de vijf woningen, geprojecteerd aan de [...]straat, een erfdienstbaarheid van voetpad ter breedte van twee meter gevestigd over een strook grond, grenzend aan de westzijde van de desbetreffende vijf percelen.
    
    1.4 De grond grenzend aan de westzijde van deze percelen is bij notariële akte van 17 maart 1976 door de toenmalige gemeente Zuid-Beijerland voor een gedeelte ter grootte van ongeveer 350 ca geleverd aan [naam] (hierna: [B]). Deze moest daarop volgens de akte een woning bouwen die uiterlijk op 1 januari 1978 gereed moest zijn.
    
    1.5 Op 3 juni 1977 heeft een aanwijs aan de rayonchef van het kadaster plaatsgevonden. Daarvan is door de landmeetkundige ambtenaar een veldwerk opgemaakt dat door [appellant] als productie 5 bij conclusie van antwoord en productie 9 bij memorie van grieven in het geding is gebracht. Bij deze aanwijs waren volgens het veldwerk [B], [naam] als eigenaar van het naastgelegen perceel [...]weg […] en [V] namens de gemeente aanwezig. Op het veldwerk is - evenals op het veldwerk d.d. 17 december 1975 dat als productie 4 bij conclusie van antwoord en als productie 4 bij memorie van grieven is overgelegd - te zien dat de perceelsgrens tussen de percelen van [B] en [V] enerzijds en de vijf woningen aan de [...]straat anderzijds is gesitueerd op 90 cm ten westen van de westelijke gevels van de schuren achter de woningen aan de [...]straat. Bij de aldus weergegeven lijn zijn op eerstgenoemd veldwerk de woorden "midden pad" vermeld.
    
    
      1.6 Bij notariële akte van 30 augustus 1979 heeft de Vereeniging aan [geïntimeerde] de woning aan de [...]straat 1 geleverd. In deze akte is onder meer het volgende opgenomen:
      "12. De strook grond, gelegen achter het bij deze verkochte en de aangrenzende woonhuizen en aangelegd als een voetpad om te komen van- en te gaan naar de openbare straat is bestemd tot buurweg in de zin van artikel 719 Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek ten dienste van de eigenaren en gebruikers van de betreffende woonhuizen gelegen aan bedoeld voetpad [...]. De buurweg is bestemd om daarover te voet te gaan, al dan niet met enig aan de hand gevoerd of met de hand voortbewogen voertuig of ander voorwerp. [...]".
    
    
    1.7 Bij notariële akte van 25 oktober 1989 heeft [B] de eigendom van de woning aan de [...]weg […] overgedragen aan [appellant]. Op enig moment voordien had [B] in de strook ten oosten van zijn woning een haagbeplanting aangebracht. [appellant] heeft deze na de eigendomsoverdracht door een andere haagbeplanting vervangen en uiteindelijk, in 2005, door een schutting.
    
    1.8 In de procedure bij de rechtbank heeft [geïntimeerde] gevorderd dat [appellant] veroordeeld wordt de schutting te verwijderen. Hij heeft zich daartoe beroepen op de gevestigde erfdienstbaarheid en de buurweg van in totaal 180 cm, waarvan 90 cm gelegen op het perceel van [appellant]. Volgens [geïntimeerde] wordt deze 90 cm ten onrechte door [appellant] niet vrijgehouden. [appellant] heeft verweer gevoerd en in reconventie gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat het voetpad een breedte van 90 cm heeft zoals aangegeven op productie 10 bij de conclusie van antwoord, en daarmee geen inbreuk maakt op enig recht van [geïntimeerde] subsidiair dat de erfdienstbaarheid wordt gewijzigd.
    
    1.9 Bij het beroepen vonnis heeft de rechtbank de vordering van [geïntimeerde] toegewezen en de vordering in reconventie van [appellant] afgewezen.
    
