ECLI:NL:RBZLY:2006:AY9273, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 13-09-2006, 327720 HA VERZ 06-643
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2006-09-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kantonzaak, ontbinding arbeidsovereenkomst. Verzoek toegewezen nu werkneemster al 9 jaar arbeidsongeschikt is voor eigen functie en voor de derde keer volledig uitvalt in bij elkaar gezochte aangepaste werkzaamheden.

RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
    
    sector kanton – locatie Zwolle
    
    
      zaaknr.	: 327720 HA VERZ 06-643
      datum	: 13 september 2006
    
    
    
    Beschikking op een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst
    
    in de zaak van:
    
    
      de COÖPERATIEVE RABOBANK “STAPHORST-ROUVEEN” U.A.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Staphorst,
      verzoekende partij, verder te noemen: “de bank”,
      gemachtigde mr. E.H. van Stigt Thans, advocaat te Zwolle,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te Meppel,
      verwerende partij, verder te noemen: “[verwerende partij]”,
      gemachtigde mr. A.M.G. Nagelkerke, jurist bij De Unie te Culemborg.
    
    
    
    De procedure
    
    
      De kantonrechter heeft kennis genomen van:
      -	het verzoekschrift van 28 juli 2006 met aangehechte producties,
      - het verweerschrift van 10 augustus 2006 met aangehechte producties en
      - de bij brief van 1 september 2006 nader door [g[verwerende partij] ingezonden producties.
    
    
    
      De mondelinge behandeling is gehouden op 5 september 2006. Verschenen zijn:
      - namens de bank de heer M.J. Dirksen, bedrijfsmanager, en mw. F. Klaasse, personeelsadviseur, bijgestaan door mr. Van Stigt Thans en
      - [g[verwerende partij], bijgestaan door mr. Nagelkerke.
    
    
    Het geschil
    
    De bank heeft verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [g[verwerende partij] wegens gewichtige redenen zonder toekenning van een vergoeding naar billijkheid.
    
    [g[verwerende partij] heeft zich verzet tegen een ontbinding en de afwijzing van het verzoek bepleit. Subsidiair heeft zij aangevoerd dat, indien desondanks tot een ontbinding wordt gekomen, aan haar een vergoeding naar billijkheid ad € 48.125,59 bruto dient te worden toegekend.
    
    Vaststaande feiten
    
    
      Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) gemotiveerd betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast:
      a. [g[verwerende partij], geboren op 1 september 1965, is per 1 oktober 1995 bij de bank in dienst getreden als administratief medewerkster. Het laatst door haar verdiende salaris bedraagt € 2.006,56 bruto per maand exclusief emolumenten op basis van een aanstelling voor 36 uur per week.
    
    
    b. [g[verwerende partij] is op 9 september 1996 uitgevallen wegens hernia/rugklachten en kampt sindsdien onafgebroken met rugbeperkingen. [g[verwerende partij] heeft haar bedongen arbeid sindsdien niet meer verricht.
    
    c. [g[verwerende partij] heeft van 7 september 1997 tot 19 maart 1998 voor 50% van haar arbeidstijd in aangepaste werkzaamheden hervat, waarna zij opnieuw volledig is uitgevallen.
    
    d. Per 1 september 1999 heeft [g[verwerende partij] opnieuw hervat waarna zij fasegewijs voor 60% van haar oorspronkelijke arbeidsduur aangepast werk is gaan verrichten, waarna zij per 5 juni 2001 opnieuw volledig is uitgevallen. 
    
    e. Op 20 oktober 2003 heeft [g[verwerende partij] opnieuw hervat in aangepast werk voor 30% van de oorspronkelijke arbeidsduur, welke hervatting per 1 september 2004 is uitgebreid tot 50% van die arbeidsduur. 
    
    f. [g[verwerende partij] is per 9 november 2005 wegens andere klachten dan rugklachten opnieuw volledig uitgevallen. Deze andere klachten bestonden uit - naar later gebleken is - een ontsteking in de wiggebeensholte (in het hoofd) en uit tintelingen en conditieverlies van de rechterarm/pols en een ganglion (bobbeltje) op de pols. Voor de polsklachten is een (verkennende) operatie gepland in de maand oktober 2006. 
    
