ECLI:NL:RBMID:2010:BM1409, Rechtbank Middelburg, 15-04-2010, 72326 / KG ZA 2010-49
Rechtbank Middelburg — Uitspraak 
Datum: 2010-04-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil bij koop van woning aan het water.
      
      
        ''(...)
        Tussen partijen is een geschil ontstaan met betrekking tot de waterpartij (het waterniveau en de oeveraanleg). Gebleken is dat het in de situatietekeningen (bij de koop-/aannemingsovereenkomsten) als uitgangspunt genomen waterpeil van NAP -0,20 m niet wordt gehaald. Namens kopers (laatstelijk bij brief van 12 maart 2010) is Bouwgroep Peters aansprakelijk gesteld voor wat betreft de juiste nakoming van de koop-/aannemings- overeenkomsten. 
        (...)''
      
      
      
        ''(...)
        veroordeelt kopers, ieder voor zich, de door hen uitgewonnen bedragen uit hoofde van de door Bouwgroep Peters gestelde bankgaranties te restitueren op de daartoe door de Rabobank gebezigde tussenrekening van de Rabobank op rekeningnummer [nummer] ten gunste van Bouwgroep Peters, 
      
      
      
        5.2.	bepaalt dat deze restitutie geschiedt onder het gelijktijdig wederom herstellen van de op deze bedragen betrokken bankgaranties ten gunste van kopers, zulks in afwachting van een nader oordeel van het geschil ten gronde,
        (...)''

vonnis
      RECHTBANK MIDDELBURG
    
    
    Sector civiel recht, voorzieningenrechter
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 72326 / KG ZA 10-49
    
    Vonnis van 15 april 2010
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap 
      BOUWGROEP PETERS B.V.,
      gevestigd te Middelburg,
      eiseres,
      advocaat: mr. B. van Leeuwen,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[eiser sub 1a] en [eiser sub 1b],
      2.	[eiser sub 2a] en [eiser sub 2b],
      3.	[eiser sub 3a] en [eiser sub 3b],
      4.	[eiser sub 4a] en [eiser sub 4b],
      5.	[eiser sub 5a] en [eiser sub 5b],
      6.	[eiser sub 6a] en [eiser sub 6b],
      7.	[eiser sub 7a] en [eiser sub 7b],
      8.	[eiser sub 8a] en [eiser sub 8b],
      9.	[eiser sub 9a] en [eiser sub 9b],
      10.	[eiser sub 10a] en [eiser sub 10b],
      allen wonende te Kapelle,
      gedaagden,
      advocaat: mr. M.L. Huisman.
    
    
    Partijen zullen hierna Bouwgroep Peters en kopers genoemd worden.
    
     
    
      1.	De procedure.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding van 29 maart 2010 met producties 1 tot en met 8;
      -	de bij brieven van 6 april en 7 april 2010 van de zijde van kopers overgelegde producties 1 tot en met 15;
      -	de bij faxbrief van 7 april 2010 van de zijde van Bouwgroep Peters overgelegde aanvullende producties 9 tot en met 23;
      -	de mondelinge behandeling op 8 april 2010;
      -	de pleitnota van mr. Van Leeuwen;
      -	de ter zitting door Bouwgroep Peters overgelegde foto’s;
      -	de pleitnota van mr. Huisman. 
    
    
    
    
      2.	De feiten.
      2.1.	Bouwgroep Peters en kopers hebben koop-/aannemingsovereenkomsten gesloten betreffende de door kopers aan te schaffen nieuwbouwwoningen in het project De Bieselinghe te Kapelle.
    
    
    2.2.	De nieuwbouwwoningen grenzen aan het water (hierna: de waterpartij). Er is sprake van 2 verschillende type woningen. Beide type woningen betreffen een zogenaamde 2/1 kap woning. Het type Brederode is volgens de verkoopbrochure De Bieselinghe een “waterwoning” en het type Victoria een “verandawoning”. Het verschil tussen de typen is met name gelegen in de plaatsing van de terrassen die bij de woningen worden gerealiseerd. Bij het type Brederode is die rechtstreeks verbonden met de woning en bij type Victoria grenst deze aan de perceelsgrens bij de waterlijn.
    
