ECLI:NL:GHAMS:2005:AU5111, Gerechtshof Amsterdam, 07-07-2005, 492/03
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2005-07-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bij de verplichting administratie te voeren en gegevens te bewaren gaat het er niet om dat achteraf mogelijk alsnog verklaringen kunnen worden gegeven voor in de administratie opgenomen posten, maar dat uit die administratie zelf zonder al te veel moeite de rechten en de verplichtingen van de vennootschap kunnen worden opgemaakt, in ieder geval door een deskundige, zoals bijvoorbeeld een registeraccountant.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
      TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER 
    
    
    Arrest van
    
    in de zaak van:
    
    
      1. X, 
      wonende te C,
      en
      2. Y,
      wonende te H.
      APPELLANTEN,
      procureur mr. A. van Hees, 
    
    
    tegen 
    
    
      mr. A,
      in haar hoedanigheid van curator in het faillissement 
      van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      Z B.V., 
      kantoorhoudende te Utrecht, 
      GEÏNTIMEERDE,
      procureur mr. G.W. Kernkamp.
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1. Appellanten – XY – zijn bij dagvaarding van 14 februari 2003 in hoger beroep gekomen van het vonnis dat de rechtbank te Utrecht op 29 januari 2003 onder zaak/rolnummer 118065/HAZA 00 1381 tussen partijen heeft uitgesproken. 
    
    1.2. Bij memorie van grieven – met produkties - hebben XY negen grieven tegen dat vonnis geformuleerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd zoals in die memorie is vermeld.
    
    1.3. Bij memorie van antwoord – met produkties – heeft geïntimeerde – de curator - de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd zoals in die memorie is vermeld. 
    
    1.4. Vervolgens hebben partijen de zaak aan de hand van overgelegde pleitnota’s doen bepleiten, appellanten door mr. M.A. Goedkoop, advocaat te Alphen aan den Rijn, en de curator door mr. C.L.V.M. Elassais-Schaap, advocaat te Utrecht. 
    
    1.5. Tenslotte is arrest gevraagd onder overlegging van de gedingstukken van beide instanties. De inhoud daarvan geldt als hier ingevoegd. 
    
    2. De grieven 
    
    Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
    
    3. Beoordeling 
    
    3.1. Deze zaak betreft – zakelijk samengevat – het navolgende:
    
    a. X is enig bestuurder en aandeelhouder van de in 1988 opgerichte besloten vennootschap Z B.V. (hierna Z te noemen); Y was gedurende de periode dat hij in dienst was van Z (vanaf eind 1992 tot 3 juni 1996) de feitelijk bestuurder van Z; 
    
    b. bij vonnis van de rechtbank Utrecht van 16 juli 1997 is Z in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als zodanig; 
    
    c. de curator heeft XY voor genoemde rechtbank gedaagd en tegen hen de vorderingen ingesteld die in het vonnis waarvan beroep onder 2.1. worden omschreven; de grondslagen van die vorderingen zijn in het vonnis waarvan beroep onder 2.2.vermeld; 
    
    d. na tegen die vorderingen door XY gevoerd gemotiveerd verweer heeft de rechtbank bij het vonnis waarvan beroep voor recht verklaard dat XY hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement, boedelschulden en preferente schulden daaronder begrepen, en heeft hen hoofdelijk veroordeeld om het bedrag van dat tekort aan de curator te voldoen, nader op de maken bij staat, waarbij XY tevens in de proceskosten zijn veroordeeld en het meer of anders gevorderde is afgewezen; 
    
    e. tegen die beslissing en de gronden waarop die berust wordt door XY door middel van de grieven opgekomen. 
    
    3.2. In hoger beroep is niet bestreden het oordeel van de rechtbank – onder 3.3. – dat Y het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, en dat zowel hij als zijn broer X aangemerkt kunnen worden als bestuurder van Z in de zin van artikel 2:248 BW.
     
