ECLI:NL:RBALM:2012:BX6828, Rechtbank Almelo, 15-08-2012, 126216 / HA ZA 12-27
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2012-08-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Algemene voorwaarden niet aanvaard, dus niet van toepassing. Fatale termijn overeengekomen artikel 6:83a BW.

RECHTBANK ALMELO
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer: 126216 / HA ZA 12-27
      datum vonnis: 15 augustus 2012 (P.L.)
    
    
    Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
    
    
      besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [eiser]gevestigd te Delden,
      eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
      verder te noemen [eiser],
      advocaat: mr. K.J.J. Kroeze te Enschede,
    
    
    tegen
    
    
      besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [gedaagde],
      gevestigd te Hengelo,
      gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
      verder te noemen [gedaagde],
      advocaat: mr. J. Schutrups te Enschede.
    
    
    Het procesverloop
    
    1.1.	Bij tussenvonnis van 2 mei 2012 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. 
    
    1.2.	[eiser] heeft een conclusie van antwoord met producties in reconventie genomen.
    
    1.3.	De comparitie heeft plaatsgevonden op 16 juli 2012 waarvan proces-verbaal is opgemaakt. 
    
    1.4. Het vonnis is bepaald op heden.
    
    
    De verdere beoordeling en motivering
    
    
      In conventie en reconventie
      2.1. De rechtbank neemt over hetgeen in voormeld tussenvonnis is overwogen en beslist.
    
    
    2.2. Kern van het geschil tussen partijen is of [gedaagde] bij de uitvoering van de met [eiser] overeengekomen werkzaamheden toerekenbaar tekort is geschoten en of [eiser] deswege gerechtigd was tot partiële ontbinding van de aannemingsovereenkomst over te gaan en tot het vorderen van schadevergoeding van [gedaagde]. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.
    
    2.3. De rechtbank zal eerst de vraag beantwoorden of op de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst de door [gedaagde] bij conclusie van antwoord overgelegde  Metaalunievoorwaarden van toepassing zijn. [gedaagde] stelt daartoe dat zij deze voorwaarden in haar offerte van toepassing heeft verklaard en dat naar die voorwaarden op haar facturen wordt verwezen. Voorts is sprake van een lopende handelsrelatie. [eiser] stelt daarentegen dat  [gedaagde] de offerte per fax aan [eiser] heeft gezonden zonder toevoeging van de Metaalunievoorwaarden. De algemene voorwaarden zijn nooit ter hand gesteld, ook niet bij eerdere (kleinere) opdrachten aan [gedaagde]. 
    
    2.4. Op de op 6 juli 2009 door [gedaagde] uitgebrachte en door [eiser] op 18 januari 2010 aanvaarde offerte staat vermeld: “De leverings- en betalingsvoorwaarden staan aan de ommezijde vermeld.” Enige andere vermelding op de voorzijde, in het bijzonder een verwijzing naar de Metaalunievoorwaarden, ontbreekt. Niet betwist is de stelling van [eiser] dat [gedaagde] de onderhavige offertes steeds per fax heeft uitgebracht en niet heeft voorzien van de aan de ommezijde vermelde voorwaarden. Reeds om die reden kan niet gezegd worden dat [eiser] enige set algemene voorwaarden, derhalve ook niet de Metaalunievoorwaarden, heeft aanvaard. Dat [gedaagde] op haar facturen verwijst naar de Metaalunievoorwaarden maakt dit niet anders, nu de verwijzing naar algemene voorwaarden eerst op de factuur niet achteraf gebondenheid aan die voorwaarden met zich kan brengen, aangezien de overeenkomst dan immers al gesloten is. De conclusie moet dan ook zijn dat nu [eiser] de Metaalunievoorwaarden niet heeft aanvaard, deze niet op de tussen partijen gesloten overeenkomst van toepassing zijn.
    
    2.5. Vervolgens komt de rechtbank toe aan de vraag of, en in welke mate, [gedaagde] in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiser] toerekenbaar te kort is geschoten. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.
    
