ECLI:NL:GHLEE:2009:BK7411, Gerechtshof Leeuwarden, 22-12-2009, 107.002.433/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-12-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kilometervergoeding. Berekeningsgrondslag. Geen sprake van prijsgegeven verweer doordat in eerste aanleg verweer niet langer is gevoerd.

Arrest d.d. 22 december 2009
      Zaaknummer 107.002.433/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [HK] Beheer BV,
      gevestigd te [plaats],
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
      hierna te noemen: HKB,
      advocaat: mr. P.R. van den Elst, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    
    
    tegen
    
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. J.H. van der Meulen, kantoorhoudende te Joure.
    
    
    
    De inhoud van het tussenarrest d.d. 21 juli 2009 wordt hier overgenomen.
    
    
      Het verdere procesverloop
      Naar aanleiding van het tussenarrest heeft een comparitie van partijen plaatsgehad waarvan proces-verbaal is opgemaakt, en waarbij van beide zijden nadere stukken in het geding zijn gebracht. Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    
    
      De verdere beoordeling
      De oorspronkelijk conventionele vordering (de grieven 3, 7, 12, 13 en 14)
      1. Het geschil beperkt zich inmiddels tot de vraag op basis van welke berekeningsgrondslag de door [geïntimeerde] in de periode 12 maart 1998 tot 1 januari 2000 gereden kilometers dienden te worden vergoed. [geïntimeerde] heeft ter zitting volhard in zijn standpunt dat indertijd de afspraak is gemaakt dat hij een vergoeding kreeg van f. 0.60 per kilometer, met f. 0.10 per kilometer aftrek voor gereden privékilometers, en met gratis benzine. Hij heeft echter ook opgemerkt dat hij dat niet kan bewijzen. Een bewijsaanbod doet hij slechts omtrent hetgeen hierover in eerste aanleg ter comparitie is gezegd. [geïntimeerde] verwijst daarbij naar de desbetreffende overwegingen van de rechtbank. Die komen erop neer dat partijen het er ter comparitie over eens zijn geworden dat zij indertijd hebben afgesproken dat [geïntimeerde] de hiervoor bedoelde vergoeding toekomt.
    
    
    2. Het hof passeert dit bewijsaanbod omdat het [geïntimeerde] niet kan baten. Niet gesteld of gebleken is immers, dat partijen ter zitting het geschil omtrent de berekeningsgrondslag door middel van een vaststellingsovereenkomst hebben willen oplossen; aan de stellingen van [geïntimeerde] kan geen verdergaande betekenis worden toegekend dan dat HKB het tegen de aangevoerde berekeningsgrondslag gevoerde verweer indertijd heeft laten varen. Noch hetgeen de rechtbank hieromtrent heeft overwogen, noch hetgeen [geïntimeerde] ten bewijze heeft aangeboden, rechtvaardigt de veel verder gaande conclusie dat uit de proceshouding van HKB in eerste aanleg ondubbelzinnig voortvloeit dat zij dit verweer heeft prijsgegeven. Er kan dus niet van worden uitgegaan dat zij afstand heeft gedaan van haar recht het verweer in dit hoger beroep alsnog te voeren. Het hof merkt daarbij ter toelichting nog op dat een verweer niet in de zin van artikel 348 Rv voor 'gedekt' kan worden gehouden (lees: is prijsgegeven) om de enkele reden dat het verweer in hoger beroep onverenigbaar is met de in eerste aanleg ingenomen proceshouding (HR 19 januari 1996, NJ 1996, 709).
    
    3. Het voorgaande betekent dat hetgeen [geïntimeerde] ter onderbouwing van zijn vordering heeft aangevoerd in dit geschil niet kan komen vast te staan. De grieven 13 en 14 treffen dus doel. Daarop - alsmede op hetgeen het hof in het tussenarrest al heeft overwogen - strandt de vordering van [geïntimeerde]. 
    
    
      De door HKB verdedigde berekeningsgrondslag en de oorspronkelijk reconventionele vordering (grieven 4, 5 en 6)
      4. Tussen partijen staat vast dat HKB met [geïntimeerde] steeds overeenkomstig de door HBK verdedigde berekeningsmaatstaf heeft betaald. In reconventie heeft HKB het verschil gevorderd tussen het saldo van die betalingen over de jaren 1997 tot en met 1999 (f. 91.293,22) en hetgeen op grond van de uitgangspunten van [geïntimeerde] zelf volgens HKB verschuldigd zou zijn geweest, of - mocht dat zijn bedoeld - het bedrag dat kan worden berekend als wordt uitgegaan van de inschattingen die HKB ten tijde van het aangaan van de door haar verdedigde afspraak heeft gemaakt (namelijk, dat het alles bij elkaar ongeveer op f. 0,60 per kilometer zou uitkomen). Op basis hiervan heeft HKB een saldo berekend van f. 63.456,= (105. 760 zakelijke kilometers tegen f. 0,60 per kilometer). Deze vordering kan niet slagen omdat niet valt in te zien dat hetgeen op grond van de volgens HKB gemaakte afspraken verschuldigd is geworden en is betaald, desalniettemin deels als onverschuldigd kan worden teruggevorderd.
    
    
    
      De overige grieven (16 en 17)
      5. Omdat de vordering van [geïntimeerde] strandt op al hetgeen het hof daaromtrent heeft overwogen, behoeft grief 16 (gericht tegen de door [geïntimeerde] gevorderde incassokosten) bij gebrek aan belang geen bespreking meer. Grief 17 heeft betrekking op de proceskostenveroordeling en treft doel (zie hierna onder 6).
    
    
    
      Conclusie
      6. Het beroepen vonnis zal worden vernietigd voor zover dat in conventie tegen HKB is gewezen. Die vordering zal alsnog worden afgewezen. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in conventie in de proceskosten in eerste aanleg worden verwezen (tariefgroep IV, 6 punten). In dit hoger beroep is hij overwegend in het ongelijk gesteld, en dient hij in de kosten van het appel te worden verwezen (tariefgroep IV, 2,5 punten).
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis van 2 maart 2005 voor zover dat in conventie tussen partijen  is gewezen en opnieuw rechtdoende:
    
    wijst de vordering af;
    
    bekrachtigt het vonnis van 2 maart 2005 voor zover dat in reconventie tussen partijen is gewezen; 
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties (in eerste aanleg: in conventie) en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van HKB: 
      in eerste aanleg op € 1.375,= aan verschotten en € 5.364,= aan geliquideerd salaris voor de procureur;
      in hoger beroep op € 2.246,93 aan verschotten en € 4.077,50 aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
    
    	
    
      Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Zandbergen en Tjallema, raden, 
      en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 22 december 2009 in bijzijn van de griffier.