    
      3.3. De curator heeft aangevoerd dat er sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur in de zin van artikel 2:248 lid 2 BW, omdat het bestuur volgens haar niet heeft voldaan aan de verplichting een zodanige administratie te voeren dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van Z kunnen worden gekend, waartoe de curator zich heeft beroepen op een als produktie 7 bij conclusie van eis overgelegd rapport van B Accountants en adviseurs BV van 15 juni 2000. XY hebben de bevindingen in die rapportage betwist en daartoe verwezen naar een aan AMEV uitgebracht rapport van KPMG van 22 mei 1997 dat eveneens in deze procedure is overgelegd (produktie 14 bij dupliek). De rechtbank is op de in het vonnis waarvan beroep vermelde gronden tot het oordeel gekomen – onder 3.9 – dat de stelling van de curator dat er geen sprake was van een voldoende inzichtelijke administratie overeenkomstig het bepaalde in artikel 2:10 BW door XY onvoldoende gemotiveerd is betwist, alsmede dat dit, gelet op het bepaalde in artikel 2:248 lid 2 BW, betekent dat a) zonder meer als vaststaand moet worden aangenomen dat ieder der bestuurders ook voor het overige zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en b) behoudens tegenbewijs door de aangesproken bestuurders voor aannemelijk moet worden gehouden dat dit kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement. 
      Tegen deze oordelen zijn de grieven I tot en met III gericht. Daaromtrent geldt het volgende. 
    
    
    
      3.4. De curator heeft in eerste aanleg ter adstructie van haar primaire vordering dat van een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur in de zin van artikel 2:248 lid 2 BW sprake is omdat er - kort gezegd – geen sprake is geweest het voeren van een behoorlijke boekhouding als bedoeld in artikel 2:10 BW, verwezen naar eerdergenoemd rapport van de registeraccountant drs J.J. Odijk RA, verbonden aan het accountantsbureau B, die destijds in haar opdracht de administratie van Z heeft geanalyseerd. Onder verwijzing naar de inhoud van dat rapport heeft de curator onder meer gesteld: 
      - dat er sprake is van een onverklaarbaar kasverschil van f 37.124,-;
    
    
    - dat de vrijval per 31 december 1996 van een bedrag van f 206.967,- aan provisies ten gunste van het resultaat niet is na te gaan door middel van daartoe dienende bescheiden; 
    
    - dat van (onder meer) geldleningen waarvan de administratie melding maakt justificatoire bescheiden ontbreken. 
    
    
      3.5. Nadat XY bij conclusie van dupliek bovengenoemd rapport van KPMG hadden overgelegd, heeft de curator naar voren gebracht dat ook uit dit rapport volgt dat XY niet op een behoorlijke wijze aan de boekhoudverplichting van artikel 2:10 BW hebben voldaan.
      XY betwisten dat dit het geval is.
    
    
    3.6. De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep – onder 3.7. – met juistheid overwogen dat uit het bepaalde bij artikel 2:10 BW voortvloeit dat het bestuur van de rechtspersoon gehouden is op zodanige wijze administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend, en dat zulks in ieder geval betekent dat een deskundige, zoals bijvoorbeeld een registeraccountant, zonder al te veel moeite de rechten en verplichtingen van de vennootschap uit de administratie moet kunnen opmaken. 
    
    
      3.7. Het hof overweegt als volgt.
      Het rapport B is uitgebracht bijna drie jaar nadat het faillissement van Z was uitgesproken, derhalve op een moment dat, naar mag worden aangenomen, alle relevante financiële administratie met betrekking tot Z door XY aan de curator ter beschikking gesteld had kunnen zijn. Naar de curator bij de gelegenheid van de pleidooien in hoger heeft verklaard heeft zij alle administratiestukken van Z die XY haar tot dan toe ter beschikking hadden gesteld aan B ten behoeve van het onderzoek overhandigd.
      Uit het rapport B blijkt onder meer dat met betrekking tot diverse (aanzienlijke) betalingen die in dat rapport worden omschreven de justificatoire bescheiden ontbreken en/of uit de administratie van Z niet valt op te maken waarom de desbetreffende kosten terecht ten laste van Z zijn gebracht dan wel de desbetreffende bedragen zijn uitbetaald zonder bescheiden. Van diverse leningen ontbreken eveneens justificatoire bescheiden, waaronder leningovereenkomsten waaruit had kunnen worden afgeleid dat Z tot betaling van aflossing en/of rente op die leningen gehouden was. Onder het hoofd “Kas” wordt melding gemaakt van een niet opgehelderd kasverschil van f 37.124,-. Onder het hoofd “Voorziening provisie” wordt vermeld dat de ultimo 1995 opgenomen voorziening ad f 319.705,- voor provisies ultimo 1996 niet meer op de balans is opgenomen en dat de afloop van deze voorziening (tot 0 per 31 december 1996) is verwerkt met inachtneming van een vrijval ten gunste van het resultaat van F 206.967. Ten aanzien van deze afloop wordt opgemerkt dat deze niet wordt gedekt door bescheiden. 
    
