ECLI:NL:GHARN:2004:AO8351, Gerechtshof Arnhem, 20-04-2004, 04/068
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2004-04-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil over overnameovereenkomst met faillissementscurator. Vertegenwoordigingsbevoegdheid. Overname van personeel.

20 april 2004
      eerste civiele kamer
      rolnummer 2004/0068 KG 
    
    
    	G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M 
    
    
      	Arrest
      in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
      1. Bonte Groep B.V. en
      2. Bonte Groep Installatiebedrijven B.V.,
      beide gevestigd te Hedel,
      principaal appellanten,
      incidenteel geïntimeerden,
      procureur: mr. F.J. Boom,
    
    
    tegen:
    
    
      mr. Jacob Aart Anthonie Boers, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de te Breukelen gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Anion Nederland B.V.,
      kantoorhoudend te Veenendaal,
      principaal geïntimeerde, 
      incidenteel appellant,
      procureur: mr. J.M. Bosnak.
    
    
    
     1	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 10 december 2003 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank te Arnhem tussen appellanten (hierna in enkelvoud ook te noemen: Bonte Groep) als gedaagden en geïntimeerde (hierna ook te noemen: de curator) als eiser in kort geding heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Bonte Groep heeft bij exploot van 8 januari 2004 aangezegd van het vonnis van 10 december 2003 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de curator voor dit hof.
    
    
      2.2	In het exploot van 8 januari 2004 heeft Bonte Groep 16 grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft hij aangezegd te zullen concluderen dat het hof:
      a.	zal vernietigen het vonnis waarvan beroep en
      b.	de vorderingen van de curator als door hem in prima bij dagvaarding van 21 november 2003 ingesteld en voorzover die in het vonnis waarvan beroep niet reeds zijn afgewezen alsnog zal afwijzen c.q. deze vorderingen aan de curator zal ontzeggen en
      c.	de curator zal veroordelen om al hetgeen Bonte Groep B.V. en/of Bonte Groep Installatiebedrijven B.V. ter uitvoering van het bestreden vonnis aan de curator heeft voldaan ongedaan te maken in het bijzonder door teruggave van de origineel door Bonte Groep Installatiebedrijven  B.V. getekende overeenkomst op straffe van een aan Bonte Groep B.V. en/of Bonte Groep Installatiebedrijven B.V. te verbeuren dwangsom van € 5.000,= per dag met (vooralsnog) een maximum van € 100.000,= en om aan Bonte Groep B.V. en/of Bonte Groep Installatiebedrijven B.V., zonodig (ingeval wettelijke bepalingen in de weg staan aan terugbetaling zonder meer) ten titel van voorschot, terug te betalen hetgeen Bonte Groep B.V. en/of Bonte Groep Installatiebedrijven B.V. aan de curator heeft voldaan, te weten de somma van € 80.670,08 althans een bedrag als door het hof in goede justitie te bepalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door Bonte Groep B.V. en/of Bonte Groep Installatiebedrijven B.V. te weten 12 december 2003 tot aan de dag van terugbetaling;
      d.	de curator zal veroordelen in de kosten van beide instanties.
      Een en ander voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    2.3	Op de eerste rechtsdag heeft Bonte Groep geconcludeerd van eis overeenkomstig de inhoud van voormeld exploot.
              
    
      2.4	Bij memorie van antwoord heeft de curator de grieven bestreden, heeft hij een aantal producties in het geding gebracht en heeft hij geconcludeerd dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad voorzover de wet dat toelaat:
      het vonnis van de voorzieningenrechter in prima, voorzover de vorderingen zijn toegewezen, zonodig onder verbetering van de gronden zal bekrachtigen en Bonte Groep in haar vorderingen niet ontvankelijk zal verklaren, althans haar vorderingen zal afwijzen, subsidiair de vorderingen van Bonte Groep slechts zal toewijzen onder het stellen van de onder alinea 3.15 van de memorie van antwoord geformuleerde voorwaarden, met veroordeling van Bonte Groep in de kosten van beide instanties. 
    
