ECLI:NL:GHSHE:2010:BL1512, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-01-2010, HD 200.012.179
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-01-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzet tegen dwangsom.

typ. CH
      zaaknr. HD 200.012.179
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      zesde kamer, van 26 januari 2010,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [plaats], gemeente [gemeente], 
      appellant bij exploot van dagvaarding van 30 juni 2008,
      advocaat: mr. M.F.J.M. van Rooy,
    
    
    tegen:
    
    
      GEMEENTE BLADEL,
      zetelende te Bladel,
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      advocaat: mr. drs. R.W. Veldhuis,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 2 april 2008 tussen appellant - [appellant] - als eiser en geïntimeerde - de gemeente - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 166198/HA ZA 07- 2122) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, alsmede naar het tussenvonnis van 9 januari 2008.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] onder overlegging van producties twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot gegrond verklaring van het verzet.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft de gemeente de grieven bestreden.
    
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de exacte tekst van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Geen grieven zijn gericht tegen de feiten, zoals door de rechtbank in rechtsoverweging 2 van het beroepen vonnis zijn weergegeven. Het hof zal derhalve van dezelfde feiten uitgaan. Voorts staan nog enkele andere feiten tussen partijen als enerzijds gesteld en anderzijds niet gemotiveerd betwist vast. Deze feiten komen op het volgende neer.
    
    a. [appellant] is eigenaar van het pand [adres] (ook wel als [aaduiding] aangeduid) te [plaats], thans kadastraal bekend gemeente [gemeente], sectie [sectie], nummer [nummer] (hierna: het pand). Het pand heeft volgens het vigerende bestemmingsplan een bedrijfsbestemming en mag uit dien hoofde alleen gebruikt worden voor bedrijfsdoeleinden. 
    
    b. Het pand heeft een oppervlakte van ongeveer 240 m2, die gelijk is verdeeld over twee verdiepingen. Op iedere verdieping bevinden zich ter weerszijde van een hal twee nagenoeg identieke eenheden. [appellant] heeft in de loop van 2003 (zonder vergunning) het pand inwendig verbouwd zoals aangegeven op de tekeningen, overgelegd als productie 3 bij conclusie van antwoord. Hierdoor bevat iedere eenheid een grote ruimte met daarin een volledig ingericht keukenblok, een afzonderlijke kleine ruimte en ten slotte een zeer kleine ruimte met daarin een toilet en een douche.
    
    c. Bij brief van 30 december 2004 (prod. 2 inl. dagv.) heeft B & W van de gemeente aan [appellant] meegedeeld dat - kort gezegd - het pand in strijd met het bestemmingsplan als woonruimte werd gebruikt en dat zij daarom voornemens was om door middel van een last onder dwangsom die strijdige situatie te beëindigen. 
    
    d. Bij brief van 16 januari 2005 (prod. 3 inl. dagv.) heeft [appellant] aan de gemeente meegedeeld dat hij het pand verhuurd heeft als kantoorruimte en dat in het (bijgevoegde) huurcontract vermeld staat dat het gehuurde uitsluitend als kantoorruimte gebruikt mag worden. Voorts schrijft [appellant] dat de huurder blijkens de gegevens in de Kamer van Koophandel elders woont en dat, als de gemeente toch van mening is dat het pand in strijd met de bestemming gebruikt wordt, zij de huurder maar aan moet schrijven.
    
    e. Een "controlerapport illegale bewoning" d.d. 1 mei 2006, (prod. 1 cva) vermeldt dat op 27 april 2006 controle is uitgevoerd bij het pand. Het verslag vermeldt onder meer dat op het moment van controle twee personen aanwezig waren en aan het koken waren, dat een van de aanwezigen verklaarde dat hij regelmatig sliep in het appartement, dat er een matras achter een gordijn lag, dat het bovengedeelte op slot was en dat op het moment dat de controleur naar buiten ging, er nog twee personen aan kwamen. 
    
