ECLI:NL:RBUTR:2005:AU6961, Rechtbank Utrecht, 23-11-2005, 156983/HA ZA 03-288
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2005-11-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Franchiseovereenkomst. Intentie-overeenkomst. Bedrag, dwaling. Rechtsgeldigheid.

VONNIS
      		van de rechtbank Utrecht, enkelvoudige kamer voor de					behandeling van burgerlijke zaken, in de zaak van
    
    
    
      		de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      		SZWS BEHEER B.V,
      		gevestigd te Laren,
      		eiseres in conventie,
      		verweerster in reconventie,
      		procureur mr. C. Beijer,
    
    
    		tegen
    
    
      		[gedaagde],
      		wonende te [woonplaats],
      		gedaagde in conventie,
      		eiseres in reconventie,
      		procureur mr. J. Ran.
    
    
    
    Partijen zullen hierna SZWS en [gedaagde] genoemd worden.
    
     
    
       1.	De procedure
       1.1	Het verloop van de procedure blijkt uit: 
      - het tussenvonnis van 24 maart 2004
      - het proces-verbaal van getuigenverhoor van 3 mei 2004 
      - het proces-verbaal van getuigenverhoor van 23 augustus 2004
      - het proces-verbaal van getuigenverhoor van 17 november 2004
      - het proces-verbaal van getuigenverhoor van 9 december 2004
      - het proces-verbaal van tegenverhoor van 23 februari 2005
      - de conclusie na getuigenverhoor, tevens houdende wijziging van eis in reconventie van de zijde van [gedaagde]
      - de antwoordconclusie na getuigenverhoor van de zijde van SZWS.
    
    
     1.2	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
       2.	De verdere beoordeling
      In conventie en reconventie
    
    
     2.1	De rechtbank blijft bij de inhoud van het tussenvonnis van 24 maart 2004 en bouwt daarop voort.
    
    In conventie
    
    Bewijsopdracht
    
    
       2.2	In voormeld tussenvonnis heeft de rechtbank [gedaagde] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs van de stelling van SZWS dat op 15 juli 2002 tussen partijen een rechtsgeldige franchise-overeenkomst gesloten is.
       2.3	Ter gelegenheid van de getuigenverhoren heeft [gedaagde] de volgende getuigen doen horen:
      - [naam getuige 1], ex-echtgenoot van [gedaagde];
      - [naam getuige 2], statutair directeur van SZWS;
      - [gedaagde] zelf;
      - [naam getuige 3], werkzaam als formulemanager bij SZWS;
      - [naam getuige 4], voormalig franchisenemer van Al Capone Holding B.V.;
      - [naam getuige 5], voormalig franchisenemer van Al Capone Holding B.V..
    
    
    
      Ter gelegenheid van het tegenverhoor heeft SZWS de volgende getuigen doen horen:
      - [naam getuige 6], voorheen werkzaam als financieel adviseur van SZWS;
      - [naam getuige 7], voormalig franchisenemer van Al Capone Holding B.V.;
      - [naam getuige 8], voormalig franchisenemer van Al Capone Holding B.V.
    
    
    2.4	Bij de waardering van het bewijs stelt de rechtbank voorop dat de door SZWS als productie 1 overgelegde onderhandse akte, verder te noemen: de overeenkomst, ingevolge artikel 157 lid 2 Rv tussen partijen dwingend bewijs oplevert van de waarheid van de daarin opgenomen verklaringen van partijen, behoudens tegenbewijs. Zoals de rechtbank reeds heeft overwogen in het tussenvonnis van 24 maart 2004, dient deze productie aangemerkt te worden als een franchise-overeenkomst, waarin de rechten en verplichtingen van franchisegever en franchisenemer gedetailleerd zijn uitgewerkt. Voorts staat vast dat deze productie door beide partijen is voorzien van een paraaf op elke pagina en door beide partijen is ondertekend.
    
    
       2.5	De rechtbank wijst het verzoek van [gedaagde] (in haar conclusie na getuigenverhoor) om - vanwege het niet voldoen door SZWS aan de inzageverplichting van artikel 85 lid 2 Rv - bij haar beslissing met de door SZWS overgelegde productie 1 geen rekening te houden, af. [Gedaagde] heeft zich in voldoende mate over dit stuk kunnen uitlaten doordat een afschrift van het stuk als productie in het geding is gebracht. Voorts is zij door middel van de getuigenverhoren in de gelegenheid is geweest om medewerkers van SZWS over de op dit stuk aangebrachte vermeldingen te horen.
      De rechtbank acht de uitsluiting van productie 1 van SZWS van de procedure onder deze omstandigheden een te zware sanctie op het niet voldoen aan het - pas bij conclusie na enquête door [gedaagde] - gedane verzoek om inzage in het originele stuk.
    
    
     2.6	Tegen de dwingende bewijskracht van de als productie 1 overgelegde akte kan [gedaagde] (onder meer) tegenbewijs leveren door bewijs te leveren van haar stelling dat de inhoud van de overeenkomst niet overeenstemt met haar wil (om een intentieverklaring te ondertekenen) alsmede dat de overeenkomst na het ondertekenen daarvan door [gedaagde] op bepaalde punten eenzijdig door SZWS is aangepast.
    
    De ondertekening van de overeenkomst door [gedaagde]
    
    
       2.7	Vaststaat tussen partijen dat bij de ondertekening van de overeenkomst slechts twee personen aanwezig waren: [gedaagde] en [naam getuige 2].
      [Naam getuige 2] heeft ter gelegenheid van het getuigenverhoor verklaard dat hij zich de ondertekening van de overeenkomst niet meer kan herinneren. Volgens hem was destijds de normale gang van zaken dat de formulemanager van SZWS, [naam getuige 3], de openstaande gegevens in de standaard franchise-overeenkomst (die in overleg met de franchisenemers was opgesteld) invulde en dat hijzelf de overeenkomst slechts tekende. Deze standaardcontracten, die volgens de [naam getuige 2] op weinig punten afweken van de overeenkomsten van haar rechtsvoorgangster, zijn ondertekend door alle franchisenemers van haar rechtsvoorgangster die met SZWS wilden contracteren.
      [Gedaagde] heeft over de ondertekening van de overeenkomst verklaard dat zij in juni 2002 of iets daarvoor (de datum van 15 juli 2002 op de overeenkomst is volgens haar in strijd met de waarheid) om ongeveer 20:00 uur in haar zaak is bezocht door [naam getuige 2] met het verzoek om de 'intentieverklaring' die hij bij zich had (de overeenkomst) te ondertekenen, om daarmee tegenover financiers ten behoeve van een doorstart aan te tonen dat de franchisenemers van Al Capone Holding B.V. bereid waren om met SZWS door te gaan. Volgens [gedaagde] heeft [naam getuige 2] toen gezegd dat [gedaagde] zich door ondertekening nog niet tot iets definitiefs zou binden. Zij kreeg geen exemplaar van de getekende overeenkomst en mocht hiervan ook geen kopie maken, aldus [gedaagde].
    
    
     2.8	Naar het oordeel van de rechtbank is de getuigenverklaring van [gedaagde] onvoldoende om haar in het bewijs geslaagd te achten. Immers, de verklaring van [gedaagde] kan als partij-getuigenverklaring in de zin van artikel 163 Rv alleen bewijs in haar voordeel opleveren, indien deze strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Daarvan is, gelet op de inhoud van de verklaring van [naam getuige 2] en het navolgende, evenwel geen sprake.
    
    De ondertekening door mede-franchisenemers
    
     2.9	[Gedaagde] heeft ten bewijze van de juistheid van de door haar in haar verklaring geschetste gang van zaken twee (voormalig) mede-franchisenemers doen horen: [naam getuige 5] en [naam getuige 4].
    
     2.10	[Naam getuige 5] heeft ter gelegenheid van het getuigenverhoor verklaard dat hij in mei 2002 een franchise-overeenkomst met SZWS heeft ondertekend. Deze was volgens hem slechts bedoeld als intentieverklaring om financiers te interesseren voor een doorstart van onderneming. