ECLI:NL:RBALK:2004:AR8836, Rechtbank Alkmaar, 23-12-2004, AWB 04/1908
Rechtbank Alkmaar — Uitspraak 
Datum: 2004-12-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: rugstreeppad, bedrijventerrein, ontheffing ex artikel 75, derde lid, Flora- en faunawet, gunstige staat van instandhouding;

Rechtbank Alkmaar
      Sector Bestuursrecht
      Enkelvoudige kamer
    
    
    
    
      UITSPRAAK
      op grond van artikel 8:66 van de Algemene wet bestuurarecht
    
    
    
    
      Reg.nr:	BESLU 04/1908
      Inzake:	de gemeente Alkmaar, eiseres,
      tegen: 	de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder.
    
    
    1.	Aanduiding bestreden besluit
    
    Het besluit van verweerder van 15 september 2004, verzonden op 15 september 2004.
    
    
    2.	Zitting
    
    
      Datum:	30 november 2004.
      Eiseres is verschenen bij gemachtigde mr. A.A. Freriks, advocaat te Breda. Voorts zijn voor eiseres verschenen drs. S.H. Binnendijk, wethouder van de gemeente, en drs. J.F. Dekkers, ambtenaar bij de gemeente Alkmaar.
      Verweerder is, daartoe ambtshalve opgeroepen, verschenen bij gemachtigde mr. J.M. Hagoort, werkzaam bij verweerder. Voorts is verschenen ir. P. Joop, werkzaam als beleidsadviseur bij verweerders expertisecentrum.
    
    
    
    3.	Ontstaan en loop van het geding
    
    Bij brief van 17 april 2002 heeft eiseres in het kader van het realiseren van bedrijventerrein Boekelermeer Zuid 2 in de gemeente Alkmaar, een aanvraag ingediend voor een ontheffing op grond van artikel 25 van de Natuurbeschermingswet. Deze aanvraag is door verweerder in verband met de inwerkingtreding van de Flora- en faunawet (hierna: Ffw) per 1 april 2002 aangemerkt als een aanvraag om ontheffing op grond van laatstgenoemde wet.
    
    
      Bij besluit van 16 oktober 2002 heeft verweerder aan eiseres voor het tijdvak van 15 oktober
      2002 tot en met 31 december 2007 een ontheffing verleend op grond van artikel 75 van de Ffw.
      Aan deze ontheffing zijn nader te noemen voorwaarden verbonden.
    
    
    Bij brief van 26 november 2002 is namens eiseres een bezwaarschrift ingediend tegen het besluit van 16 oktober 2002. Bij besluit van 13 augustus 2003, verzonden op gelijke datum, heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 23 september 2003, bij de rechtbank ingekomen op die datum, beroep ingesteld.
    
    Bij uitspraak van 4 juni 2004, verzonden op 10 juni 2004, heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard en bepaald dat verweerder een nieuwe beslissing op bezwaar zal nemen, met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen.
      
    Bij besluit van 15 september 2004 heeft verweerder het bezwaar in zoverre gegrond verklaard, dat daarbij één van de aan de ontheffing verbonden voorwaarden is aangepast. Voor het overige is het bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Namens eiseres is bij brief van 19 oktober 2004, bij de rechtbank per fax ontvangen op diezelfde dag, beroep ingesteld tegen het besluit van 15 september 2004.
    
    Verweerder heeft bij brief van 27 oktober 2004 de (aanvullende) stukken ingezonden.
    
    De rechtbank heeft bij brief van 10 november 2004 aan partijen medegedeeld dat het beroep met toepassing van artikel 8:52 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) versneld wordt behandeld.
    
    Bij brief van 16 november 2004 heeft de rechtbank het verzoek van Milieu Contact Heiloo om als belanghebbende gehoord te worden, afgewezen.
    
    Namens eiseres zijn bij brief van 22 november 2003 nadere stukken ingezonden. De rechtbank heeft het beroep behandeld ter zitting van 30 november 2004.
    