    2.3.	Op de situatietekeningen bij de koop-/aannemingsovereenkomsten, die apart door kopers zijn ondertekend, staat aangegeven dat het peil voor de aan te leggen waterpartij NAP -0,20 m zal zijn. 
    
    2.4.	In de koop-/aannemingsovereenkomsten is in artikel 7.b een garantie opgenomen:
    
    “De ondernemer zal op de datum van het passeren van de akte van levering een bankgarantie aan de verkrijger verstrekken ten bedrage van 10% van de aanneemsom, inclusief omzetbelasting. Deze garantie wordt gesteld tot zekerheid voor de (af-)bouw van de woning met aanbehoren. De betreffende garantie is – onder de daartoe in de garantie gestelde voorwaarden en bepalingen – geldig en inroepbaar tot de datum van de eerste oplevering van de opstallen; op de dag van de eerste oplevering van de opstallen is de garantie derhalve vervallen en kunnen daaraan géén rechten worden ontleend. De garantie is inroepbaar in de gevallen en op de wijze als in de betreffende bankgarantie zullen worden vermeld”.
    
    2.5.	Artikel 15 lid 2 van de van toepassing zijnde algemene voorwaarden (daar waar in lid 1 wordt gesproken over het in depot houden van 5% van de laatste termijn van de aanneemsom) bepaalt:
    
    “Dit recht bestaat niet indien de ondernemer bij de aankondiging van de oplevering ten behoeve van de verkrijger een bankgarantie van 5% van de aanneemsom als bedoeld in artikel 16 van de algemene voorwaarden aan de verkrijger stelt, die bij de oplevering ingaat. (…)”.
    
    
      2.6.	Artikel 16 werkt de regeling van de bankgarantie nader uit. Dit artikel luidt, voor zover hier relevant: 
      “Voor het geval de ondernemer een bankgarantie stelt als bedoeld in artikel 15 van de algemene voorwaarden in plaats van het depot, dient deze bankgarantie te zijn afgegeven door een te goeder naam bekend staande en in Nederland gevestigde financiële instelling en dient deze aan te vangen per de datum van oplevering, onvoorwaardelijk te zijn en voort te duren totdat:
      (…)
      -	of bij een uitspraak die partijen bindt, is beslist dat de bankgarantie niet of niet langer gerechtvaardigd is. De verkrijger kan de bankgarantie alleen uitwinnen op basis van een beslissing die partijen bindt.”
    
    
    2.7.	Bouwgroep Peters heeft ten behoeve van kopers bankgaranties doen stellen door de Rabobank Walcheren/Noord-Beveland (hierna: de Rabobank). De tekst van de bankgaranties luidt, voor zover hier relevant:
    
    
      “Zekerheid
      Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van de debiteur jegens de crediteur uit hoofde van de koop-/aannemingsovereenkomst 
      (…)
      Vereisten voor een beroep op de bankgarantie
      De bank verbindt zich op eerste schriftelijk verzoek van 
      de crediteur
      welk verzoek dient te bevatten:
      a.	de schriftelijke mededeling dat de debiteur met de nakoming van zijn hiervoor bedoelde verplichtingen in verzuim is, en
      b.	de schriftelijke opgave van het bedrag dat door de crediteur op grond van deze bankgarantie van de bank wordt gevorderd,
      aan de crediteur het gevorderde bedrag te voldoen tot maximaal het hiervoor genoemde bedrag.”
    
    
    2.8.	Tussen partijen is een geschil ontstaan met betrekking tot de waterpartij (het waterniveau en de oeveraanleg). Gebleken is dat het in de situatietekeningen (bij de koop-/aannemingsovereenkomsten) als uitgangspunt genomen waterpeil van NAP -0,20 m niet wordt gehaald. Namens kopers (laatstelijk bij brief van 12 maart 2010) is Bouwgroep Peters aansprakelijk gesteld voor wat betreft de juiste nakoming van de koop-/aannemings- overeenkomsten. 
    
