ECLI:NL:GHARN:2009:BL7367, Gerechtshof Arnhem, 20-10-2009, 104.003.968
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-10-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Borgtocht. art. 1:88 lid 5 jo art 7: 857 BW

GERECHTSHOF ARNHEM
    
    Sector civiel recht
    
    
      zaaknummer 104.003.968
      (zaaknummer rechtbank 17083)
    
    
    arrest na verwijzing van de tweede civiele kamer van  20 oktober 2009
    
    inzake
    
    
      [appellant]
      wonende te [woonplaats] (BRD), 
      appellant,
      advocaat: mr P.M. Wilmink,
    
    
    tegen:
    
    
      de naamloze vennootschap 
      ING Bank N.V.,
      geïntimeerde, 
      gevestigd te Amsterdam,
      advocaat: mr W.A.J. Hagen.
    
    
    
    1.	Het verloop van het geding  
    
    1.1 Voor het verloop van het geding wordt verwezen naar het arrest van 26 januari 2007 dat de Hoge Raad tussen appellant als eiser in cassatie (hierna verder te noemen: [appellant]) en geïntimeerde als verweerster in cassatie (hierna verder te noemen: ING) heeft gewezen. Het arrest is gepubliceerd onder LJN: AY9678. In voormeld arrest heeft de Hoge Raad het tussen partijen in hoger beroep gewezen arrest van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 29 maart 2005 vernietigd en het geding naar dit hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing. 
    
    1.2 Bij exploot van 12 juni 2007 heeft ING [appellant] aangezegd het geding te hervatten in de stand waarin de zaak zich bevond ten tijde van voormelde verwijzing door de Hoge Raad.
    
    1.3 Vervolgens heeft [appellant] een memorie na verwijzing met producties, tevens vermeerdering van eis genomen waarna ING een memorie van antwoord na verwijzing heeft genomen.
    
    1.4 Daarna hebben partijen bij wijze van schriftelijk pleidooi pleitnota’s overgelegd alsmede over en weer reacties op deze pleitnota’s. 
    
    1.5. Nadien hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. 
    
    2.	De beoordeling van het geschil na verwijzing
    
    2.1 Blijkens voormeld arrest van de Hoge Raad slaagt slechts onderdeel 4 van het tegen het tussen partijen gewezen arrest van het hof te ’s-Hertogenbosch van 29 maart 2005 gerichte cassatiemiddel. De overige klachten hebben niet tot cassatie geleid. Volgens de Hoge Raad (rechtsoverweging 3.5) berust het oordeel van het hof te ’s-Hertogenbosch, inhoudend dat aan de “Abtretungserklärung” niet de conclusie kan worden verbonden dat [appellant] Guss- und Stahl-Vertriebs GmbH & Co (SGSV) haar vorderingen heeft overgedragen aan [appellant], nu SGSV zich nadien - waarmee het hof gelet op de in rov. 11.6.4 (van voornoemd arrest van het hof) genoemde brieven kennelijk bedoelt na 1 maart 1996 - als gerechtigde heeft opgesteld, op een onjuiste rechtsopvatting. De Hoge Raad overweegt in dit verband: “De levering van vorderingen als de onderhavige is immers ingevolge art. 3:94 BW voltooid indien een daartoe bestemde akte is opgemaakt en mededeling daarvan aan de schuldenaar heeft plaatsgevonden. Een nadien verrichte handeling van de cedent kan daaraan, naar het onderdeel met juistheid betoogt, niet afdoen. Dit betekent dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven en dat de overige klachten van onderdeel 4 geen behandeling behoeven.” Op die grond heeft de Hoge Raad dit arrest vernietigd en heeft hij de zaak naar dit hof verwezen.
    
    2.2 Daarmee heeft de Hoge Raad overwogen dat het oordeel van het hof, inhoudend dat van levering geen sprake is omdat de cedent nadien nog handelingen als gerechtigde tot deze vorderingen heeft verricht, op een onjuiste rechtsopvatting berust. Dit betekent dat na verwijzing moet worden beoordeeld (a) of de desbetreffende vorderingen door middel van voormelde “Abtretungserklärung” daadwerkelijk aan [appellant] zijn overgedragen en zo ja, (b) in hoeverre de reconventionele vordering van [appellant] strekkende tot vergoeding van de door [appellant] gestelde schade van [appellant] Guß- und Stahl-Vertriebs GmbH & Co voor toewijzing vatbaar is. Volgens [appellant] heeft ING als pandhoudster ten onrechte twintig stuks “wassergekühlte Abgaßrohren” aan derden verkocht, vijftien “Formkästen” aan derden verkocht, althans weggegeven, althans laten vernietigen, alsmede “Modellen und Modeleinrichtungen” verschroot, althans aan derden verkocht, althans weggegeven, althans een aantal van deze “Modellen und Modeleinrichtungen” in beschadigde staat aan [appellant] teruggegeven. Al deze zaken behoorden in eigendom toe aan SGSV, waardoor aan deze vennootschap op onrechtmatige wijze schade is toegebracht ten bedrage van (in totaal) € 150.009,38 (fl. 330.000,-). Dit betreft een vermeerdering van eis bij memorie van grieven. ING betwist de cessie en weerspreekt onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig te hebben gehandeld. Zij betwist de eigendom van SGSV van de “Abgaßrohren” en de “Formkästen”. Met betrekking tot de “Modellen und Modeleinrichtungen” stelt ING dat deze zijn afgegeven in de staat waarin deze zich ten tijde van het faillissement van [naam] IJzergieterij B.V. en [naam] Tegelen B.V. bevonden. Ook weerspreekt ING de door [appellant] gestelde schade.
    