    
    
      3.8. XY hebben in dit geding wel kritiek geleverd op de bevindingen die in het rapport B worden vermeld, maar zijn ook in hoger beroep in gebreke gebleven er een genoegzame verklaring voor te geven waarom de desbetreffende bewijsstukken en toelichtingen aan de administratie van Z ontbreken en een en ander ook drie jaar na het uitspreken van het faillissement nog niet door hen aan de curator was verstrekt. Bij die stand van zaken moet als onvoldoende gemotiveerd betwist als vaststaand worden aangenomen dat ten tijde van het uitspreken van het faillissement op 16 juli 1997 XY niet aan de op hen rustende verplichting die voortvloeit uit het bepaalde bij artikel 2:10 BW hadden voldaan. Dat die financiële verslaglegging inderdaad ten tijde van het faillissement niet op orde was vindt voorts mede bevestiging in eerdergenoemd – ook door een registeraccountent opgesteld - rapport van KPMG van 22 mei 1997, dat in het vonnis waarvan beroep onder 3.8. wordt geciteerd. XY hebben weliswaar aangevoerd dat de inhoud van dat rapport is gebaseerd op een onderzoek door KPMG dat al in augustus 1996 plaatshad en dat toen geconstateerde mankementen ten tijde van het uitspreken van het faillissement door hen verholpen waren, doch daarmee is in tegenspraak (en ook onverklaard gebleven) hetgeen in het rapport B in 2000 met betrekking tot de inrichting van de administratie werd geconstateerd als hiervoor vermeld. 
      In verband met het bepaalde bij artikel 2:10 BW kan voorts nog worden opgemerkt dat het er niet om gaat dat achteraf mogelijk alsnog verklaringen kunnen worden gegeven voor in de administratie opgenomen posten, maar dat uit die administratie zelf zonder al te veel moeite de rechten en de verplichtingen van de vennootschap kunnen worden opgemaakt. Dat dit ten aanzien van de administratie van Z niet het geval was blijkt uit het rapport B (zeker wanneer de daarin besproken mankementen in samenhang worden bezien) evident.
      Aansluitend op het voorgaande deelt het hof als uit de wet voortvloeiend de conclusie van rechtbank die in het vonnis waarvan beroep onder 3.10 is opgenomen en die hiervoor onder 3.3. werd vermeld. De grieven I tot en met III falen dus. 
    
    
    
      3.9. De rechtbank heeft met juistheid beslist dat XY aannemelijk dienen te maken dat andere feiten of omstandigheden dan hun onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Volgens de rechtbank hebben zij dat niet aannemelijk gemaakt, in welk verband onder meer is overwogen dat XY zelf hebben gesteld dat zij reeds lang over onvoldoende vermogen beschikten, doch daarbij niet hebben aangegeven waarom hen dat niet zou kunnen worden verweten. De rechtbank heeft voorts – naar aanleiding van desbetreffende stellingen van XY – overwogen dat niet is gesteld op welke grond AMEV en Tiel Utrecht gehouden hadden kunnen worden om het buiten hun toedoen ontstane kastekort op te lossen en dat ook de ontruiming van het bedrijfspand door de verhuurder een gevolg is van tekorten bij Z en niet als oorzaak van het faillissement kan worden aangemerkt.
      Tegen dit oordeel zijn de grieven IV en V gericht. 
    
    
    
      3.10. Ook deze grieven moeten worden verworpen. Uit de door XY op die grieven gegeven toelichting, de produkties waarnaar wordt verwezen en de overige gedingstukken valt immers niet af te leiden dat AMEV/Tiel Utrecht de met XY dan wel X gemaakte afspraken en/of hetgeen in het kader van de afgesloten geldlening was overeengekomen niet is nagekomen dan wel dat AMEV/Tiel Utrecht tegenover XY kon worden gehouden om Z de ruimte te bieden om de maandelijkse lonen, kosten en huur te betalen. Niet is gebleken dat aan AMEV/Tiel Utrecht kan worden verweten dat de huur niet langer kon worden betaald, hetgeen tot onruiming door de verhuurder heeft geleid.
      Nu XY (ook in hoger beroep) geen andere feiten of omstandigheden hebben gesteld op grond waarvan aannemelijk zou kunnen zijn dat andere feiten of omstandigheden dan hun onbehoorlijk bestuur tot het faillissement hebben geleid, heeft de rechtbank met juistheid beslist dat zij jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden in het faillissement voorzover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan.
    