    2.9.	Bij brief d.d. 11 maart 2010 heeft mr. Huisman namens kopers de bankgaranties ingeroepen, zulks met vermelding van de betrokkenen en het garantiebedrag. Deze brief aan de Rabobank bevat de mededeling dat Bouwgroep Peters met de nakoming van haar verplichtingen uit de koop-/aannemingsovereenkomst in verzuim is. 
    
    2.10.	De Rabobank heeft op dit schriftelijk verzoek de gevorderde bedragen overgemaakt op de Derdengeldenrekening van Huisman Advocaten te Goes.
    
    
    
      3.	Het geschil.
      3.1.	Bouwgroep Peters vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, samengevat:
      1. kopers te veroordelen tot terugbetaling van de uitgewonnen garantiebedragen en wel
      (primair) aldus dat de uitbetaalde bedragen worden gerestitueerd aan de uitbetalende Rabobank,
      (subsidiair) dat deze restitutie geschiedt onder het gelijktijdig wederom herstellen van de op deze bedragen betrokken bankgaranties, een en ander in afwachting van een nader oordeel van het geschil in een daartoe door kopers op korte termijn aan te spannen bouwarbitrage,
      2. kopers te veroordelen in de kosten van dit geding.
    
    
    3.2.	Daartoe voert Bouwgroep Peters primair aan dat kopers niet gerechtigd waren de bankgaranties uit te winnen. Immers, op grond van artikel 16 van de van toepassing zijnde algemene voorwaarden kan de bankgarantie alleen worden uitgewonnen op basis van een partijen bindende beslissing en een dergelijke beslissing is er niet. Subsidiair stelt Bouwgroep Peters dat kopers de bankgaranties zonder grond hebben uitgewonnen. De bankgaranties strekken tot zekerheid voor de (af-)bouw van de woningen met aanbehoren en zijn afgegeven in verband met het bouwkundig gerealiseerde werk en niet, zoals kopers veronderstellen, in verband met de gerealiseerde waterpartij. De waterpartij maakt uitdrukkelijk geen deel uit van de koop-/aannemingsovereenkomst als met kopers gesloten. De gemeente is eigenaar van de waterpartij, terwijl het waterschap daarover het beheer heeft. Bouwgroep Peters kan derhalve niet aangesproken worden voor de waterpartij. Niettemin is zij zeer zorgvuldig omgegaan met de discussie rondom het waterpeil. Na uitvoerig overleg is met kopers overeenstemming bereikt over de uiteindelijke profilering van de tuinen en de aansluiting naar de beschoeiing ten opzichte van de waterpartij.  Overigens tonen (zeer recente) foto’s van de waterpartij aan dat het aspect ‘wonen aan water’ volledig is gerealiseerd en van schade (waardeverlies van de woningen) geen sprake is. Bouwgroep Peters lijdt thans wel schade. Door het uitwinnen van de bankgaranties wordt zij getroffen in haar bedrijfsvoering.
    