    f. Bij beschikking van B & W van Bladel d.d. 20 juli 2006, verzonden op 25 augustus 2006, (prod. 2 cva) is [appellant] aangeschreven, waarbij hem een last tot dwangsom werd opgelegd (hierna: de Aanschrijving). [appellant] is daarbij op de voet van artikel 5:32 AWB gelast om binnen 8 weken na dagtekening van de aanschrijving een einde te maken aan het gebruik van het pand voor woondoeleinden en dit met het bestemmingsplan strijdige gebruik gestaakt te houden en voorts alle ten behoeve van de bewoning van voornoemd pand aangebrachte voorzieningen, voor zover niet in een bouwvergunning opgenomen, te verwijderen. [appellant] is een dwangsom aangezegd van € 2.000,-- voor iedere week dat de overtreding voortduurt, met een maximum van € 40.000,--. 
    
    g. [appellant] heeft tegen deze Aanschrijving geen rechtsmiddelen ingesteld, zodat dit besluit formele rechtskracht heeft.
    
    h. Bij brief van 17 april 2007 (prod. 5 inl. dagv.) heeft B & W van de gemeente [appellant] onder verwijzing naar een eerder toegezonden controlerapport (prod. 3 cva) doen weten dat op 11 april 2007 controle is uitgevoerd bij het pand, en dat toen is geconstateerd dat het pand nog steeds werd gebuikt voor woondoeleinden en dat de ten behoeve van de bewoning aangebrachte, niet door een bouwvergunning gedekte voorzieningen, zoals keuken en badkamer, nog niet zijn verwijderd. In verband daarmee heeft de gemeente aanspraak gemaakt op een dwangsom van € 40.000,--.
    
    i. Bij dwangbevel d.d. 21 augustus 2007, aan [appellant] betekend bij exploot van 6 september 2007, (prod. 1 inl. dagv.) is [appellant] bevel gedaan tot betaling van € 32.000,-- wegens verbeurde dwangsommen, € 5.712,-- wegens invorderingskosten en € 81,16 wegens de kosten van het exploot.
    
    
      4.2 Bij de inleidende dagvaarding heeft [appellant] verzet gedaan tegen het voornoemd dwangbevel van 21 augustus 2007. [appellant] heeft daarbij gevorderd dat de rechtbank [appellant] zal ontheffen van het dwangbevel danwel zal bepalen dat [appellant] geen dwangsommen verschuldigd is. [appellant] betwist dat sprake is van een met het bestemmingsplan strijdig gebruik.
      4.3 De rechtbank heeft in het beroepen vonnis geoordeeld dat bij genoemde Aanschrijving aan [appellant] een tweeledige last is opgelegd:
      a. tot het beëindigen en beëindigd houden van het gebruik van het pand als woning, en
      b. tot het verwijderen en verwijderd houden van alle in het pand aangebrachte voorzieningen ten behoeve van de bewoning, voor zover niet opgenomen in de bouwvergunning.
      De rechtbank heeft vervolgens in rechtsoverweging 4.4. geoordeeld dat het voor [appellant] duidelijk moet zijn geweest dat de gemeente de douche- annex toiletruimte, het keukenblok met toebehoren en de binnen de eenheid tot stand gebrachte afzonderlijke kleine ruimte beschouwde als voorzieningen in het kader van het door de gemeente in december 2004 geconstateerde gebruik van het pand als woning en dat de last strekte die - niet door een bouwvergunning gedekte - voorzieningen te verwijderen. De vraag of [appellant] deze voorzieningen moest verwijderen, had naar het oordeel van de rechtbank in een bestuursrechtelijke rechtsgang beoordeeld dienen te worden. Aangezien deze voorzieningen op 17 april 2007 niet verwijderd waren, heeft de rechtbank beslist dat [appellant] reeds hierom de op dit verzuim gestelde dwangsommen heeft verbeurd.
      Vervolgens heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.5 beslist dat vast is komen te staan dat op de controledatum van 11 april 2007 het pand gebruikt werd, althans ingericht was als woning.
      Op grond van het voorgaande heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.6 geoordeeld dat het verzet tegen de gevorderde dwangsommen ad € 32.000,-- ongegrond was. In rechtsoverweging 4.7 heeft de rechtbank geoordeeld dat het verzet tegen de daarnaast gevorderde kosten terecht was. 
      [appellant] is ten slotte als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure. 
    