    
    4. Motivering
    
    
      4.1. De rechtbank stelt vast dat eiseres zich in beroep uitsluitend richt tegen het bestreden besluit, voor zover daarbij is gehandhaafd de aan de ontheffing verbonden — en aangepaste — voorwaarde onder nummer 7. Deze voorwaarde luidt:
      “De ontheffinghouder draagt er zorg voor dat de zone die thans als “Bedrijven in ‘t groen” bekend staat, primair bestemd wordt voor de rugstreeppad. Dit betekent dat er in deze zone voorlopig geen nieuwe bedrijfsactiviteiten zijn toegestaan. Na de gefaseerde aanleg van het bedrijventerrein en de compensatie gebieden dient monitoring plaats te vinden om het effect van de aanleg van zowel het bedrijventerrein als de compensatie gebieden op de rugstreeppad te onderzoeken. Aan de hand van de uitkomsten van deze monitoring kan de zone eventueel alsnog bebouwd worden. Hiertoe dient dan een nieuwe ontheffing aangevraagd te worden.”
      Gelet op de formulering van de voorwaarde is het rechtsgevolg daarvan dat er in de zone “Bedrijven in ‘t groen” geen nieuwe bedrijfsactiviteiten zijn toegestaan. Dat de mogelijkheid wordt opengehouden om in de toekomst alsnog ontheffing te verlenen voor bebouwing van genoemde zone heeft geen zelfstandig rechtsgevolg. In deze zaak gaat het derhalve om de vraag of verweerders besluit tot handhaving van de voorwaarde onder nummer 7, inhoudende dat er in de zone “Bedrijven in ‘t groen” geen nieuwe bedrijfsactiviteiten zijn toegestaan, de rechterlijke toetsing kan doorstaan.
    
    
    4.2. Verder overweegt de rechtbank dat het verzoek van Milieu Contact Heiloo om als partij aan de zaak deel te nemen bij brief van 16 november 2004 is afgewezen, omdat naar het oordeel van de rechtbank Milieu Contact Heiloo niet als belanghebbende in de zin van artikel 8:26, eerste lid, van de Awb kan worden aangemerkt. Daarbij is in aanmerking genomen dat voor het opkomen in rechte ter behartiging van algemene en collectieve belangen rechtspersoonlijkheid is vereist en dat van een dergelijke rechtspersoonlijkheid met betrekking tot Milieu Contact Heiloo niet is gebleken.
    
    4.3. Voor beoordeling van de zaak is de volgende regelgeving van belang.
    
    Ingevolge artikel 75, derde lid, van de Ffw kan onze Minister, voorzover van belang, voorzover niet overeenkomstig artikel 68 van deze wet door gedeputeerde staten ontheffing is of kan worden verleend, ontheffing verlenen van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 8 tot en met 18.
      
    
      Ingevolge artikel 75, vierde lid, van de Ffw worden vrijstellingen en ontheffingen, tenzij uitvoering van internationale verplichtingen of bindende besluiten van organen van de Europese Unie of andere volkenrechtelijke organisaties noodzaakt tot het verlenen van vrijstelling of ontheffing om andere redenen, slechts verleend indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort.
      Ingevolge artikel 79, eerste lid, van de Ffw, voor zover van belang, kunnen aan vrij stellingen, ontheffingen of vergunningen voorschriften worden verbonden. Zij kunnen onder beperkingen worden verleend.
    
    
    
      4.4. De rechtbank stelt voorop dat door geen van partijen hoger beroep is ingesteld tegen de uitspraak van deze rechtbank van 4juni 2004. Dit brengt met zich mee dat moet worden uitgegaan van de juistheid van die uitspraak. Daarom zal allereerst worden bezien of verweerder aan de opdracht om een nieuw besluit te nemen met inachtneming van hetgeen in de uitspraak van 4 juni 2004 is overwogen, heeft voldaan.
      In de uitspraak van 4 juni 2004 heeft de rechtbank in de eerste plaats geoordeeld dat door verweerder onvoldoende is gemotiveerd waarom bij de vraag of voldoende compensatiemaatregelen kunnen worden getroffen ter waarborging van het voortbestaan van de populatie rugstreeppadden in de zone “Bedrijven in ‘t groen”, het advies van de Stichting Reptielen Amfibieën Vissen Onderzoek Nederland (hierna: RAVON) is gevolgd en niet het advies neergelegd in het rapport “Compensatie natuurwaarden Boekelermeer Zuid” van 15 maart 2002 van Bureau Waardenburg (hierna: Waardenburg). Verder is door de rechtbank een zorgvuldigheidsgebrek aangenomen, omdat verweerder in het kader van zijn beroep op het zogenoemde voorzorgbeginsel heeft nagelaten te onderzoeken of een redelijk vermoeden bestaat dat het handelen ongewenste gevolgen zal hebben, of het risico aanvaardbaar is en welke voorzorgsmaatregelen moeten worden genomen, en ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan de beginselen van proportionaliteit en redelijkheid.
      Uit het bestreden besluit kan de rechtbank niet afleiden dat verweerder het in de uitspraak van 4 juni 2004 geconstateerde motiveringsgebrek heeft weggenomen. Het bestreden besluit levert voornamelijk een herhaling van zetten op, waarbij in feite als nadere onderbouwing slechts wordt gewezen op de “intrinsieke waarde van het dier”, hetgeen echter geen nadere motivering oplevert als bedoeld in de uitspraak van 4juni 2004. Desgevraagd heeft verweerder ter zitting verklaard dat de nadere motivering is gelegen in de door hem overgelegde e-mailcorres-pondentie met de beleidsadviseur van zijn expertisecentrum. Naar het oordeel van de rechtbank voldoet een enkele verwijzing naar interne e-mails echter niet aan de eisen die artikel 7:12 van de Awb stelt, nog daargelaten dat de inhoud van die e-mails niet of nauwelijks is verwoord in het bestreden besluit. Wat betreft de in de uitspraak van 4 juni 2004 neergelegde vernietiging wegens strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel merkt de rechtbank op dat verweerder in het bestreden besluit in het geheel niet is ingegaan op hetgeen dienaangaande door de rechtbank is overwogen. Verweerder heeft slechts betoogd dat hij geen eigen onderzoek hoeft te doen en dat niet het voorzorgbeginsel, maar het zorgplichtbeginsel van artikel 2 van de Ffw van toepassing is. Het voorgaande brengt mee dat verweerder inhoud en betekenis van de uitspraak van 4juni 2004 heeft miskend en dat het bestreden besluit wederom voor vernietiging in aanmerking komt wegens strijd met artikel 3:2 en artikel 7:12 van de Awb.
    
