ECLI:NL:RBROT:2012:BX9846, Rechtbank Rotterdam, 03-10-2012, 410002 / KG ZA 12-797
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-10-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bank maakt geen misbruik van recht bij gebruikmaking van de haar ingevolge artikel 3:268 lid 1 BW toekomende bevoegdheid tot parate executie.

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 410002 / KG ZA 12-797
    
    Vonnis in kort geding van 3 oktober 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      advocaat mr. N. Claassen te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de naamloze vennootschap 
      SNS BANK N.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      gedaagde,
      advocaten mrs. M.E.G. Murris en R.H.J. van Houts te Utrecht.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en SNS genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding d.d. 2 oktober 2012, met producties 1 tot en met 6
      -	producties 1 tot en met 11, van SNS
      -	de mondelinge behandeling op 3 oktober 2012 te 12.00 uur
      -	de pleitnota van [eiser]
      -	de pleitnota van SNS
      -	het ter zitting namens SNS overgelegde complete taxatierapport d.d. 6 september 2012 (in aanvulling op haar productie 7).
    
    
    1.2.	Vonnis is bepaald op 3 oktober 2012 te (uiterlijk) 15.00 uur.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[eiser] is op 20 november 2009 eigenaar geworden van een appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woning gelegen op de begane grond, met aanbouw, tuin en verder toebehoren, plaatselijk bekend [adres], [kadastrale gegevens] (hierna: het appartement). Het appartement is op 20 november 2009 bezwaard met een hypothecaire geldlening van SNS ten bedrage van € 159.000,00. De totale maandelijkse hypotheeklast van [eiser] (bestaande uit rente en aflossingen) bedraagt € 670,62.
    
    
    2.2.	[eiser] heeft vrij snel na de verstrekking van de hypothecaire financiering achterstanden laten ontstaan in zijn maandelijkse rente- en aflosverplichtingen. De laatste betaling die [eiser] heeft verricht heeft plaatsgevonden op 30 november 2011 en betrof een bedrag van € 400,00. De achterstand bedraagt op dit moment € 13.596,70, gelijk aan ongeveer 20 maandtermijnen.
    
    2.3.	In de periode vanaf mei 2011 heeft SNS [eiser] kenbaar herhaaldelijk benaderd in verband met de betalingsachterstand en hem ook gesommeerd deze achterstand te voldoen. Op 30 juni 2011 heeft tussen partijen op voorstel van SNS om tot een structurele oplossing te komen voor de betalingsachterstanden een overleg plaatsgevonden, welk overleg heeft geleid tot een betalingsregeling, (o.a.) erin bestaande dat [eiser] ingaande 1 augustus 2011 per de eerste van de maand een bedrag van € 1.100,00 zal dienen te voldoen aan SNS (de betaling van de reguliere termijn, de inleg, vertragingsrente en gedeeltelijke aflossing van de achterstand in de betaling). Aan deze regeling is door [eiser] niet voldaan. Bij brief van 11 oktober 2011 heeft SNS de ten behoeve van [eiser] afgesloten kredietfaciliteit(en) opgeëist. De opeising heeft SNS bij brief van 29 mei 2012 herhaald.
    
    
      2.4.	In een - op verzoek van [eiser] ten behoeve van de waardebepaling van het appartement voor de bank - opgesteld taxatierapport d.d. 19 juli 2012, waarvan slechts één bladzijde is overgelegd door [eiser], staat vermeld dat de markt- en executiewaarde van het appartement, vrij van huur en gebruik, € 80.000,00 respectievelijk € 45.000,00 bedraagt. 
      De markt- en executiewaarde in verhuurde staat bedraagt € 60.000,00 respectievelijk 
      € 40.000,00. 
    
    
    
      2.5.	In een - door Koophuis Makelaars op verzoek van SNS - opgesteld taxatierapport d.d. 6 september 2012, overgelegd door SNS, staat vermeld dat de markt- en executiewaarde van het appartement, vrij van huur en gebruik, 
      € 75.000,00 respectievelijk € 40.000,00 bedraagt. De markt- en executiewaarde in verhuurde staat bedraagt € 55.000,00 respectievelijk € 35.000,00. Voorts staat in het rapport vermeld dat de onderhouds- of bouwkundige staat van het appartement (binnen- en buitenonderhoud, bouwkundige constructie) in zijn algemeenheid slecht is. De uitbouw lijkt niet professioneel gebouwd te zijn en vertoont scheurvorming en ten tijde van de taxatie waren er aanzienlijke lekkages.
    
    
    2.6.	De openbare verkoop van het appartement is bij exploten van 28 augustus 2012 en 10 september 2012 aan [eiser] aangezegd tegen woensdag 3 oktober 2012 te 16.00 uur in het Vendu Notarishuis te Rotterdam. 
    
