ECLI:NL:RBARN:2009:BI0193, Rechtbank Arnhem, 25-03-2009, 170542
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-03-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Op grond van artikel 5 EEX kan een partij die haar woonplaats heeft op het grondgebeid van een lidstaat in een andere lidstaat worden opgeroepen voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd. Tussen partijen is niet in geschil dat de plaats van uitvoering in dit geval Babberich, gemeente Zevenaar is. Dat brengt mee dat de rechtbank Arnhem bevoegd is over het geschil te oordelen.
        Op de overeenkomst is krachtens artikel 11 van de algemene voorwaarden van DME Nederlands recht van toepassing is. Het Weens Koopverdrag mist toepassing.
        Kern van het geschil betreft vervolgens de vraag of Funghi aan haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichting tot betaling van het restantbedrag van EUR 13.000,00 heeft voldaan.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 170542 / HA ZA 08-909
    
    Vonnis van 25 maart 2009
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DUTCH MUSHROOM EQUIPMENT B.V.,
      gevestigd te Broekhuizenvorst, gemeente Horst aan de Maas,
      eiseres,
      advocaat mr. W.A.J. Hagen te Arnhem,
    
    
    tegen
    
    
      de vennootschap naar Italiaans recht
      DITTA INDIVIDUALE AZIENDA AGRICOLA FUNGHI D'ABRUZZO,
      gevestigd te Canistro, Italië,
      gedaagde,
      advocaat mr. M. Harte te Terneuzen.
    
    
    
    Partijen zullen hierna DME en Funghi genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 3 december 2008
      -	het proces-verbaal van comparitie van 10 februari 2009.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	DME houdt zich bezig met in- en verkoop van tweedehands machines en materialen ten behoeve van de teelt en verzorging van champignons.
    
    
    2.2.	In haar algemene voorwaarden (General terms of delivery and sale) heeft DME onder meer het volgende opgenomen:
    
    5. Claims
    
    
      1. Any claims shall be lodged with the company in writing within eight days after the delivery of the service concerned, or at least after the claim has become apparent.
      (...)
    
    
    
      11. Applicable law-disputes
      1. Dutch law applies exclusively to all agreements made by the company
      2. The definitions of the CISG are not applied.
      3. All disputes resulting from agreements entered into by the company will fall within the competence of the competent judge of our place of residence, insofar al this is possible by virtue of the legal provisions in question.
      (...)
    
    
    2.3.	Op of omstreeks 25 april 2006 heeft DME aan Funghi verkocht een tweedehands klimaatinstallatie met toebehoren (hierna te noemen de klimaatsinstallatie) voor een bedrag van EUR 21.500,00. 
    
    2.4.	Op 25 april 2006 heeft DME ter zake van de verkoop van de klimaatinstallatie een voorschotfactuur van EUR 10.000,00 aan Funghi verzonden.
    
    2.5.	Funghi heeft op 25 mei 2006 een bedrag van EUR 5.000,00 voldaan.
    
    2.6.	De levering van de klimaatinstallatie heeft plaatsgevonden medio juni 2006. Ten tijde van de levering stond de klimaatinstallatie in een champignonkwekerij in [woonplaats]. Funghi heeft de klimaatinstallatie zelf gedemonteerd en vervoerd.
    
    2.7.	Op 27 juni 2006 heeft DME een factuur met betrekking tot het restantbedrag van EUR 11.500,00 aan Funghi gezonden.
    
    2.8.	Op 12 oktober 2006 heeft Funghi nog een bedrag van EUR 3.500,00 voldaan.
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	DME vordert   samengevat - veroordeling van Funghi tot betaling van EUR 15.985,00, vermeerderd met rente en kosten.
    
    
    3.2.	DME heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd de stelling dat Funghi heeft nagelaten haar verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst volledig na te komen. Volgens DME heeft zij tal van betalingsherinneringen en sommaties aan Funghi verzonden maar blijft Funghi desalniettemin nalatig om tot - verdere - betaling van een bedrag van EUR 13.000,00 over te gaan.
    
    3.3.	Funghi voert verweer. Zij stelt dat zij nog een betaling heeft verricht van EUR 10.000,00 waar DME ten onrechte geen rekening mee heeft gehouden. Ten aanzien van het niet betaalde bedrag van EUR 3.000,00 beroept zij zich op een opschortingsrecht aangezien de door DME geleverde zaak niet de eigenschappen bezit die voor normaal gebruik noodzakelijk zijn. Zij voert aan dat de openstaande vordering van DME verrekend dient te worden met de schade die Funghi vanwege de tekortkoming dan wel het onrechtmatig handelen van DME heeft geleden. Tenslotte heeft zij nog aangevoerd dat er sprake is van rechtsverwerking aan de zijde van DME.
    
