ECLI:NL:RBROT:2009:BI1963, Rechtbank Rotterdam, 18-03-2009, 276773 / HA ZA 07-180
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-03-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De verkoper van een onderneming heeft in het kader van een activa-passivatransactie een earn-out regeling bedongen. Verkoper spreekt koper vervolgens aan omdat het volgens haar aan koper is toe te rekenen dat de targets voor de earn-out betaling niet zijn gehaald. Bij de beoordeling speelt onder meer een rol dat de directeur van verkoper is belast met de commerciële leiding van de nieuw opgerichte afdeling waarin de onderneming is ondergebracht en dat koper heeft geweigerd een voor de nieuw opgerichte afdeling nadelig uitpakkende bonusstructuur aan te passen.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 276773 / HA ZA 07-180
    
    Uitspraak: 18 maart 2009
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      IP-COM B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      eiseres,
      advocaat voorheen mr. H.E. Schweers, thans mr. P.H.Ch.M. van Swaaij,
    
    
    - tegen -
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      NEWTEL ESSENCE B.V.,
      gevestigd te Vianen,
      gedaagde,
      advocaat mr. M. Bouma.
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als: IP-Com en Newtel Essence.
    
    
    1	Het verloop van het geding
    
    
      1.1 De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      -	de dagvaarding d.d. 19 september 2006 en de door IP-Com overgelegde producties;
      -	de conclusie van antwoord tevens houdende een exceptie van onbevoegdheid, met producties;
      -	de incidentele conclusie van antwoord;
      -	het vonnis van de rechtbank Utrecht d.d. 20 december 2006, waarbij de rechtbank Utrecht zich onbevoegd heeft verklaard en de zaak in de stand waarin zij zich bevond, heeft doorverwezen naar deze rechtbank;
      -	het exploot d.d. 10 januari 2007, waarbij IP-Com Newtel Essence heeft opgeroepen om te verschijnen bij deze rechtbank;
      -	het tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 21 februari 2007, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
      -	de brief d.d. 14 maart 2007 van mr. H.E. Schweers, met producties;
      -	de brief d.d. 18 april 2007 van mr. H.E. Schweers, met producties;
      -	het proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 7 mei 2007.
    
    
    
      1.2 De rechtbank stelt vast dat het wijzen van dit vonnis onwenselijk lang op zich heeft laten wachten.
      2	De vaststaande feiten
    
    
    Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast:
    
    2.1 IP-Com dreef tot 1 januari 2005 een IT-onderneming op het gebied van datanetwerken. [X] (hierna: [X]) was destijds en is ook thans nog directeur en grootaandeelhouder van IP-Com.
    
    2.2 Newtel Essence dreef in 2005 en drijft ook thans nog een ICT-onderneming die zich bezig houdt met de verkoop en implementatie van IP-telefoniesystemen met het accent op ICT-oplossingen voor callcenters. 
    
    2.3 Op 16 december 2004 hebben IP-Com en Newtel Essence een Letter of Intent gesloten ter zake de overname van de activa en passiva van IP-Com door Newtel Essence (hierna: de LOI). In Bijlage I bij de LOI is onder meer het volgende opgenomen:
    
    “U deelde mee dat IP-Com over 2004 een te verwachten omzet zal realiseren van EUR 1 miljoen met een bedrijfsresultaat van EUR 50.000,00. Voor 2005, 2006 en 2007 verwacht u een omzet en bedrijfsresultaat (EBIT) te realiseren van voor 2005: omzet EUR 3,6 miljoen en bedrijfsresultaat van EUR 420.000,-, voor 2006: omzet van EUR 6,4 miljoen en bedrijfsresultaat EUR 1.235.000,- en voor 2007 nog nader te bepalen.”.
    
    2.4 Bij overeenkomst d.d. 14 januari 2005 (hierna: de koopovereenkomst) heeft IP-Com haar onderneming door middel van een activa-passiva transactie aan Newtel Essence verkocht. De overdracht vond (economisch gezien) met terugwerkende kracht plaats per 1 januari 2005.
    
    Artikel 4 van de koopovereenkomst regelt de koopprijs voor de overgenomen activa en passiva en bevat daarnaast een earn-out regeling (hierna: de earn-out regeling):
    
    
      “ 4.1	De koopprijs (..) beloopt maximaal Euro 70.000,-. De Koopprijs is, met inachtneming van het maximum, gelijk aan het verschil tussen de post handelsdebiteuren en crediteuren per 31 december 2004 op voorwaarde dat er sprake is van een tekort en geen overschot.
      De ratio van deze bepaling is dat [Newtel Essence] deze Koopprijs voldoet om [IP-Com] in staat te stellen alle crediteuren van de Onderneming (met uitzondering van de lening van 120.000 euro, verstrekt door [rechtbank: aandeelhouders van IP-Com]) af te lossen teneinde zich ervan te verzekeren dat [[X]] (..) zich vanaf 1 januari 2005 volledig voor [Newtel Essence] zal kunnen inzetten en niet gehinderd wordt door de druk van een dreigende deconfiture.
    