    De in de exploten vermelde vordering van SNS op [eiser] bedraagt per 2 augustus 2012 € 169.892,12, exclusief nog te verschijnen rente en kosten en onverminderd de nog te maken kosten van uitwinning, veilingkosten en explootkosten.
    
    2.7.	Op het adres van het appartement zijn in het GBA naast [eiser] nog twee andere (meerderjarige) personen ingeschreven.
    
    
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	[eiser] vordert (zakelijk weergegeven) bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, op alle dagen en op de minuut, om:
      1.	SNS met onmiddellijke ingang te verbieden gebruik te maken van haar executiebevoegdheid en het appartement te veilen op 3 oktober 2012, alsmede toekomstige veilingen, in afwachting van de onderhandse verkoop van het appartement;
      2.	Dit alles op verbeurte van een dwangsom van € 15.000,00 per gehele of gedeeltelijke overtreding van dit verbod, en € 5.000,00 per dag of dagdeel dat deze gehele of gedeeltelijke overtreding van het verbod voortduurt, te rekenen binnen 24 uur na betekening van het in dezen te wijzen vonnis;
      3.	In deze zaak een vonnis uit te spreken dat U.E.A. in goede justitie zal vermenen te behoren;
      4.	Met veroordeling van SNS in de proceskosten van dit geding;
      5.	SNS te veroordelen in de nakosten van het door U.E.A. te wijzen vonnis.
    
    
    3.2.	SNS voert verweer. 
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Nu de voorgenomen executoriale verkoop van het - in Rotterdam gelegen - appartement in Rotterdam zal plaatsvinden acht deze voorzieningenrechter zich bevoegd van het onderhavige geschil kennis te nemen.
    
    
    
      4.2.	SNS heeft gesteld dat ingevolge artikel 117 Rv aan het hoofd van het exploot van dagvaarding de beschikking van de voorzieningenrechter tot verkorting van de dagvaardingstermijn vermeld dient te staan en, nu dit niet is gebeurd, dat nietigheid van de dagvaarding met zich brengt (artikel 120 lid 1 Rv). 
      Nu SNS in het geding is verschenen en voorts niet is gebleken dat het gestelde gebrek SNS onredelijk in haar belangen heeft geschaad, verwerpt de voorzieningenrechter op de voet van artikel 122 Rv het beroep van SNS op nietigheid van het exploot van dagvaarding (zoals ter zitting ook reeds is aangekondigd). 
    
    
    4.3.	Het spoedeisend belang van [eiser] bij de vordering volgt reeds uit de omstandigheid dat de veiling van het appartement is aangekondigd tegen hedenmiddag, 3 oktober 2012 te 16.00 uur. [eiser] stelt dat hij bij executoriale verkoop van het appartement op straat komt te staan, terwijl hij geen familie of naaste vrienden heeft op wie hij kan terugvallen. SNS heeft het spoedeisend belang niet betwist.
    
    4.4.	[eiser] meent dat een openbare executieveiling van het appartement voorkomen moet worden. [eiser] stelt daartoe onder meer dat de kans bestaat dat hij, indien het appartement onderhands wordt verkocht, in aanmerking komt voor kwijtschelding van de restschuld, nu de hypotheek is verstrekt met een Nationale Hypotheek Garantie. [eiser] stelt verder dat het appartement bij een executoriale verkoop, mede gelet op de dalende woningmarkt, aanzienlijk minder zal opleveren dan bij onderhandse verkoop en dan het bedrag waarvoor hypotheek is verleend, als gevolg waarvan [eiser] met een aanzienlijke restschuld zal blijven zitten. Deze verkoop levert voorts voor hem een noodtoestand op. Verder beroept hij zich op de bijzondere zorgplicht van SNS en is hij van mening dat, gelet op zijn persoonlijke belang tegenover het beperkte financiële belang van SNS, een belangenafweging in zijn voordeel moet uitvallen. Nu SNS bovendien niet met [eiser] in overleg is getreden om tot een oplossing te komen, maakt SNS misbruik van bevoegdheid indien zij de openbare verkoop desondanks doorgang laat vinden, aldus [eiser]. 
    
    4.5.	Voor beantwoording van de vraag of de vordering van [eiser] bij wijze van voorlopige voorziening kan worden toegewezen, zal de voorzieningenrechter dienen te beoordelen of SNS bij gebruikmaking van de haar ingevolge artikel 3:268 lid 1 BW toekomende bevoegdheid tot executie misbruik maakt van recht (3:13 BW). De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande als volgt.
    