    
    2.5	Bij dezelfde memorie heeft de curator incidenteel appel ingesteld tegen het vonnis, daartegen een grief aangevoerd en toegelicht, heeft hij een aantal producties in het geding gebracht en heeft hij geconcludeerd dat het hof Bonte Groep hoofdelijk, aldus dat als de één betaalt de ander bevrijd zal zijn, zal bevelen binnen drie dagen na betekening van het arrest tenminste 17 personeelsleden van Anion Nederland BV van voor de faillissementsdatum met ingang van 20 november 2003 een arbeidsovereenkomst zal aanbieden voor de duur van zes maanden met tenminste gelijke arbeidsvoorwaarden zoals die voor hen van toepassing waren bij Anion Nederland BV en voor het overige conform de CAO-kleinmetaal, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per dag per werknemer dat Bonte Groep niet dan wel niet volledig dan wel niet tijdig aan dit bevel voldoet met een maximum van € 250.000,00, met veroordeling van Bonte Groep in de kosten van beide instanties.
    
    2.6	Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft Bonte Groep  verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof de grief in het incidenteel appèl ongegrond zal verklaren en de vordering in het incidenteel appèl zal afwijzen met veroordeling van de curator in de kosten.
    
    
      2.7	Ter zitting van 15 maart 2004 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Bonte Groep door mr. H. Braak, advocaat te Veenendaal en de curator heeft de zaak zelf bepleit; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
      Aan de curator is daarbij akte verleend van het in het geding brengen van nieuwe producties.
    
    
    2.8	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
    
    
    3	De vaststaande feiten
    
    3.1	Tegen de vaststelling van de feiten door de voorzieningenrechter in de rechtsoverwegingen (4, 6, 7 en 13) van het bestreden vonnis heeft Bonte Groep grieven gericht in het principaal appel. Het hof gaat uit van de vaststelling van de feiten door de voorzieningenrechter, met de volgende wijzigingen en aanvullingen op grond van de opgeworpen grieven voorzover het hof die grieven naar zijn voorlopig oordeel gegrond acht.
    
    3.2	Nu in het faxbericht van Bonte Groep van 12 november 2003, ondertekend door [V.], de woorden “ons definitieve bod” voorkomen, acht het hof de door de eerste grief bestreden rechtsoverweging 4 van de voorzieningenrechter, dat [V.] op 12 november 2003 een definitief bod heeft uitgebracht, juist en begrijpelijk. 
    
    3.3	Op grond van de gewisselde stukken en hetgeen tijdens de pleidooien door de curator en door [W.] en [J.] van Bonte Groep is verklaard op vragen van het hof, staat naar het voorlopig oordeel van het hof voldoende vast dat [W.] en [V.] van Bonte Groep tijdens de onderhandelingen met de curator in de periode 11 tot en met 18 november 2003 regelmatig overleg en ruggespraak hebben gevoerd met [J.] als bestuurder van Bonte Groep. Volgens de verklaring van [W.] ter pleitzitting van het hof hebben hij en [V.] de curator herhaaldelijk over de noodzaak en de uitkomst van de met [J.] te voeren ruggespraak ingelicht, hetgeen op die zitting door de curator is bevestigd. Daarmee ontvalt het belang aan de tweede grief, die de vaststelling door de voorzieningenrechter bestrijdt dat [W.] tijdens een specifiek telefoongesprek aan de curator melding zou hebben gemaakt van het bedoelde overleg met [J.]. 
    
    3.4	Anders dan Bonte Groep in zijn derde grief betoogt, leest het hof in de bestreden rechtsoverweging 7 niet meer dan een feitelijke vaststelling en geen oordeel van de voorzieningenrechter over de juistheid van door de curator ingenomen standpunten. Het hof verwerpt die grief dan ook.
    
    3.5	Het hof is voorshands van oordeel dat de weergave van het feit in rechtsoverweging 13 door de expliciete vermelding van de datum ieder misverstand over de plaatsing in de tijd uitsluit. Er is geen rechtsregel die de voorzieningenrechter verplicht de feiten in strikt chronologische volgorde te vermelden. Ook grief IV faalt derhalve.
    
    
    4	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	Ten aanzien van de grieven in het principaal appel, voorzover niet reeds behandeld in rechtsoverwegingen 3.1 tot en met 3.5, overweegt het hof als volgt. 
    
    4.2	De grieven V tot en met XI behandelt het hof gezamenlijk, nu zij alle betogen dat [V.] en [W.] niet bevoegd waren Bonte Groep te vertegenwoordigen, maar [J.]. 
    
