ECLI:NL:GHSGR:2011:BQ9616, Gerechtshof 's-Gravenhage, 21-06-2011, 200.068.682-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-06-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tekortschieten makelaar, omvang schadevergoeding, na cassatie en verwijzing.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector Civiel recht
    
    
    Zaaknummer			: 200.068.682/01
    
    
      Zaak-/rolnummer rechtbank		: 126480/06-968
      Zaaknummer Gerechtshof Amsterdam	: 106.007.132/01
      Rolnummer Hoge Raad			: 08/04179
    
    
    arrest d.d. 21 juni 2011
    
    inzake
    
    
      [appellante],
      gevestigd te [plaats]
      appellante,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. P.E.M. Vloet te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. W.G.M. Nannings te Leiden.
    
    
    
    Het geding
    
    
      Voor het procesverloop in de eerdere feitelijke instanties verwijst het hof naar hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest van 26 maart 2010 (hierna: het HR-arrest) heeft overwogen. 
      Bij dit arrest heeft de Hoge Raad het tussen partijen gewezen arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 24 juli 2008 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof.
      Bij exploot van 9 juni 2010 heeft [appellante] [geïntimeerde] opgeroepen om aldus voort te procederen. [appellante] heeft een memorie na verwijzing (met productie) genomen, waarna [geïntimeerde] een memorie van antwoord (met producties) heeft genomen.
      Tot slot hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. 
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.	Mede gelet op hetgeen is overwogen onder 3. in het HR-arrest staan de navolgende feiten tussen partijen vast. 
    
    1.1.	[geïntimeerde] heeft [appellante], meer in het bijzonder haar directeur [directeur], in de arm genomen bij de verkoop van een onroerende zaak, bestaande uit een terrein van 7.000 m2 met woonhuis en andere opstallen (hierna: het object), gelegen aan de [straat] te [plaats], gemeente [gemeente]. Besloten werd tot verkoop bij inschrijving, maar nog tijdens de inschrijvingsprocedure brandden de opstallen af.
    
    1.2.	Niettemin bleven er gegadigden, te weten [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 1 en 2]) die ter plaatse een nieuwe woning wilden laten bouwen. Zij kochten het object op 1 oktober 1999 voor NLG 1.650.000,-. Voordat levering had plaatsgevonden hebben zij de overeenkomst buitengerechtelijk vernietigd omdat gebleken was dat de gemeente Haarlemmermeer geen medewerking wilde verlenen aan de voorgenomen (nieuw)bouw van een huis op het object.
    
    1.3.	[geïntimeerde] heeft een vordering tot nakoming tegen [betrokkene 1 en 2] ingesteld, maar [betrokkene 1 en 2] hebben zich in reconventie met succes op dwaling beroepen. [betrokkene 1 en 2] stelden te zijn afgegaan op de namens [appellante] gedane mededeling dat de gemeente zeker zou meewerken aan herbouw van een woonhuis met een bepaald volume. Die mededeling was onjuist: de agrarische bestemming van het gebied liet hooguit de bouw van een veel kleiner woonhuis toe.
    
    1.4.	[geïntimeerde] heeft het object in december 2000 voor NLG 1.500.000,- aan [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]) verkocht, terwijl in die verkoop méér grond was begrepen (12.000 m2). 
    
    
      1.5.	[geïntimeerde] heeft in de onderhavige procedure in eerste aanleg, na eisvermeerdering, gevorderd dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:
      1.	voor recht verklaart dat [appellante] aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde] heeft geleden, omdat de verkoop van het object aan [betrokkene 1 en 2] geen doorgang heeft gevonden;
      2.	[appellante] veroordeelt om aan [geïntimeerde] te betalen een schadevergoeding van € 267.798,86, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 december 2000, welk bedrag van € 267.798,86 bestaat uit:
      a.	 de minderopbrengst (verschil koopprijs 1e en 2e verkoop)	€   68.067,-
      b.	 renteverlies ivm minderopbrengst				€   46.042,43
      c.	 kosten notaris 1e koop					€     3.685,43
      d.	 schade door levering extra 50 are				€ 150.000,-;
      3.	[appellante] veroordeelt tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten ad € 4.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 september 2003;
      4.	[appellante] veroordeelt in de proceskosten. 
    
