ECLI:NL:GHARN:2006:AZ3852, Gerechtshof Arnhem, 10-10-2006, 2006/014
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2006-10-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: [appellanten] hebben in 2003 van [geïntimeerde sub 2] een woning gekocht aan de [straatnaam] 81 te [woonplaats]. Bij de verkoop van deze woning handelde [geïntimeerde sub 2] volgens [appellanten] zowel in de hoedanigheid van eigenaar van die woning, als in de hoedanigheid van aankopend makelaar. [appellanten] stellen dat [geïntimeerde sub 2] zowel toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen voortvloeiend uit de koopovereenkomst, als in de nakoming van de door hen aan [geïntimeerde sub 1] – waar [geïntimeerde sub 2] destijds als makelaar in loondienst was – gegeven opdracht tot dienstverlening bij de aankoop van een woning. Zij vorderen op grond daarvan een voorschot op de daardoor door hen geleden schade.

10 oktober 2006
      eerste civiele kamer
      rolnummer 2006/014 KG
    
    
    G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M
    
    Arrest
    
    
    in de zaak van:
    
    
      [appellant sub 1] en
      [appellant sub 2],
      beiden wonende te [woonplaats],
      appellanten in het principaal appèl,
      geïntimeerden in het incidenteel appèl,
      procureur: mr. J.J. van Vliet,
    
    
    tegen:
    
    
      1.  de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
           Makelaardij in Onroerend Goed [geïntimeerde sub 1],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde in het principaal appèl,
      appellante in het incidenteel appèl,
      procureur: mr. W.H.B.K. Brunet de Rochebrune,
    
    
    en:
    
    
      2.  [geïntimeerde sub 2],
           wonende te [woonplaats],
           geïntimeerde in het principaal appèl, 
           procureur: mr. H. van Ravenhorst.
    
    
    
     1	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 18 november 2005 dat de voorzieningenrechter van de rechtbank te Arnhem in kort geding tussen principaal appellanten (hierna ook te noemen: [appellanten] of [appellant sub 2] en [appellant sub 1]) als eisers en principaal geïntimeerden (hierna ook afzonderlijk te noemen: [geïntimeerde sub 1] en/of [geïntimeerde sub 2]) als gedaagden heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[appellanten] hebben bij exploot van 15 december 2005 aangezegd van dat vonnis van 18 november 2005 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] voor dit hof.
    
    2.2	In de appèldagvaarding hebben [appellanten] drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en producties in het geding gebracht. Zij hebben gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, alsnog hun in dit hoger beroep verminderde vordering zal toewijzen en [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hoofdelijk zal veroordelen om als voorschot op de totale schadevergoeding aan [appellanten] € 50.000,- te betalen tegen behoorlijk bewijs van kwijting, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 december 2003, met veroordeling van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in de kosten van beide instanties.
    
    2.3	Op de dienende dag hebben [appellanten] mondeling van eis gediend overeenkomstig voornoemd exploot. 
              
    2.4	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde sub 2] de grieven bestreden en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het appèl.
    
    2.5	Bij afzonderlijke memorie van antwoord heeft [geïntimeerde sub 1] in haar principaal appèl eveneens de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, zo nodig met verbetering en aanvulling van gronden en met inachtneming van het gevorderde in het incidenteel appèl, zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van dit appèl.
    
    2.6	Bij dezelfde memorie heeft [geïntimeerde sub 1] incidenteel appèl ingesteld tegen het bestreden vonnis en heeft zij daartegen één grief aangevoerd en toegelicht. [geïntimeerde sub 1] heeft gevorderd dat het hof dat vonnis, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, zal vernietigen in die zin dat het ten aanzien van de proceskostenveroordeling alsnog uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het incidenteel appèl.
    
    2.7	Bij memorie van antwoord in het incidenteel appèl hebben [appellanten] de grief bestreden en geconcludeerd dat het hof, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, de vordering van [geïntimeerde sub 1] zal afwijzen, althans haar deze vordering zal ontzeggen, met veroordeling van [geïntimeerde sub 1] in de kosten van het incidenteel appèl.
    
    2.8	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    
    3	De vaststaande feiten
    
    De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis van 18 november 2005 onder 1 tot en met 6  feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. Dit met de correctie dat de onder 5 genoemde familie [A.] niet woonachtig is aan de [straatnaam] 81, maar aan de [straatnaam] 83, zoals uit de hier eensluidende stellingen van alle partijen volgt.
    