    2.6. [eiser] verwijt [gedaagde] dat zij op velerlei vlakken toerekenbaar tekort is geschoten en voortdurend in gebreke bleef met zowel het tijdig als naar behoren uitvoeren van de aan haar opgedragen werkzaamheden. [eiser] noemt in dit verband onder meer dat [gedaagde] toegezegde opleveringsdata niet nakwam, waardoor [eiser] jegens haar opdrachtgever schadeplichtig is geworden. Voorts verwijt [eiser] [gedaagde] dat de door haar aangebrachte kozijnen en dakvensters niet voldoen aan daaraan te stellen eisen: de uitvoering is onvolledig en de detaillering komt niet overeen met bestek, bouwtekeningen en hetgeen in de bouwvergadering is voorgeschreven of met [gedaagde] besproken. [gedaagde] zou de kozijnen van glas hebben moeten voorzien en zetwerk moeten verrichten, maar dat heeft zij niet gedaan nu zij voortijdig met het werk is gestopt.
    
    2.7. [gedaagde] stelt bij conclusie van antwoord dat geen opleveringsdatum is overeengekomen en dat zij zich tot het uiterste heeft ingespannen om de werkzaamheden vóór week 30 af te ronden. Nu er geen fatale termijn is overeengekomen, had [gedaagde] voor zover zij tekort is geschoten, in gebreke moeten worden gesteld. Nu [eiser] dat niet gedaan heeft, is [gedaagde] niet in verzuim geweest en is de ontbinding van de aannemingsovereenkomst door [eiser] onrechtmatig geweest. [gedaagde] heeft haar werkzaamheden naar behoren uitgevoerd. De werkzaamheden van [gedaagde] waren nagenoeg voltooid. [eiser] verzuimt te stellen en bewijzen welke werkzaamheden van [gedaagde] niet dan wel niet juist zijn uitgevoerd.
    
    
      2.8. Met betrekking tot de vraag of partijen een concrete opleveringsdatum voor het door [gedaagde] te leveren werk zijn overeengekomen, overweegt de rechtbank het volgende. Uit de opdrachtbevestiging zelve blijkt niet wanneer [gedaagde] het door haar te verrichten werk zou moeten opleveren. Niet betwist is dat [gedaagde] bij de opdrachtbevestiging van [eiser] per e-mailbericht van 18 januari 2010 onder andere in het bezit is gesteld van het bestek dat voor het totale werk is vervaardigd. In dit bestek is in paragraaf 01-02-08 onderdeel 02 bepaald: “Het werk moet uiterlijk worden opgeleverd op: - 28-04-2009 Conform planning namens de opdrachtgever.” 
      Vaststaat dat [gedaagde] zich in ieder geval aan deze datum niet kan hebben verbonden, nu de opdracht aan [gedaagde] eerst op 10 januari 2010 is bevestigd. Vervolgens komt dan de vraag aan de orde of [gedaagde] zich tot oplevering op enige andere datum heeft verbonden. 
      [eiser] stelt daartoe dat uit opdrachtbevestiging blijkt wanneer [gedaagde] haar werkzaamheden moet uitvoeren. In de opdrachtbevestiging is vermeld: “Tweede helft van februari zal de aanbouw van hout (ruwbouw) moeten staan”, en “De vliesgevels moeten direct voor de koperbeplating bevestigd worden.” Weliswaar geeft de opdrachtbevestiging een indicatie wanneer [gedaagde] haar werkzaamheden in het licht van het totaal der werkzaamheden zou moeten verrichten, doch een concrete datum waarop [gedaagde] aan [eiser] diende op te leveren, kan hieruit niet worden afgeleid.
      Voorts heeft [eiser] gesteld dat zij aan [gedaagde] de planning (prod. 13 bij conclusie van antwoord in reconventie) ter hand heeft gesteld. Uit deze planning blijkt wanneer [gedaagde] het werk diende op te leveren. [gedaagde] betwist dat een opleveringsdatum is overeengekomen en ter zitting heeft [gedaagde] verklaard zich niet te kunnen herinneren dat haar genoemde planning is verstrekt. Gelet op de betwisting door [gedaagde] kan - behoudens bewijs door [eiser] – deze planning niet dienen om daaruit een voor [gedaagde] geldende opleveringsdatum te destilleren.
      Dit is evenwel anders met betrekking tot de planning die aan [gedaagde] per e-mailbericht van 2 mei 2010 is gezonden en waarvan zij de ontvangst niet heeft betwist. In deze planning is onder punt 7 opgenomen dat [gedaagde] werkzaamheden diende te verrichten met betrekking tot 4 buitenkozijnen en zetwerk die volgens de stelling van [eiser] uiterlijk 17 mei 2010 gereed dienden te zijn. Ter zitting heeft [gedaagde] met zoveel worden erkend althans niet gemotiveerd betwist dat haar werkzaamheden op 17 mei 2010 gereed moesten zijn. Aldus heeft [gedaagde] zich jegens [eiser] verplicht om conform de planning van de opdrachtgever, zijnde [eiser], uiterlijk op 17 mei 2010  op te leveren. Onbetwist staat vast dat [gedaagde] op 
      17 mei 2010 haar werkzaamheden nog niet had aangevangen en derhalve ook niet heeft kunnen opleveren. De datum van 17 mei 2010 is aan te merken als fatale datum, waardoor [gedaagde] op de voet van artikel 6:83 aanhef en onder a BW vanaf dat moment jegens [eiser] met betrekking tot het tijdig opleveren van het werk in verzuim is komen te verkeren en derhalve toerekenbaar tekort is geschoten.
    