    g. Voorafgaande aan haar uitval per 9 november 2005 heeft [g[verwerende partij] driemaal per week 6 uur per dag gewerkt, te weten op de maandag, woensdag en vrijdag. [g[verwerende partij] heeft daarbij telkens de op dat moment voorhanden zijnde werkzaamheden verricht zoals het uitvoeren van controle-, invoer-, en/of archiveringswerkzaamheden en/of werk in de kantine van de bank.
    
    h. In een rapport van 8 mei 2006 heeft de verzekeringsarts J. Spanjer van het UWV verwoord dat [g[verwerende partij] als gevolg van rug- en rechterhandbeperkingen vanaf 30 november 2005 volledig arbeidsongeschikt te achten is.
    
    i. De arbeidsdeskundige A. van Kamp, werkzaam bij “Arbodienst Rabobank Groep”, heeft bij verslag van 22 mei 2006 verwoord dat, gelet op de door het UWV vastgestelde beperkingen (beperkt op traplopen, niet werken onder tijdsdruk, regelmatig vertreden, bij voorkeur werken in de ochtend en liefst op de maandag en donderdag, tevens de beschikking hebben over een adequaat ingestelde werkplek) en het aanvullende advies van de bedrijfsarts dat het werk afwisselend en minimaal belastend is voor de rechterhand, er geen functies binnen de bank zijn aan te wijzen die passend voor [g[verwerende partij] zijn. De arbeidsdeskundige heeft voorts verwoord dat wellicht enige specifieke taken uit een aantal met naam genoemde functies in het kader van de reïntegratie kunnen worden aangeboden doch dat het aan de bank is om te bezien of dit organisatorisch haalbaar/inpasbaar is en voor zover de werkzaamheden weinig of geen gebruik van toetsenbord en muis vergen. 
    
    
      j. Bij emailbericht d.d. 6 juni 2006 heeft de arbeidsdeskundige aan de bank bericht dat [g[verwerende partij] zijns inziens voor maximaal twee uur per dag belastbaar is in passende werkzaamheden, welke uren zijns inziens vanzelfsprekend vooralsnog een arbeidstherapeutisch karakter hebben, waarna hij verwijst naar de eerder door hem geduide deeltaken. 
      k. Bij beslissing van 27 juni 2006 heeft het UWV met ingang van 30 november 2005 de mate van [g[verwerende partij]’ arbeidsongeschiktheid verhoogd tot 80 tot 100%, waartoe onder meer is aangevoerd dat geen gangbare functies zijn gevonden die [g[verwerende partij], rekening houdend met haar beperkingen, opleiding en ervaring, zou kunnen vervullen en dat er aldus geen sprake is van resterende verdiencapaciteit. In deze beslissing is voorts verwoord dat een verbetering van [g[verwerende partij]’ belastbaarheid wordt verwacht zodat in oktober 2006 een heronderzoek zal plaatsvinden.
    
    
    l. De bank heeft vanaf 9 september 1996 tot op heden het salaris van [g[verwerende partij] volledig doorbetaald. De aan [g[verwerende partij] toekomende uitkering krachtens de WAO is daarbij steeds aan de bank uitbetaald.
    
    Het verzoek
    
    De bank heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er een zodanige wijziging van omstandigheden is opgetreden dat het dienstverband van partijen billijkheidshalve op korte termijn dient te eindigen. Daartoe heeft de bank aangevoerd dat [g[verwerende partij] op 9 september 1996 is uitgevallen voor haar werk en daarvoor sindsdien onveranderd ongeschikt is gebleven. Ondanks diverse pogingen om [g[verwerende partij] te reïntegreren, in welk kader de bank haar telkens in de gelegenheid heeft gesteld om - al dan niet arbeidstherapeutisch - delen van haar functie en/of andere, passende werkzaamheden te verrichten, moet na haar hernieuwde uitval per 9 november 2005, de aard en de ernst van de nieuwe klachten en de daarover verkregen oordelen van het UWV en haar arbeidsdeskundige, de conclusie worden getrokken dat in de nabije toekomst een herstel van [g[verwerende partij] niet is te verwachten. Daarmee is sprake van een inhoudsloos dienstverband, zodat de bank recht en belang heeft bij een ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Nu de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid niet aan de bank te wijten is, zij zich meer dan voldoende heeft ingespannen om [g[verwerende partij] te reïntegreren en [g[verwerende partij] al die jaren haar volledige inkomen heeft behouden, is er geen aanleiding voor de toekenning van een vergoeding, laat staan dat daarbij rekening wordt gehouden met dienstjaren doorgebracht bij een andere bank van de Rabobank-organisatie, aldus de bank.
    