    
    4	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    in het principaal appèl:
    
    4.1	Het hof stelt voorop dat voor de toewijzing van een geldvordering in kort geding het bestaan en de omvang van die vordering in hoge mate aannemelijk moeten zijn. Dat is het geval indien de vordering niet wordt bestreden of met voldoende mate van zekerheid is te verwachten dat de bodemrechter de vordering, ondanks de daartegen aangevoerde bezwaren, zal toewijzen. 
    
    4.2	[appellanten] hebben in 2003 van [geïntimeerde sub 2] een woning gekocht aan de [straatnaam] 81 te [woonplaats]. Bij de verkoop van deze woning handelde [geïntimeerde sub 2] volgens [appellanten] zowel in de hoedanigheid van eigenaar van die woning, als in de hoedanigheid van aankopend makelaar. [appellanten] stellen dat [geïntimeerde sub 2] zowel toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen voortvloeiend uit de koopovereenkomst, als in de nakoming van de door hen aan [geïntimeerde sub 1] – waar [geïntimeerde sub 2] destijds als makelaar in loondienst was – gegeven opdracht tot dienstverlening bij de aankoop van een woning. Zij vorderen op grond daarvan een voorschot op de daardoor door hen geleden schade. Volgens [appellanten] is sprake van ernstige en structurele overlast, veroorzaakt door hun beide buren, waardoor de woning die zij hebben gekocht niet de eigenschappen bezit die voor normaal gebruik daarvan nodig zijn, zodat de woning niet aan de koopovereenkomst beantwoordt. [geïntimeerde sub 2], die van die overlast op de hoogte was, heeft die voor [appellanten] relevante informatie bij de verkoop van de woning achtergehouden en heeft aldus niet voldaan aan zijn mededelingsplicht. Verder stellen [appellanten] dat de woning hen niet als passend mocht worden aangeboden gezien de inhoud van de gegeven opdracht tot dienstverlening. Voornoemd tekortschieten door [geïntimeerde sub 2] in de nakoming van zowel de koopovereenkomst als de bemiddelingsovereenkomst moet volgens [appellanten] op grond van artikel 6:76 BW ook worden toegerekend aan [geïntimeerde sub 1], zodat [geïntimeerde sub 1] eveneens is gehouden het voorschot op de door [appellanten] geleden schade te vergoeden. 
    
    4.3	[geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] hebben voormeld standpunt van [appellanten] gemotiveerd bestreden.
    
    4.4	Hetgeen [appellanten] hebben gesteld, de overgelegde verklaringen van omwonenden en de opmerkingen van de psychiater in het behandelplan van [appellant sub 2], wijzen erop dat [appellanten] reeds geruime tijd hinder ondervinden van hun buren. Teneinde de toewijsbaarheid van de vordering van [appellanten] te kunnen beoordelen, moet echter allereerst worden vastgesteld of voldoende aannemelijk is dat de gekochte woning ten tijde van de koop niet beantwoordde aan de verwachtingen die zij daarvan op grond van de koopovereenkomst mochten hebben. Daarbij is van belang of ook [geïntimeerde sub 2], voorafgaand aan de verkoop van de woning, (dezelfde) overlast van die buren heeft ondervonden en of die overlast zodanig ernstig was en is dat daardoor de woning niet het woongenot bood en biedt dat [appellanten] op grond van de koopovereenkomst mochten verwachten.
    
    4.5	Uit hetgeen [appellanten] in hun memorie van grieven hebben aangevoerd maakt het hof op dat de gestelde overlast met name ziet op het gedrag van de honden die zich in de hondenkennel in de tuin van de buren aan de [straatnaam] 83 bevinden. De stelling dat de honden van de buren aan de [straatnaam] 83 overlast veroorzaken die al dateert van vóór het sluiten van de koopovereenkomst vindt weliswaar enige steun in de overgelegde verklaringen van [B.], [C.], [D.], [E.], [F.] en [G.], maar is door [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] gemotiveerd weersproken. [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] hebben verklaringen overgelegd van [H.] en de familie [I.], alsmede van [J.] die op het tegendeel duiden. Wie op dit punt het gelijk aan zijn zijde heeft kan derhalve thans niet worden vastgesteld. Daarvoor is bewijslevering nodig waarvoor dit kort geding zich niet leent. Het ligt in de rede aan te nemen dat in een bodemzaak in ieder geval enige bewijslast op [appellanten] zal rusten, nu zij zich op de rechtsgevolgen van de door hen gestelde feiten beroepen. Voor zover [appellanten] overigens ook bedoelen te klagen over de enkele aanwezigheid van de honden geldt dat [geïntimeerde sub 2] onweersproken heeft gesteld dat hij de aanwezigheid van die honden aan [appellanten] heeft meegedeeld tijdens de bezichtiging van de woning voorafgaand aan de verkoop. Dat betekent dat het er voorshands voor moet worden gehouden dat zij daarmee bij het sluiten van de koopovereenkomst bekend waren, zodat zij zich er in zoverre niet op kunnen beroepen dat de woning niet aan hun verwachtingen voldeed. 
    