    
    
      2.9. Vervolgens komt de rechtbank toe aan de vraag of de tekortkoming van [gedaagde] naar haar aard en omvang zodanig was dat [eiser] gerechtigd was tot partiële ontbinding van de aannemingsovereenkomst. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.
      Ter zitting heeft [gedaagde] erkend dat zij heeft toegezegd dat de puien in de week van 14 tot en met 18 juni 2010 zouden zijn gemonteerd en afgemaakt. Dat de puien op 18 juni 2010 niet waren aangebracht, heeft [gedaagde] niet, althans onvoldoende betwist. Tussen partijen staat vast dat [gedaagde] pas op 30 juni 2010 enkele puien zonder glas heeft geplaatst, terwijl op dat moment alle puien en daklichten voorzien van glas hadden moeten zijn gemonteerd. [eiser] stelt in dat verband nog bij wijze van noodmaatregel hout en zeil te hebben aangebracht.
      [gedaagde] heeft ter zitting erkend dat zij op een door [eiser] georganiseerd spoedoverleg op 
      12 juli 2010, waar de planning en oplevering zou worden besproken, niet is verschenen omdat zij die afspraak was vergeten. Vaststaat dat [eiser] op 13 juli 2010 aan [gedaagde] een aangetekende brief heeft gestuurd, waarin zij [gedaagde] onder meer laat weten dat de oplevering van het project wegens het ontbreken van kozijnen en glas is verschoven naar 
      15 juli 2010. In de brief wordt voorts aangegeven dat in week 28 het daklicht gemonteerd moet zijn en dat vóór de bouwvak (week 30) het glas- en zetwerk gemonteerd dient te zijn. Ter zitting heeft [gedaagde] in dit verband erkend te hebben toegezegd haar werkzaamheden op 16 juli 2010 te zullen voortzetten doch op die dag niet te zijn verschenen.
      Eerst op 19 juli 2010 verscheen [gedaagde] om 11.00 uur op het werk, om korte tijd later na het verrichten van enkele werkzaamheden weer te vertrekken. Vaststaat dat [gedaagde] desgevraagd aan [eiser] op 19 juli 2010 heeft laten weten niet bereid te zijn om de puien nog voor de opening met in ieder geval noodglas af te maken, onder toevoeging van de woorden: “lik me reet”. Voorts staat vast dat [gedaagde] zich heeft laten ontvallen: “ik breng liever een beetje weg, dan dat ik aan dit project failliet ga.”
      Vaststaat dat [gedaagde] op 20 juli 2010 niet meer op de bouw is verschenen en dat zij, aangesproken door [eiser] op de slechte kwaliteit van het geleverde werk, heeft laten weten te stoppen met haar werkzaamheden en niets te zullen vervangen of anders uit te voeren. Bij aangetekende brief van 21 juli 2010 (prod. 5 bij dagvaarding) heeft [eiser] de overeenkomst met [gedaagde] buitengerechtelijk en partieel ontbonden, voor zover het betreft de dakvensters die op 19 en 20 juli 2010 ondeugdelijk zijn gemonteerd, het nog te leveren glas en het nog te verrichten zetwerk met aansprakelijkheidstelling voor gevolg- en vertragingsschade.  
    
