ECLI:NL:GHSHE:2001:AA9999, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-02-2001, C9900121/MA
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2001-02-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

Typ. MB
      Rolnr. C9900121/MA
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 'S-HERTOGENBOSCH,
      derde kamer, van 5 februari 2001,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      	[APPELLANT],
      	wonende te [woonplaats],
      	appellant,
      	procureur mr. P.J.A. van de Laar,
    
    
    tegen:
    
    
      	[GEÏNTIMEERDE],
      	wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
      	geïntimeerde,
      	procureur mr. A.W.G. de Hart,
    
    
    op het hoger beroep van het door de Rechtbank te Maastricht tussen partijen onder rolnummer 29357/1997 gewezen vonnis van 12 november 1998.
    
    
    1. De eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar het aan partijen bekende vonnis en de daarin genoemde stukken.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    Het hoger beroep is tijdig ingesteld. Het verloop van het geding blijkt uit de volgende voor uitspraak overgelegde, als ingelast te beschouwen stukken:
    
    
      - de appeldagvaarding d.d. 20 januari 1999
      - de memorie van grieven 
      - de memorie van antwoord
    
    
    Appellant, [appellant], concludeert tot vernietiging met toewijzing alsnog van zijn vordering in conventie en afwijzing van die in reconventie. Geïntimeerde, [geïntimeerde], concludeert tot bekrachtiging. Beide partijen vorderen over en weer veroordeling in de proceskosten.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Het hof verwijst naar de zes grieven zoals geformuleerd in de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      1. In 1994 was [geïntimeerde] eigenaar van het woonhuis aan de [adres] te [woonplaats] en [appellant] van de woning op [nummer]. Het huis van [geïntimeerde] was ongeveer 200 jaar oud en stond geheel op het aan hem toebehorende perceel, inclusief na te noemen scheidsmuur. Het huis op [nummer] is in de jaren dertig van de twintigste eeuw tegen het huis op [adres] aan gebouwd, zodat de voormalige buitenmuur van [adres] tot een scheidsmuur is geworden. 
      In 1994 is door een brand, ontstaan op [adres], dat pand afgebrand evenals - grotendeels - het pand op [nummer].
      2. [geïntimeerde] heeft vervolgens besloten zijn pand elders op zijn perceel als vrijstaande woning op te bouwen en de restanten van de oude woning te slopen.
      [appellant] stelt dat de scheidsmuur een mandelige muur was en vordert van [geïntimeerde] een bijdrage in de kosten van het herstel ervan.
      3. De eerste vraag is of de scheidsmuur tot aan de brand mandelig was en de tweede is of deze sedertdien nog steeds als mandelige muur moet worden aangeduid.
      4. Omtrent deze zaak is eerder een procedure in kort geding gevorderd ten overstaan van de President van de rechtbank te Maastricht die bij vonnis van 27 april 1995 de gevraagde voorziening heeft geweigerd, waarop dit hof bij zijn arrest van 27 september 1995, onder vernietiging van dat vonnis, onder meer een voorschot van f 12.500,-- voor de kosten van herstel toekende.
      5. Grief 2 richt zich onder meer tegen het feit, dat de rechtbank zich blijkens de laatste volzin van rov. 3.1.2 van het vonnis waarvan beroep niet gebonden achtte aan het arrest van dit hof, gewezen in kort geding. De grief verdedigt het standpunt dat, als in het kader van het kort geding in hoger beroep, dezelfde rechtsvraag en hetzelfde feitencomplex aan de orde zijn geweest, waarbij vervolgens de appèlrechter een duidelijk en niet een voorlopig standpunt heeft ingenomen, het de (lagere) bodemrechter niet vrij zou staan anders te oordelen. Dit standpunt is onjuist. De bodemrechter is niet gebonden aan het oordeel van de kort-gedingrechter, ongeacht of dit een "hogere" rechter dan wel een rechter van "gelijke rang" is, en ongeacht of dezelfde rechtsvragen en dezelfde feiten aan de orde zijn.
