ECLI:NL:GHLEE:2002:AE0012, Gerechtshof Leeuwarden, 23-01-2002, rolnummer 9900457
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2002-01-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

Arrest d.d. 23 januari 2002
      Rolnummer 9900457
    
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
      vierde kamer voor burgerlijke zaken, heeft het volgende arrest gewezen inzake:
    
     
    
      de besloten vennootschap [appellante],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: [appellante],
      procureur: mr J.V. van Ophem,
    
    
    
    tegen
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      procureur: mr H.C.J. Laagland.
    
    
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 7 maart 1997, 9 januari 1998 en 11 september 1998 door de arrondissementsrechtbank te Groningen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploit van 18 november 1998 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van het vonnis van 11 september 1998 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 17 november 1999.
    
    
    De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
    
    
    	"het vonnis d.d. 11 september 1998, onder zaaknummer 19697/ HA ZA 96-405 door de Arrondissementsrechtbank te Groningen gewezen tussen appellante als eiseres in prima en geïntimeerde als gedaagde in prima te vernietigen, en, opnieuw rechtdoende het door appellante als eiseres in prima bij dagvaarding gevorderde, alsnog toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten in beide instanties." 
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    
    "om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het tussenvonnis d.d. 9 januari 1998 en het eindvonnis d.d. 11 september 1998 onder rolnummer 19697/HA ZA 96-405 door de Arrondissementsrechtbank te Groningen tussen partijen gewezen, en opnieuw rechtdoende de vordering van appellante als eiseres in eerste aanleg alsnog in het geheel toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten in beide instanties."
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "het bestreden vonnissen te bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van deze procedure."
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellante] heeft zeven grieven opgeworpen, grief I tegen het tussenvonnis van 9 januari 1998 en de grieven II-VII tegen het eindvonnis van 11 september 1998.
    
    
    De beoordeling
    
    1. 	Nu geen hoger beroep is ingesteld tegen het vonnis d.d. 7 maart 1997 zal het hof uitgaan van het daarin vastgestelde feit als vermeld in de eerste rechtsoverweging, dat [appellante] in de periode van 1 oktober 1992 tot en met 31 augustus 1994 aan [geïntimeerde] diverse partijen vlees heeft verkocht en geleverd.
    
    
      2. 	De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 9 januari 1998 [geïntimeerde] belast met het bewijs dat hij in de periode van 1 oktober 1992 tot en met 31 augustus 1994 de door [appellante] aan hem geleverde hoeveelheden vlees telkens contant heeft voldaan, in welke bewijslevering de rechtbank [geïntimeerde] in het vonnis van 11 september 1998 niet geslaagd heeft geacht. 
      Noch tegen de inhoud van de bewijsopdracht noch tegen de verdeling van de bewijslast noch tegen de bewijswaardering is een grief voorgedragen zodat moet worden uitgegaan van de juistheid daarvan.
    
    
    3. 	Het hof gaat er voorts vanuit dat tussen partijen afgesproken was, dat [geïntimeerde] de leveranties aan [appellante] contant diende te betalen, nu deze stelling door beide partijen zowel in eerste aanleg als in hoger beroep is betrokken.
    
    4. 	In grief I maakt [appellante] bezwaar tegen hetgeen de rechtbank heeft overwogen en beslist in r.o. 3 van het tussenvonnis van 9 januari 1998. De rechtbank heeft daar overwogen als volgt: "Eiseres heeft echter betaling gevorderd terzake van leveranties over de periode 1 oktober 1992 tot en met 31 augustus 1994, zodat een eventuele betalingsachterstand over 1988 tot en met september 1992 in dit geding buiten beschouwing dient te blijven."
    
    
      5. 	[appellante] heeft in haar conclusie na enquête tevens akte overlegging stukken van 26 juni 1998 in alinea 7 subsidiair de grondslag van haar vordering gewijzigd als volgt: "in dier voege dat niet alleen betaling wordt gevorderd van de in of omstreeks de periode van 1 oktober 1992 tot en met 31 augustus 1994 aan [geïntimeerde] verkochte en geleverde goederen doch dient de grondslag van de vordering aldus te worden verstaan dat [appellante] B.V. betaling vordert van alle nog openstaande, opeisbare en door [geïntimeerde] onbetaald gelaten rekeningen."
      Tegen deze wijziging van de grondslag heeft [geïntimeerde] geen verzet aangetekend, terwijl [appellante] in hoger beroep deze gewijzigde grondslag handhaaft, zodat het hof uitgaat van de grondslag zoals deze na de wijziging luidt.
      Uit het hiervoor overwogene vloeit voort dat een eventuele betalingsachterstand over 1988 tot en met september 1992 in dit geding niet buiten beschouwing dient te blijven. 
      Grief I is derhalve terecht voorgedragen.
    
