ECLI:NL:GHSHE:2008:BH7801, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-11-2008, HD 103.006.001
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-11-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: kort geding, onrechtmatige concurrentie veilinghuis na verkoop bedrijf, belangenloze veiling

typ. SKS
      zaaknr. HD 103.006.001
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      vierde kamer, van 4 november 2008,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X.] B.V.,   
         gevestigd en kantoorhoudend te [vestigingsplaats], 
      2. [A.],
         wonende te [woonplaats],
      3. [B.],
         wonende te [woonplaats],
    
    
    
      appellanten bij exploot van dagvaarding van 21 december 2007,
      advocaat: mr. E.G.M. van Ewijk,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.], h.o.d.n. TAXATIEBUREAU VOOR KUNST EN ANTIEK [Y.],
      gevestigd en kantoorhoudend te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    op het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht in kort geding gewezen vonnis van 23 november 2007 tussen appellanten – tezamen (in enkelvoud) te noemen [X.cs] en afzon-derlijk [X.] en het echtpaar [A.] - als eisers in conventie, verweer-ders in reconventie, en geïntimeerde – [Y.] - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 123348/ KG ZA 07-386) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld von-nis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1. In de appeldagvaarding heeft [X.cs] onder overlegging van een productie zeventien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen in conventie en het afwijzen van de vorderingen in reconventie, met veroordeling van [Y.] in de kosten in conventie en reconventie en beide instanties. 
      2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven bestreden met conclusie tot bekrachtiging van het vonnis, waarvan beroep, met veroordeling van [X.cs] in de kosten van de procedure in hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      2.3. Ter zitting van het hof van 19 juni 2008 is de zaak mondeling door partijen bepleit. Daarbij is voor [X.cs] het woord gevoerd door mr. J.M. Wolfs en voor [Y.] door mr. A.J.H.W.M. Versteeg, beiden aan de hand van pleitnotities die deel uitmaken van het dossier.
      Vervolgens is de zaak enige tijd aangehouden teneinde partijen in de gelegenheid te stellen de mogelijkheid van een minnelijke regeling te onderzoeken. 
    
     
    2.4. Partijen hebben tenslotte de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    
      De grieven 1, 2, 3 en 17 betreffen de geldigheid van het concurrentiebeding en de grieven 4 t/m 16 betreffen de vraag of [Y.] het beding heeft overtreden. 
      Voor de precieze inhoud van de grieven verwijst het hof naar de in de appeldagvaarding opgenomen tekst daarvan.
    
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    
      4.1.1. [Y.] dreef in [plaatsnaam] aan de [straatnaam] de eenmanszaak Taxatiebureau [C.] In deze onderneming hield [Y.] zich bezig met ener-zijds veilen en anderzijds taxeren van kunst, antiek en inboedelgoede-ren.
      Bij schriftelijke overeenkomst van 2 juni 2004 heeft [Y.] aan het echtpaar [A.] verkocht “de bedrijfsmiddelen welke samenhangen met het [X.], ofwel met het veilen van kunst, antiek en inboedelgoederen” alsmede de handelsnaam [X.], voor EUR 100.000,--. Het echtpaar [A.] heeft daarbij de [straatnaam] ondergehuurd van [Y.], die hoofdhuurster van de [straatnaam] bleef.
    
    
    
      4.1.2. In artikel 12 van de overeenkomst is een concurrentiebeding (verder: het beding) opgenomen, dat als volgt luidt:
      “Verkoper verbindt zich jegens koper om geen activiteiten meer te zullen ontplooien welke verband houden met het veilen van kunst, antiek en inboedelgoederen, waardoor verkoper rechtstreeks of indirect in concurrentie zou kunnen treden met koper, zulks op straffe van een geldboete ter hoogte van EUR 25.000,--.”
    
    
    4.1.3. De feitelijke overdracht heeft plaatsgevonden op 1 oktober 2004. Het echtpaar [A.] heeft de onderneming ondergebracht in de besloten vennootschap [X.] B.V. [Y.] drijft aan de [straatnaam] het Taxatiebureau [Y.] en houdt zich bezig met het taxeren van kunst, antiek en inboedelgoederen en het bemiddelen bij onderhandse verkoop daarvan.
    