      6. Dit neemt niet weg dat de bodemrechter om reden van praktische aard kan volstaan met te verwijzen naar overwegingen van de kort-gedingrechter, indien hij zich daarbij aansluit.
      7. Ofschoon de kwestie van de contractuele mandeligheid in dit bodemgeschil in hoger beroep niet meer uitdrukkelijk ter discussie is gesteld, ziet het hof zich genoodzaakt hierop in te gaan in het licht van de vraag of een eventuele mandeligheid kan zijn beëindigd.
      Het hof verwijst naar en sluit zich aan bij rov. 5.3 van het vonnis in kort geding, betreffende de mandeligheid voor zover deze gebaseerd was op art. 5:60. Het hof heeft destijds grieven 1 (betreffende contractuele mandeligheid) en 2 (betreffende wettelijke mandeligheid) tegelijkertijd behandeld en aldus beide gegrond verklaard, doch zich inhoudelijk enkel uitgelaten over de wettelijke mandeligheid.
      Hoe dit ook zij, het hof verwerpt de redenering als in de toenmalige grief 1 ontwikkeld. Gegeven het feit dat het huis op [adres] destijds reeds ruim 200 jaar oud was en mogelijk dateerde van voor de napoleontische tijd toen het kadaster werd ingevoerd, ligt voor de hand dat de buitenmuur geheel op de eigen grond lag. En dat de toenmalige eigenaar in de jaren dertig heeft gedoogd dat er tegen zijn huis aan zou worden gebouwd en zelfs zou worden ingebalkt impliceert nog geen contractuele mandeligheid, nu immers goed denkbaar is dat hij er geen bezwaar tegen heeft gehad dat het naburige pand tegen het zijne aan werd gebouwd doch niet beoogde daarmee tevens een situatie van mandeligheid met alle daaraan verbonden gevolgen te verbinden. Juist ook voor dergelijke situaties, waarin het beargumenteren van wat destijds moet zijn afgesproken niet meer is dan reine speculatie, is de regeling als thans opgenomen in art. 5:62 lid 2 geschapen.
      8. Door het enkele feit dat de muur gemeen werd aan beide panden ontstond evenwel in weerwil van het feit dat de eigenaar van het reeds bestaande pand zulks mogelijk niet beoogde, mandeligheid, althans naar bij het sedert 1992 geldende recht in art. 5:62 lid 2 is bepaald. Voorwaarde daarvoor is dat de muur een muur is die beide gebouwen gemeen hebben. In dit verband is betwist dat de balken van [nummer] zouden zijn ingebalkt in de bewuste reeds bestaande muur, doch [geïntimeerde] laat na te verklaren hoe die balken, als zij niet zijn ingebalkt, dan wel zouden worden gestut. Vooralsnog gaat het hof er dan ook van uit dat er inderdaad sprake was van een gemene muur en dus van een mandelige muur, althans tot het moment van de brand. In zoverre komt het hof nu dus tot hetzelfde oordeel als waartoe het blijkens rov. 4.2 van het arrest van 27 september 1995 in het kort geding was gekomen. Overigens kan het hof, gelet op het navolgende, in dit verband ook nu nog volstaan met een voorlopig oordeel.
      9. Vervolgens komt aan de orde of de muur het karakter van mandelige muur heeft verloren.
      In het kort geding werd door [geïntimeerde] bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep (pleitnota van 23 augustus 1995 sub 13) nog betoogd dat de mandeligheid, als daarvan sprake geweest zou zijn, is teniet gegaan, doch uit het arrest blijkt niet dat het hof daar destijds op is ingegaan.
      Afgezien van het hiervoor in rov. 5 overwogene vormt het gegeven dat het hof zich destijds over deze vraag niet heeft uitgelaten een reden temeer dat het de rechtbank vrijstond om dienaangaande geheel vrijelijk haar standpunt te bepalen.
      10. Grief 1, die zich richt tegen de desbetreffende overweging van de rechtbank, faalt. Terecht heeft de rechtbank overwogen dat art. 5:65 niet ziet op een situatie als de onderhavige, waarin juist geen sprake meer is van mandeligheid doordat het pand aan een kant is of zal worden afgebrand resp. afgebroken. Door het enkele aanbouwen van het buurpand in de jaren dertig is van rechtswege mandeligheid ontstaan en nu is door de afbraak van het oudste pand van rechtswege de mandeligheid geëindigd. Grief 2 faalt dus, voor zover deze hiervoor niet reeds aan de orde is gekomen, eveneens.