    
    
      2.10. Op grond van de hierboven vermelde feiten en omstandigheden afzonderlijk en in onderling verband bezien, was [eiser] gerechtigd om de overeenkomst met [gedaagde] partieel te ontbinden. De mededeling van [gedaagde] te stoppen met haar werkzaamheden, heeft [eiser] niet anders kunnen en mogen opvatten als een mededeling als bedoeld in artikel 6:83 aanhef onder c BW, namelijk dat [gedaagde] in de nakoming van haar verbintenis tekort zou schieten. Het verzuim van [gedaagde] trad derhalve terstond in zonder dat nog een (nadere) ingebrekestelling was vereist. De rechtbank verwerpt het verweer van [gedaagde] dat [eiser] niet bevoegd was om de overeenkomst te ontbinden, omdat de in de brief van 21 juli 2010 gestelde termijn nog niet was verstreken, nu het immers [gedaagde] was die vóór het verstrijken van die termijn reeds te kennen had gegeven niet te zullen nakomen. In die omstandigheden behoefde [eiser] de termijn niet af te wachten en kon hij terstond ontbinden.
      Tenslotte is in dit verband nog van belang dat [gedaagde] ter zitting heeft erkend fouten in het werk te hebben gemaakt en zich op de omvang van het werk te hebben verkeken.
      Het voorgaande maakt dat de rechtbank van oordeel is dat [gedaagde] ter zake van het in onvoltooide staat verlaten van het werk, voor de daardoor door [eiser] geleden schade aansprakelijk is. 
    
    
    
      De schade
      2.11. [eiser] heeft aan schade een bedrag van € 65.389,60 inclusief BTW gevorderd. [gedaagde] heeft de schadevordering gemotiveerd betwist. De schadeopstelling van [eiser] bestaat uit de volgende posten:
    
    
    
      a. arbeidslonen eigen werknemers
      [eiser] vordert wegens arbeidslonen een bedrag van € 12.672,50, zijnde 226 uur à € 42,80 wegens door haar als gevolg van het tekortschieten van [gedaagde] noodzakelijke werkzaamheden en 60 uur à € 50 wegens interne kosten. 
      [gedaagde] heeft de vordering betwist, stellende dat niet is bewezen dat deze uren zijn gemaakt en dat deze zijn gemaakt als gevolg van enig nalaten van [gedaagde]. [eiser] heeft niet onderbouwd waaruit blijkt dat partijen de respectievelijke uurtarieven zijn overeengekomen, dan wel waarop de uurtarieven zijn gebaseerd. 
      De rechtbank is van oordeel dat [eiser] ter zake van de volgende te noemen werkzaamheden voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij deze kosten heeft moeten maken.
      -	21-06-2010: platen weghalen en dekzeil aanbrengen: 		3    uur
      -	15-07-2010: glas opmeten: 					4    uur
      -	19-07-2010: [gedaagde] kozijnen (kozijnen laten zakken), 
      		waterdicht maken/platen: 				           64    uur
      -	Glas zetten + afvoer platen: 				           16    uur
      -	Zeilen spannen-dekzeilen: 					8    uur
      -	17-08-2010: Mallen maken:				           16    uur 	
      -	14-02-2011: voorbereiden daglichten/glas: 		           13    uur
      -	Idem: plaatsen daglichten:				           16    uur
      -	Idem: opruimen/steiger/verreiker/BSA: 			           12,5 uur
      -	Plakband verwijderen						2    uur	
      								Totaal:	         154,5 uur		
      Naar het oordeel van de rechtbank kunnen bovengenoemde posten als schade worden aangemerkt, nu [eiser] op grond van de foto’s (prod. 24 en 28 bij conclusie van antwoord in reconventie) voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat deze in verband stonden met het tekortschieten door [gedaagde]. 
      Het door [eiser] gehanteerd uurtarief van € 42,50 acht de rechtbank niet onredelijk, zodat een bedrag van (154,5 x 42,50) € 6.566,25 als schade kan worden toegewezen. De overige posten worden afgewezen, nu niet is komen vast te staan dat deze verband hielden met het tekortschieten door [gedaagde], dan wel dat die posten onvoldoende zijn gespecificeerd. 
    