    
    (..)
    
    4.4		Naast de koopprijs komen partijen een earn-out regeling overeen. Deze earn-out regeling heeft twee elementen die hierna in 4.4.1. en 4.4.2. worden uitgewerkt:
    
    
      4.4.1. 	[Newtel Essence] zal aan [IP-Com] een vergoeding betalen gerelateerd aan het bedrijfsresultaat (EBIT) van de Business Unit Networking Data en Security.
      		Onder EBIT wordt in het kader van deze Overeenkomst verstaan:
      		Omzet van de Business Unit Data and Security, minus de inkoopprijs van de goederen/diensten waarmee de omzet is behaald minus alle personeelskosten (bruto salaris inclusief werkgeverslasten en emolumenten) die aan de Business Unit Data and Security zijn toe te rekenen, minus een reële toerekening van kosten verbonden aan (meters) huisvesting minus afschrijvingen en financieringslasten minus niet inbare debiteuren minus de vergoeding bepaald in artikel 4.4.2. en minus eventuele niet voorzienbare lasten en kosten die drukken op het resultaat van de Business Unit Data and Security.
    
    	
    
      		De op grond van dit artikel verschuldigde vergoeding zal gelijk zijn aan het bedrijfsresultaat (EBIT) van voormelde Business Unit, vermenigvuldigd met de hierna volgende factoren;
      o	in het jaar 2005; 0,75 op voorwaarde dat EBIT minimaal 120.000 Euro beloopt;
      o	in het jaar 2006; 0,50 op voorwaarde dat EBIT minimaal 160.000 Euro beloopt;
      o	in het jaar 2007; 0,25 op voorwaarde dat EBIT minimaal, een nog door partijen te bepalen bedrag beloopt.
      		Indien de voormelde minima niet worden behaald is er geen vergoeding op grond van dit artikel verschuldigd. (..)
    
    
    4.4.2. 	[Newtel Essence] zal aan [IP-Com] een vergoeding betalen gerelateerd aan de omzet gerealiseerd bij klanten die in verband met de Overeenkomst aan [Newtel Essence] worden overgedragen. Deze vergoeding beloopt Euro 40.000,- per jaar in de jaren 2005, 2006 en 2007 indien en louter op de voorwaarde dat in genoemde jaren afzonderlijk steeds een omzet van minimaal Euro 1.000.000,- bij voormelde klanten zal worden gerealiseerd door de Business Unit Networking Data and Security. (..)”.
    
    Deze targets worden hierna aangeduid als: de targets.
    
    2.5 Bij de overname heeft Newtel Essence aan IP-Com het maximale bedrag van het vaste deel van de koop¬prijs, € 70.000,--, betaald. De door IP-Com aan Newtel Essence over¬gedragen activiteiten zijn overeenkomstig de gemaakte afspraken bij Newtel Essence onder¬gebracht in een afzonder¬lijke Business Unit Data and Security (hierna: de businessunit). Eveneens overeen¬komstig de gemaakte afspraken is [X] na de overname bij Newtel Essence in dienst getreden en is hij belast met de commerciële leiding van de businessunit. 
    
    2.6 Bij brief van 20 maart 2006 heeft Newtel Essence aan IP-Com meegedeeld dat over 2005 geen earn-out betaling zal plaatsvinden omdat de in de koopovereenkomst onder 4.4.1. en 4.4.2. genoemde targets voor 2005 niet zijn gehaald. 
    
    2.7 Begin juli 2006 heeft Newtel Essence aangekondigd dat zij zal worden overgenomen door KPN Telecom (hierna: KPN). 
    
    2.8 Op 22 augustus 2006 heeft Newtel Essence [X] op staande voet ontslagen op de grond dat [X] in strijd zou hebben gehandeld met het voor hem geldende concurrentiebeding. 
    
    2.9 Partijen hebben het in artikel 4.4.1 van de koopovereenkomst bedoelde bedrag voor de target voor het jaar 2007 niet vastgesteld.
    
    
    3	Het geschil
    
    
      3.1 IP-Com vordert – verkort weergegeven – om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      a.	primair:	Newtel Essence te veroordelen tot betaling aan IP-Com van € 1.663.750,--,
      b.	subsidiair: 	Newtel Essence te veroordelen tot betaling aan IP-Com van € 330.000,--,
      c.	meer subsidiair: 	te bepalen dat de gevolgen van de koopovereenkomst zullen worden gewijzigd in die zin dat Newtel Essence aan IP-Com een vaste koopprijs dient te voldoen van € 330.000,--, alsmede Newtel Essence te veroordelen tot betaling aan IP-Com van € 330.000,--, 
      een en ander te vermeerderen met rente en kosten.
    
    
    3.2 Het verweer van Newtel Essence strekt tot afwijzing van de vordering van IP-Com, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van IP-Com in de kosten van het geding. 
    
