ECLI:NL:GHARN:2011:BP7643, Gerechtshof Arnhem, 22-02-2011, 107.002.284
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-02-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Incasso-opdracht. Opzegging door opdrachtgever. No cur no pay.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer 107.002.284
      (zaaknummer rechtbank: 121058)
    
    
    arrest van de derde civiele kamer van 22 februari 2011
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Mariënbergh Incassoservices B.V.,
      gevestigd te Bodegraven,
      appellante,
      advocaat: mr. T.J. van Veen,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Level One B.V.,
      gevestigd te Espel, gemeente Noordoostpolder,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. J.V. van Ophem.
    
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 15 augustus 2007 dat de rechtbank Zwolle-Lelystad tussen appellante (hierna ook te noemen: Mariënbergh) als eiseres en geïntimeerde (hierna ook te noemen: Level One) als gedaagde heeft gewezen; van het vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de appeldagvaarding van 25 oktober 2007;
      - het herstelexploot van 29 november 2007;
      - de memorie van grieven;
      - de memorie van antwoord;
      - de schriftelijke pleitnota’s van de advocaten van partijen.
    
    
    
    3. De vaststaande feiten
    
    
      3.1 Partijen hebben in januari 2006 een overeenkomst met elkaar gesloten, waarbij Level One aan Mariënbergh opdracht gaf om incasso-opdrachten voor haar uit te voeren overeenkomstig de Tariefstelling 2006 van Mariënbergh. Op het eerste blad van de overeenkomst is, voor zover hier van belang, te lezen:
      1 Incasso-opdrachten conform tariefstelling 2006. Actie Bodegraven. No cure no pay. …
      Onder het hoofd “Tarieven 2006” is onder meer het volgende bepaald.
      Minnelijke incassoprocedure Nederland.
      1. De vordering bestaande uit hoofdsom, rente en buitengerechtelijke kosten wordt volledig geïncasseerd.
      Wij dragen de hoofdsom en rente aan u af.
      2. Uw vordering wordt niet geïnd, of gedeeltelijk geïnd. 
      Wij berekenen u € 35,00 dossier- en administratiekosten alsmede een provisie van 12% over het geïncasseerde bedrag. (Opmerking hof: in de tekst zijn de onderstreepte woorden doorgehaald.) 
      Gerechtelijke incassoprocedure Nederland
      Een juridische procedure wordt na overleg met u gestart waarbij naast de eventuele nota’s van de rechtbanken, deurwaarders, advocaten etc. Mariënbergh Incassoservices BV een tarief voor juridische werkzaamheden hanteert van € 90,- per uur.
    
    
    3.2 Op de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van Mariënbergh van toepassing verklaard. In artikel 16 van de voorwaarden is onder meer bepaald dat de cliënt zich jegens Mariënbergh verbindt om geen schikkingsonderhandelingen aan te gaan of schikkingen te treffen over “de vordering” zonder voorafgaand overleg met Mariënbergh. 
    
    3.3 Level One heeft begin februari 2006 Mariënbergh opgedragen haar vordering op Albracht Systems Development B.V. (verder: Albracht), groot € 92.374,35, met rente en kosten te incasseren. 
    
    3.4 Mariënbergh heeft in het kader van deze opdracht Albracht bij brief van 8 februari 2006 gesommeerd tot betaling. Mariënbergh heeft daarna op 9 februari 2006 telefonisch met Albracht afgesproken dat zij op 17 februari 2006 een eerste telefonische overboeking van  € 25.000,- zou doen door overmaking op een derdengeldrekening van Mariënbergh. Mariënbergh heeft de afspraak vastgelegd in haar brief van 9 februari 2006 aan Albracht. Daarin schrijft zij verder dat na bijschrijving van het bedrag van € 25.000,- bindende afspraken zullen worden gemaakt ter aflossing van de totale vordering. 
    
    3.5 Albracht heeft Mariënbergh bij faxbericht van 17 februari 2006 geschreven dat zij er die dag niet in slaagde € 25.000,- over te maken, maar dat zij wel die ochtend met spoed  € 16.065,- aan Level One had overgemaakt. Mariënbergh heeft diezelfde dag Albracht geschreven dat zij voor het restant van de vordering ad € 97.458,54 het faillissement van Albracht zou aanvragen. 
    