    
    2.	Bij eindvonnis van 27 juni 2007 heeft de rechtbank Haarlem de gevraagde verklaring voor recht toegewezen en [appellante] veroordeeld tot het betalen aan [geïntimeerde] van een schadevergoeding van € 117.794,86, te vermeerderen met de wettelijke rente over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 10 september 2003 tot de dag van volledige betaling. Dit bedrag is de optelsom van de hierboven onder 1.5. vermelde posten onder 2a tot en met 2c. De vordering tot vergoeding van de onder 2d. vermelde post, alsmede de vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten heeft de rechtbank afgewezen. [appellante] is in de proceskosten veroordeeld.
    
    3.	[appellante] is in hoger beroep gegaan. De eerste twee grieven richten zich tegen de overwegingen van het hof omtrent de aansprakelijkheid van [appellante]. Met de derde grief betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de minderopbrengst van € 68.067,- (het verschil tussen de koopsom uit de 1e verkoop en die uit de 2e verkoop) als gevolg van de tekortkoming van [appellante] aan haar kan worden toegerekend en dus voor vergoeding in aanmerking komt. Bij arrest van 24 juli 2008 heeft het gerechtshof te Amsterdam de grieven verworpen en het vonnis van 27 juni 2007 bekrachtigd, onder veroordeling van [appellante] in de proceskosten in hoger beroep. 
    
    4.	[appellante] heeft in cassatie één middel geformuleerd, inhoudende dat het hof bij de verwerping van de derde grief is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat het hof zijn oordeel dienaangaande ontoereikend heeft gemotiveerd. De Hoge Raad achtte dit middel terecht voorgesteld en heeft het arrest van 24 juli 2008 vernietigd. De Hoge Raad oordeelde dat de door het hof aangenomen omstandigheid dat [geïntimeerde] ten tijde van de onderhandelingen met [betrokkene 1 en 2] zelf niet wist dat voor de door [betrokkene 1 en 2] voorgenomen herbouw geen vergunning zou worden verstrekt, geen afwijking rechtvaardigt van het beginsel dat de schadevergoeding de schuldeiser zoveel mogelijk in de toestand moet brengen waarin hij zou verkeren indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden. Dat beginsel brengt mee, aldus de Hoge Raad, dat de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden. Het hof mocht het relevante betoog van [appellante] dat [betrokkene 1 en 2] het object niet zouden hebben gekocht, althans niet bereid zouden zijn geweest NLG 1.650.000,- daarvoor te betalen, indien zij, juist voorgelicht door [appellante], hadden geweten dat hun bouwplannen ter plaatse niet realiseerbaar waren, dus niet verwerpen op de door het hof daartoe gebezigde grond.  
    
    5.	Nu de Hoge Raad het arrest van het hof Amsterdam heeft vernietigd, dienen in beginsel de in appel aangevoerde grieven met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad opnieuw te worden behandeld. Daarbij is dit hof evenwel gebonden aan de in het vernietigde arrest gegeven beslissingen die in cassatie niet, dan wel tevergeefs zijn bestreden. Dit betekent dat in elk geval vaststaat dat [appellante] aansprakelijk is jegens [geïntimeerde] en dat níet voor vergoeding in aanmerking komen de schade door het leveren van 12.000 m2 in plaats van 7.000 m2 (schadepost 2d., zie onder 1.5.) en de buitengerechtelijke kosten. Voorts is van belang dat partijen het er na verwijzing kennelijk over eens zijn dat, beoordeeld aan de hand van de door de HR geschetste maatstaf (zie hierboven onder 4), de vordering tot vergoeding van de minderopbrengst ad € 68.067,- (de onder 1.5. genoemde schadepost 2.a.) evenmin voor toewijzing in aanmerking komt. [geïntimeerde] stelt immers bij zijn memorie van antwoord na verwijzing onder 21. dat dit bedrag op grond van het arrest van de Hoge Raad niet kan worden toegewezen. Kennelijk meent [geïntimeerde] met [appellante] dat, de tekortkoming van [appellante] weggedacht en er dus van uitgaande dat [betrokkene 1 en 2] geen onjuiste informatie zouden hebben gekregen over de mogelijkheden voor het verkrijgen van een vergunning voor de bouw van de door hen gewenste woning, de koop door [betrokkene 1 en 2] niet zou zijn gesloten. Het hof onderschrijft dat standpunt en komt hier nog op terug onder 8.    
    
