ECLI:NL:GHSHE:2008:BI1726, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-10-2008, HD 103.001.894
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-10-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tardief beroep op algemene voorwaarden; geen fatale termijn, dus ingebrekestelling nodig.

typ. SKS
      zaaknr. HD 103.001.894
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      vierde kamer, van 28 oktober 2008,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      1. APPELLANT SUB 1,
       wonende te (woonplaats appellant sub 1), gemeente (plaats gemeente),
      2. APPELLANT SUB 2,
      wonende te (woonplaats appellant sub 2),
      appellanten in principaal appel, 
      geïntimeerden in incidenteel appel,
      advocaat: mr. J.J. Geuze,
    
    
    tegen:
    
    
      1. de vennootschap onder firma GEÏNTIMEERDE SUB 1,    
      gevestigd te (naam vestiging), gemeente (plaats gemeente),
      2. GEÏNTIMEERDE SUB 2,
      3. GEïNTIMEERDE SUB 3,
      beiden wonende te (woonplaats geïntimeerde sub 2 en 3), 
      gemeente Steenbergen,
      geïntimeerden in principaal appel,
      appellanten in incidenteel appel,
      advocaat: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 28 augustus 2007 in het hoger beroep van de door de recht¬bank Breda onder nummer 129936/HA ZA 04-347 gewezen vonnissen van 
      6 oktober 2004 en 6 april 2005.
    
    
    
    15. Het tussenarrest van 28 augustus 2007 
    
    Bij genoemd arrest is aan (geïntimeerden) bewijs opgedragen en is ie-dere verdere beslissing aangehouden.			
    	
    16. Het verdere verloop van de procedure 
    
    
      Op 13 november 2007 zijn aan de zijde van geïntimeerden vijf getuigen gehoord. Op 4 maart 2008 is aan de zijde van appellanten één getuige gehoord. Van de verhoren is steeds proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. 
      (Geïntimeerden) heeft een memorie na enquête en contra-enquête genomen en appellanten hebben een memorie na enquête met twee producties genomen. (geïntimeerden) heeft nog een akte houdende uitlating producties genomen. 
    
     
    Vervolgens hebben partijen de gedingstukken opnieuw overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    17. De verdere beoordeling
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    
      17.1. Aan (geïntimeerden) is te bewijzen opgedragen dat zij met (appellanten) is overeengekomen dat de werkzaamheden op 14 november 2002 zouden worden opgeleverd.
      (Geïntimeerden) heeft doen horen haar twee vennoten (naam geïntimeerde sub 2) en (naam geïntimeerde sub 3) (geïntimeerden sub 1 en 2) en verder (naam consulent), consulent bij Koninklijke Horeca Nederland, (naam vertegenwoordiger), destijds vertegenwoordiger bij (naam bedrijf), en (naam getuige), vertegenwoordiger van het speelautomatenbedrijf Game Masters.
      (Appellanten) hebben in contra-enquête als getuige doen horen (naam appellante sub 2), appellant sub 2.   
    
    
    
      17.2.1. (Naam geïntimeerde sub 2) heeft als getuige als volgt verklaard, zakelijk weergegeven. 
      Met (appellanten) is in de persoon van (appellant sub 2) afgesproken dat het hele karwei 2½ week zou duren. Het verbaasde (naam geïntimeerde sub 2) een beetje dat dat kon, maar (appellant sub 2) zei dat ze wel vaker onder druk werkten. Vanuit (naam appellante sub 1) zou gebeld worden wanneer ze konden starten, en vanaf dat moment zou het 2½ week duren. De vermelding op de offerte “levertijd in overleg” slaat erop dat (naam appellante sub 1) zou bellen wanneer ze zouden starten. (appellant sub 2) heeft beloofd dat ze absoluut open konden na 2½ week. De datum 14 november is niet expliciet genoemd.
    