    
    
      b. Kosten derden 
      [eiser] heeft als schade gevorderd de kosten die zij aan derden heeft moeten betalen in verband met het tekortschieten van [gedaagde]. Daarvoor hebben derden aan [eiser] voor een bedrag van € 21.537,52 inclusief BTW gefactureerd. Over de facturen heeft [eiser] een opslag variërend van 7,12% tot 12,56% in meerdering gebracht wegens algemene kosten, winst en risico. [gedaagde] heeft gesteld dat zij al haar werkzaamheden, met uitzondering van het plaatsen van de daklijsten, op het moment van ontbinding had uitgevoerd en dat zij niet tekort is geschoten in de nakoming. [gedaagde] stelt verder dat de gevorderde kosten in geen verhouding staan tot de met [eiser] overeengekomen aanneemsom. Ter zitting heeft [gedaagde] nog betwist dat [eiser] gerechtigd is opslagen in rekening te brengen.
    
    
    
      De rechtbank overweegt dat [eiser] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten door [gedaagde], derden heeft moeten inschakelen om de werkzaamheden waarin [gedaagde] is te kort geschoten, af te maken en/of te herstellen.
      De door [eiser] in rekening gebrachte toeslag zal de rechtbank afwijzen, nu [eiser] onvoldoende  heeft gesteld waarom het in rekening brengen van dergelijke opslagen bij een schadeberekening gebruikelijk is. Voor zover de rechtbank de gevorderde kosten van derden hierna zal toewijzen, zal zij dat derhalve doen op basis van hetgeen die derde aan [eiser] in rekening heeft gebracht.
    
    
    - [firmanaam 1] heeft op 29 september 2010 wegens “Meerwerk Bennis activiteit” voor het project Beaufort Markelo een bedrag van € 6.191,78 gefactureerd wegens afdek- en schroeflijsten met toebehoren. [gedaagde] heeft deze factuur niet gemotiveerd betwist en erkend dat daklijsten moesten worden aangebracht. De rechtbank zal een bedrag van € 6.191,78 als schade toewijzen.
    
    - Neco Staalbedrijf heeft op 11 oktober 2010 aan [eiser] een bedrag van € 1.308,- exclusief BTW gefactureerd wegens “Aluminium lijsten poedercoaten in Ral 8019”. Naar de rechtbank begrijpt zien de werkzaamheden op het coaten van de door [firmanaam 1] gefactureerde afdek- en schroeflijsten. Ingevolge de overeenkomst diende [gedaagde] haar aluminium zetwerk in gemoffelde uitvoering op te leveren. Nu vaststaat dat [gedaagde] ter zake van het zetwerk tekort is geschoten, is deze post tot een bedrag van € 1.308,- voor toewijzing vatbaar.
    
    - [firmanaam 2] heeft bij factuur van 7 maart 2011 wegens glas/ daklichten, materiaal, huur van een kraan en arbeidsloon € 12.000,22 aan [eiser] in rekening gebracht. [gedaagde] heeft met betrekking tot de kosten van kraanhuur gesteld dat deze kosten extreem hoog zijn. Zij heeft die stelling echter niet concreet onderbouwd, zodat de rechtbank daaraan verder voorbij gaat. [eiser] heeft ter onderbouwing gesteld dat de maatvoering van de dakvensters niet juist was, omdat zij niet aansloten op de houten ondergrond. Ter zitting heeft [gedaagde] bij de bespreking van de foto’s van de dakvensters (prod. 28 voornoemd) erkend dat de plaatsing niet juist was. De rechtbank is daarom van oordeel dat de kosten van het vervangen van de betreffende dakvensters voor rekening van [gedaagde] dient te komen. Een bedrag van € 12.000,22 komt voor toewijzing in aanmerking.
    