    2 De grieven, in samenhang bezien, strekken ertoe het geschil als geheel opnieuw voor te leggen. Het hof zal dan ook zijn eigen beoordeling van het geschil geven, daarbij acht slaand op hetgeen partijen in beide instanties aangevoerd hebben.
    
    2.1 Tussen partijen is niet in geschil dat achter de schuren van [geïntimeerde] en de andere woningen aan de [...]straat altijd een pad heeft gelopen dat diende als een ontsluiting van die woningen aan de achterzijde. Wel in geschil is op welke titel [geïntimeerde] daarvan gebruik kon maken en wat de breedte van het pad was. Voor de beoordeling van deze vragen is de volgorde der feiten zoals hierboven sub 1.2, 1.4, 1.5, 1.6 en 1.7 van belang. Het hof interpreteert deze feiten als volgt.
    
    
      2.2 Bij de aankoop van de grond voor de vijf geprojecteerde woningen heeft de Vereeniging van de gemeente bedongen dat deze aan de achterzijde een ontsluiting (aangeduid als brandgang ter breedte van twee meter) over de resterende grond van de gemeente, dus onder meer over het perceel van (thans) [appellant], zouden krijgen. Daartoe is bij de akte van 26 februari 1975 een erfdienstbaarheid gevestigd. Logischerwijs was te verwachten dat deze brandgang aansluitend aan de achterzijde van de vijf percelen zou worden aangelegd, over de gronden die nadien aan [B] en zijn buurman [V] zijn verkocht en tegen de perceelsgrens aan. In de akte werd voorzien dat de Vereeniging de brandgang zou aanleggen. 
      Vervolgens heeft [B] zijn perceel in eigendom verkregen en daarop een woning gebouwd. Datzelfde zal toen met [V] zijn gebeurd.
      Daarna heeft, op 3 juni 1977, de aanwijs plaatsgevonden, waarbij de percelen van [B] en [V] zijn ingemeten. Uit de woorden "midden pad" op het desbetreffende veldwerk valt af te leiden dat er toen aan de achterzijde van de vijf percelen aan de [...]straat een pad lag. De woorden "midden pad" zijn vermeld bij de gemeenschappelijke perceelsgrens. Blijkbaar is er dus bij de aanwijs door de toen aanwezigen van uitgegaan dat het midden van het pad de kadastrale grens vormde en dat het pad zich aan weerszijden van de grens over een breedte van 90 cm uitstrekte. 
      In de akte van 30 augustus 1979 waarbij [geïntimeerde] de woning [...]straat […] door de Vereeniging geleverd kreeg wordt niet meer gesproken over de erfdienstbaarheid die in de akte van 26 februari 1975 is genoemd. Dat is opmerkelijk omdat het in de notariële praktijk gebruikelijk was en is dat in transportaktes naar bekende, eerder gevestigde erfdienstbaarheden, in elk geval van heersende erven, wordt verwezen. In de akte wordt wel gezegd dat het voetpad achter de woonhuizen bestemd is tot buurweg in de zin van artikel 719 BW (oud). Het hof leidt hieruit af dat hier gerefereerd wordt aan het pad dat ook in het veldwerk van de aanwijs is genoemd. Dit pad lag niet, zoals bij de vestiging van de erfdienstbaarheid was voorzien, geheel op de percelen van [B] en [V], maar, zoals uit het voorgaande volgt, slechts voor de helft, terwijl de andere helft op de percelen van de Vereeniging c.q. [geïntimeerde] en zijn vier buren lag. Het lag in de rede dit pad als een buurweg te gaan zien en  de weergegeven feiten leveren dan ook een duidelijke aanwijzing op, dat het pad  door de daarvoor in aanmerking komende eigenaren als zodanig is bestemd. Wanneer en door wie die bestemming heeft plaatsgevonden valt niet ondubbelzinnig uit de akte van 30 augustus 1979 af te leiden.
      De conclusie van het hof uit dit samenstel van feiten is dat er sprake is van òf  een erfdienstbaarheid van twee meter over met name de percelen van [appellant] en [V] òf een buurweg die de in de akte van 25 februari 1975 gevestigde erfdienstbaarheid heeft  'ingehaald'.
      Ook [B] spreekt in zijn verklaring, die als productie 11 bij memorie van grieven in het geding is gebracht, over een buurweg "als overeengekomen met de aankoop" en hij refereert eraan dat de aanwijs op 3 juni 1977 90 cm "ten laste van de bewoners van de [...]straat" betrof. Dit draagt bij aan het vermoeden dat er inderdaad inmiddels sprake was van een buurweg, gevestigd kort voor of in de tijd dat [B] de eigendom van zijn perceel had verworven.
    