    
    
      17.2.2. (Naam geïntimeerde sub 3) heeft als getuige als volgt verklaard, zakelijk weergegeven.
      (Naam appellant sub 2) heeft gezegd dat zij de klus in 2½ week zouden klaren. (Naam geïntimeerde sub 2) heeft nog gevraagd of dat kon, maar (naam appellant sub 2) bevestigde dat. Ze zouden zo nodig dag en nacht doorwerken om het te klaren, dat waren ze gewend. (Naam appellante sub 1) zou bellen wanneer ze konden beginnen. (Naam geïntimeerde sub 2) heeft de vermelding “levertijd in overleg” gezien als de begindatum van de verbouwing, (naam appellante sub 1) zou immers bellen wanneer ze konden beginnen. Vanuit (naam appellante sub 1) is gebeld dat ze op maandag 28 oktober zouden beginnen. In de week daarvoor heeft (naam geïntimeerde sub 2) alles klaar gemaakt voor de verbouwing (afgebroken, afgesloten, advertenties geplaatst). (Naam appellante sub 1) is echter pas op donderdag gestart. De datum 14 november is niet genoemd, maar (appellant sub 2) zei dat de klus in 2½ week klaar zou zijn. 
    
    
    
      17.2.3. De getuige (naam consulent) heeft zakelijk weergegeven het volgende verklaard.
      Zij is niet betrokken geweest bij de afspraken met (naam appellante sub 1). Zij heeft rond 11 november 2002 een telefoontje van (naam geintimeerde sub 2) gehad om advies te vragen, omdat er geld betaald was voor een verbouwing, het café gesloten was, maar er geen werkzaamheden plaatsvonden. Zij hoorde van (naam geïntimeerde sub 2) dat op 14 november de opening was gepland. Zij gaat er van uit dat een datum afgesproken was waarop de zaak weer open gaat, omdat dat zo gaat in de praktijk. 
    
    
    
      17.2.4. De getuige (naam vertegenwoordiger) heeft als volgt verklaard, zakelijk weergegeven.
      Hij is als vertegenwoordiger van (naam bedrijf) aanwezig geweest bij twee gesprekken tussen (naam geïntimeerde sub 2) en (appellant sub 2) over de verbouwing. Er is afgesproken dat de verbouwing in 2 tot 
      2½ week klaar zou zijn. Er is niet concreet een datum genoemd. Toen het werk een paar dagen stil lag en (geïntimeerde sub 2) hem daarover had gebeld, heeft (naam vertegenwoordiger) (naam appellant sub 2) gebeld en tegen hem gezegd dat het werk 2 tot 2½ week zou duren en dat hij wel rekening moest houden met dat tijdspad. (Naam appellant sub 2) zei daarop dat hij druk bezig was het te regelen. Naar de technische dienst van (naam bedrijf) toe heeft (naam vertegenwoordiger) de 2 tot 2½ week vertaald als 2 tot 3 weken, omdat een verbouwing altijd kan uitlopen. 
    
    
    
      17.2.5. Als getuige aan de zijde van (naam geïntimeerde sub 2) is tenslotte gehoord (naam getuige), die zakelijk weergegeven als volgt heeft verklaard.
      Destijds was (naam contactpersoon) vanuit Game Masters de contactpersoon voor (naam geïntimeerde sub 2), maar (naam contactpersoon) is in 2005 overleden en sindsdien heeft (naam getuige) contact met (naam geintimeerde sub 2). (Naam getuige) is niet aanwezig geweest bij gesprekken tussen (naam appellante sub 1) en (naam geïntimeerde sub 2) en hij weet niet of (naam contactpersoon) daarbij is geweest. Hij heeft op verzoek van (naam contactpersoon) de speelautomaten in het weekend van 27/28 oktober bij (naam geïntimeerde sub 2) opgehaald. (Naam geïntimeerde sub 3) zei dat het café na 2 tot 2½ week weer open ging en dat de automaten dan moesten worden teruggeplaatst. 
    