    
    6. 	In grief II en III maakt [appellante] bezwaar tegen r.o. 5 van het eindvonnis, waarin een beslissing is gegeven over de toewijsbaarheid van de gevorderde hoofdsom, mede in verband met de gehanteerde methode van toerekening van de betalingen door [geïntimeerde] aan de openstaande facturen.
    
    7. 	In de op 19 september 1997 genomen akte houdende produkties, geeft [appellante] een overzicht van alle leveranties met daarbij behorende facturen en de door [geïntimeerde] verrichte aflossingen van 31 december 1988 tot en met 12 december 1994. Volgens dit overzicht had [appellante] eind 1994 van [geïntimeerde] in hoofdsom per saldo nog een bedrag ad f 38.729,25 te vorderen. [geïntimeerde] heeft de leveranties met bijbehorende facturen en het bedrag van de daarop gedane betalingen als vermeld in dit overzicht, als zodanig niet betwist, zodat het hof de in dit overzicht gegeven leveranties van [appellante] en het bedrag van de betalingen door [geïntimeerde] in zijn totaliteit als vaststaand aanneemt. Daarvan uitgaande moet worden aangenomen dat [geïntimeerde] eind 1994 aan [appellante] nog een bedrag ad f 38.729,25 was verschuldigd, behoudens gegrondheid van zijn bezwaren tegen de toerekening van zijn betalingen aan de leveranties vanaf oktober 1992 door [appellante] en van zijn beroep op verjaring bij akte van 24 oktober 1997 van de vorderingen van 1988 tot en met september 1992.
    
    8. 	Vervolgens is aan de orde het verweer van [geïntimeerde] dat [appellante] ten onrechte de door hem gedane betalingen gedeeltelijk heeft toegerekend aan openstaande facturen over de periode vóór 1 oktober 1992.  Het hof overweegt hierover het volgende.
    
    9. 	Vooropgesteld moet worden dat niet is komen vast te staan dat sprake is geweest van contante betaling van de leveranties. Dat [appellante] die wijze van betaling wel als eis had gesteld, doet daaraan niet af, nu [geïntimeerde] zich daaraan kennelijk niet heeft gehouden. Weliswaar zijn door [geïntimeerde] allerlei betalingen in contanten gedaan; deze stemden - zo heeft [appellante] onweersproken gesteld - echter vaak niet overeen met het bedrag van de betreffende leverantie. Aldus heeft zich de situatie voorgedaan dat door [geïntimeerde] betalingen zijn gedaan die zouden kunnen worden toegerekend op twee of meer verbintenissen. 
    
    
      10.	Door [appellante] is gesteld dat voorzover [geïntimeerde] na 12 oktober 1992 bedragen heeft betaald die overeenkwamen met de op dat moment verschuldigde bedragen terzake van de gelijktijdig geleverde hoeveelheden vlees, zij deze heeft toegerekend op die vorderingen. Voorzover [geïntimeerde] bedragen heeft betaald die niet overeenkwamen met de op dat moment verschuldigde factuurbedragen, heeft [appellante], zo heeft zij voorts gesteld, deze betalingen toegerekend aan de oudste, nog openstaande factuurbedragen. Volgens [appellante] was deze wijze van imputatie conform een met [geïntimeerde] gemaakte afspraak, bedoeld om de in het verleden ontstane betalingsachterstand in te lopen.
      [geïntimeerde] heeft deze wijze van toerekening en de daaraan ten grondslag liggende afspraak niet gemotiveerd weersproken. Evenmin heeft [geïntimeerde] gemotiveerd weersproken dat feitelijk zijn betalingen ook telkens zijn geimputeerd door [appellante]. Aldus moet worden aangenomen dat [geïntimeerde] met zijn betalingsgedrag feitelijk heeft ingestemd met de door [appellante] gestelde wijze van toerekening van betalingen.
    
    
    11. 	Uitgaande van het overzicht van de leveranties en betalingen over de periode 1988 tot en met 1994 dat door [appellante] bij akte van 19 september 1997 in het geding is gebracht en waarop ook [geïntimeerde] zich blijkens zijn antwoordakte van 24 oktober 1997 baseert en uitgaande van de wijze van toerekening van de door [geïntimeerde] sedert oktober 1992 tot en met augustus 1994 aan [appellante] gedane betalingen op de verbintenissen uit 1988 tot en met 1994 als bovenvermeld, staat naar het oordeel van het hof in voldoende mate vast dat [geïntimeerde] eind 1994 terzake van de leveranties van 1992 tot en met 29 augustus 1994 aan [appellante] nog een bedrag verschuldigd was van f 38.729,25.
    