    4.6	Verder stellen [appellanten] overlast te ondervinden van geschreeuw en discriminerende opmerkingen van hun buren, met name van de buurman van [straatnaam] 83. [appellanten] voelen zich door hen geïntimideerd en bedreigd. Het hof overweegt daaromtrent dat, zoals reeds opgemerkt, aannemelijk is dat [appellanten] van een en ander hinder ondervinden. Uit de overgelegde stukken is echter niet zonder meer aannemelijk geworden dat de desbetreffende buren zich ook jegens [geïntimeerde sub 2] op eenzelfde wijze hebben gedragen. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat uit de door [geïntimeerde sub 2] overgelegde verklaringen (van de familie [A.] van 8 november 2005 en van de familie [I.] eveneens van 8 november 2005) blijkt dat hij goed contact had met beide buren. Met inachtneming van het voorgaande acht het hof niet op voorhand voldoende aannemelijk dat [geïntimeerde sub 2], evenals [appellanten], dergelijke overlast van de buren van [straatnaam] 83 heeft ondervonden.
     
    4.7	Evenmin is op voorhand voldoende aannemelijk geworden dat [geïntimeerde sub 2] ten tijde van de verkoop van de woning overlast ondervond van de buren van [straatnaam] 79. Door middel van bovengenoemde verklaring van de familie [I.] is dit voorshands voldoende weersproken.
    
    4.8	Ten slotte neemt het hof in aanmerking dat, hoewel [appellanten] stellen dat de overlast zich vrijwel direct na de aankoop van de woning voordeed, voorshands geen aanknopingspunten zijn geboden waaruit blijkt dat zij die overlast binnen bekwame tijd als voorgeschreven in artikel 7:23 lid 1 BW hebben gemeld. 
    
    4.9	Op grond van het voorgaande kan niet op voorhand met een voldoende mate van zekerheid worden vastgesteld dat reeds ten tijde van de verkoop van de woning sprake was van ernstige en structurele overlast voor [geïntimeerde sub 2], zodat niet, althans onvoldoende aannemelijk is geworden dat de woning bij de aankoop daarvan niet de eigenschappen bezat die [appellanten] op basis van de koopovereenkomst of de opdracht tot dienstverlening bij aankoop mochten verwachten. Daaruit vloeit voort dat evenmin op voorhand kan worden geoordeeld dat [geïntimeerde sub 2] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de uit die overeenkomsten voortvloeiende verplichtingen of dat hij is tekortgeschoten in zijn mededelingsplicht. Ook de tegen [geïntimeerde sub 1] ingestelde vordering stuit daarop af. Het bestaan van de vordering van [appellanten] is aldus onvoldoende waarschijnlijk geworden. Voor (nadere) bewijslevering is in het kader van dit kort geding geen plaats. 
    
    4.10	Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep vergeefs is ingesteld, nu de grieven niet kunnen leiden tot toewijzing van de vordering van [appellanten] Het bestreden vonnis moet derhalve worden bekrachtigd. [appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal appèl worden veroordeeld.
    
    in het incidenteel appèl:
    
    4.11	De voorzieningenrechter kan desgevorderd zijn uitspraak uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Het hof is van oordeel dat in dit geding geen redenen aanwezig zijn de proceskostenveroordeling in eerste aanleg niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, zodat het incidenteel appèl slaagt. Het vonnis waarvan beroep moet in zoverre worden vernietigd. 
    
    
    5	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
    	
    in het principaal en incidenteel appèl:
    
    
      	bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Arnhem van 18 november 2005 behoudens voor zover daarin de proceskostenveroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard en doet in zoverre 
      opnieuw recht;
    
    
    	verklaart het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Arnhem van 18 november 2005 ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    	veroordeelt [appellanten] in de kosten van het principaal en het incidenteel appèl, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde sub 2] begroot op € 1.631,- voor salaris van de procureur en op € 1.100,- voor verschotten en aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] begroot op € 1.947,- voor salaris van de procureur en op € 1.500,- voor verschotten;
    	
    	verklaart bovenstaande kostenveroordeling van het principaal en het incidenteel appél uitvoerbaar bij voorraad;
    
    	wijst af het meer of anders gevorderde.
    	
    	Dit arrest is gewezen door mrs. Groen, Van den Brink en Van der Pol en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 oktober 2006.