    3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    4.	De beoordeling
    
    
      Rechtmacht
      4.1.	Nu Funghi is gevestigd in Italië en DME in Nederland, heeft de overeenkomst een internationaal karakter. De eerste vraag die dan dient te worden beantwoord is of Funhgi kan worden opgeroepen voor deze rechtbank.
    
    
    4.2.	Deze vraag wordt bevestigend beantwoord. Op grond van artikel 5 EEX kan een partij die haar woonplaats heeft op het grondgebeid van een lidstaat in een andere lidstaat worden opgeroepen voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd. Tussen partijen is niet in geschil dat de plaats van uitvoering in dit geval [woonplaats] is. Dat brengt mee dat de rechtbank Arnhem bevoegd is over het geschil te oordelen.
    
    4.3.	Ten overvloede wordt opgemerkt dat deze rechtbank ook bevoegd is op grond van artikel 11 lid 3 van de algemene voorwaarden van DME. Anders dan het geval is met artikel 11 lid 1, zoals hierna nader wordt uitgewerkt, is artikel 11 lid 3 niet vernietigd zodat van de rechtsgeldigheid daarvan wordt uitgegaan.
    
    
      Toepasselijk recht
      4.4.	Nu er sprake is van een internationale overeenkomst, is de volgende vraag die voorligt welk recht op die overeenkomst van toepassing is. DME stelt dat partijen zijn overeengekomen dat op de overeenkomst Nederland recht van toepassing is en dat het Weens Koopverdrag door partijen buiten toepassing is verklaard. Zij heeft in dit verband verwezen naar haar algemene voorwaarden, in het bijzonder artikel 11 lid 1 en lid 2.
    
    
    
      4.5.	Funghi heeft niet betwist dat de algemene voorwaarden van DME op de overeenkomst van toepassing zijn. Evenmin heeft zij de inhoud van artikel 11 betwist. Ter comparitie heeft zij echter de bepaling in de algemene voorwaarden met betrekking tot de rechtskeuze vernietigd omdat de algemene voorwaarden nooit aan haar ter hand zouden zijn gesteld. 
      Funghi heeft deze stelling echter op geen enkele wijze onderbouwd. Dat had wel van haar mogen worden verwacht. Daarbij speelt een rol dat Funghi er aan het begin van de comparitie zelf ook nog van uit ging dat de algemene voorwaarden en meer in het bijzonder de leden 1 en 2 van artikel 11 geldig waren. Pas aan het einde van de comparitie heeft zij aangegeven dat zij de algemene voorwaarden nooit had ontvangen. Zij heeft dit niet nader toegelicht. Voor een nadere onderbouwing was te meer reden nu uit de door DME overgelegde voorschotfactuur van 25 april 2006 kan worden afgeleid dat zij de algemene voorwaarden had bijgevoegd en dat die algemene voorwaarden derhalve in het bezit zijn gekomen van Funghi. Op de voorzijde van de factuur staat namelijk vermeld 
    
    
    Enclosure: General term of delivery and sale. 
    
    
      Als niet betwist staat vast dat Funghi deze voorschotfactuur zonder protest heeft behouden. 
      Bij gebrek aan een voldoende onderbouwing dient de stelling van Funghi ten aanzien van de niet tijdige ontvangst te worden gepasseerd.
      Dat brengt me dat artikel 11 van de algemene voorwaarden niet vernietigbaar is.
    
    
    4.6.	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat op de overeenkomst krachtens artikel 11 van de algemene voorwaarden van DME Nederlands recht van toepassing is en dat het Weens Koopverdrag toepassing mist.
    
    4.7.	Ten overvloede wordt opgemerkt dat ook op grond van artikel 4 EVO het Nederlands recht van toepassing is nu als niet betwist vaststaat dat het geschil het nauwst met Nederland betrokken is. 
    
    
      Betaling
      4.8.	Kern van het geschil betreft vervolgens de vraag of Funghi aan haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichting tot betaling van het restantbedrag van EUR 13.000,00 heeft voldaan.
    