    3.3 Op de stellingen van partijen wordt, voor zover nodig, hieronder bij de beoordeling ingegaan. 
    
    
    4	De beoordeling
    
    A.	Inleiding
    
    4.1 Het is niet in geschil dat de targets voor 2005 niet zijn gehaald en dat vrijwel zeker is dat de targets voor 2006 evenmin zijn gehaald. De targets voor 2007 zijn niet uitgewerkt, maar IP-Com stelt onbetwist dat, als wordt uitgegaan van de voor 2005 en 2006 overeengekomen drempelbedragen, het onwaarschijnlijk is dat de earn-out regeling leidt tot een aanspraak over het jaar 2007. In de navolgende beoordeling zal voorals¬nog, deels veronder¬stelonder¬wijs, er vanuit gegaan worden dat geen van de targets zijn gehaald. De kern van het geschil is dat IP-Com stelt dat dit aan Newtel Essence is toe te rekenen, althans dat Newtel Essence ten onrechte IP-Com in de veronderstelling heeft gebracht dat de targets haalbaar waren. IP-Com betoogt dat Newtel Essence hiermee tekortgeschoten is in haar verplichtingen jegens IP-Com danwel hiermee onrechtmatig heeft gehandeld. Subsidiair stelt IP-Com dat er sprake is van bedrog of dwaling.
    
    B.	Is Newtel Essence tekortgeschoten in haar verplichtingen?
    
    4.2 Centraal in het betoog van IP-Com staat haar stelling dat de targets in de koopovereen¬komst opgenomen zijn omdat Newtel Essence IP-Com er tijdens de onderhan¬delingen van heeft overtuigd dat de omzet zou kunnen verveelvoudigen tot de in de LOI genoemde bedragen. Voor zover hieruit moet worden afgeleid dat IP-Com van mening is dat Newtel Essence door de enkele omstandigheid dat die targets niet zijn gehaald haar verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst niet is nagekomen, volgt de rechtbank IP-Com daarin niet. [X] heeft op de comparitie van partijen in essentie verklaard dat de targets zijn opgesteld in overleg tussen IP-Com en Newtel Essence: Newtel Essence heeft haar prog¬noses genoemd en IP-Com – [X] – dacht dat hij daarmee mooi kon meegroeien omdat Newtel Essence substantieel omzet liet liggen. Nu de targets tot stand zijn gekomen in overleg tussen professionele partijen die beiden in de ICT-branche werkzaam waren, was IP-Com daarom minst genomen medeverant¬woordelijk voor het opstellen van de targets. 
    
    4.3 Het voorgaande neemt niet weg dat de koper van een onderneming die afspreekt om een aanvullende betaling te doen aan de verkoper op grond van een omzet- en winstafhankelijke earn-out regeling, in het algemeen gehouden zal zijn om zich er voor in te spannen dat er een maximale omzet en winst wordt gerealiseerd (hierna zal kortheidshalve worden gesproken over het inspannen voor het halen van de targets). Dit geldt ook indien de koper zich hiertoe niet expliciet heeft verplicht. Gelet op de kenbare belangen van de verkoper bij een earn-outregeling vloeit een dergelijke inspanningsverplichting naar verkeersop¬vattin¬gen voort uit de eisen van redelijk¬heid en billijkheid (artikel 6:248 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek, hierna: BW). De omvang van de inspannings¬verplichting van de koper wordt bepaald door de omstandig¬heden van het concrete geval, waaronder het antwoord op de vraag wat partijen over en weer hebben verklaard tijdens de onderhan¬delin¬gen en wat zij dien aangaande van elkaar mochten verwachten. 
    
    4.4 Tot de relevante omstandigheden behoort in dit geval allereerst – en in zwaar¬wegende mate – dat [X] na de overname conform de gemaakte afspraken de commerciële leiding kreeg over de businessunit en hij – naar Newtel Essence onbetwist stelt – lid werd van het Sales Management Team. Hiermee werd naar het oordeel van de rechtbank [X] primair verant¬woordelijk voor het succes van de businessunit en daarmee voor het halen van de targets. Dit brengt met zich mee dat het primair op de weg van [X] lag om problemen binnen en voor de businessunit op te lossen, voor zover dat binnen zijn mogelijkheden en bevoegdheden lag, en om de overige leden van het management¬team tijdig van dergelijke problemen op de hoogte te stellen. Van Newtel Essence mocht op haar beurt allereerst verwacht worden dat eventuele randvoorwaarden voor het succes van de businessunit zoals besproken tijdens de contractsonderhandelingen, zouden worden vervuld, voor zover dit in redelijkheid van Newtel Essence kon worden verwacht. Gelet op de rol van [X] bestond de verplichting van Newtel Essence er daarnaast met name uit dat zij het functioneren en het succes van de businessunit niet mocht frustreren en dat zij op adequate wijze en binnen redelijke grenzen diende in te spelen op problemen die [X] signaleerde of die de overige leden van het managementteam anderszins ter kennis kwamen. 
    