    
      6.	Na verwijzing vordert [geïntimeerde] nog vergoeding van de volgende schadeposten:
      -	renteverlies ad € 46.042,43 (de hierboven onder 1.5. genoemde vordering 2.b.)
      -	notariskosten ad € 3.685,43 (de hierboven onder 1.5. genoemde vordering 2.c.)
      -	proces-en advocaatkosten ad € 7.671,69
      -	bouwtekeningkosten ad € 1.192.00,-. 
      De twee laatste posten zijn nieuw; [geïntimeerde] wenst zijn eis aldus te wijzigen na verwijzing. Dit is volgens vaste rechtspraak (zie o.a. HR 1 oktober 2010, LJN: BM9528) in beginsel niet toegestaan. Op die regel heeft de Hoge Raad een uitzondering aanvaard voor de situatie waarin de eiswijziging betrekking heeft op de omvang van de gevorderde schadevergoeding terwijl partijen vóór verwijzing uitsluitend hebben gestreden over de aansprakelijkheidsvraag en het beroep in cassatie ook uitsluitend op die vraag zag (HR 2 oktober 1998, LJN: ZC2721). Die situatie doet zich hier echter niet voor. Ook overigens ziet het hof geen aanleiding een uitzondering te maken. Dit betekent dat de eiswijziging niet wordt toegestaan en dat het hof uitsluitend dient te oordelen over de vraag of de eerste twee posten voor vergoeding in aanmerking komen. 
    
    
    Renteverlies ad € 46.042,43
    
    7.	In de inleidende dagvaarding wordt ter toelichting op deze post opgemerkt dat [geïntimeerde] in de periode van 22 november 1999 tot 1 december 2000 niet heeft kunnen beschikken over de verkoopopbrengst van € 748.737,35. Het hof leidt hieruit af dat dit onderdeel van de gestelde schade ziet op de rente over de eerste koopsom (in de inleidende dagvaarding staat ook nog dat het gaat om het renteverlies over de minderopbrengst van € 68.067,00 maar een eenvoudige rekensom leert dat dit een vergissing moet zijn). De post renteverlies borduurt aldus voort op de tot aan cassatie door [geïntimeerde] gehanteerde redenering, inhoudende dat hij recht heeft op vergoeding van de schade die is ontstaan doordat de verkoop aan [betrokkene 1 en 2] niet is doorgegaan. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord na verwijzing vervolgens aangevoerd dat hij bedoelt te vorderen de rente over de tweede koopsom, dat wil zeggen de met [betrokkene 3] afgesproken koopprijs. Hiermee wijkt hij echter af van het door hem eerder ingenomen standpunt en gelet op het voorgaande dient dit dan ook te worden opgevat als een eiswijziging, hetgeen na verwijzing niet is toegestaan (zie hierboven onder 6.).  
    
    8.	   Het hof gaat er van uit dat de derde grief van [appellante] mede ziet op de toewijzing door de rechtbank van de post renteverlies, zodat deze post nog inhoudelijk beoordeeld moet worden. Zoals overwogen onder 7. is de post immers gebaseerd op het uitgangspunt dat [geïntimeerde] recht heeft op vergoeding van de schade ten gevolge van het niet doorgaan van de verkoop aan [betrokkene 1 en 2] en het is dit, door de rechtbank in navolging van [geïntimeerde] gehanteerde uitgangspunt waartegen de derde grief zich richt. Uit hetgeen door de Hoge Raad is overwogen volgt dat thans beantwoord moet worden de vraag of, de tekortkoming van [appellante] weggedacht en dus aangenomen dat de juiste informatie zou zijn gegeven, de eerste verkoop zou zijn doorgegaan (al dan niet tegen de oorspronkelijk afgesproken prijs). Naar het oordeel van het hof is dit niet aannemelijk, mede gelet op het feit dat [betrokkene 1 en 2] na ontdekking van de onjuistheid van de door [appellante] gegeven informatie hebben gekozen voor een vernietiging van de overeenkomst. Overigens lijkt ook [geïntimeerde] zelf deze mening inmiddels toegedaan, zie het hierboven onder 5. overwogene. De conclusie luidt dat de post moet worden afgewezen.
    