    3.3.	Kopers voeren verweer strekkende tot afwijzing van de vorderingen van Bouwgroep Peters. Kopers betwisten dat zij niet gerechtigd waren de bankgaranties in te roepen. De tekst van de bankgaranties zelf vermeldt de vereisten voor het inroepen daarvan. Kopers hebben zich daaraan gehouden. Verder betwisten kopers dat de bankgarantie zonder grond zou zijn uitgewonnen. Uit de tekst van de bankgarantie volgt dat deze strekt tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van Bouwgroep Peters jegens de kopers ‘uit hoofde van de koop-/aannemingsovereenkomst’. Ook de waterpartij maakt hier deel vanuit. Kopers kochten de woningen aan het water immers op basis van tekeningen en brochures die door Bouwgroep Peters werden gepresenteerd en waarbij nadrukkelijk het element water een grote rol speelde (het concept water en wonen). Nu zij opgezadeld zijn met een waterplas die niet voldoet aan de gesloten overeenkomsten kunnen zij wel degelijk Bouwgroep Peters aanspreken voor de waardevermindering van hun woningen. De foto’s tonen weliswaar aan dat het water op dit moment hoger staat dan afgelopen zomer, maar dit is volgens kopers slechts een incidentele situatie. Kopers verwijzen daarbij naar een in 2008 door Grontmij verricht onderzoek, waaruit volgt dat niet te verwachten is dat in een zomersituatie het voorgenomen waterpeil van NAP -0,20 m gehandhaafd kan worden. Gevreesd wordt zelfs dat in de zomer het waterpeil uitzakt tot NAP -1,00 m. Weliswaar hebben kopers met Bouwgroep Peters overeenstemming kunnen bereiken over aanpassingen (aan de feitelijke werkelijkheid voor wat betreft de waterpartij) met betrekking tot de lokalisering van de steigers, maar dit betekent niet dat zij afstand hebben gedaan van hun rechten betreffende de waterpartij. 
    
    
    
      4.	De beoordeling.
      4.1.	In dit kort geding vordert Bouwgroep Peters dat kopers worden veroordeeld tot terugbetaling van de uitgewonnen garantiebedragen. Uit de wederzijdse standpunten blijkt dat partijen de bankgaranties elk in verschillende zin hebben opgevat. 
    
    
    4.2.	De tekst van de bankgarantie zelf vermeldt de vereisten voor het inroepen daarvan. Niet in geschil is dat kopers hebben gehandeld volgens de geldende instructie zoals die in de bankgarantie is opgenomen (een schriftelijk verzoek d.d. 11 maart 2010 aan de Rabobank met de mededeling dat Bouwgroep Peters met de nakoming van zijn verplichtingen in verzuim is). Weliswaar voert Bouwgroep Peters aan dat een partijen bindende beslissing zoals bedoeld in artikel 16 van de van toepassing zijnde algemene voorwaarden ontbreekt, maar dat standpunt is echter, nu de bankgarantie dit niet als vereiste stelt, onhoudbaar. De vereisten voor een beroep op de bankgarantie zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter duidelijk en behoeven geen nadere uitleg. Gelet hierop slaagt de (primaire) stelling van Bouwgroep Peters dat kopers niet gerechtigd waren de bankgarantie uit te winnen, niet. 
    
    
      4.3.	De bankgaranties strekken tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van Bouwgroep Peters jegens kopers ‘uit hoofde van de koop-/aannemingsovereenkomst’. Uit de wederzijdse standpunten van partijen volgt dat een principieel verschil over de uitleg van de onderliggende koop-/aannemingsovereenkomst partijen verdeeld houdt. Volgens Bouwgroep Peters verplicht de overeenkomst alleen tot het bouwen van de woningen. Kopers zijn van mening dat zij een totaalconcept “water en wonen” kochten op grond waarvan Bouwgroep Peters voor de waterpartij kan worden aangesproken. 
      Voor de vraag of kopers voldoende grond hadden voor het uitwinnen van de bankgaranties komt het derhalve aan op een redelijke uitleg van de onderliggende koop-/aannemingsovereenkomst en op hetgeen partijen bij die overeenkomst in de gegeven omstandigheden over en weer aan het overeengekomene mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, zulks met inachtneming van de beperkingen die de procedure in kort geding met zich meebrengt. 
    