    
    4.5.1. Uit een oogpunt van definitieve geschillenbeslechting, alsmede gelet op de gedingstukken en het verhandelde ter zitting, ziet de rechtbank aanleiding om niet te volstaan met een vernietiging op bovengenoemde gronden, maar om tevens te komen tot een inhoudelijke beoordeling van de aan de ontheffing verbonden en door eiseres bestreden voorwaarde. Daarbij overweegt de rechtbank als volgt.
    
    4.5.2. Niet in geschil is dat de zone “Bedrijven in ‘t groen” noch de Boekelermeer Zuid 2 is aangewezen als speciale beschermingszone in de zin van artikel 6 van de Richtlijn nr. 92/43/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (hierna: Habitatrichtlijn). Voorts staat niet ter discussie dat artikel 75, vijfde lid, van de Ffw in dit geval niet in de weg staat aan het verlenen van
      
    
      ontheffing noch noodzaakt tot het stellen van nadere voorwaarden, nu verweerder erkent dat er een dwingende reden van groot openbaar belang is gelegen in het realiseren van bedrijventerrein Boekelermeer Zuid 2 en er geen andere bevredigende oplossing is.
      Gelet hierop spitst het geschil zich toe op de vraag welke compensatiemaatregelen noodzakelijk zijn om te waarborgen dat geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van de instandhouding van de rugstreeppad, zoals is vereist op grond van artikel 75, vierde lid, van de Ffw, en op de vraag of verweerder in dat verband aan de ontheffing de voorwaarde onder nummer 7, die moet worden aangemerkt als een aan de ontheffing verbonden beperking in de zin van artikel 79, eerste lid, van de Ffw, heeft kunnen verbinden.
    
    
    