    - [firmanaam 1] heeft bij factuur van 16 juli 2010 wegens de plaatsing van noodglas aan arbeid € 1.789,- in rekening gebracht. De factuur heeft [gedaagde] niet gemotiveerd betwist, terwijl zij ter zitting niet heeft betwist dat in een venster noodglas kan zijn geplaatst. De rechtbank zal de factuur voor een bedrag van € 1.789,- als schade toewijzen.
    
    
      - [firmanaam 1] heeft wegens de levering van 33 elementen zonwerende beglazing aan [eiser] bij factuur d.d. 27 augustus 2010 een bedrag van € 14.898,74 in rekening gebracht. [eiser] stelt dat op de factuur is vermeld “meerwerk”, maar dat de oorspronkelijk in het bestek genoemde zonwerende beglazing is aangebracht en dat getracht is om de factuur als ‘meerwerk’ bij de opdrachtgever van [eiser] in rekening te brengen. [gedaagde] stelt dat de factuur meerwerk betreft en dat [eiser] kosten, die haar opdrachtgever niet wenst te voldoen, op [gedaagde] verhaalt.
      Vaststaat dat [gedaagde] geen beglazing in de door haar geleverde puien heeft aangebracht en dat [eiser] glas bij een derde heeft moeten betrekken. Uit de factuur van [firmanaam 1] blijkt evenwel dat aanzienlijk meer glaselementen zijn geleverd dan het aantal (11) waarin [gedaagde] diende te voorzien. Daar komt bij dat uit het bestek is af te leiden dat ook in houten kozijnen glas diende te worden geplaatst. Het leveren van houten kozijnen en beglazing behoorde echter niet tot de door [gedaagde] te verrichten werkzaamheden. Voorts heeft [eiser] de stelling van [gedaagde] dat op grond van de e-mailwisseling tussen directievoerend architect MAS en [eiser] d.d. 30 september 2010 sprake is geweest van niet geaccepteerd meerwerk, niet voldoende onderbouwd kunnen weerleggen. Ter zitting heeft [eiser] immers enerzijds gesteld dat tevergeefs geprobeerd is bij wijze van ‘truc’ de extra kosten van zonwerende beglazing en shadowboxen bij de opdrachtgever van [eiser] in rekening te brengen, doch anderzijds dat [firmanaam 1] de in het bestek voorgeschreven zonwerende beglazing heeft aangebracht. Als [firmanaam 1] niet anders heeft gedaan dan het bestek voorschreef, valt niet goed in te zien waarom [eiser] die kosten aanvankelijk als ‘meerwerk’ bij haar opdrachtgever in rekening heeft trachten te brengen. Bovendien kan de stelling dat zonwerende beglazing is geleverd conform bestek al niet juist zijn, nu in ieder geval vaststaat dat ook shadowboxbeglazing is geleverd, terwijl het bestek voorzag in folie en dit door de directievoerend architect als meerwerk is gekwalificeerd. Nu [eiser] er niet in is geslaagd haar vordering voldoende te onderbouwen, zal dit onderdeel worden afgewezen.
    
    
    