    
      4.1.4. Tussen partijen zijn verschillende procedures gevoerd. 
      Bij tussenvonnis van 24 oktober 2007 in een tussen [X.] en [Y.] sinds 16 december 2005 aanhangige procedure onder zaaknr. 107543/HA ZA 06-67 heeft de rechtbank Maastricht onder meer geoordeeld dat [Y.] zich in art. 12 van de overeenkomst heeft verbonden om zich te onthouden van het openbaar verkopen van kunst, antiek en inboedelgoederen, en dat zij door op te treden als makelaar en in het kader daarvan te bemidde-len bij de totstandkoming van onderhandse verkopen, niet handelt in strijd met art. 12. In deze bodemzaak is een tweede tussenvonnis van 21 mei 2008 gewezen, waarbij aan [X.cs] bewijs is opgedragen.
    
    
    
      4.2.1. [X.cs] heeft [Y.] bij exploot van 20 oktober 2007 in kort ge-ding gedagvaard en gevorderd:
      1. [Y.] te veroordelen tot betaling van drie maal (subsidiair twee maal, meer subsidiair één maal) de contractuele boete van EUR 25.000,-- met rente, 
      2. [Y.] te verbieden om veilingen van kunst, antiek of inboedelgoede-ren te leiden of te organiseren op straffe van een dwangsom van EUR 25.000,-- per gebeurtenis en 
      EUR 500,-- per dag,
      3. [Y.] te veroordelen in de proceskosten.
    
    
    
      4.2.2. Daartoe stelt [X.cs], kort gezegd, dat [Y.] weer op grote schaal kunst en antiek is gaan verkopen en aldus in ieder geval drie keer het beding heeft overtreden. 
      In het bijzonder stelt [X.cs] dat [Y.] door de navolgende gedragingen [X.cs] onrechtmatig beconcurreert en in strijd heeft gehandeld met art. 12 van de overeenkomst:
      a) zij is op 23 september 20007 als veilingmeester opgetreden ten behoeve van het Toon Hermanshuis te Sittard;
      b) zij maakt via haar website publiekelijk kenbaar dat zij deskundig advies kan geven bij de verkoop van kunstvoorwerpen via een veilinghuis;
      c) [Y.] neemt, evenals [X.cs] doet, stukken in en verkoopt die via haar winkel en haar internetpagina. In de TEFAF-Parade gids 2007 staat bij het taxatiebureau [Y.]: “veilingen, taxaties, verkoop en bemidde-ling van vrije kunst, toegepaste kunst, antiek en design”.
      Daarnaast dreigde volgens [X.cs] onrechtmatig handelen doordat [Y.] had aangekondigd op 16 en 18 november 2007 een speciale veiling te zullen gaan houden tijdens de woonbeurs in het MECC.
    
    
    4.2.3. In reconventie heeft [Y.] gevorderd dat de voorzieningenrechter artikel 12 van de overeenkomst zal schorsen dan wel buiten effect stellen dan wel een zodanige voorlopige voorziening zal treffen als hij juist zal oordelen. Daartoe voerde zij aan dat art. 12 een kennelijk onrechtmatige contractuele bepaling is vanwege het ontbreken van een beperking in tijd en in geografische ruimte.
    
    
      4.2.4. Bij vonnis van 23 november 2007 – op die dag in verkorte vorm afgegeven en op 4 december 2007 in uitgebreide schriftelijke vorm af-gegeven – heeft de voorzieningenrechter onder meer als volgt overwo-gen.
      Naar alle waarschijnlijkheid zal de bodemrechter oordelen dat het concurrentiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, nu het niet naar tijd en geografische ruimte is beperkt. Het beding is voor niet langer dan drie jaar gerechtvaardigd, zodat het op 
      2 juni 2007 is komen te vervallen. De verweten gedragingen zijn van na die datum, zodat de vordering van [X.cs] moet worden afgewezen.
      Ook als dat niet zo zou zijn, heeft [Y.] het beding niet overtreden. De genoemde veilingen zijn alle belangeloze veilingen en vallen daar-mee niet onder art. 12. Het artikel is onduidelijk en mede gelet daar-op kan het woord “veilen” in de TEFAF-brochure of het woord “commis-sie” op de website van [Y.], niet als een overtreding worden aangemerkt. Ook het adviseren over veilen valt daar niet onder. 
      De voorzieningenrechter heeft op deze gronden de vordering van [X.cs] afgewezen en de vordering in reconventie van [Y.] in die zin toegewezen dat hij art. 12 van de overeenkomst heeft geschorst.
    
    
    4.3. Het hof overweegt allereerst dat partijen bij hun vorderingen ook in hoger beroep spoedeisend belang hebben nu het hier gaat om gestelde overtredingen van een concurrentiebeding, de vraag of op die grond boetes zijn verbeurd, en de vraag of dat beding voorlopig moet worden aangepast. 
    