    Het verweer
    
    [g[verwerende partij] heeft het verzoek bestreden en daartoe het volgende aangevoerd. Het verzoek kan niet worden ontvangen omdat er geen sprake is van een wijziging van omstandigheden. Zij is immers al lange tijd arbeidsongeschikt. De bank had dan ook de weg dienen te volgen van opzegging van het dienstverband in welk kader het CWI een advies had kunnen vragen aan het UWV omtrent een prognose voor het herstel en reïntegratie. Nu zo’n deskundigenadvies ontbreekt, kan de bank niet in haar verzoek worden ontvangen. Voorts staat aan een ontvankelijkheid in de weg dat de bank met haar verzoek het opzegverbod uit artikel 7:670 lid 1 BW overtreedt. Overigens geldt dat het verzoek moet worden afgewezen omdat de huidige ziekte van [g[verwerende partij] nog geen twee jaar duurt en van november 2005 dateert. De ontsteking in het hoofd is inmiddels genezen en in oktober 2006 zal [g[verwerende partij] een operatie aan de pols ondergaan, zodat verwacht mag worden dat zij eind 2006 weer zal kunnen aanvangen met een reïntegratie die kan leiden tot een uiteindelijke hervatting gedurende 18 uur per week. Tot zo’n reïntegratie is de bank verplicht. Er is dan geen plaats voor een ontbinding van de arbeidsovereenkomst, te minder nu de arbeidsdeskundige meent dat [g[verwerende partij] enige specifieke taken zou kunnen uitvoeren. Indien evenwel tot een ontbinding wordt gekomen, is er alle reden om een vergoeding toe te kennen. Van de verbreking van de arbeidsrelatie valt haar dan immers geen verwijt te maken terwijl zij zich immer vol heeft ingezet voor een succesvolle reïntegratie. Vanwege haar beperkingen heeft zij ook een groot belang bij behoud van haar baan. De aan haar toe te kennen vergoeding moet conform de kantonrechtersformule worden berekend op een bedrag van € 48.125,59, waarbij als factoren gelden: C = 1, B = € 2.347,59 bruto en A = 20,5, gelet op de jaren doorgebracht bij een andere bank van de Rabobank-organisatie.  
    
    De beoordeling
    
    
      1.
      Het verweer van [g[verwerende partij] dat de bank bij het CWI een verzoek had moeten doen voor toestemming om de arbeidsrelatie op te zeggen faalt omdat partijen bij een arbeidsovereen-komst overeenkomstig het bepaalde in lid 1 van artikel 7:685 BW te allen tijde bevoegd zijn zich met een ontbindingsverzoek tot de kantonrechter te wenden.
    
    
    
      2.
      Anders dan [g[verwerende partij] meent, staat het in artikel 7:670 lid 1 BW neergelegde opzegverbod bij arbeidsongeschiktheid evenmin in de weg aan de ontvankelijkheid van een verzoek van de bank tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Vast staat immers dat de arbeidsongeschiktheid van [g[verwerende partij] voor de functie waarvoor zij per 1 oktober 1995 is aangenomen, dateert van 9 september 1996 en sindsdien onafgebroken heeft voortbestaan. Nu voorts gesteld noch gebleken is dat op enig moment een andere passende functie tot [g[verwerende partij]’ functie verworden is, brengt een en ander mee dat de in voormeld lid vervatte duur van het verbod van twee jaar reeds lang voorbij is. Het feit dat de mate van arbeidsongeschiktheid in de loop der jaren van tijd tot tijd heeft gevarieerd, maakt dat niet anders, zodat de hernieuwde volledige uitval per 9 november 2005 niet betekent dat opnieuw een opzegverbod gedurende twee jaar van kracht is.
    