    3.6 Een advocaat heeft in opdracht van Mariënbergh een faillissementsrekest bij de rechtbank Utrecht ingediend. Die advocaat heeft het rekest op 22 februari 2006 aan Albracht toegezonden.
    
    
      3.7 Korte tijd daarna heeft Level One zelf - met voorbijgaan aan Mariënbergh - een betalingsregeling met Albracht getroffen. 
      3.8 Mariënbergh heeft bij brief van 27 februari 2006 Level One laten weten dat zij van Level One gehoord had dat zij met haar debiteur, Albracht, een betalingsregeling had getroffen, dat Mariënbergh overeenkomstig de instructie van Level One de faillissementsaanvrage had ingetrokken en dat een nota zal volgen waarin Mariënbergh aanspraak zal maken op betaling van € 18.188,97, waarvan € 13.891,15 aan provisie. Het restant bestaat uit het honorarium voor de indiening van het faillissementsrekest (€ 1.150,-), het griffierecht (€ 290,-) en btw. Mariënbergh heeft op 7 maart 2006 de aangekondigde factuur aan Level One gezonden, die Level One niet heeft betaald.
    
    
    3.9 Mariënbergh vordert betaling van het factuurbedrag ad € 18.188,97 met contractuele rente en incassokosten. De rechtbank heeft de vordering voor een bedrag van € 4.135,80, te vermeerderen met btw over € 1.150,- en € 1.927,80, toegewezen, voor het overige afgewezen, en de kosten van het geding gecompenseerd aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Het bedrag van € 4.135,80 bestaat uit een provisie van € 1.927,80 (12% van    € 16.065,-),  het honorarium voor de indiening van het faillissementsrekest, het griffierecht en € 768,- aan buitengerechtelijke kosten. Level One heeft aan het vonnis voldaan.
    
    4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1 Mariënbergh verlangt alsnog toewijzing van haar gehele vordering. Zij heeft de grondslag van haar vordering ten aanzien van het bedrag van € 13.891,35 exclusief btw (de provisie) in hoger beroep gewijzigd, althans verduidelijkt aldus, dat zij nu het standpunt inneemt dat Level One zonder noodzaak de overeenkomst tussen partijen heeft beëindigd en dat Mariënbergh dientengevolge op de voet van artikel 7:411 lid 2 BW, mede gelet op artikel 6:2 BW, aanspraak heeft op het volledige overeengekomen loon, te weten 12% van de gehele vordering van Level One op Albracht ad € 92.374,35. Volgens Mariënbergh heeft Level One haar willens en wetens de kans ontnomen de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten ad € 16.530,47 bij Albracht te innen, welk bedrag de tussen partijen overeengekomen provisie vormt. Mariënbergh neemt verder het standpunt in dat Level One jegens haar toerekenbaar is tekortgeschoten doordat zij in strijd met het bepaalde in de artikelen 16.1 en 16.8 van haar algemene voorwaarden, buiten Mariënbergh om afspraken met Albracht heeft gemaakt. Die tekortkoming heeft Mariënbergh schade berokkend doordat Mariënbergh de mogelijkheid is ontnomen de hele vordering op Albracht te incasseren en daarmee de hele provisie (12% van de vordering op Albracht) te ontvangen.
    
    4.2 Level One acht het vonnis van de rechtbank juist en betwist de vordering gemotiveerd. Level One erkent dat artikel 7:411 BW bepalend is voor de vraag welke contractuele provisie (loon in de zin van artikel 7:405 lid 1 BW) aan Mariënbergh toekomt. Level One neemt het standpunt in dat Mariënbergh op niet meer dan 12% van het feitelijk door haar geïncasseerde bedrag aanspraak heeft en dat dit bedrag in wezen een bovenmatige vergoeding is van de zeer beperkte werkzaamheden die Mariënbergh feitelijk heeft verricht. Level One begroot die werkzaamheden op vier uren, waarbij zij een tarief van € 75,- per uur redelijk acht. Het door Mariënbergh gevorderde bedrag is gebaseerd op provisie als ware de vordering op Albracht geheel geïncasseerd, terwijl dit feitelijk niet heeft plaats gehad, en is niet redelijk. 
    