    
    
      4.4.	Niet betwist is de stelling van kopers dat zij de woningen aan het water kochten op basis van tekeningen en brochures die door Bouwgroep Peters werden gepresenteerd en waarin nadrukkelijk het element water een grote rol speelde. Daarbij zijn partijen ervan uitgegaan dat het waterpeil in de waterpartij zou liggen op NAP -0,20 m, hetgeen ook in de situatietekeningen bij de koop-/aannemingsovereenkomsten als uitgangspunt is genomen. Kopers kochten derhalve van Bouwgroep Peters en die verkocht woningen binnen een concept waar het element water een essentieel onderdeel van is. Vaststaat dat in de zomer van 2009 de voorgestelde situatie niet is gehaald en dat de situering van de steigers (en beschoeiing) inmiddels is aangepast aan de lagere stand van het waterpeil. 
      In het licht van het vorenstaande is de stelling van kopers dat er niet geleverd is zoals bij het aangaan van de koop was afgesproken niet onaannemelijk en kan op voorhand niet worden geoordeeld dat het standpunt van kopers in de bodemprocedure geen kans van slagen heeft. 
      In de stellingen van Bouwgroep Peters ligt verder nog besloten dat er van non-conformiteit geen sprake is omdat de ter zitting overgelegde foto’s aantonen dat de waterpartij thans op niveau is en dat het inroepen van de bankgaranties derhalve slechts wordt gerechtvaardigd door een kennelijke vrees voor de toekomst. De voorzieningenrechter deelt dit standpunt niet. Weliswaar lijkt het waterpeil op dit moment op behoorlijk niveau te zijn, maar dat het zich in een zomersituatie zal handhaven is hiermee niet aangetoond. Gelet op de ervaring van afgelopen zomer en het onderzoek dat door Grontmij is verricht, valt niet uit te sluiten dat het waterpeil in de komende zomerperiode weer tot een niet acceptabel niveau zal zakken. 
      Gelet op het vorenstaande kan vooralsnog niet worden geoordeeld dat kopers zonder grond tot het uitwinnen van de bankgarantie zijn overgegaan en is het belang van kopers bij behoud van zekerheid gegeven. Het door Bouwgroep Peters daartegenover gestelde en niet nader onderbouwde belang bij continuering van haar bedrijfsvoering zal daar op dit moment voor moeten wijken. Gelet hierop zal de primaire vordering strekkende tot terugbetaling van de uitgewonnen bedragen worden afgewezen.
    
    
    4.5.	Ter terechtzitting hebben kopers blijk gegeven met het subsidiair door Bouwgroep Peters gevorderde in te kunnen stemmen. Dit onderdeel van de vordering strekt ertoe dat de uitgewonnen bedragen worden terugbetaald, maar tegelijkertijd de op deze bedragen betrokken bankgaranties worden hersteld en zullen voortduren totdat in de bodemprocedure of anderszins op de vorderingen van kopers zal zijn beslist. De voorzieningenrechter zal dienovereenkomstig beslissen, met dien verstande dat de eis dat er binnen twee weken gedagvaard moet worden zal worden afgewezen. Ter zitting hebben kopers aangegeven dat de dagvaarding voor de bodemprocedure in concept gereed is en op korte termijn zal worden uitgebracht. Feiten of omstandigheden die reden geven om hieraan te twijfelen zijn niet gesteld. Ook de eis dat het geschil dient te worden voorgelegd aan de Raad voor de Arbitrage voor de Bouw zal worden afgewezen, nu kopers de bodemprocedure volgens de onderliggende overeenkomsten ook mogen aanbrengen bij de gewone rechtbank. 
    
    4.6.	Gelet op de uitkomst van dit kort geding, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
    
    
    
      5.	De beslissing.
      De voorzieningenrechter:
    
    
    5.1.	veroordeelt kopers, ieder voor zich, de door hen uitgewonnen bedragen uit hoofde van de door Bouwgroep Peters gestelde bankgaranties te restitueren op de daartoe door de Rabobank gebezigde tussenrekening van de Rabobank op rekeningnummer [nummer] ten gunste van Bouwgroep Peters, 
    
    5.2.	bepaalt dat deze restitutie geschiedt onder het gelijktijdig wederom herstellen van de op deze bedragen betrokken bankgaranties ten gunste van kopers, zulks in afwachting van een nader oordeel van het geschil ten gronde,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.4.	compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
    
    5.5.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. H.A. Witsiers en in het openbaar uitgesproken op 15 april 2010.?