    
    
      3.11. XY hebben gesteld dat de curator de hoogte van het door haar opgegeven faillissementstekort zelf heeft veroorzaakt doordat zij de verpanding van de assurantieportefeuille aan AMEV en Tiel Utrecht heeft betwist. Indien de verpande zekerheden hadden kunnen worden uitgewonnen, dan zouden AMEV en Tiel Utrecht volgens XY grotendeels, zo niet geheel, zijn voldaan. 
      De rechtbank heeft dat – door de curator betwiste – betoog verworpen. Daartegen richt zich grief VI. 
      Naar aanleiding van deze grief heeft de curator bij memorie van antwoord – onder 72 en volgende – naar voren gebracht dat zij niet de verpanding van de assurantieportefeuille als zodanig heeft betwist, doch slechts (gedeeltelijk) de vorderingen die niet voorkwamen op de geregistreerde pandlijst. Op basis van latere jurisprudentie heeft de curator deze betwisting laten vervallen voorzover deze verpandingen voortvloeiden uit ten tijde van de verpanding reeds bestaande rechtsverhoudingen. 
      Aanvullend heeft de curator onder meer nog aangevoerd dat AMEV en Tiel Utrecht hebben getracht de portefeuille te verkopen, waarbij bleek dat de waarde daarvan nihil, althans zeer beperkt was. 
      Bij gelegenheid van de pleidooien zijn XY op een en ander  niet – in elk geval niet met een voldoende gemotiveerde betwisting – teruggekomen. Bij die stand van zaken is niet gebleken dat door toedoen van de curator het boedeltekort zou zijn toegenomen. 
      Grief VI faalt. 
    
    
    
      3.12. Grief VII houdt in dat de rechtbank ten onrechte geen enkel onderscheid heeft gemaakt tussen Albert en X terzake van hun aansprakelijkheid, rekening houdende met hun verweer. In dat verband is aangevoerd – zakelijk weergegeven – dat Y na zijn ontslag op 3 juni 1996 na de ontdekking van de onjuiste opgave van afgesloten verzekeringen niet meer op de zaak is geweest alsmede dat X, die toen feitelijk het bestuur heeft overgenomen, al datgene heeft gedaan dat in zijn vermogen lag om de onderneming te continueren en voor faillissement te behoeden. 
      Dit verweer kan XY evenwel – gelet op het bepaalde bij artikel 2:248 lid 3 BW - niet baten, Y niet omdat hij geenszins aannemelijk heeft gemaakt dat het onbehoorlijk bestuur niet aan hem is te wijten en X niet omdat hij niet aannemelijk heeft gemaakt dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur vóór 3 juni 1996 niet aan hem te verwijten zou zijn en hij voor die datum niet nalatig is geweest (bijvoorbeeld door het effectief controleren van zijn  broer en feitelijk bestuurder Y) om de gevolgen van dat onbehoorlijk bestuur af te wenden. Dat hij na 3 juni 1996, na het ontslag van zijn broer, wel een aantal maatregelen heeft getroffen doet aan zijn aansprakelijkheid niet af. 
      Grief VII faalt dus. 
    
    
    3.13. Met grief VIII bestrijden XY dat de rechtbank het door de curator opgegeven boedeltekort voor juist had mogen aannemen. Deze grief mist feitelijke grondslag, aangezien de rechtbank – onder 3.17 – heeft overwogen dat aangezien de omvang van het tekort thans nog niet vaststaat, de door de curator gevorderde veroordeling tot het nader bij staat vaststellen van het tekort toewijsbaar is. De grief faalt. Vermelding verdient dat de curator bij memorie van antwoord onder 82 het boedeltekort vooralsnog heeft begroot op een bedrag van € 1.772.045,20.
    
    3.14. Grief IX – abusievelijk genummerd als VIII – heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis en moet het lot daarvan delen.
    
    3.15. Aan het slot van de memorie van grieven hebben XY nog een beroep gedaan op matiging als bedoeld in artikel 2:248 lid 4 BW. Mede gelet op de criteria die daarvoor in dat  artikellid worden geformuleerd kan omtrent een dergelijk matigingsverzoek eerst met vrucht worden beslist wanneer in de schadestaatprocedure de precieze omvang van het boedeltekort en dus van het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn zal zijn vastgesteld. 
    
    4. Slotsom
    
    4.1. De grieven slagen niet. Het door XY gedaan bewijsaanbod dient in het licht van hetgeen hiervoor werd overwogen als niet relevant dan wel niet voldoende gespecificeerd te worden gepasseerd. 
    
    4.2. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. XY zullen als in het ongelijk gesteld in de kosten van het hoger beroep worden verwezen. 
    
    5. BESLISSING 
    
    Het hof: 
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
    
    verwijst XY in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 18.564,00;
    
    verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A. Bockwinkel, A.N. van de Beek en H.M. de Mol van Otterloo en is op 7 juli 2005 in het openbaar uitgesproken.