    
    
      4.9.	Funghi heeft ter onderbouwing van haar stelling dat zij nog een bedrag van EUR 10.000,00 heeft betaald een afschrift van een cheque overgelegd ter grootte van EUR 10.000,00 die is opgemaakt ten gunste van de heer [directeur van DME], directeur van DME. Zij stelt verder dat deze cheque ook daadwerkelijk is geïnd zoals zou blijken uit een eveneens door haar overgelegd overzicht van bij- en afschrijvingen van haar bankrekening. Zij stelt dat het betalingskenmerk op het overzicht overeenkomt met het betalingskenmerk op de cheque.
      DME heeft echter betwist dat zij de cheque heeft geïnd. Ter onderbouwing van haar betwisting ten aanzien van de betaling heeft DME gewezen op de debiteurenkaart die zij heeft overgelegd en die volgens haar geen vergissingen bevat. Uit die debiteurenkaart blijkt alleen van een betaling van EUR 5.000,00 op de factuur van 25 april 2006 en een betaling van EUR 3.500,00 op de factuur van 27 juni 2006.
    
    
    4.10.	Gelet op de gemotiveerde betwisting van de betaling door DME is het volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv aan Funghi om nader bewijs te leveren van de betaling van het bedrag van EUR 10.000,00. Aan Funghi zal thans eerst gelegenheid worden gegeven om bij akte de door haar genoemde verklaring van de bank dat er daadwerkelijk is uitgekeerd aan [directeur van DME], in het geding te brengen. DME zal dan gelegenheid krijgen om een antwoordakte te nemen waarbij zij bijvoorbeeld een overzicht van betalingen op haar bankrekening in de desbetreffende periode zal kunnen overleggen of een ander schriftelijk stuk waaruit blijkt dat de cheque van EUR 10.000,00 niet aan haar is uitgekeerd.
    
    4.11.	Afhankelijk van hetgeen door partijen in het kader van de nadere aktewisseling naar voren wordt gebracht, zal eventueel nog een enquête kunnen worden gelast. 
    
    4.12.	Reeds nu wordt overwogen dat, indien komt vast te staan dat er een betaling van EUR 10.000,00 aan DME heeft plaatsgevonden, de vordering voor zover die strekt tot betaling van dit bedrag zal worden afgewezen. DME heeft weliswaar nog gesteld dat, in het geval komt vast te staan dat de cheque door haar geïnd, aangenomen moet worden dat het een betaling betrof van andere zaken die Funghi van DME had gekocht maar in die stelling kan zij niet worden gevolgd. Volgens DME heeft Funghi ook een koelinstallatie heeft gekocht waarvoor een aparte koopovereenkomst was gesloten maar dit wordt door Funghi betwist. Het had dan ook op de weg van DME gelegen om haar stelling ter zake nader te onderbouwen. Voor een nadere onderbouwing was te meer reden nu op de debiteurenkaart die DME heeft overgelegd naast de facturen van 25 april 2006 en 27 juni 2006 alleen nog staat vermeld een factuur van 8 augustus 2006 ten bedrage van EUR 3.700,00 welke factuur ook is betaald. Deze factuur had volgens DME zelf betrekking op andere spullen die door Funghi waren gekocht. Nu DME vervolgens ook nog heeft verklaard dat het debiteurenoverzicht geen vergissingen bevat, valt zonder nadere toelichting niet in te zien dat er naast de in dat overzicht vermelde facturen nog een factuur bestond uit hoofde waarvan in augustus 2006 nog een betaling van EUR 10.000,00 is gedaan. Omdat die nadere onderbouwing ontbreekt, dient de stelling van DME te worden gepasseerd. 
    