    
      4.4.1. Wat betreft de maatstaf aan de hand waarvan in dit kort geding dient te worden beoordeeld of de vorderingen van partijen toewijsbaar zijn, stelt het hof voorop dat het er eerst om gaat of naar het voorlopig oordeel van het hof de bodemrechter te zijner tijd zal oordelen dat het tussen partijen geldende beding buiten toepassing moet worden gelaten op grond dat de toepassing ervan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (HR 14 december 2001, NJ 2002, 59).
      Als het antwoord op die vraag ontkennend luidt, komt vervolgens aan de orde of [Y.] door de haar verweten gedragingen het beding heeft overtreden. 
    
    
    
      4.4.2. Het hof neemt bij de beoordeling van de eerste vraag in aanmer-king dat het echtpaar [A.] een niet onaanzienlijke overnamesom heeft betaald voor de overname van de veilingactiviteiten van de vroegere onderneming van [Y.]. Nu de ondernemingen van partijen bovendien pal naast elkaar gevestigd zijn en zij zich met verwante, deels zelfs met dezelfde activiteiten bezighouden heeft naar het voorlopig oordeel van het hof [X.cs] er een zwaarwegend belang bij dat [Y.] zich in elk geval gedurende geruime tijd en in een ruim gebied aan het overeengekomen concurrentiebeding houdt.
      Het onderhavige beding is ingegaan op 1 oktober 2004 en is in tijd en plaats geheel onbegrensd, waardoor het [Y.] voor altijd onmogelijk wordt gemaakt om waar dan ook kunst e.a. te veilen. Dat maakt dat voorshands te verwachten is dat na verloop van enige tijd de verdere toepassing van het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geoordeeld zal worden. Grief 2 wordt mitsdien ver-worpen. Het hof acht in beginsel de door de voorzieningenrechter genoemde termijn van twee tot drie jaar in dit geval, gelet op de bij-zondere situatie zoals zojuist vermeld, te kort; eerder ligt een ter-mijn van een jaar of vijf in de rede. Een zodanige termijn is echter sinds de inwerkingtreding van het beding nog niet verstreken. Het hof acht het niet gewenst daarop nu al vooruit te lopen door reeds nu te bepalen dat het beding met ingang van een moment gelegen over om-streeks een jaar, geschorst wordt, aangezien niet voorzien kan worden wat zich in de toekomst nog zal voordoen. Op die grond acht het hof een andere aanpassing van het beding thans niet aangewezen.
      Alles afwegende oordeelt het hof voorshands dat het beding – zoals in het vonnis van de rechtbank Maastricht van 
      24 oktober 2007 en in dit arrest nader uitgelegd - thans nog onverkort geldt en dat dat de reconventionele vordering thans niet toewijsbaar is. Dat brengt mee dat de grieven 1, 3 en 17 slagen en dat het hof het vonnis, voor zover in reconventie gewezen, zal vernietigen.
    
    
    4.5.1. Thans komt het hof toe aan de vraag of [Y.] naar het voorlopig oordeel van het hof het beding heeft overtreden.
    
    
      4.5.2. [X.cs] heeft niet duidelijk gemaakt of zij doelt op de in r.o. 4.2.2 sub a, b en c opgenoemde gedragingen, of dat zij in plaats van het daar onder b en c genoemde doelt op de veilingen van 16 en 18 no-vember 2007. 
      Het hof zal volledigheidshalve al deze situaties behandelen.
    
    
    
      4.5.3. Ingevolge het oordeel van de bodemrechter zoals dat blijkt uit het vonnis van 24 oktober 2007 is het [Y.] op grond van het beding niet verboden om kunst, antiek en inboedelgoederen te taxeren, te be-middelen bij verkoop daarvan, en deze onderhands te verkopen. Voor zo-ver [X.cs] daartegen in grief 6 opkomt, wordt deze grief verworpen.
      Tussen partijen staat verder vast dat zij zich allebei bezig houden met het taxeren van kunst en antiek. In zoverre zijn zij dus concurrenten van elkaar, maar dat brengt naar het voorlopig oordeel van het hof niet mee dat [Y.] door voorwerpen te taxeren in strijd zou hande-len met het beding. Dit geldt eens te meer nu partijen in het kader van de koopovereenkomst van 2 juni 2004 hebben afgesproken dat [Y.] vanuit hetzelfde pand als waarin [X.] gevestigd is, haar taxatiebureau zal voortzetten. Evenmin handelt [Y.] met het beding in strijd door klanten te adviseren over de keuze tussen veilen en onderhands verkopen, of door een bepaald veilinghuis te adviseren, noch door dit soort adviezen te noemen op haar website. Het beding betreft immers, voors-hands oordelend, enkel het uitvoeren van een veiling als veilingmees-ter, niet het adviseren met betrekking tot een veiling. 
      Daarmee falen de grieven 12, 14 en 15.
    