    4.5 Vastgesteld moet dan ook worden of Newtel Essence tekortgeschoten is in haar op deze wijze nader ingevulde verplichtingen. Indien wordt vastgesteld dat dit het geval is, dan is Newtel Essence binnen de grenzen van artikel 6:74 e.v. BW aansprakelijk voor de schade die IP-Com hierdoor lijdt; deze schade bestaat uit de betalingen die IP-Com onder de earn-outregeling zou hebben ontvangen zonder de (gestelde) tekortkomingen. 
    
    4.6 Tegen deze achtergrond wordt als volgt overwogen. De meest in het oog springende verwijten die IP-Com Newtel Essence maakt, zijn als volgt:
    
    a.	De targets waren gebaseerd op een businessunit van 12 personen, terwijl de business¬unit nooit meer dan 3 a 4 mensen omvatte. Ondanks herhaald verzoek stemde Newtel Essence er niet mee in dat de businessunit eigen verkopers kreeg; de verkoop moest volledig worden verzorgd door de verkopers van Newtel Essence. Deze verkopers hadden echter noch de benodigde kennis, noch enige interesse om de producten van de businessunit te verkopen: de bonusstructuur zat zo in elkaar dat een verkoper die producten van de businessunit verkocht, zich in de voet schoot doordat hij/zij dan geen bonus kon halen. 
    
    b.	De businessunit was veel tijd kwijt aan het oplossen van problemen met datacommuni¬catie¬producten die Newtel had verkocht in de periode voor de overname en van problemen met producten van derden die de verkopers ook na de overname verkochten hoewel zij de hiervoor benodigde kennis ontbeerden. Dit leidde er toe dat de businessunit zich niet kon concentreren op het realiseren van (eigen) omzet.
    
    c.	[X] is op 20 augustus 2006 op oneigenlijke gronden door Newtel Essence ontslagen, waardoor het voor IP-Com onmogelijk werd gemaakt om via [X] invloed uit te oefenen op de te behalen omzet en winst en daarmee op het halen van de targets. 
    
    d.	Newtel Essence heeft ingestemd met een overname door KPN, hoewel zij bij de onder¬handelingen verklaard had dat er geen structuurwijzigin¬gen binnen de earn-out termijn van drie jaar zouden plaatsvinden. Het voorzienbare gevolg hiervan was dat de targets niet gehaald worden, nu KPN Newtel Essence overnam vanwege haar kwaliteiten op het gebied van de ondersteuning van callcenters en KPN de businessunit niet nodig heeft.
    
    e.	IP-Com stelt dat Newtel Essence tijdens de onderhandelingen had aangegeven dat zij voor een miljoen euro aan concrete orders had liggen die in 2005 automatisch door de businessunit zouden kunnen worden gerealiseerd. Daarnaast stelt IP-Com – zakelijk weergegeven – dat Newtel Essence ten onrechte synergievoordelen heeft geschetst. De werkelijkheid was dat die orders en synergievoordelen er niet waren.
    
    4.7 Newtel Essence betwist een deel van deze door IP-Com gestelde omstandigheden en voert daarnaast aan dat het niet halen van de targets het gevolg is van het niet goed functioneren van [X].
    
    4.8 De rechtbank oordeelt hierover als volgt. 
    
    ad. a - de rol van de verkopers van Newtel Essence
    
    4.9 Hoewel de stellingen van partijen op dit punt enige accentverschillen bevatten, is in de kern niet in geschil dat Newtel Essence geen (extra) verkopers heeft toegevoegd aan de businessunit, hoewel [X] daarom heeft verzocht en dat Newtel Essence zich op het standpunt stelde dat de verkoop (mede) moest worden verzorgd door de bestaande verkopers van Newtel Essence. Behoudens bijkomende omstandigheden – waarop hieronder wordt ingegaan – vormt deze keuze geen tekortkoming van Newtel Essence omdat een dergelijke keuze niet a priori onredelijk is. Naar Newtel Essence onbetwist stelt, was [X] onderdeel van het Sales Management Team en ook vanuit de functie van [X] als commercieel verantwoordelijke voor de businessunit mocht naar het oordeel van de recht¬bank van hem verwacht worden dat hij de verkopers van Newtel Essence zou betrekken bij de verkoop van de datacommunicatieproducten van de businessunit. Dat de verkoop via de verkopers van Newtel Essence niet succesvol is gebleken, is niet in geschil. De vraag is of dit (mede) het gevolg is van omstandig¬heden die aan Newtel Essence zijn toe te rekenen. IP-Com stelt in dit verband onbetwist dat het de verkopers ontbrak aan kennis over datacom¬municatieproducten en dat het bonus¬systeem van Newtel Essence zo in elkaar zat dat ver¬kopers die producten van de business¬unit verkochten, zich zelf de mogelijkheid ontnamen om een bonus te verdienen.
    