    4.3 Partijen zijn het erover eens dat de tussen hen gesloten overeenkomst een overeenkomst van opdracht in de zin van boek 7, titel 7, afdeling 1 BW is en dat de algemene voorwaarden van Mariënbergh op de overeenkomst van toepassing zijn. Uit het over en weer gestelde volgt verder dat zij het ook erover eens zijn dat Level One de overeenkomst in februari 2006 heeft opgezegd in de zin van artikel 7:408 BW en dat de verschuldigdheid van het aan Mariënbergh toekomende loon afhankelijk is van de volbrenging van de opdracht in de zin van artikel 7:411 lid 1 BW. 
    
    4.4 Gelet op het verdere debat in hoger beroep en grief 1, die zich richt tegen rechtsoverweging 4.4 van het bestreden vonnis, dient het hof te beoordelen of het beroep van Mariënbergh op artikel 7:411 lid 2 BW tot toewijzing van haar vordering kan leiden. Op grond van de eerste volzin van deze bepaling heeft de opdrachtnemer, Mariënbergh, slechts recht op het volle loon, indien het einde van de overeenkomst is toe te rekenen aan de opdrachtgever en de betaling van het volle loon, gelet op alle omstandigheden van het geval, redelijk is.
    
    4.5 De omstandigheid dat de opdrachtgever de opdracht rechtsgeldig door opzegging heeft beëindigd, staat niet eraan in de weg dat het einde van de overeenkomst aan hem is toe te rekenen in de zin van artikel 7:411 lid 2 BW (HR 28-1-2005, LJN: AR4481). Level One heeft de overeenkomst kort na het verstrekken van de opdracht door opzegging beëindigd en heeft zelf een betalingsregeling met haar schuldenaar getroffen. Naar het oordeel van het hof is dat een aan haar toe te rekenen beëindiging van de opdracht aan Mariënbergh. De volgende vraag is of betaling van het volle loon gelet op alle omstandigheden van het geval redelijk is.
    
    4.6 Anders dan Mariënbergh in de memorie van grieven tot uitgangspunt lijkt te nemen, is de strekking van een opdracht als de onderhavige, mede gelet op de verplichting van Mariënbergh om de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen (artikel 7:401 BW), niet om haar zelf als opdrachtnemer in staat te stellen een maximale vergoeding in de vorm van - bij de debiteur van haar opdrachtgever in rekening te brengen - buitengerechtelijke kosten te kunnen incasseren, maar om de vordering van haar opdrachtgever zo snel mogelijk en met zo min mogelijk kosten te innen. 
    
    4.7 In artikel 16 van de algemene voorwaarden van Mariënbergh is bepaald dat de cliënt (Level One) zich jegens Mariënbergh verbindt om geen schikkingsonderhandelingen aan te gaan of schikkingen te treffen over de vordering zonder voorafgaand overleg met Mariënbergh. Een redelijke uitleg van deze bepaling, in het licht van de voormelde strekking van de opdracht en het feit dat Mariënbergh geen rechthebbende op de vordering is, kan alleen deze zijn dat zij beoogt te voorkomen dat Mariënbergh geen - als gevolg van gebrek aan wetenschap van zulke schikkingsonderhandelingen - onnodige werkzaamheden verricht. Mariënbergh heeft niet betwist de stelling van Level One dat Mariënbergh haar toestemming voor het voeren van schikkingsonderhandelingen door Level One ook niet zonder redelijke grond had mogen onthouden. In de brief van Mariënbergh van 27 februari 2006 aan Level One wordt de door Level One zelf met Albracht getroffen betalingsregeling kennelijk zonder enig voorbehoud als feit aanvaard. Deze bepaling acht het hof dan ook niet wezenlijk voor het antwoord op genoemde vraag.
    
    4.8 De tussen partijen gesloten overeenkomst voorziet in de situatie dat de vordering niet, of gedeeltelijk wordt geïnd, zonder dat daarbij onderscheiden wordt tussen het geval waarin de niet- of niet volledige incasso het gevolg is van financieel onvermogen van de debiteur en het geval waarin de overeenkomst eindigt als gevolg van opzegging door de opdrachtgever. In de overeenkomst ligt vast dat in het eerste geval de opdrachtgever 12% van het geïncasseerde bedrag is verschuldigd. 
    