    4.3	Het hof verwerpt deze grieven. Dat [W.] en [V.] de curator hebben meegedeeld dat [J.] uiteindelijk over de totstandkoming van de overeenkomst zou moeten beslissen, zoals Bonte Groep heeft aangevoerd en de curator heeft bestreden, is voorshands niet aannemelijk geworden. Op grond van de in rechtsoverweging 3.3 hiervoor weergegeven feiten staat voor het hof voorshands voldoende vast dat er tijdens de onderhandelingen tussen Bonte Groep en de curator in de periode 11 tot en met 18 november 2003 regelmatig overleg en ruggespraak is geweest tussen enerzijds [V.] en [W.], die de contacten met de curator hadden, en anderzijds [J.] als bestuurder van Bonte Groep en dat [W.] en [V.] de curator ook herhaaldelijk over de noodzaak en de uitkomst van deze ruggespraak met [J.] hebben ingelicht.  [J.] heeft op de pleitzitting bij het hof verklaard dat hij voortdurend door [W.] en [V.] op de hoogte is gesteld van het verloop van de onderhandelingen en alle concept-overeenkomsten steeds heeft gelezen. Desondanks wordt in de door [V.] aan de curator gezonden fax van 18 november 2003, 9.29 uur (vaststaand feit 14 uit het vonnis waarvan beroep) zijdens Bonte Groep niet het voorbehoud gemaakt dat [J.] uiteindelijk over de totstandkoming van de overeenkomst moet beslissen. Door niet op enig moment de curator te waarschuwen dat [V.] en [W.] onbevoegd waren om Bonte Groep te vertegenwoordigen, heeft [J.], gegeven de hiervoor genoemde feiten, zelf bijgedragen aan de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van [W.] en [V.]. De curator mocht dan ook naar het voorlopig oordeel van het hof op de aldus gewekte schijn afgaan en erop vertrouwen dat [W.] en [V.] door hun frequente ruggespraak (mede) namens [J.] spraken en Bonte Groep konden binden. Het hof wijst erop dat [J.] zelf noch in zijn telefoongesprek met de curator op 18 november 2003 noch in zijn brief van 19 november 2003 aan de curator, waarin hij aangeeft zich niet aan enige afspraak met de curator gebonden te achten, verwijst naar (mogelijk) onbevoegd optreden van [V.] en/of [W.], noch aangeeft van de gemaakte afspraken niet op de hoogte te zijn (zie vaststaande feiten in rechtsoverweging 18 en 19 van het vonnis van de voorzieningenrechter).
    
    4.4	In grief XII en de pleitnota van de Bonte Groep in hoger beroep onder 8 tot en met 10 voert Bonte Groep het volgende aan. Onderhandelende partijen moeten hun gedrag mede laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Bonte Groep had op 11 november 2003 aan de curator kenbaar gemaakt dat het belangrijk was dat [E.] en [H.], leidinggevenden bij Anion, bij de overname van Anion in dienst zouden treden bij Bonte Groep. Gelet op de korte periode waarin de onderhandelingen plaatsvonden en de uitsluiting van ontbinding en vernietiging van de overeenkomst, had de curator Bonte Groep gelegenheid moeten geven dit aspect te laten meewegen in de uiteindelijke beslissing om de overeenkomst wel of niet aan te gaan. Bovendien was het afhaken van [H.] op 18 november 2003 een onvoorziene omstandigheid waardoor het Bonte Groep vrijstond de onderhandelingen af te breken, daar de curator op dat moment nog niet op de totstandkoming van de overeenkomst mocht vertrouwen.
    
    4.5	Ook deze grief verwerpt het hof. Bonte Groep miskent dat een overeenkomst tot stand komt door een op een aanbod aansluitende acceptatie. Van zodanige aansluiting was naar het voorlopig oordeel van het hof sprake toen de curator bij faxbericht van 18 november 2003, om 13.30 uur, aan Bonte Groep liet weten dat de door [V.] naar aanleiding van een eerder toegezonden conceptovereenkomst gewenste wijziging was opgenomen en een afspraak voor het ondertekenen van de schriftelijke vastlegging van de gemaakte afspraken bevestigde. De –voor Bonte Groep blijkbaar zo cruciale- rol van [E.] en [H.] is noch in de conceptovereenkomst, noch in de daaromtrent tussen partijen gewisselde correspondentie vermeld, laat staan als ontbindende of opschortende voorwaarde. Het had op de weg van Bonte Groep gelegen om van de gewenste inzet van [E.] en [H.] een ontbindende of opschortende voorwaarde te maken. Dat dit niet is geschied, is een omstandigheid die naar het voorlopig oordeel van het hof voor rekening van Bonte Groep dient te komen en niet voor rekening van de curator. Het feit dat de onderhandelingen onder grote tijdsdruk hebben moeten plaatsvinden (om de werkgelegenheid zoveel mogelijk te handhaven) maakt het voorlopige oordeel van het hof niet anders. Bonte Groep is een professionele partij die volgens uitlatingen ter pleitzitting kort daarvoor een andere overname had afgerond en willens en wetens onder die omstandigheden de onderhandelingen is aangegaan.
    