    
      c. te late oplevering
      [eiser] stelt dat zij door het tekortschieten van [gedaagde] het totale project niet overeenkomstig de planning aan haar opdrachtgever heeft kunnen opleveren. [eiser] claimt in dit verband bij [gedaagde] een schadevergoeding van € 13.812,32. Ter onderbouwing stelt [eiser] door haar opdrachtgever, op grond van de kortingsregeling in het bestek, te zijn aangesproken. Ter zitting heeft [eiser] verklaard dat onderhandelingen met haar opdrachtgever er in hebben geresulteerd dat de korting is afgekocht voor genoemd bedrag en dit bedrag is verrekend met een door [eiser] ingediende meerwerkopgave.
      [gedaagde] heeft de vordering betwist, stellende dat partijen geen opleveringsdatum zijn overeengekomen en geen boeteclausule. Bovendien is voor [gedaagde] niet duidelijk of de korting/boete ook daadwerkelijk is voldaan.
      Vaststaat dat ten laste van [eiser] een kortingsregeling in het bestek was opgenomen. In het hiervoor overwogene heeft de rechtbank reeds vastgesteld dat [gedaagde] ter zake een tijdige oplevering aan [eiser] toerekenbaar tekort is geschoten. Genoegzaam is daarmee ook komen vast te staan dat door de wanprestatie van [gedaagde] de totale oplevering van het project vertraging heeft ondervonden. Uit de brieven van 19 mei 2010 (prod. 10 bij dagvaarding) en 26 mei 2010 (prod. D bij conclusie van antwoord) leidt de rechtbank af dat besprekingen en onderhandelingen zijn gevoerd over toepassing van de kortingsregeling uit het bestek, omdat reeds voorzien werd dat de oplevering niet tijdig zou plaatsvinden. Het resultaat van die onderhandelingen is - naar de rechtbank begrijpt - geweest dat [eiser]’ opdrachtgever afzag van de (verdere) toepassing van de boeteclausule en dat de korting is verrekend met een (meerwerk-) factuur van [eiser], aldus dat [eiser] van die factuur € 4.000,- heeft ontvangen en het resterende bedrag, € 13.812,32, voor haar eigen rekening is gebleven. Ter zitting heeft [gedaagde] de nadere onderbouwing door [eiser] niet bestreden. Vaststaat daarmee dat [eiser] in verband met te late oplevering aan haar opdrachtgever, als gevolg van het tekortschieten door [gedaagde], schade heeft geleden in die zin dat zij een meerwerkfactuur tot een bedrag van € 13.812,32 niet betaald heeft gekregen. Zulks kan als schade voor [eiser] worden aangemerkt, waarvoor [gedaagde] aansprakelijk is. Dat [eiser] met [gedaagde] geen kortingsregeling is overeengekomen, staat hieraan niet in de weg. De rechtbank zal het gevorderde bedrag van € 13.812,32 toewijzen.
    
    
    
      d. overige posten
      Aan gebruikte materialen heeft [eiser] blijkens haar opstelling € 1.427,36 als schade gevorderd. Nu [gedaagde] daartegen geen gemotiveerd verweer heeft gevoerd en deze kosten niet onredelijk hoog voorkomen, zal de rechtbank deze schade toewijzen tot een bedrag van 
      € 1.427,36.
    
    
    
      Het totale bedrag van de schade komt daarmee op (€ 6.566,25 + € 6.191,78 + € 1.308,- + 
      € 12.000,22 + € 1.789,- + € 13.812,32) € 41.667,57. Uit de door [eiser] opgestelde schadeberekening blijkt dat zij daarop in mindering brengt de met [gedaagde] overeengekomen aanneemsom. Per saldo bedraagt de schade (€ 41.667,57 – € 17.500,-) x. 1.19 = € 28.759,41 inclusief BTW. Tot betaling daarvan zal de rechtbank [gedaagde] veroordelen.
    
    
    
      Vordering in reconventie
      2.12. In reconventie heeft [gedaagde] betaling gevorderd van € 17.500,- te vermeerderen met BTW. [gedaagde] stelt dat nu [eiser] zich op verrekening beroept, zij daarmee erkent dat zij gehouden is tot betaling. [eiser] stelt dat uit de schadeopstelling allerminst een erkenning volgt dat zij de aanneemsom aan [gedaagde] verschuldigd is. Het betreft hier een wijze van schadeberekening. Dat [gedaagde] zich realiseert dat zij toerekenbaar tekort is geschoten, blijkt wel uit het feit dat [eiser] nimmer een factuur van [gedaagde] heeft ontvangen.
      De rechtbank overweegt dat uit de schadeberekening van [eiser] niet volgt dat zij de aanneemsom aan [gedaagde] erkent schuldig te zijn. Terecht heeft [eiser] de met [gedaagde] overeengekomen aanneemsom in mindering gebracht om tot een netto schadeberekening te komen. Onbetwist is immers gesteld dat [eiser] nimmer een bedrag aan [gedaagde] heeft betaald, zodat de aanneemsom als bespaarde kosten bij de schadeberekening moet worden betrokken. Het verweer van [gedaagde] moet derhalve worden verworpen. Daar komt nog bij dat vaststaat dat [gedaagde] nimmer enige factuur aan [eiser] heeft gezonden, zodat reeds om die reden van enig verzuim van [eiser] geen sprake kan zijn noch dat [eiser] in rechte op betaling kan worden aangesproken. De rechtbank zal de vordering in reconventie dan ook afwijzen en [gedaagde] in de kosten veroordelen.
    