    4.9 De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.3 van het bestreden vonnis overwogen dat de in de overeenkomst opgenomen woorden “no cure no pay” aldus moeten worden begrepen dat bij een gedeeltelijke “cure” Level One een evenredige “pay” is verschuldigd. Nu geen van partijen een grief tegen dit oordeel heeft gericht (Mariënbergh noemt dit, integendeel, “strikt genomen” juist), gaat het hof daarvan uit.
    
    4.10 Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de aanspraak van Mariënbergh op 12% van het gehele bedrag van € 92.374,35 niet redelijk is. Het hof laat dan nog daar het antwoord op de vraag of Mariënbergh namens Level One jegens haar debiteur, Albracht, zonder meer aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten ter hoogte van    € 16.530,47 had kunnen maken, zoals Mariënbergh kennelijk meent. Ook wanneer de vordering volledig voor Level One zou zijn geïnd, zou Level One ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten gebonden zijn geweest aan de dubbele redelijkheidstoets van artikel 6:96 lid 2, aanhef en onder c. BW.
    
    4.11 Gelet op hetgeen onder 4.6 tot en met 4.9 is overwogen, waarbij vooral de onder 4.9 genoemde uitleg van de overeenkomst van belang is, acht het hof het redelijk om aan Mariënbergh een loon toe te kennen gelijk aan 12% van de bedragen die Level One feitelijk van haar debiteur Albracht op grond van de onder 3.7 genoemde betalingsregeling heeft geïncasseerd. Die betalingsregeling staat immers kennelijk in rechtstreeks verband met de door Mariënbergh voor Level One verrichte werkzaamheden. De omstandigheid dat die werkzaamheden zeer beperkt van omvang zijn geweest, zoals Level One tegenwerpt, brengt het hof niet tot een ander inzicht, omdat de no cure no pay-afspraak daarvan nu juist abstraheert. 
    
    4.12 Level One heeft niet medegedeeld wat de betalingsregeling inhoudt en welke bedragen zij feitelijk op grond daarvan van Albracht heeft ontvangen. Het hof zal Level One in de gelegenheid stellen deze gegevens - zoveel mogelijk aan de hand van schriftelijke bewijsstukken - alsnog te verschaffen bij akte ter rolle, waarop Mariënbergh vervolgens bij antwoordakte zal kunnen reageren.
    
    4.13 Met grief 2 beklaagt Mariënbergh zich over de afwijzing van de door haar gevorderde contractuele rente. Mariënbergh voert in hoger beroep aan dat die contractuele rente is gebaseerd op de factuur van 7 maart 2006 in samenhang met artikel 12.1 (kort gezegd: betaling binnen veertien dagen na factuurdatum) en artikel 14.1 (de vertragingrente beloopt 1% per maand) van haar algemene voorwaarden.
    
    4.14 Level One voert onder meer aan dat de rechtbank deze rente terecht heeft afgewezen, omdat deze in eerste aanleg niet was onderbouwd, terwijl Mariënbergh toen ook niet heeft gesteld hoe hoog die rente zou zijn.
    
    4.15 Die opmerking is juist, maar ziet eraan voorbij dat het hoger beroep er mede toe strekt een verzuim uit de eerste aanleg te herstellen en dat Mariënbergh die onderbouwing in hoger beroep wel heeft gegeven. Nu Level One de verschuldigdheid van deze rente voor het overige niet heeft betwist, zal het hof deze rente alsnog toewijzen ten aanzien van het bij eindarrest toe te wijzen bedrag. Grief 2 slaagt.
    
    4.16 Grief 3 heeft betrekking op de door de rechtbank uitgesproken compensatie van kosten. Het hof zal de beslissing aanhouden tot aan het eindarrest.
    
    Slotsom
    
    Het hof zal, alvorens verder te beslissen, de zaak verwijzen naar de rol met het in 4.12 genoemde doel.
    
    
    5. De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    alvorens verder te beslissen:
    
    verwijst de zaak naar de roldatum 15 maart 2011 voor akte aan de zijde van Level One, met het in rechtsoverweging 4.12 genoemde doel;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. P.H. van Ginkel, L.M. Croes en C.J. Laurentius-Kooter, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2011.