    
    
      4.4 In de aanhef van de memorie van grieven stelt [appellant] zich op het standpunt dat er geen vergunning nodig was voor de door hem in het pand aangebrachte voorzieningen, zoals een keukenblok, toilet- en doucheruimte en de afzonderlijke ruimte. Voor zover [appellant] dit als grief bedoelt tegen het door de rechtbank vastgestelde feit, dat hij zonder vergunning bepaalde voorzieningen in de eenheden heeft aangebracht, faalt deze grief. Immers, in deze feitenvaststelling is niet vermeld dat een vergunning nodig was.
      Voor het overige zal het hof dit verweer beoordelen bij de bespreking van de grieven I en II.
    
    
    
      4.5 Grief I richt zich blijkens de aanhef tegen de rechtsoverweging 4.4. 
      Het eerste deel van de toelichting op deze grief houdt in dat voor de door [appellant] aangebrachte voorzieningen geen bouwvergunning nodig was. 
      Het hof kan in het midden laten of wel of niet een vergunning noodzakelijk was. Voor zover [appellant] in het kader van het onderhavige geschil tussen de gemeente en hemzelf dit punt had willen aanvechten, had dit op grond van artikel 7:1 AWB dienen te geschieden in het kader van de bestuursrechtelijke rechtsgang, die [appellant] dan binnen 6 weken na de dag van verzending (25 augustus 2006) van die aanschrijving had dienen te entameren. Dit stond overigens ook uitdrukkelijk vermeld in de betreffende aanschrijving. Nu [appellant] dit heeft nagelaten, heeft voornoemd besluit formele rechtskracht gekregen. Dit brengt onder meer mee dat deze aanschrijving zowel wat betreft de inhoud als wat betreft de wijze van totstandkoming als rechtmatig beschouwd moet worden en dat dit punt in deze verzetprocedure in zoverre niet meer onderwerp van discussie kan zijn.
      In het tweede gedeelte van de toelichting op deze grief maakt [appellant] er melding van dat hij inmiddels een verzoek tot heroverweging bij de gemeente heeft ingediend. Blijkens de memorie van antwoord van de gemeente heeft [appellant] daarbij kennelijk het oog op een door hem op 6 mei 2008 ingediende aanvrage voor een bouwvergunning en mogelijk voorts op een door hem op 13 november 2008 ingediende aanvrage voor een bouwvergunning. De gemeente heeft, naar zij aanvoert, beide verzoeken afgewezen, tegen welke beslissing door [appellant] geen bezwaar is gemaakt.
      Deze twee aanvragen tot een bouwvergunning laten echter onverlet dat voornoemde Aanschrijving als uitgangspunt heeft te gelden voor de vraag of op 17 april 2007 de dwangsommen verschuldigd zijn. Het hof behoeft derhalve reeds daarom niet in te gaan op deze aanvragen tot heroverweging/bouwvergunning van een latere datum.
      Grief I faalt derhalve.
    
    
    4.6 Nu overigens geen grieven of bezwaren worden aangevoerd tegen rechtsoverweging 4.4, dient reeds daarom het beroepen vonnis bekrachtigd te worden. In rechtsoverweging 4.4 slot heeft de rechtbank immers geoordeeld dat de omstandigheid dat [appellant] op 17 april 2007 deze voorzieningen niet had verwijderd, meebrengt dat [appellant] de op dit verzuim gestelde dwangsommen met ingang van het einde van de begunstigingstermijn heeft verbeurd. 
    
    
      4.7.1 Grief II richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.5, dat vast is komen te staan dat het pand op controledatum in gebruik, althans ingericht is als woning.
      Gelet op rechtsoverweging 4.6 van dit arrest beoordeelt het hof deze grief ten overvloede.
    