    Notariskosten 3.685,43
    
    9.	De rechtbank heeft deze post toegewezen en daartegen is geen grief gericht. Dit betekent dat er geen ruimte meer is voor een inhoudelijke beoordeling en dat de – naar het oordeel van het hof overigens terechte – toewijzing onaantastbaar is. Dit geldt ook voor de over deze post gevorderde en toegewezen wettelijke rente met ingang van 10 september 2003.
    
    
    
    Conclusie
    
    10.	De conclusie is dat [geïntimeerde] aanspraak kan maken op vergoeding door [appellante] van een bedrag van € 3.685,43 ter zake van notariskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 10 september 2003. Berekend zal moeten worden hoeveel de wettelijke rente over dit bedrag van € 3.685,43 over de periode 10 september 2003 tot 12 juli 2007 beloopt en hoeveel [appellante] aldus op 12 juli 2007 in totaal aan [geïntimeerde] verschuldigd was. Op die dag heeft [geïntimeerde] immers een bedrag van € 138.631,83 van [appellante] ontvangen, waarvan thans vaststaat dat dit te veel was. Dit betekent dat op 12 juli 2007 een vordering van [appellante] op [geïntimeerde] ontstond tot terugbetaling van het teveel betaalde, te weten het bedrag van € 138.631,83 minus de aan [geïntimeerde] verschuldigde schadevergoeding (€ 3.685,43 vermeerderd met de wettelijke rente van 10 september 2003 tot 12 juli 2007). [appellante] heeft voorts recht op de wettelijke rente over het aldus berekende, door haar te veel betaalde, en wel met ingang van 12 juli 2007 tot aan de dag van algehele voldoening. Op deze vordering van [appellante] op [geïntimeerde] moet in mindering worden gebracht het op enig moment (het hof leidt uit de memorie van antwoord na verwijzing af dat dit op 14 juli 2010 was maar geheel duidelijk is het niet) door [geïntimeerde] reeds aan [appellante] terugbetaalde bedrag van € 73.000,-. 
    
    11.	Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen voor zover daarbij voor recht is verklaard dat [appellante] aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde] heeft geleden omdat de verkoop van het object aan [betrokkene 1 en 2] geen doorgang heeft gevonden en de vordering ter hoogte van € 3.685,43, met rente vanaf 10 september 2003, is toegewezen. Voor het overige zal het hof het bestreden vonnis vernietigen, het meer of anders door [geïntimeerde] gevorderde afwijzen en [geïntimeerde] veroordelen tot terugbetaling aan [appellante] van het door haar uit hoofde van het bestreden vonnis te veel betaalde bedrag, met inachtneming van het voorgaande (onder 10.). Zoals verzocht door [appellante] zal deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
    
    12.	Nu beide partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding de proceskosten in alle feitelijke instanties te compenseren. 
    
    
    Beslissing
    
    Het hof, rechtdoende na verwijzing door de Hoge Raad:
    
    -	bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank Haarlem van 27 juni 2007, voor zover daarbij voor recht is verklaard dat [appellante] aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde] heeft geleden omdat de verkoop van het object aan [betrokkene 1 en 2] geen doorgang heeft gevonden en voor zover [appellante] daarbij is veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een schadevergoeding van € 3.685,43 ter zake van notariskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 september 2003;
    
    -	vernietigt het bestreden vonnis voor het overige;
    
    -	wijst het meer of anders door [geïntimeerde] gevorderde af;
    
    -	veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van het door [appellante] uit hoofde van het bestreden vonnis te veel betaalde, met inachtneming van het onder 10. overwogene;
    
    -	verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    -	compenseert de proceskosten in alle feitelijke instanties met dien verstande dat elke partij de eigen kosten draagt.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, J.E.H.M. Pinckaers en E.M. Dousma-Valk en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 juni 2011 in aanwezigheid van de griffier.