    4.6	Anders dan Bonte Groep in de grieven XIII en XIV betoogt, kan de door de voorzieningenrechter uitgesproken veroordeling niet als een te vergaande maatregel gekwalificeerd worden, mede rekening houdend met het restitutierisico. Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat in voldoende mate is komen vast te staan dat tussen partijen een overeenkomst is gesloten en dat bij afweging van de belangen van partijen de spoedeisende belangen van de curator bij nakoming van de gesloten overeenkomst moeten prevaleren boven die van Bonte Groep. Met de curator is het hof voorshands van oordeel dat het enkele feit dat de wederpartij een in zijn hoedanigheid optredende curator is, niet noodzakelijkerwijs een zodanig restitutierisico impliceert, dat reeds daarom de veroordeling tot nakoming zou moeten worden geweigerd. Het hof verwerpt om die reden deze grieven. 
    
    4.7	Naar het oordeel van het hof komt aan de grieven XV en XVI (ten onrechte in de memorie van grieven eveneens als XV genummerd) geen zelfstandige betekenis toe. Deze grieven delen dus het lot van de overige grieven in het principaal appel: zij worden verworpen.
    
    4.8	Ten aanzien van de grief in het incidenteel appel overweegt het hof als volgt.
    
    4.9	Nu de voorzieningenrechter –evenals het hof- tot het voorlopig oordeel is gekomen dat er sprake is van een perfecte overeenkomst tussen partijen, is er naar het voorlopig oordeel van het hof geen rechtvaardiging om in verband met de nakoming door Bonte Groep onderscheid te maken in de verschillende verplichtingen uit de overeenkomst. Het hof is voorshands dan ook met de curator van oordeel dat evenzeer als een veroordeling tot betaling van de overeengekomen koopprijs, een veroordeling tot het aanbieden van een dienstverband op straffe van verbeurte van een dwangsom als omschreven in de incidentele memorie van grieven gerechtvaardigd is, temeer nu in hoger beroep is gebleken dat Bonte Groep deze verplichting uit overeenkomst ondanks sommatie door de curator weigert na te komen. De grief treft derhalve doel.
    
    
    5	Slotsom
    
    5.1	De grieven in het principaal appel falen, zodat het bestreden vonnis in zoverre moet worden bekrachtigd.
    
    5.2	De grief in het incidentele appel slaagt, zodat de door de curator ingestelde vordering, zoals omschreven in de incidentele memorie van eis (alsnog) zal worden toegewezen, met vernietiging van het bestreden vonnis in zoverre. 
    
    5.3	Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal Bonte Groep in de kosten van het hoger beroep worden verwezen.
    
    
    De beslissing
    
    Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
    
    	bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Arnhem van 10 december 2003, behoudens voor zover de curator zijn vordering tot nakoming van de overeenkomst door het aanbieden van arbeidsovereenkomsten aan (ex-)werknemers van Anion Nederland B.V. wordt ontzegd en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    	veroordeelt Bonte Groep B.V. en Bonte Groep Installatiebedrijven B.V. hoofdelijk, aldus dat als de één betaalt de ander bevrijd zal zijn, om binnen drie dagen na betekening van dit arrest tenminste 17 (voormalige) personeelsleden van Anion Nederland B.V. van voor de faillissementsdatum met ingang van 20 november 2003 een arbeidsovereenkomst aan te bieden voor de duur van zes maanden met tenminste gelijke arbeidsvoorwaarden zoals die voor hen van toepassing waren bij Anion Nederland B.V. en voor het overige conform de CAO-kleinmetaal, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per dag per werknemer dat Bonte Groep niet dan wel niet volledig dan wel niet tijdig aan dit bevel voldoet met een maximum van € 250.000,00;
    
    veroordeelt Bonte Groep hoofdelijk in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van  begroot op € 6.327,00 voor salaris van de procureur en op € 2.665,00 voor griffierecht;
     
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    	
    Dit arrest is gewezen door mrs Houtman, Hilverda en Quint, en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 april 2004.