    
    2.3 Het hof merkt nog op dat [appellant] de veldwerken verkeerd lijkt te interpreteren. Hij leidt uit de aanduiding "0.90" af dat het voetpad 90 cm breed was, maar deze aanduiding ziet op de afstand tussen de westelijke gevels van de schuren aan de [...]straat en de kadastrale grens. Wanneer het hof hem goed begrijpt lijkt hij daarmee ook te willen stellen dat het voetpad geheel op de percelen aan de [...]straat lag. Dat is echter niet te rijmen met de aangehaalde woorden "midden pad" op het veldwerk van 3 juni 1977 en met de kennelijke bedoeling van de desbetreffende passages in de notariële aktes van 26 februari 1975 en 30 augustus 1979, in samenhang bezien, waaruit valt af te leiden dat de indertijd gevestigde erfdienstbaarheid een pad van twee meter breed over (met name) de percelen van (thans) [appellant] en [V] betrof.
    
    2.4 Bij de invoering van het nieuwe Burgerlijk Wetboek per 1 januari 1992 is bepaald dat de voordien gevestigde buurwegen blijven bestaan. [geïntimeerde] kan zich daarop, gegeven het hiervoor genoemde vermoeden, dan ook - in beginsel - beroepen.
    
    2.5 [appellant] heeft betoogd dat de bevoegdheid van [geïntimeerde] om op te komen tegen de door [appellant] geplaatste schutting door verjaring te niet is gegaan. Hij heeft daartoe gesteld dat de in 2005 aangebrachte schutting in de plaats is gekomen van een daar eerder door hem geplaatste haagbeplanting die op haar beurt een door zijn rechtsvoorganger geplaatste haagbeplanting heeft vervangen. Naar het hof begrijpt bedoelt [appellant] daarmee te stellen dat [geïntimeerde] gedurende 20 jaar, voorafgaand aan de dagvaarding in eerste aanleg, er niet tegen is opgekomen dat hem het gebruik van de buurweg, voor zover gelegen op de perceel van (thans) [appellant], onmogelijk is gemaakt en dat [geïntimeerde] daarmee de bevoegdheid om daartegen op te komen verloren heeft. Het hof oordeelt hierover als volgt.
    
    2.6 De dagvaarding in eerste aanleg is uitgebracht op 15 januari 2008. Het stilzitten van [geïntimeerde] zou dus, nu [appellant] eerst op 25 oktober 1989 de eigendom van het perceel [...]weg 12 heeft verworven, moeten zijn begonnen na een vóór 15 januari 1988 door [B] gestelde daad waaruit voor [geïntimeerde] onmiskenbaar voortvloeide dat hij niet langer gebruik kon maken van de buurweg, voor zover gelegen op het perceel van [B]. [appellant] heeft erop gewezen dat [B] in de strook tussen zijn woning en de kadastrale grens een haagbeplanting heeft aangebracht, maar [appellant] heeft niet gepreciseerd en daardoor onvoldoende onderbouwd wanneer [B] dat gedaan heeft, welk volume deze beplanting had en waar de beplanting is aangebracht. Ook uit de al genoemde verklaring van [B] valt dat niet af te leiden. De bespiegelingen die [appellant] in de memorie van grieven aan dit thema heeft gewijd zijn niet concludent. Het beroep op verjaring wordt daarom verworpen.
    