      Voor wat betreft de door [appellant] aangehaalde jurisprudentie zij erop gewezen dat deze tot stand is gekomen onder de werking van het tot 1 januari 1992 geldende recht, dat juist op dit onderdeel in niet onbelangrijke mate afweek van het thans bestaande recht, nu immers het oude recht 
      - naar veelal werd aangenomen - uitging van een veronderstelde bestemming tot gemeenschappelijk nut.
      11. [appellant] heeft zich voorts ter onderbouwing van zijn vordering beroepen op de "redelijkheid en billijkheid" in welk verband hij aanstipt dat de brand bij [geïntimeerde] is ontstaan.
      Het hof laat echter laatstbedoelde kwestie geheel buiten beschouwing. Weliswaar is niet ondenkbaar dat een vordering zou zijn ingesteld door [appellant] jegens [geïntimeerde] omdat door brand bij [geïntimeerde] eigendommen van [appellant] zijn vernield, doch ten eerste is die discussie nauwelijks gevoerd en is dat kennelijk niet de grondslag van [appellant]s vordering, en ten tweede zou dat dan niet enkel de schade aan de scheidsmuur, maar de gehele woning van [appellant] betreffen.
      Voor het overige doet de "redelijkheid en billijkheid" geen zelfstandige aanspraak op vergoeding ontstaan. Overigens nopen die redelijkheid en billijkheid naar 's hofs oordeel in het geheel niet tot een vergoedingsplicht, geheel los van de vraag in welke mate [appellant]s schade door zijn verzekeringsmaatschappij is vergoed. Bij de bouw in de jaren dertig heeft de voorganger van [appellant] ervan kunnen profiteren dat hij geen zijmuur hoefde te bouwen en af te werken maar de keerzijde ervan is nu dat [appellant] de eventuele reparatie daarvan voor eigen rekening dient te nemen. Dit is nu eenmaal het gevolg van het feit dat men besluit een niet vrijstaand huis te kopen.
      Mitsdien faalt grief 3.
      12. Ook grief 4 faalt. Het is volstrekt speculatief welk deel van de wederzijds ontvangen schade-uitkeringen geacht moeten worden aan de onderscheiden onderdelen van de afgebrande huizen te worden toegerekend. Voorts moge het zo zijn dat vrijstaande huizen (zoals het nieuwe huis van [geïntimeerde]) in het algemeen meer waard zijn dan niet vrijstaande huizen - doch overigens ook halfvrijstaande huizen, zoals nu dat van [appellant], meer waard zijn dan tussenwoningen, zoals dat van [appellant] voor de brand - doch dat betekent niet dat het enkele feit dat [geïntimeerde] zijn woning nu als vrijstaande woning herbouwt een verrijking impliceert die ten koste is gegaan van [appellant]. Ook als [geïntimeerde] zijn woning in het geheel niet had herbouwd maar had gesloopt had [appellant] in dezelfde situatie verkeerd. De beweerde "verrijking" van [geïntimeerde] is dus niet het gevolg van dezelfde gebeurtenis als waardoor [appellant] is "verarmd", als daar al sprake van is.
      13. Gelet op het voorgaande faalt ook grief 5.
      14. In de conclusie van antwoord, tevens van eis in reconventie, sub III.7 stelt [geïntimeerde] dat hij volledige afbraak van de muur zou kunnen vorderen, nu deze geheel op zijn grond staat. Wat er echter ook van zij of hij dit in de gegeven situatie inderdaad zou kunnen vorderen, heeft deze stelling zich niet vertaald in een vordering in reconventie (althans van deze strekking) zodat het hof hieraan verder geen aandacht behoeft te besteden.
      15. Nu alle grieven falen dient het vonnis waarvan beroep te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] in de kosten.
      5. De beslissing
    
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt appellant in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van geïntimeerde tot heden begroot op f 475,-- aan verschotten en f 1.200,-- voor salaris procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Zwitser-Schouten, Brandenburg en Gründemann en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 5 februari 2001.