      4.5.3. Naar het oordeel van de rechtbank dient bij beantwoording van de vraag of sprake is van een gunstige staat van instandhouding als bedoeld in artikel 75, vierde lid, van de Ffw, te worden aangesloten bij het bepaalde in artikel 1, onder i, van de Habitatrichtlijn, ter ondersteuning waarvan wordt verwezen naar jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 15 januari 2001, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, onder nummer LJN:AA9523 en in JB 200 1/68). Daaruit vloeit voort dat staat van instandhouding als gunstig beschouwd wordt wanneer uit populatiedynamische gegevens blijkt dat de betrokken soort nog steeds een levensvatbare component is van de natuurlijke habitat waarin hij voorkomt en dat vermoedelijk op lange termijn zal blijven, dat het natuurlijke verspreidingsgebied van die soort niet kleiner wordt of binnen afzienbare tijd lijkt te worden, en dat er een voldoende grote habitat bestaat en waarschijnlijk zal blijven bestaan om de populaties van die soort op lange termijn in stand te houden.
      De rechtbank overweegt in dit verband dat op grond van eerdergenoemd rapport van Waardenburg, bezien in samenhang met het advies van 10 november 2003 van herpetoloog A. Zuiderwijk, aannemelijk is dat de door Waardenburg aangegeven compensatiemaatregelen voldoende zijn voor het voortbestaan van de populatie rugstreeppadden ter plaatse. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat door Waardenburg en Zuiderwijk gemotiveerd en inzichtelijk is uiteengezet op welke gronden tot deze beoordeling van de situatie is gekomen, en dat zowel Waardenburg als Zuiderwijk een onderzoek ter plaatse hebben verricht. Tevens is van belang dat de deskundigheid van Waardenburg en Zuiderwijk niet ter discussie staat. De rechtbank acht het dan ook voldoende aannemelijk dat met de door Waardenburg en Zuiderwijk aangegeven compensatiemaatregelen wordt gewaarborgd dat geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van de instandhouding van de rugstreeppad. Toetsing aan het voorzorgbeginsel leidt niet tot een ander resultaat dan toetsing aan artikel 75, vierde lid, van de Ffw, nu op grond van het voorafgaande naar het oordeel van de rechtbank ook aannemelijk is dat de risico’s met betrekking tot het voortbestaan van de populatie rugstreeppadden gelet op de door Waardenburg voorgestelde voorzorgsmaatregelen aanvaardbaar zijn te achten, en eveneens aannemelijk is dat de voorzorgsmaatregelen in verhouding staan tot het beschermingsniveau en voor het te realiseren doel afdoende zijn.
      Aan dit oordeel kan de andersluidende visie van RAVON en de beleidsadviseur van verweerders expertisecentrum niet afdoen. Daarbij is in de eerste plaats van belang, zoals de rechtbank in de uitspraak van 4juni 2004 al heeft overwogen, dat de advisering door RAVON niet meer behelst dan een waardering van de door eiseres aangeleverde rapportages en dat deze advisering niet met eigen onderzoeksgegevens of andere gegevens is onderbouwd. Hetzelfde geldt voor de advisering door verweerders expertisecentrum. Voorts is van belang dat zowel in het advies van RAVON als in het advies van verweerders expertisecentrum kennelijk als uitgangspunt wordt gehanteerd dat zekerheid moet bestaan, althans in grote mate, dat geen afbreuk wordt gedaan aan instandhouding van de soort, dat eiseres meer garanties moet bieden dan zij nu doet en dat eerst in de praktijk moet blijken of de compensatiemaatregelen effectief zijn. De rechtbank kan dat uitgangspunt echter niet onderschrijven, nu dat geen steun vindt in artikel 75, vierde lid, van de Ffw noch in andere relevante regelgeving of rechtspraak.
    
    
    4.5.4, Het geheel overziende komt de rechtbank dan ook tot de conclusie dat op grond van de voorhanden zijnde gegevens verweerder, mede gelet op de hiervoor onder punt 4.5.2 genoemde belangen van eiseres, niet in redelijkheid aan de ontheffing de voorwaarde onder nummer 7 mocht verbinden, nu deze voorwaarde niet is vereist voor een gunstige staat van instandhouding van de rugstreeppad. Het bestreden besluit komt in dit verband (ook) voor vernietiging in aanmerking wegens strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb.
    
    4.6. Het beroep is gegrond.
    
    4.7. Bij deze uitkomst is er aanleiding om met toepassing van artikel 8:75 van de Awb verweerder te veroordelen in de proceskosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank redeljkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten worden met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht begroot op € 644,00 als kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbij stand. Dit bedrag is het product van 2,00 (punten voor het opstellen van het beroepschrift en voor het verschijnen ter zitting) en € 322,00 (waarde per punt) en 1,00 (gewicht van de zaak: gemiddeld).
    
    5. Beslissing
    
    De rechtbank,
    
    
      -	verklaart het beroep gegrond;
      -	vernietigt het bestreden besluit;
      -	draagt verweerder op een nieuw besluit op bezwaar te nemen, met inachtneming van deze uitspraak;
      -	bepaalt dat de Staat (de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit) aan eiseres het griffierecht ten 		bedrage van € 136,00 vergoedt;
      -	veroordeelt verweerder in de aan de zijde van eiseres redelijkerwijs gemaakte proceskosten ten bedrage 		van € 644,00;
      -	wijst de Staat aan als de rechtspersoon die de proceskosten moet vergoeden;
      -	bepaalt dat de betaling van € 644,00 dient te worden gedaan aan eiseres.
    
    
    Aldus gewezen door mr. P.J. Jansen, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van
    
    C.H. Kuiper, als griffier.
    
    Uitgesproken in het openbaar op: 23 december 2004
    
    door voornoemd lid, in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    
      Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open. Indien u daarvan gebruik wenst te maken, brengt u binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak een beroepschrift en een kopie van de uitspraak te zenden aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de 20019, 2500 EA Den Haag.
      In het beroepschrift vermeldt u waarom u de uitspraak niet juist vindt.