    
    
      17.2.6. (Appellant sub 2), in contra-enquête gehoord, heeft als getuige zakelijk weergegeven als volgt verklaard.
      Hij kan zich wel voorstellen dat hij met (geïntimeerde sub 2) erover heeft gesproken hoe lang de verbouwing zou duren, maar hij heeft daar geen concrete herinnering aan. Je bent afhankelijk van anderen, dus er kan nooit een finale datum zijn afgesproken. Hooguit kan hij een indicatie hebben gegeven, zoals (naam vertegenwoordiger) heeft verklaard. Hij kan zich niet herinneren of hij in dit geval een indicatie heeft gegeven. Een indicatie van ongeveer 2½ week zou in dit geval mogelijk zijn. Hij kan zich voorstellen dat hij met (naam geïntimeerde sub 2) besproken heeft hoe lang het café dicht zou moeten. (Naam appellant sub 2) is van 17 oktober 2002 tot 3 november 2002 op de (naam Land) geweest. Hij heeft geen opleverdatum van 14 november 2002 afgesproken. Hij heeft met (naam vertegenwoordiger) niet een telefoongesprek gevoerd zoals deze heeft verklaard. Vóór 3 of 4 november kan hij (naam vertegenwoordiger) niet hebben gesproken. Daarna heeft hij (naam vertegenwoordiger) wel een keer aan de telefoon gehad. (Naam appellant sub 2) heeft toen gezegd dat hij de toestand voor (geïntimeerde sub 2) verschrikkelijk vond, maar dat hij er niets aan kon doen. Hij heeft niet gezegd dat hij druk doende was het te regelen en er is toen niet gesproken over 2½ week. 
    
    
    17.3.1. (Geïntimeerden) heeft bij memorie na enquête en contra-enquête gesteld dat tussen partijen uitdrukkelijk is gesproken over de duur van de verbouwing en de daarmee parallel lopende bedrijfssluiting. Alle getuigen aan de zijde van (geïntimeerden) bevestigen een verbouwingsperiode die resulteert in een oplevering op 14 november 2002. (Geïntimeerden) concludeert dat tussen partijen een fatale termijn is overeengekomen. 
    
    17.3.2. Verder stelt (geïntimeerden) dat de offerte van 27 augustus 2002 identiek is aan die van 30 augustus 2002 en dat in de laatste offerte alleen het bedrag met EUR 5.000,-- is verlaagd.
    
    
      17.3.3. (Geïntimeerden) maakt bezwaar tegen de overweging in het tussenarrest van 28 augustus 2007 dat het beroep van (geïntimeerden) op art. 6:83 aanhef en sub c BW niet opgaat.
      Zij wijst er nog op dat het beroep op het ontbreken van een ingebreke-stelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn.
    
    
    17.3.4. Tenslotte stelt (geïntimeerden) dat haar vordering van EUR 20.500,-- niet is gebaseerd op onverschuldigde betaling, maar op schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkoming, evenals de overige schadeposten.
    
    
      17.4.1. (Appellanten) hebben bij memorie na enquête gesteld dat (geïntimeerden) niet in de bewijsopdracht is geslaagd. Een termijn van 2 tot 2½ week is onvoldoende bepaalbaar om te kunnen spreken van een fatale termijn. (Appellanten) doen een beroep op art. 10.2 van de Algemene Voorwaarden CBM waarin staat dat een opgegeven levertermijn niet is te beschouwen als een fatale termijn. Deze voorwaarden zijn in de offerte van 30 augustus 2002 van toepassing verklaard, aldus (appellanten). Er is geen fatale termijn van 14 november 2002 genoemd en (appellanten) hebben niet ingestemd met een fatale termijn.
      17.4.2. Van onverschuldigde betaling is volgens (appellanten) geen sprake. Geïntimeerden heeft immers betaald op grond van een overeenkomst.
    
    
    17.5. Bij akte heeft (geïntimeerden) nog gereageerd op het beroep van (appellanten) op de Algemene Voorwaarden, en gesteld dat deze geen deel uitmaken van de overeenkomst omdat ze niet ter hand zijn gesteld, subsidiair dat het beroep daarop tardief wordt gedaan.
    
    17.6. Het hof overweegt allereerst dat hij blijft bij de in r.o. 10.6 van het tussenarrest gegeven oordeel dat het beroep van (geïntimeerden) op art. 6:83 aanhef en sub c BW faalt. (Geïntimeerden) heeft geen bijzondere omstandigheden naar voren gebracht die het onaanvaardbaar zouden maken dat het hof aan deze eindbeslissing zou zijn gebonden (HR 5 januari 1996, NJ 1996, 596). 
    