    
    
      Proceskosten
      2.13. Nu [gedaagde] als de in het ongelijk gestelde partij moet worden beschouwd, komen de kosten van de procedure voor haar rekening. Deze worden aan de zijde van [eiser] in conventie begroot op (€ 76,17 aan dagvaardingskosten en € 1.789,- aan griffierechten) tezamen 
      € 1.865,17 en op € 1.158,- (2 punten à € 579, tarief III) wegens salaris advocaat en in reconventie op € 579,- (1 punt à € 579) wegens salaris advocaat. 
    
    
    
      Wettelijke handelsrente
      2.14. [eiser] heeft de wettelijke handelsrente gevorderd over de hoofdsom vanaf 
      13 december 2011. Gelet op de uitslag van de procedure acht de rechtbank de wettelijke handelsrente toewijsbaar vanaf 13 december 2011 tot aan de dag der algehele voldoening.
    
    
    
      Buitengerechtelijke kosten/kosten van beslag
      2.15. Ter zake buitengerechtelijke kosten maakt [eiser] aanspraak op een forfaitair bedrag van 
      € 1.788,- conform het rapport Voorwerk II. [gedaagde] betwist tot betaling daarvan gehouden te zijn. [eiser] heeft voldoende gesteld en bewezen dat buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt. Gelet op het gedeelte van de gevorderde hoofdsom dat voor toewijzing vastbaar is, zal de rechtbank een bedrag toewijzen van € 1.158,- (2 x 579, tarief III). Voorts heeft [eiser] gevorderd volledige vergoeding van de kosten van beslag in verband waarmee zij een bedrag van € 224,55 aan beslagkosten vordert. Nu [eiser] de overige bestanddelen van haar vordering op dit punt niet nader onderbouwt, zal de rechtbank de vergoeding beperken tot € 224,55.
    
    
    
      Nakosten
      2.16. De kosten van betekening van een vonnis komen in beginsel als nakosten voor rekening van de veroordeelde partij. Hierbij geldt volgens de bepalingen van het liquidatietarief rechtbanken en hoven echter wel de voorwaarde dat de veroor-deelde partij gedurende veertien dagen na een daartoe strekkende aanschrijving, de mogelijkheid heeft gehad om vrijwillig aan het vonnis te voldoen. De gevraagde vergoeding van de kosten van betekening van het vonnis zal hierna dan ook worden toegewezen mits voornoemde termijn van veertien dagen in acht is genomen.
    
    
    De beslissing
    
    De rechtbank:
    
    In conventie
    
    I.	Veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting en ten titel van schadevergoeding van een bedrag groot € 28.759,41, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 13 december 2011 tot aan de dag der algehele voldoening.
    
    
      II.	Veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting van een bedrag wegens buitengerechtelijke kosten en kosten van beslag groot 
      		       € 1.382,55.
    
    
    
      III.	Veroordeelt [gedaagde] in de kosten van de procedure aan de zijde van [eiser] 
      		       begroot op € 1.865,17 wegens verschotten en op € 1.158,- wegens salaris   
                   advocaat.		 
    
    
    IV.	Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    V.	Wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
    
    In reconventie
    
    VI.	Wijst de vordering af.
    
    VII.	Veroordeelt [gedaagde] in de kosten van de procedure aan de zijde van [eiser] begroot op € 579,- wegens salaris advocaat.
    
    VIII.	Verklaart dit vonnis voor het onder VII bepaalde uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    In conventie en reconventie
    
    
      IX.	Veroordeelt [gedaagde] in de nakosten van deze procedure ten bedrage van 
      respectievelijk € 131,- zonder betekening en € 205,- in geval van betekening, indien en voor zover gedaagde niet binnen een termijn van veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan met bepaling dat indien deze kosten niet binnen twee weken na betekening van dit vonnis zijn betaald, gedaagde daarover de wettelijke rente is verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening. 
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. P.L. Alers en op 15 augustus 2012 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.