    4.10 Wat betreft de kennis van de verkopers geldt dat IP-Com niet voldoende concreet onderbouwd aangeeft welke omvang dit probleem had, in welke mate voor partijen voor¬zienbaar was dat dit een probleem zou vormen en welke invloed dit uiteindelijk had op de verkoop. Zij stelt evenmin dat [X] dit probleem bij de overige managementleden heeft aangekaart of dat de overige managementleden ervan op de hoogte waren dat dit een beletsel vormde voor het succes van de businessunit. IP-Com stelt evenmin dat [X] maatregelen heeft genomen om dit gebrek aan kennis te ondervangen – hetgeen wel op zijn weg als commercieel verantwoor¬delijke had gelegen – noch stelt zij dat dit ondoenlijk was. Dit betekent dat IP-Com onvoldoende heeft gesteld om te kunnen concluderen dat het gebrek aan kennis van de verkopers betekent dat de keuze om de verkoop via hen te laten verlopen dermate onredelijk was dat dit een tekortkoming van Newtel Essence vormt.
    
    4.11 Dit ligt anders voor de structuur van de bonussen van de verkopers. Naar IP-Com onbetwist stelt, kreeg een verkoper alleen een bonus indien hij in een jaar een gemiddelde brutomarge realiseerde van circa 50% en werd op datacommunicatieproducten (de produc¬ten van de businessunit) een marge van 30% gehaald, terwijl de eigen producten van Newtel Essence een marge van gemiddeld 50% kenden. Een verkoper die de producten voor de businessunit verkocht, bracht dus zijn bonus in gevaar. Naar IP-Com onbetwist stelt, hebben verkopers dit tegen [X] gezegd en heeft [X] dit met Newtel Essence besproken, maar weigerde Newtel Essence om de bonusstructuur aan te passen. Daarmee heeft [X] op dit punt gedaan wat er in zijn macht lag, terwijl Newtel Essence dat niet deed, zonder dat Newtel Essence voldoende concrete feiten of omstandig¬heden heeft gesteld die maken dat een aanpassing van de bonusstructuur een onredelijk verzoek van [X] was. De enkele omstandigheid dat de producten van de businessunit een andere marge hebben dan de overige producten van Newtel Essence is in ieder geval geen reden waarom aan het verzoek van [X] niet tegemoet gekomen kon worden. Dit margeverschil staat immers niet aan in de weg aan een gedifferentieerde bonusregeling die ondervangt dat de verkopers geen bonus krijgen als ze voor de businessunit actief waren. Met deze weigering van Newtel Essence werd haar keuze om de businessunit niet van eigen (extra) verkopers te voorzien, maar om de verkoop (mede) te laten lopen door de verkopers van Newtel Essence, alsnog onredelijk. Feitelijk beperkte zij hiermee immers de mogelijkheden voor de business¬unit omdat verkopers minder geneigd zullen zijn om voor de businessunit actief te zijn als dit ten koste gaat van hun bonus. Op de gevolgen hiervan wordt hierna onder ?4.20 e.v. ingegaan.
    
    ad. b – businessunit was veel tijd kwijt met het oplossen van problemen van Newtel Essence
    
    4.12 Ten aanzien van het verwijt dat er binnen Newtel Essence reeds voor de overname problemen waren met datacommunicatieproducten, welke problemen na de overname bij de businessunit werden neergelegd, geldt dat dit verwijt onvoldoende feitelijk onderbouwd is. Boven¬dien is dit verwijt in strijd met de door IP-Com in het geding gebrachte verklaring van V. Hoencamp waaruit blijkt dat Newtel Essence voor de overname geen of nauwelijks datacommunicatieproducten verkocht. Aan dit verwijt wordt daarom voorbijgegaan. Het verwijt dat verkopers van Newtel Essence na de overname doorgingen met de verkoop van concur¬rerende producten en dat dit leidde tot technische problemen doordat deze verkopers de benodigde kennis hier¬voor ontbeerden, welke problemen door de businessunit dienden te worden opgelost, slaagt evenmin, alleen al omdat IP-Com nalaat om voldoende concreet onderbouwd aan te geven welke omvang dit probleem had. Voor beide hiervoor geschetste problemen geldt bovendien dat IP-Com niet stelt dat deze door [X] aan de overige leden van het managementteam zijn gemeld. Evenmin is gesteld of gebleken dat de overige leden van het managementteam wisten dat dergelijke problemen een zodanige omvang hadden dat dit het succes van de businessunit bedreigde. Ook op dit punt heeft IP-Com daarom onvoldoen¬de gesteld om vast te stellen dat Newtel Essence tekortgeschoten is in haar inspanningsver¬plichting.
    
    ad. c – het ontslag van [X] 
    
    4.13 Het derde hoofdverwijt van IP-Com is dat [X] op oneigen¬lijke gronden is ontslagen op 2 augustus 2006. Hierover wordt als volgt geoordeeld. Indien [X] inder¬daad op oneigenlijke gronden door Newtel Essence is ontslagen, dan geldt dat Newtel Essence daarmee jegens IP-Com tekortgeschoten is. Immers, het was een onderdeel van de activa - passiva transactie dat [X] in dienst zou treden van Newtel Essence, hetgeen voor IP-Com een (extra) waarborg bood dat de targets zouden worden gehaald en dat zij daarover controle kon uitoefenen. Dit brengt met zich mee dat het Newtel Essence gedurende de periode waarvoor de earn-out gold – 2005-2007 – niet zonder meer vrij stond om [X] te ontslaan.
    