    
      17.7. Voorts overweegt het hof dat het beroep op art. 10.2 van de Algemene Voorwaarden CBM moet worden verworpen aangezien het beroep daarop niet eerder in de procedure dan pas bij memorie na enquête in hoger beroep is gedaan. Het hof is van oordeel dat dat te laat is en in strijd is met de goede procesorde. 
      Blijkens de akte van (geïntimeerden) stelt zij zich op het standpunt dat de voorwaarden haar niet ter hand zijn gesteld (hetgeen overigens slechts een grond kan geven voor vernietigbaarheid van een beding in de Voorwaarden). Voor een debat daarover is echter in dit stadium van de procedure geen plaats meer. 
    
    
    
      17.8.1. Het hof is van oordeel dat (geïntimeerden) niet in de bewijs-opdracht is geslaagd.
      Het hof stelt voorop dat geen van de getuigen heeft verklaard dat expliciet afgesproken is dat “14 november” als einddatum van de verbouwing gold en dat de verbouwing dan klaar zou zijn. Uit de verklaringen van de getuigen is ook niet af te leiden dat (appellant sub 2) ermee heeft ingestemd dat hij na afloop van een termijn van 2½ week of na 14 november 2002 zonder ingebrekestelling in verzuim zou komen te verkeren. De enkele verklaring van (naam geïntimeerde sub 2) en (naam geïntimeerde sub 3), dat (appellant sub 2) tegen hen heeft gezegd dat het hele karwei vanaf de startdatum, die door appellanten nog nader zou worden doorgegeven, 2½ week zou duren, is daarvoor onvoldoende. Hetzelfde geldt voor de verklaring van de getuige (naam vertegenwoordiger), die bij het maken van de afspraak tussen (geïntimeerden) en (naam appellant sub 2) aanwezig is geweest. Ook hij heeft niet meer verklaard dan dat is afgesproken dat de verbouwing in 2 tot 2½ week klaar zou zijn. Daarnaast wordt de verklaring van (naam vertegenwoordiger) over een telefoongesprek dat hij nadien heeft gevoerd met (naam appellant sub 2) en waarin opnieuw over deze termijn zou zijn gesproken, door (naam appellant sub 2) betwist. 
      De getuigen (naam consulent) en (naam getuige) hebben niet uit eigen wetenschap iets kunnen verklaren. 
      De in contra-enquête gehoorde getuige (appellant sub 2) heeft verklaard dat nooit een finale datum kan zijn afgesproken maar dat hij hoogstens een indicatie gegeven kan hebben. Hij heeft geen opleverdatum van 14 november 2002 afgesproken, aldus de getuige.
    
    
    17.8.2. Grief 10 slaagt derhalve. Nu geen fatale termijn was overeengekomen had (geïntimeerden) appellanten in gebreke moeten stellen, hetgeen, zoals in r.o. 10.5 van het tussenarrest is overwogen, niet is gebeurd. (Appellanten) is dan ook niet in verzuim geraakt zodat appellanten niet aansprakelijk zijn voor de door (geïntimeerden) geleden schade. De vordering van geïntimeerden moet derhalve geheel worden afgewezen. De vonnissen, waarvan beroep, zullen dan ook worden vernietigd.
    
    17.9. Dat brengt mee dat de grieven 7 en 11 t/m 16 van (appellanten), en de incidentele grieven van (geïntimeerden), geen bespreking meer behoeven.
    
    17.10. (Geïntimeerden) zal als de in het ongelijk gestelde partij wor-den veroordeeld in de proceskosten in beide instanties.
    
    18. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    op het principaal en incidenteel appel
    
    vernietigt de vonnissen van de rechtbank Breda van 6 oktober 2004 en 6 april 2005, waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
    
    wijst de vordering van geïntimeerden af;
    
    
      veroordeelt geïntimeerden in de kosten van de procedure in eerste aan-leg en in hoger beroep, aan de zijde van appellanten begroot op EUR 1000,-- voor verschotten en 
      EUR 2.235,-- voor salaris advocaat in eerste aanleg en op EUR 1.865,60 voor verschotten en EUR 4.893,-- voor salaris advocaat in hoger beroep;
    
    
    
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-van Dijken, Meulenbroek en Hofkes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 oktober 2008.