    
      12. 	Het beroep van [geïntimeerde] op verjaring van de vordering van [appellante] voorzover deze betrekking heeft op facturen van [appellante] aan hem van vóór 1992 kan niet slagen, nu [geïntimeerde] dit beroep eerst heeft gedaan bij akte van 24 oktober 1997 en derhalve op een moment dat die vordering door betaling tussen 1988 en 1994, blijkens de verwerking van de betalingen van [geïntimeerde] door [appellante] als bovenvoormeld in de boekhouding van [appellante], reeds was tenietgegaan.
      Grief II en III treffen dus doel, hetgeen tot gevolg heeft dat de vordering van [appellante] van in hoofdsom f 38.729,25 zal worden toegewezen.
    
    
    13. 	In grief IV maakt [appellante] bezwaar tegen de toewijzing van de vordering van de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding. Dit zou vanaf een eerder moment, namelijk vanaf 30 dagen na factuurdatum dan wel vanaf drie dagen na de ingebrekestelling, zijnde 21 januari 1996 dienen te worden toegewezen.
     
    
      14. 	Het hof overweegt dat vaststaat dat weliswaar was afgesproken dat [geïntimeerde] contant diende te betalen, maar dat hij dit niet steeds heeft gedaan. Op de bij conclusie na enquête door [appellante] in het geding gebrachte facturen staat geen betalingstermijn vermeld. [appellante] stelt dat [geïntimeerde] herhaaldelijk tot betaling van de achterstand is aangemaand. Bewijzen van deze stelling zijn niet overgelegd.
      [geïntimeerde] zelf legt echter bij conclusie van antwoord een rekeningoverzicht over van [appellante] van 12 januari 1996 met openstaande posten voor een bedrag van f 38.729,25 van facturen van 12-10-1992 tot en met 29-8-1994. Achter (alle) facturen, waarvan de vervaltermijn is verstreken, is een ster geplaatst. In dit overzicht wordt van alle facturen met een ster ten bedrage van in totaal f 38. 729,25 per omgaande betaling verzocht. Voorts stelt [geïntimeerde] zelf (conclusie van antwoord alinea 6) eerst op 18 januari 1996 een ingebrekestelling van [appellante] te hebben ontvangen, in welke brief hem een betalingstermijn van drie dagen werd gegeven. [geïntimeerde] voegt daaraan toe, dat de wettelijke rente derhalve eerst vanaf 21 januari 1996 kan worden berekend.  
      Het hof gaat er dan ook vanuit dat [appellante] [geïntimeerde] heeft aangemaand tot betaling van de achterstand van het bedrag van f 38.729,25, zo niet op 12 januari 1996, dan toch in ieder geval op 18 januari 1996, binnen drie dagen nadien. In het licht van bovenvermelde feiten en omstandigheden acht het hof een betalingstermijn van drie dagen niet onredelijk kort. Bij gebreke van voldoening als voormeld is [geïntimeerde] vanaf 21 januari 1996 in verzuim en is hij derhalve vanaf die datum de wettelijke rente verschuldigd. Inzoverre treft deze grief dus doel, nu de rechtbank is uitgegaan van een later tijdstip waarop de verschuldigdheid van de wettelijke rente een aanvang neemt.
    
    
    15. 	In grief V maakt [appellante] bezwaar tegen de afwijzing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten.
    
    
      16. 	[appellante] heeft buitengerechtelijke kosten gevorderd ad f 4.020,50. [appellante] heeft op geen enkele wijze haar vordering terzake onderbouwd. 
      [geïntimeerde] heeft betwist dat deze kosten zijn gemaakt onder vermelding dat hem slechts een sommatiebrief van de deurwaarder en/of advocaat in dezen is gezonden, hetgeen [appellante] niet heeft ontkend.
    
    
    
      17. 	Het hof is dan ook van oordeel, dat niet is komen vast te staan dat de verrichtingen op grond waarvan [appellante] buitengerechtelijke kosten vordert andere zijn dan die, begrepen in de verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten.
      Deze grief treft dan ook geen doel.
    
    
    18. 	Gelet op het hiervooroverwogene behoeven de grieven VI en VII geen behandeling meer.
     
    
      Slotsom 
      19. 	Van de zeven grieven treffen de grieven I tot en met IV alle doel, zij het grief IV ten dele. Grief V is vergeefs voorgedragen. Bij bespreking van grief VI en VII heeft [appellante] geen belang.     
      Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd.
      [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep; 
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te voldoen een bedrag van f 38.729,25 (achtendertigduizend zevenhonderd negenentwintig gulden en vijfentwintig cent) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 januari 1996 tot aan de dag der algehele voldoening; 
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante]:
      in eerste aanleg op 495,13 euro (f 1.091,13) aan verschotten en 2.495,79 euro(f 5.500,--) voor salaris;
      in hoger beroep op 666,07 euro (f 1.467,83) aan verschotten en 998,32 euro (f 2.200,--) voor salaris;
    
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde
    
    
    
      Aldus gewezen door mrs Knijp, voorzitter, Bax-Stegenga en de Bock, raden, en uitgesproken door mr Streppel, fungerend-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Mellink als waarnemend griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 
      23 januari 2002.