    4.14 De vraag is dus of Newtel Essence [X] inderdaad op oneigenlijke gronden heeft ontslagen, zoals IP-Com stelt en Newtel Essence gemotiveerd betwist. Uit de stellingen van partijen blijkt dat over dit ontslag een procedure heeft gelopen bij de sector kanton van de rechtbank Utrecht. De rechtbank veronderstelt dat die procedure inmiddels zal hebben geresulteerd in een eindvonnis. Hoewel een dergelijk vonnis in deze procedure op grond van artikel 236 Rv geen bindende kracht heeft, is kennisneming hiervan door deze rechtbank gewenst. De zaak zal daarom worden verwezen naar de rol voor het nemen van een conclusie na tussenvonnis door IP-Com, die bedoeld vonnis in het geding dient te brengen. Indien een partij van oordeel is dat deze rechtbank over de gronden van het ontslag een ander oordeel zou moeten hebben dan de kantonrechter in Utrecht, dient deze dat onderbouwd aan te geven. 
    
    4.15 Overigens wordt reeds thans overwogen dat een eventueel onterecht ontslag van [X] in augustus 2006 als zelfstandige factor hooguit invloed zou kunnen hebben op de targets voor (de laatste maanden van) 2006 en (geheel) 2007. 
    
    ad. d – de verkoop van Newtel Essence aan KPN
    
    4.16 De rechtbank gaat voorbij aan de stelling van IP-Com dat Newtel Essence niet had mogen meewerken aan een verkoop aan KPN, ook als tijdens de onderhandelingen zou zijn gezegd dat structuurwijzigingen in de komende drie jaar niet zouden plaatsvinden. Ontwik¬kelingen in de ICT-branche kunnen snel gaan en als IP-Com een waarborg wilde dat Newtel tijdens de earn-out periode niet zou worden verkocht, dan had het op haar weg gelegen om daarover in de koopovereenkomst expliciete afspraken te maken. De omstandig¬heid dat Newtel Essence wordt verkocht aan KPN brengt bovendien niet automatisch met zich mee dat Newtel Essence niet zal worden toegestaan om te voldoen aan haar inspanningsverplich¬ting jegens IP-Com. De enkele omstandigheid dat KPN zelf ook datacommunicatieproduc¬ten verkoopt en daarvoor over meer mogelijkheden beschikt dan Newtel Essence, is hiervoor onvoldoende. 
    
    ad. e – uitlatingen van Newtel Essence tijdens de onderhandelingen over de targets
    
    4.17 Het uitgangspunt is dat de targets tot stand zijn gekomen in gezamenlijk overleg tussen twee professioneel te achten partijen, zodat IP-Com in beginsel niet aan Newtel Essence kan tegenwerpen dat er kennelijk te hoog gespannen verwachtingen waren over de synergievoordelen (vergelijk hiervoor onder ?4.2). Dit laat omverlet dat als Newtel Essence mededelingen over de te verrichten verkoopactiviteiten of over voor handen zijnde opdrachten heeft gedaan, dit van invloed kan zijn op hetgeen IP-Com van Newtel Essence mocht verwachten. IP-Com stelt in dit verband dat Newtel Essence heeft gezegd dat er destijds voor een miljoen euro aan concrete orders was. Daarnaast heeft Newtel Essence volgens IP-Com tijdens de onderhandelingen herhaaldelijk aangegeven dat de verkopers van Newtel Essence de datacommunicatieproducten zouden meeverkopen met de overige producten van Newtel Essence. Hierover wordt als volgt overwogen.
    
    4.18 Indien Newtel Essence tijdens de onderhandelingen aan IP-Com heeft voor¬gehouden dat Newtel Essence destijds voor een miljoen euro aan concrete orders had liggen die in 2005 automatisch door de businessunit zouden kunnen worden gerealiseerd (zodat deze zouden meetellen voor de targets), dan mocht IP-Com er op vertrouwen dat die orders er ook daadwerkelijk waren en dat deze met een redelijke inspanning door de businessunit konden worden gerealiseerd. Daarbij is niet relevant of IP-Com de targets had voorgesteld voordat zij wist dat zij eventuele omzet van Newtel Essence mocht meerekenen voor de targets – zoals Newtel Essence stelt en IP-Com betwist – omdat ook in dat geval dergelijke uitspraken een onderdeel vormen van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en daarmee wat IP-Com van Newtel Essence mocht verwachten. Dat deze orders er (groten¬deels) niet waren, is niet in geschil; wel is in geschil of Newtel Essence IP-Com tijdens de onderhan¬delingen heeft voorgehouden dat deze er waren. Gelet op haar bewijsaanbod zal IP-Com te zijner tijd tot het bewijs hiervan worden toegelaten.
    