    
    
      4.7.2 De rechtbank baseert haar conclusie in rechtsoverweging 4.5 van het beroepen vonnis op grond van (foto's in) het controlerapport van 17 april 2007. De rechtbank wijst daarbij met name op de aanwezigheid van volledig ingerichte keukens in elk van de vier eenheden, (inclusief deels met voedingsmiddelen gevulde koelkasten en diepvriezers), het meubilair (bankstel, tuinstoelen, kledingkasten, geluidsinstallatie, PC), aangetroffen kleding, een bierkrat, bierblikken en frisdrankflessen, huishoudelijk afval, fietsen alsmede een wasmachine en anderzijds het volledig ontbreken van inrichtingselementen die duiden op een bedrijfsmatig gebruik van het pand conform de bestemming.
      [appellant] betwist in zijn grief de door de rechtbank genoemde inrichting van de eenheden niet, zodat het hof van de hiervoor genoemde inrichting uitgaat. De kleurenfoto's zijn door de gemeente overgelegd bij brief van 22 januari 2008 in het kader van de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen en bevinden zich in het dossier. [appellant] heeft niet aangevoerd dat deze niet overeenkomstig de werkelijkheid zijn, zodat het hof zijn oordeel ook hierop zal baseren.
      [appellant] voert in zijn grief met name aan dat deze inrichting onderdeel van een gewone kantoorunit kan zijn en ook daadwerkelijk is en dat met name het ontbreken van bedden en matrassen er op duidt dat geen sprake is van bewoning. De ruimten worden volgens [appellant] gebruikt als verblijf - voornamelijk in de vroege ochtend en in de avond - van op vervoer van en naar hun werk en hun woning wachtende werknemers. [appellant] heeft ter ondersteuning van zijn betoog een verklaring in het geding gebracht van [persoon 1], die voornoemd betoog van [appellant] bevestigt, alsmede vier in de Poolse taal opgestelde verklaringen.
      Grief II van [appellant] betreft - gelet op het voorgaande - dan ook niet zozeer de feiten, als wel de conclusie die de rechtbank uit die feiten heeft getrokken.
    
    
    
      4.7.3 Naar het oordeel van het hof wijst de hiervoor genoemde inrichting van de eenheden veeleer op niet incidenteel en een zodanig langdurig gebruik van deze ruimte door werknemers, dat deze gelijk is te stellen met gebruik van het pand als woning. Immers, voor tijdelijk verblijf voor wachtende werknemers lijkt met name een wasmachine geen gebruikelijk onderdeel van de inrichting. Ook de overige onderdelen van de inrichting - met name de gevulde koelkasten, de aanwezigheid van een krat bier en de met broden gevulde diepvriezer, de kledingkasten met kleding en de aanwezigheid van fietsen - wijzen in die richting. Naar het oordeel van het hof verklaart de aanwezigheid van wachtende werknemers een dergelijke inrichting niet zonder meer. [appellant] heeft voor het overige geen enkele behoorlijke verklaring gegeven van de aanwezigheid van deze inrichting en artikelen. Deze is evenmin te vinden in de door [appellant] overgelegde schriftelijke verklaring van [persoon 1].
      De enkele omstandigheid, dat hier mogelijk niet wordt geslapen, doet hier niet zonder meer aan af.
      Gelet daarop is het hof van oordeel dat [appellant] de stelling van de gemeente onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Op grond van het voorgaande staat de stelling van de gemeente, dat de eenheden op 11 of 17 april 2007 als woning gebruikt werden, derhalve als niet voldoende gemotiveerd betwist vast. Reeds daarom gaat het hof voorbij aan het bewijsaanbod van [appellant] dat er niet geslapen wordt in de onderhavige eenheden.
      Gelet op het voorgaande is ook aan de eerste last tot verwijdering in de Aanschrijving niet voldaan.
      Grief II faalt derhalve.
    
    
    4.8 Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van [appellant] van de vergunning alsmede van het feitelijk gebruik, nu het eerste punt niet relevant is voor de beslissing in deze verzetprocedure en het bij het tweede punt allereerst een niet gemotiveerde betwisting door [appellant] betreft, zodat geen ruimte is voor een bewijsaanbod, en ten slotte het een beslissing ten overvloede betreft.
    
    4.9 Nu de grieven falen, dient het beroepen vonnis bekrachtigd te worden. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de kosten van de appelprocedure.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis d.d. 2 april 2008 van de rechtbank 's-Hertogenbosch;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van de appelprocedure, welke kosten het hof tot op heden aan de zijde van de gemeente begroot op € 1.130,-- voor verschotten en op € 1.158,-- voor salaris advocaat;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Rothuizen-van Dijk, Antens en Beekhoven van den Boezem en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 januari 2010.