    2.3 Volgens [appellant] staat het ING niet meer vrij zich in hoger beroep tegen de reconventionele vordering van [appellant] te verzetten, strekkende tot niet-ontvankelijkheid van [appellant] in deze vordering, aangezien ING in eerste aanleg reeds ten principale tegen deze vordering verweer heeft gevoerd. Aan deze stelling gaat het hof evenwel voorbij, omdat voormeld verweer van ING geen gedekt verweer (in de zin van artikel 348 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering) betreft.
    
    2.4 Aldus is thans de vraag aan de orde of  (a) de desbetreffende vorderingen door middel van voormelde “Abtretungserklärung” daadwerkelijk aan [appellant] zijn overgedragen. De desbetreffende cessie overeenkomstig voormelde “Abtretungserklärung” is in ieder geval in het onderhavige geding ter kennis gebracht van ING, de (beweerdelijke) schuldenares van de vordering tot schadevergoeding; daardoor heeft mededeling overeenkomstig artikel 3:94 BW plaatsgevonden. De inhoud van voormelde  “Abtretungserklärung” (productie bij pleitnota dd. 13 mei 2003) - zie ook de overgelegde Nederlandse vertaling (productie 14 bij memorie na enquête in hoger beroep) - is als volgt:
    
    “Abtretungserklärung
    
    
      zwischen       HS Guß- u. Stahl-Vertriebs-GmbH.& Co.,
                            [adres] [woonplaats]
    
    
    und               [appellant]] [adres] [woonplaats]
    
                          ---------------------------------------------
    
    
      Hiermit tritt die Firma HS Guß- u. Stahl-Vertriebs-GmbH.& Co. die gegen die Firma [naam] Ijzergieterij B.V., NL-Tegelen, in Konkurs befindlich gerichtete Forderung aus
                           Modellen
                           Werkzeugen
                           Gußteile
                           Formkästen
                           Vorrichtungen u.a.mehr
    
    
    
      an den Gesellschafter [voornaam] [appellant] persönlich – Wert der Gegenstände gemäß
      Aufstellung an Woudstra vom 1.2.1996
    
    
                         ca. 330.000,00 NLG.
    
    
      ab. Die oben aufgeführten Gegenstände gehen nicht in die Konkursmasse.
      Dies ist dem Konkursverwalter auch mitgeteilt, daß sich alle Gegenstände im Eigentum von HS Guß- u. Stahl-Vertriebs-GmbH.& Co. befinden.
      Alle Gegenstände wurden leihweise gegen Dokumente der [naam] Ijzergieterij B.V. zur Verfügung gestellt.
    
    
    
    Brüggen, den 1 März 1996”
    
    Daarmee zijn in deze “Abtretungserklärung” (verklaring van cessie/overdracht) de vorderingen op de zich in faillissement bevindende firma [naam] Ijzergieterij B.V., NL-Tegelen, uit de volgende zaken: modellen, gereedschappen, gietstukken, vormkasten, installaties en dergelijke vermeld. Volgens [appellant] zijn door middel van de “Abtretungserklärung” deze vorderingen van voormelde “GmbH& Co.” aan de “Gesellschafter [voornaam] [appellant] persönlich” overgedragen. Voorlopig oordelend, overweegt het hof dat het (volgens de Hoge Raad) toepasselijke Nederlands recht geen vorderingen uit zaken kent. Aldus heeft geen cessie plaatsgevonden. [appellant] heeft niet gesteld dat door middel van deze “Abtretungserklärung” de desbetreffende zaken (modellen, gereedschappen, gietstukken, vormkasten, installaties en dergelijke) zelf zijn overgedragen. Bij gebreke van de stelling dat door de “Äbtretungserklärung” het bezit van de desbetreffende zaken overeenkomstig artikel 3:115 BW (constitutum possessorium, traditio brevi manu of traditio longa manu) is overgedragen, kan door de “Abtretungserklärung” ook geen eigendomsoverdracht van deze zaken zelf hebben plaatsgevonden. De onderhavige vordering van [appellant] jegens ING, zo begrijpt het hof diens stellingen onder 11 van de memorie van grieven, is gebaseerd op een verondersteld eigendomsrecht op deze zaken van [appellant]. De onrechtmatige daad die ING jegens [appellant] zou hebben gepleegd betreft dan een inbreuk op zijn eigendomsrechten. Nu door de “Abtretungserklärungen” geen eigendom aan [appellant] is overgedragen, komt [appellant] geen vordering tot schadevergoeding vanwege de inbreuk op eigendomsrechten toe. 
    
    2.5 In deze onder 2.4 (ambtshalve) gegeven voorlopige overweging, ziet het hof aanleiding partijen (eerst [appellant], daarna ING) in de gelegenheid te stellen zich hieromtrent uit te laten, alvorens verder te beslissen.   
    
    
    De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep na verwijzing:
    
    
      stelt partijen in de gelegenheid zich omtrent overweging 2.4 bij akte uit te laten;
      verwijst de zaak daartoe naar de rol van 3 november 2009 voor akte aan de zijde van [appellant];
    
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs L. Groefsema, H.M. Wattendorff en Th.C.M. Willemse en is op de openbare terechtzitting van 20 oktober 2009 uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.