    4.19 Op de rol van de verkopers is hiervoor al ingegaan, zodat dit in deze context geen nadere bespreking behoeft. 
    
    4.20 De voorgaande leidt tot de volgende tussenconclusies. Newtel Essence is in ieder geval tekortgeschoten in haar verplichtingen op het punt van de bonusstructuur. De vraag of Newtel Essence tevens tekortgeschoten is op het punt van de afwezigheid van een concrete ordervoorraad van een miljoen euro, hangt af van de vraag of IP-Com slaagt in het bewijs dat Newtel Essence haar heeft voorgehouden dat deze orders er waren. Over het ontslag van [X] zal nader worden geoordeeld nadat partijen het vonnis van de kantonrechter in Utrecht in het geding hebben gebracht. 
    
    4.21 De vervolgvraag is of deze (deels nog vast te stellen) tekortkomingen leiden tot aan¬sprakelijkheid van Newtel Essence en zo ja, voor welk bedrag. Artikel 6:74 lid 1 BW bepaalt dat iedere tekort¬koming de schulde¬naar verplicht om de schade te vergoeden die de schuldeiser daardoor lijdt, tenzij de tekortkoming niet aan de schuldenaar kan worden toegerekend. Voor zover nakoming niet blijvend onmogelijk is, geldt daarbij de eis dat de schuldenaar in verzuim moet zijn. Dat de tekortkoming(en) niet aan Newtel Essence toerekenbaar is/zijn, is gesteld noch gebleken. Wat betreft de vraag of en vanaf welk moment er sprake is van een blijvende onmogelijkheid en/of of Newtel Essence in verzuim is, geldt dat partijen het debat niet zodanig hebben gevoerd dat de rechtbank hierover een beslissing kan nemen. IP-Com dient daarom bij conclusie na tussenvonnis aan te geven ten aanzien van de drie hiervoor onder ?4.20 bedoelde (deels nog vast te stellen) tekortkomingen of (en vanaf wanneer) er sprake is van een blijvende onmogelijkheid als bedoeld in artikel 6:74 BW en, zo neen, of en vanaf wanneer Newtel Essence in verzuim was. 
    
    4.22 Daarnaast dient IP-Com zich bij conclusie na tussenvonnis tevens gemotiveerd uit te laten over de vraag welke schade zij heeft geleden door deze tekortkoming(en). De enkele stelling dat zonder deze tekortkoming(en) de omzetten gehaald zouden worden zoals voor¬zien in de LOI, is onvoldoende. Immers, IP-Com stelt zich ook op het standpunt dat deze targets op onjuiste en veel te rooskleurige uitgangspunten waren gebaseerd en dat zij zonder de door Newtel Essence gecreëerde verwachtingen voor 2005 een omzet verwachtte van een miljoen euro. Partijen dienen zich in dit verband tevens er over uit te laten in welke mate de targets niet zijn gehaald en over de vraag welke targets voor 2007 gelden. 
    
    4.23 Zonder voorbij te gaan aan de hiervoor onder ?4.22 bedoelde stelplicht van IP-Com wordt over het bewijs van de schade als volgt overwogen. Voor zover IP-Com van mening is dat deskundigenbewijs nodig is voor de vaststelling of een of meerdere van de hiervoor onder ?4.20 bedoelde (deels nog vast te stellen) tekortkomingen van Newtel Essence hebben geleid tot het niet halen van de targets, dan dient zij zich tevens uit te laten over het aantal te benoemen deskun¬digen, de persoon van de te benoemen deskundige(n), de te stellen vragen en de maximale hoogte van het aan de deskundige(n) te betalen voorschot. Op grond van de hoofdregel van artikel 195 Rv dient dit voorschot door IP-Com te worden betaald. 
    
    C.	Onrechtmatig handelen door het niet-nakomen van de inspanningsverplichting en het ontslag van [X]?
    
    4.24 IP-Com legt aan haar vordering tevens (primair) ten grondslag dat – zakelijk weer¬gegeven – het niet nakomen van de inspanningsverplichting van Newtel Essence in combinatie met het ontslag van [X] als onrechtmatig handelen kwalificeert. Deze grondslag van de vordering slaagt niet. Slechts in uitzonderingsgevallen kan een handeling die wanprestatie oplevert tevens als een onrechtmatige daad worden beschouwd. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die maken dat er in dit geval sprake is van een uitzonderingsgeval.
    