    2.7 [appellant] heeft er zich nog op beroepen dat [geïntimeerde] misbruik van zijn bevoegdheid maakt door verplaatsing van de schutting te vorderen. De daarvoor aangevoerde omstandigheden kunnen dat beroep echter niet schragen.
    
    2.8 Het hof concludeert dat [geïntimeerde] op goede gronden, te weten het bestaan van ofwel een buurweg in voormelde zin ofwel een erfdienstbaarheid, jegens [appellant] aanspraak maakt op het onbelemmerde gebruik van diens grond over een strook van 90 cm vanaf de gemeenschappelijke perceelsgrens. Nu [geïntimeerde] slechts aanspraak maakt op het gebruik van 90 cm over het perceel van [appellant] (en niet van de twee meter van de erfdienstbaarheid) kan in het midden blijven of er in casu sprake is van een erfdienstbaarheid of een buurweg. Op grond van beide rechten is [geïntimeerde] immers tot het gebruik van een strook van 90 cm over het perceel van [appellant] bevoegd en gerechtigd.
    
    2.9 [appellant] heeft in reconventie gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat het voetpad een breedte heeft zoals weergegeven op de door hem als productie 10 overgelegde tekening en geen inbreuk maakt op enig recht van [geïntimeerde]. Deze vordering kan reeds daarom niet slagen omdat op het als productie 10 overgelegde veldwerk het voetpad niet is aangegeven. Een veldwerk wordt niet op schaal gemaakt en beoogt slechts voor landmeetkundige doeleinden maten ten opzichte vaste punten in het terrein weer te geven. Alleen het veldwerk van 3 juni 1977 biedt door het gebruik van de woorden "midden pad" een aanknopingspunt voor het bepalen van de ligging van het pad in 1977, maar het pad zelf is ook daarop niet weergegeven. Uit hetgeen hierboven al is overwogen vloeit voort dat ook de subsidiaire vordering in reconventie niet kan worden toegewezen.
    
    2.10 In hoger beroep heeft [appellant] zich nog beroepen op een door hem in het geding gebrachte brief van 30 oktober 2008 van de gemeente Korendijk. Het hof deelt de daarin vervatte conclusies niet omdat deze gebaseerd zijn op een gebrekkige analyse van de relevante feiten.
    
    2.11 [appellant] heeft in hoger beroep bewijsaanbiedingen gedaan. Deze worden als niet ter zake doend dan wel onvoldoende gespecificeerd gepasseerd.
    
    2.12 Het hof begrijpt dat [appellant] ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg inmiddels de schutting heeft verplaatst en dat het voetpad thans weer een onbelemmerde breedte van ongeveer 1.80 m heeft. Daarmee is de feitelijke situatie in overeenstemming gebracht met de juridische. 
    
    3 Het voorgaande voert tot de conclusie dat de beslissingen waartoe de rechtbank is gekomen, zij het op enigszins andere gronden, juist geacht moeten worden. Het beroepen vonnis zal dan ook op voormelde gronden worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst past dat [appellant] wordt veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde].
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    * bekrachtigt het vonnis van 20 augustus 2008, door de rechtbank te Dordrecht tussen partijen gewezen;
    
    
      * veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde], tot de datum van deze uitspraak begroot op € 303,- voor verschotten en 
      € 894,- voor salaris advocaat, waarvan te voldoen:
      (a) aan de griffier van het hof € 1.121,25, te weten € 227,25 voor in debet gesteld griffierecht en € 894,- voor salaris advocaat, waarmee de griffier zal handelen overeenkomstig het bepaalde in artikel 243 Rv., en
      (b) aan [geïntimeerde] € 75,75 voor niet in debet gesteld griffierecht;
    
    
    * verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, M.A.F. Tan-de Sonnaville en J.C.N.B. Kaal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 april 2010 in aanwezigheid van de griffier.