    
    
      4.5.4. Het hof deelt het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat onvoldoende aannemelijk is dat het leiden van belangenloze veilingen of het leiden van veilingen voor een goed doel onder het beding valt. Daarbij speelt naar het oordeel van het hof, naast de door de voorzieningenrechter gegeven motivering dat dergelijke veilingen niet of nauwelijks tot concurrentie kunnen leiden omdat het [Y.] verboden is daaraan een vervolg te geven door het houden van gewone veilingen, ook een rol dat ervan mag worden uitgegaan dat dergelijke belangenloze veilingen niet op initiatief van [Y.] plaatsvinden en slechts (zeer) incidenteel voorkomen en daarom niet van groot belang zijn. In dit geval is niet van meer dan drie, volgens [Y.] belangenloze, veilingen gebleken in de periode dat het beding geldt. Naar het oordeel van het hof is dat een verwaarloosbaar aantal. Het zou anders kunnen komen te liggen als [Y.] frequent en regelmatig dergelijke veilingen leidt, maar daarvan is niet gebleken. De bodemrechter heeft zich over het as-pect “belangeloos” niet uitgelaten omdat dat toen niet aan de orde was, zodat aan het vonnis van 24 november 2007 niet een argument kan worden ontleend ter ondersteuning van de stelling van [X.cs] dat [Y.] ook geen belangenloze veilingen mag leiden.
      Met betrekking tot de veiling voor het Toon Hermanshuis en de veiling op 16 november 2007 heeft [X.cs] niet (langer) bestreden dat dit belangenloze veilingen waren. 
      De veiling van 18 november 2007 was volgens [X.cs] wel commercieel van aard. Uit de door [Y.] in eerste aanleg overgelegde productie 7, die een verklaring bevat van degene die de veiling heeft georganiseerd en die verklaart dat de opbrengst van de veiling bestemd is voor de aan-koop van een tandem voor een woongroep van geestelijk gehandicapten, blijkt echter voorshands voldoende dat het ook op 18 november een be-langenloze veiling betrof. Voor bewijsvoering is in het kader van een kort geding in het algemeen en ook in dit geval geen plaats. 
      Op deze gronden falen de grieven 7 t/m 11. 
    
    
    4.5.5. Tenslotte is het hof met de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de vermelding “veilen” bij de naam van [Y.] in de TEFAF-gids voor 2007 niet op initiatief van [Y.] is gebeurd en een buiten haar om gemaakte vergissing betrof. Dat [Y.] betrokken was bij het or-ganiseren van de TEFAF-parade brengt niet vanzelf mee dat zij ook verantwoordelijk is voor- en in detail op de hoogte is van de inhoud van de gids. Het hof acht de inhoud van de verklaring van de VVV Maas-tricht die [Y.] als productie 5 in eerste aanleg heeft overgelegd en die inhoudt dat de tekst niet door [Y.] is aangeleverd en dat [Y.] niet de definitieve drukproef heeft ontvangen, onvoldoende door [X.cs] betwist. Ook op dit punt is thans geen aanleiding voor getuigenbewijs als door [X.cs] aangeboden. Grief 13 wordt op deze grond verworpen.
    
    
      4.5.6. De grieven 4, 5 en 16 bevatten geen zelfstandige klachten die tot vernietiging van het vonnis in conventie zouden kunnen leiden en worden eveneens verworpen.
      4.5.7. De slotsom is dat het vonnis in conventie zal worden bekrach-tigd.
      In hoger beroep zullen de proceskosten tussen partijen worden gecom-penseerd op grond dat zij ieder deels in het ongelijk zijn gesteld. 
      In eerste aanleg zal [Y.] als de in reconventie in het ongelijk ge-stelde partij in de kosten in reconventie worden veroordeeld.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis, waarvan beroep, voor zover in conventie gewe-zen;
    
    vernietigt het vonnis, waarvan beroep, voor zover in reconventie gewe-zen, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    wijst de vorderingen van [Y.] af;
    
    
      veroordeelt [Y.] in de proceskosten in eerste aanleg in reconventie, aan de zijde van [X.cs] gevallen en tot op heden begroot op nihil voor verschotten en 
      EUR 408,-- voor salaris advocaat;
    
    
    compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus, dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af wat meer of anders wordt gevorderd.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-van Dijken, Keizer en Walste-ijn en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 november 2008.