    
      4.13.	Met betrekking tot de stelling van Funghi dat zij wat betreft het nog openstaande bedrag van EUR 3.000,00 recht heeft op verrekening met een vordering die zij op DME heeft, wordt als volgt geoordeeld.
      Funghi heeft in haar conclusie van antwoord naar voren gebracht dat de geleverde klimaatinstallatie niet de eigenschappen bezit die voor normaal gebruik nodig zijn en dat vanwege de geconstateerde gebreken onder meer de servomotoren niet meer te regelen waren. Daarom heeft zij reparaties moeten laten uitvoeren en vervangingen moeten laten verrichten. DME heeft echter gemotiveerd betwist dat de klimaatinstallatie gebrekkig was.
      Ter onderbouwing van haar stelling dat de klimaatinstallatie gebrekkig was heeft Funghi twee in het Italiaans opgestelde facturen en één Engeltalige factuur overgelegd. Uit deze facturen kan echter niet worden opgemaakt dat zij betrekking hebben op (reparaties aan of vervanging van onderdelen van) de van DME gekochte klimaatinstallatie.
      Ter comparitie heeft Funghi vervolgens ook nog eens haar standpunt gewijzigd en naar voren gebracht dat de overgelegde facturen, althans in elk geval de in het Engels opgestelde factuur, betrekking hadden op werkzaamheden die nodig waren om de klimaatinstallatie te laten functioneren met behulp van een door haar nieuw aangeschafte computer. Aangenomen wordt dat zij daarmee haar standpunt dat de klimaatinstallatie zelf gebrekkig was heeft verlaten. 
      De vraag die dan nog rest is of Funghi mocht verwachten dat de door gekochte klimaatinstallatie zonder meer kon worden aangesloten op een door haar aan te schaffen nieuwe computer. Nu door Funghi wordt erkend dat DME ter zake geen uitdrukkelijke garantie heeft gegeven en uit de stellingen van Funghi kan worden afgeleid dat er verder ook door DME in het geheel geen mededelingen zijn gedaan over de mogelijkheden om de klimaatinstallatie aan te sluiten op de door Funghi zelf aan te schaffen computer, dient deze vraag negatief te worden beantwoord. Funghi stelt weliswaar dat DME een (spontane) mededelingsplicht had met betrekking tot de aan te schaffen computer maar zij gaat er aldus aan voorbij dat DME alleen de klimaatinstallatie verkocht en dat zij niet verantwoordelijk was voor de aansluiting daarvan op de computer van Funghi. Het had op de weg van Funghi gelegen om in dit verband zelf onderzoek te doen. Niet is gesteld noch is anderszins gebleken dat zij aan die onderzoeksplicht heeft voldaan.
      Dat brengt mee dat niet kan worden aangenomen dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming van DME zodat Funghi reeds daarom geen recht op schadevergoeding toekomt.
    
    
    4.14.	Ten overvloede wordt overwogen dat er ook geen recht op schadevergoeding bestaat nu uit de algemene voorwaarden van DME, in het bijzonder artikel 5 lid 1, blijkt dat eventuele claims binnen acht dagen na levering dan wel nadat het gebrek is geconstateerd, schriftelijk bij DME moeten zijn ingediend. Uit de stellingen van Funghi blijkt dat zij pas in september 2006 telefonisch contact heeft opgenomen met DME om een klacht neer te leggen - hetgeen overigens door DME wordt betwist -  terwijl het probleem al vrij snel na aankomst was gebleken. Aldus dient er van te worden uitgegaan dat de in de algemene voorwaarden genoemde termijn van acht dagen reeds was verstreken. Bovendien is toen niet voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste. Nu niet is gesteld dat Funghi ook artikel 5 van de algemene voorwaarden heeft vernietigd, dient van de geldigheid daarvan te worden uitgegaan. Voor zover Funghi heeft beoogd ook dit artikel te vernietigen op de grond dat de algemene voorwaarden niet aan haar ter hand zijn gesteld, wordt gewezen op hetgeen hiervoor ten aanzien van artikel 11 van die algemene voorwaarden is overwogen.
    
    4.15.	Subsidiair heeft Funghi nog gesteld dat DME jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld maar nu zij daarvoor niet meer of anders heeft aangevoerd dan zij reeds deed in het kader van de wanprestatie, kan zij ook in deze stelling niet worden gevolgd. In dit verband wordt verwezen naar hetgeen hiervoor reeds is overwogen.
    
    4.16.	Funghi heeft tenslotte nog gesteld dat er sprake is van rechtsverwerking omdat DME gedurende bijna twee jaar niets van zich heeft laten horen om Funghi vervolgens pas in het voorjaar van 2008 in rechte te betrekken. In deze stelling kan Funghi echter ook niet worden gevolgd. Wat er verder ook zij van de juistheid van de stelling, een enkel stilzitten aan de zijde van de schuldeiser brengt nog niet mee dat deze zijn recht verwerkt om later alsnog nakoming te verlangen.
    
    4.17.	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat vordering van DME voor het bedrag van EUR 3.000,00 in elk geval voor toewijzing gereed ligt. Voor het overige dient nog nadere bewijslevering plaats te vinden, zoals hiervoor is aangegeven.
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 6 mei 2009 voor het nemen van een akte door Funghi over hetgeen is vermeld onder 4.10,
    
    5.2.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken op 25 maart 2009.