    D.	Beroep op bedrog
    
    4.25 IP-Com betoogt dat zij door Newtel Essence bij het aangaan van de koopovereenkomst is bedrogen en stelt dat Newtel Essence hiermee onrechtmatig heeft gehandeld. Dit betoog slaagt niet. Voor een geslaagd beroep op bedrog is vereist dat Newtel Essence bij de onderhan¬delin¬gen die hebben geleid tot het sluiten van de koopovereenkomst met de opzet tot misleiding onjuiste informatie heeft verstrekt over de omzetgroei en het klaarliggen van definitieve orders voor de businessunit. IP-Com heeft daartoe aangevoerd dat Newtel Essence wist dan wel zich had behoren te realiseren dat haar informatie niet realistisch was omdat de structuur van het bonusstelsel voor het reeds aanwezige personeel een negatieve prikkel vormde voor de verkoop van datanetwerken en dat er een groot aantal niet-declarabele problemen op het gebied van datanetwerken bestond waardoor de businessunit geen omzetgroei zou kunnen realiseren. Verder heeft Newtel Essence volgens IP-Com schromelijk overdreven over de reeds aanwezige ordervoorraad. Dat Newtel Essence IP-Com heeft willen misleiden, volgt hieruit echter niet en komt evenmin naar voren in de overgelegde producties. Uit de verklaringen van [X] op de comparitie volgt veeleer dat er sprake is van een gezamenlijke verkeerde inschatting van de haalbaarheid van de targets. Daarbij was de rol van Newtel Essence met name ten aanzien van de aanwezige ordervoorraad mogelijk (want betwist en nog niet bewezen) pregnanter dan de rol van IP-Com, maar er zijn echter geen voldoende concrete feiten of omstandig¬heden gesteld waaruit blijkt dat Newtel Essence bewust onjuiste informatie heeft verschaft.
    
    E.	Beroep op dwaling
    
    4.26 IP-Com stelt tenslotte dat zij heeft gedwaald bij het aangaan van de koopovereenkomst over de haalbaarheid van de targets. In het bijzonder beroept zij zich daarbij op de bonus¬regeling en het gebrek aan kennis van de verkopers van Newtel Essence, de afwezigheid van concrete orders van een miljoen euro en de bestaande problemen met datacommunicatie¬producten binnen Newtel Essence, omstandigheden die zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst al voordeden en waarover zij een onjuist beeld stelt te hebben gehad. IP Com verzoekt de rechtbank de gevolgen van de overeen¬komst te wijzigen om zo het door haar geleden nadeel op te heffen (artikel 6:230 lid 2 BW). De gevraagde wijziging komt neer op de betaling die IP-Com zou hebben gehad onder de earn-out regeling indien de drempelbedragen uit artikel 4.4.1 en 4.4.2 van de koopovereenkomst gehaald waren. IP Com stelt dat bij een juiste voorstelling van zaken deze bedragen als koopprijs in contanten overeengekomen zouden zijn. 
    
    4.27 Daargelaten of deze omstandigheden een beroep op dwaling rechtvaardigen, ziet de rechtbank geen aanleiding om gebruik te maken van haar bevoegdheid tot aanpassing van de koopovereenkomst. Hiervoor is reeds vastgesteld dat Newtel Essence tekortgeschoten is in haar inspanningsverplichting ten aanzien van de bonusregeling en mogelijk ten aanzien van de afwezigheid van een ordervoorraad van een miljoen euro en het ontslag van [X]. Binnen de grenzen van artikel 6:74 e.v. BW leidt dit tot schadeplichtigheid van Newtel Essence voor de schade die IP-Com hierdoor lijdt. Indien en voor zover de uitkomst van de nadere beoordeling is dat Newtel Essence gehouden is tot schadevergoeding, is er geen aanleiding om daarnaast ook de koopprijs te wijzigen. Indien uiteindelijk blijkt dat er geen of slechts een gedeeltelijke schadevergoeding verschuldigd is, dan is dat – naar de huidige stand van het processuele debat – omdat ook met een andere bonusstructuur en/of met een aanwezige ordervoorraad en/of zonder het ontslag van [X] – de targets niet zouden zijn gehaald. In dat geval is er geen aanleiding voor de rechtbank om de tussen twee professionele partijen gesloten koop¬overeenkomst aan te passen met het oog op de bonusregeling en de afwezige ordervoorraad. Ten aanzien van de kennis van de verkopers en de aanwezigheid van bestaande problemen is voor de rechtbank evenmin geen aanleiding om de koopprijs aan te passen, gelet op hetgeen hiervoor onder B is overwogen over deze twee onderwerpen.
    
    
    5	De beslissing
    
    De rechtbank,
    
    alvorens verder te beslissen,
    
    -	verwijst de zaak naar de rol van woensdag 15 april 2009 voor het nemen van een conclusie na tussenvonnis, voor het eerst aan de zijde van IP-Com.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn.
    
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      2066/1876