    
      4.6.	Daargelaten dat reeds enkele maanden na de verstrekking van de hypothecaire financiering bij SNS twijfels zijn gerezen omtrent de juistheid van de door [eiser] bij de afsluiting van de financiering verstrekte (inkomens-) gegevens (zie productie 3), is in het kader van dit kort geding voorshands komen vast te staan dat [eiser] in elk geval sinds mei 2011 (zijn laatste betaling dateert van 30 november 2011 en bedroeg slechts een deel van  het verschuldigde maandelijkse aflossingsbedrag) in verzuim is met de (tijdige) aflossing van de hypotheektermijnen. SNS heeft [eiser] in dat verband verschillende brieven gestuurd die als productie 4 door haar zijn overgelegd. Daaruit blijkt dat SNS op haar initiatief met [eiser] in overleg is getreden en op 30 juni 2011 een betalingsregeling heeft afgesproken. [eiser] moest volgens die regeling € 1.100,00 per maand betalen ter voldoening van de reguliere en achterstallige termijnen en vertragingsrente (etc.). Ter zitting is namens [eiser] aangegeven dat [eiser] er vervolgens bewust voor heeft gekozen om, behoudens de betaling op 30 november 2011, niets meer te betalen aan SNS. [eiser] is er zelfs niet toe overgegaan de regulier verschuldigde termijnen aan SNS te voldoen. Gelet op deze aan [eiser] verwijtbaar slechte betalingshouding en nu onbetwist is gebleken dat het appartement in slechte staat verkeert, kan het, mede in het kader van een belangenafweging, van SNS niet gevergd worden om niet van haar recht van parate executie gebruik te maken en de veiling van hedenmiddag stop te zetten. Dit geldt nu SNS reeds op 11 oktober 2011 de lening heeft opgeëist, de aanzegging voor de openbare verkoop reeds voor het eerst op 28 augustus 2012 is gedaan en zij dus al veilingkosten heeft gemaakt. Pas bij brief van 1 september 2012 en bij rappelbrieven van 21 en 24 september 2012 (zie productie 5 [eiser]) heeft [eiser] voor het eerst, zo is kenbaar voor de voorzieningenrechter, bezwaar gemaakt tegen de aangezegde executoriale verkoop van het appartement en de mogelijkheid van een onderhandse verkoop genoemd. Een concreet voorstel om tot een oplossing te komen heeft [eiser] nimmer gedaan. Dat in zijn algemeenheid bij een onderhandse verkoop een hogere opbrengst zal worden verkregen dan in een situatie van een openbare verkoop en dat daarmee de restschuld voor de schuldenaar lager zal zijn, kan zo zijn, maar is in dit geval onder de geschetste omstandigheden voor [eiser] een gepasseerd station te achten. Niet aannemelijk geworden is dat het uitstellen van de veiling, zoals namens [eiser] is geopperd, een oplossing biedt voor de bestaande betalingsachterstand, zulks bezien in het licht van het stoppen van het doen van de verschuldigde maandbetalingen, de hoogte van de achterstand en de staat van het appartement. In tegendeel verder uitstel lijdt alleen maar tot een hogere achterstand. 
      Het beroep van [eiser] op de bijzondere zorgplicht van SNS (hij heeft o.a. een beroep gedaan op Hof Den Bosch 6 juli 2010, LJN: BN0872), als ook zijn stellingen ter zake van de Nationale Hypotheek Garantie, worden verworpen. Gelet op de bewuste non-betaling acht de voorzieningenrechter voorshands ook niet aannemelijk dat hem een beroep op de Nationale Hypotheek Garantie toekomt. Het verwijt van [eiser] dat SNS niet of te laat gereageerd zou hebben op de in september 2012 namens [eiser] verzonden brieven en dat zij nimmer of onvoldoende in overleg zou zijn getreden is niet aannemelijk geworden. Dat [eiser] het appartement uitmoet en wellicht zonder verblijfplaats komt te verkeren was voor hem reeds gedurende lange tijd te voorzien, zodat ook deze omstandigheid niet aan het plaatsvinden van de veiling in de weg staat.
    
    
    4.7.	Naar voorlopig oordeel kan onder deze omstandigheden mitsdien niet langer van SNS gevergd worden dat zij [eiser] nog tolereert als hypotheekgever. 
    
    4.8.	Uit het voorgaande volgt dat de voorzieningenrechter geen feiten of omstandigheden zijn gebleken op grond waarvan voorshands geoordeeld zou moeten worden dat de voorgenomen executieveiling als misbruik van recht kan worden gekwalificeerd. SNS heeft naar voorlopig oordeel terecht bij brief van 11 oktober 2011 (productie 4 van SNS) en bevestigd bij brief van 29 mei 2012 (productie 5 van SNS) de hypothecaire geldlening integraal opgeëist. SNS kan dan ook gebruik maken van haar bevoegdheid tot parate executie. 
    
    4.9.	De vordering van [eiser] zal worden afgewezen. 
    
    
      4.10.	[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van SNS worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	575,00
      - salaris gemachtigde	816,00
      Totaal	€ 	1.391,00
    
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	wijst de vordering af,
    
    5.2.	veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van SNS tot op heden begroot op € 1.391,00,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. G.C.M. van Rheeden, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 3 oktober 2012.
      1734/2009