    
    
      3.
      Het verweer van [g[verwerende partij] dat tussen haar en de bank reeds geen verandering van omstandigheden kan worden aangenomen omdat zij al lang arbeidsongeschikt is, houdt evenmin stand, aangezien zij per 9 november 2005 opnieuw volledig is uitgevallen en eerst in de maanden mei en juni 2006 daarover verzekeringsgeneeskundige en arbeidsdeskundige oordelen bekend zijn geworden. Daarmee zijn voldoende recente feiten gesteld die een verandering van omstandigheden zou kunnen opleveren. Dit verweer staat aldus evenmin aan de ontvankelijkheid van de bank in de weg. 
    
    
    
      4.
      Vast staat tussen partijen dat een hervatting door [g[verwerende partij] in de oorspronkelijke functie die zij van 1 oktober 1995 tot 9 september 1996 heeft vervuld wegens blijvende rugbeperkingen niet meer aan de orde zal zijn, aldus ook niet indien zij hersteld zou zijn van haar klachten omtrent de ontsteking in haar hoofd en van haar arm/polsklachten. 
    
    
    
      5.
      Wat betreft [g[verwerende partij]` huidige volledige arbeidsongeschiktheid geldt dat uit het oordeel van de verzekeringsarts blijkt dat die volledige ongeschiktheid alleen is gebaseerd op haar rug- en armbeperkingen, zodat het door [g[verwerende partij] thans gestelde herstel van haar ontstekingsklachten daarin geen verandering brengt. [g[verwerende partij] heeft zulks ook niet gesteld.
    
    
    
      6.
      Uit het oordeel van de arbeidsdeskundige van de Rabobank Groep én die van het UWV blijkt toereikend dat er geen functie binnen de bank is aan te wijzen die [g[verwerende partij] met haar huidige beperkingen zou kunnen vervullen. Bedoelde arbeidsdeskundige heeft nog wel in zijn rapport enige deelwerkzaamheden van verschillende functies geduid die [g[verwerende partij] wellicht gedurende maximaal 2 uur per dag op arbeidstherapeutische basis zou kunnen verrichten doch de bank heeft daarover ter zitting voldoende gemotiveerd en niet door [g[verwerende partij] bestreden aangevoerd dat de taak van telefonist niet bij de bank beschikbaar is en dat de taak van gastvrouw vanwege haar beperkingen voor [g[verwerende partij] te hoog gegrepen moet worden geacht. Omtrent de overige taken heeft de bank onweersproken aangevoerd dat deze behoren tot al beklede functies, de bank ter zake geen vacature heeft en daarmee voor [g[verwerende partij] geen eventueel geschikte deeltaken beschikbaar zijn. Daarmee is voldoende aannemelijk dat er bij de bank geen andere passende werkzaamheden voor [g[verwerende partij] voorhanden zijn.
    
    
    
      7.
      Anders dan [g[verwerende partij] heeft aangevoerd, is er naar het oordeel van de kantonrechter thans onvoldoende aanleiding om te veronderstellen dat zij op een afzienbare termijn, zoals bijvoorbeeld de 26-weken termijn als bedoeld in artikel 5:2 van het Ontslagbesluit, zodanig van haar huidige arm/polsklachten hersteld zal zijn dat zij bij de bank kan hervatten in een aangepaste dan wel andere functie binnen de bank die voor haar passend kan worden beschouwd. De oorzaak van haar arm/polsklachten is immers tot op heden niet bekend en [g[verwerende partij] zal daarvoor eerst op een nog nader te bepalen moment in oktober 2006 een (verkennende) operatie aan de pols moeten ondergaan. Nu dienaangaande een medisch onderbouwde prognose ontbreekt, moet daarmee een eventuele hervatting, zeker afgezet tegen de voorgeschiedenis en [g[verwerende partij]’ blijvende rugbeperkingen, als slechts speculatief worden beschouwd.
    
    
    
      8.
      Daarmee is voldoende aannemelijk geworden dat er geen reëel uitzicht bestaat op een reïntegratie van [g[verwerende partij] binnen de bank in welke functie dan ook. Er is daarmee sprake van een verandering van omstandigheden op grond waarvan de arbeidsovereenkomst ontbonden moet worden. De omstandigheid dat [g[verwerende partij] zich voorheen immer vol voor haar hervatting bij de bank heeft ingezet, kan zulks niet anders maken.
    
    
    
      9.
      Anders dan [g[verwerende partij] heeft bepleit, ziet de kantonrechter geen aanleiding om af te wijken van het vaste beleid dat de gevolgen van toepassing van de fictieve opzegtermijn voor rekening van de werknemer dienen te blijven. Een en ander leidt ertoe dat de kantonrechter het voornemen heeft om de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2006 te ontbinden. 
    
    
    
      10.
      Anders dan de bank heeft aangevoerd, ziet de kantonrechter wel grond voor de toekenning van een vergoeding naar redelijkheid en billijkheid. Van belang is weliswaar dat de oorzaak van [g[verwerende partij]’ arbeidsongeschiktheid niet werkgerelateerd is en dat de bank in ruime mate aan haar verplichting tot reïntegratie heeft voldaan. Voorts is van belang dat de bank het loon van [g[verwerende partij] langer (volledig) heeft doorbetaald althans [g[verwerende partij]’ WAO-uitkering langer heeft aangevuld dan waartoe de toepasselijke CAO haar verplicht en [g[verwerende partij] thans slechts een aanspraak heeft op een WAO-uitkering, zodat onder die omstandigheid niet kan worden aangenomen dat [g[verwerende partij] door de ontbinding van de arbeidsovereenkomst inkomsten zal derven. Feit blijft echter wel dat de arbeidsongeschiktheid van [g[verwerende partij] en haar meerdere beperkingen het onwaarschijnlijk maken dat zij snel opnieuw in het arbeidsproces zal worden opgenomen. In die omstandigheid schuilt voldoende reden voor een vergoeding die als een pleister op de wonde moet worden gezien. Die vergoeding zal ex aequo et bono worden vastgesteld op een bedrag van € 5.000,00 bruto.
      11.
      Aangezien de bank ter zake van de verzochte ontbinding geen vergoeding heeft aangeboden, zal zij in de gelegenheid worden gesteld binnen de hierna vermelde termijn haar verzoek in te trekken.
    
    
    
      12.
      Slechts in het geval dat de bank haar verzoek intrekt, zal zij met de proceskosten worden belast. Indien zij haar verzoek handhaaft, zullen de proceskosten worden gecompenseerd als nader in het dictum te melden.
    
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    -	stelt partijen in kennis van zijn voornemen de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden per 1 oktober 2006 onder toekenning aan [g[verwerende partij] ten laste van de bank van een vergoeding van € 5.000,00 bruto;
    
    -	stelt de bank in de gelegenheid het verzoek in te trekken uiterlijk op 29 september 2006 door middel van een schriftelijke verklaring ter griffie van de sector kanton, onder onverwijlde mededeling daarvan aan de wederpartij;
    
    voor het geval de bank het verzoek niet intrekt:
    
    - ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst en bepaalt dat deze eindigt op 1 oktober 2006 onder toekenning aan [g[verwerende partij] ten laste van de bank van een vergoeding van € 5.000,00 bruto en veroordeelt de bank tot betaling van dat bedrag aan [g[verwerende partij] tegen bewijs van kwijting;
    
    -	compenseert de kosten van het geding in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    voor het geval de bank het verzoek intrekt:
    
    -	veroordeelt de bank in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [g[verwerende partij] vastgesteld op € 400,00 voor salaris gemachtigde.
    
    Aldus gegeven door mr. W.F. Boele, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 13 september 2006, in tegenwoordigheid van J. Strohmaier, griffier.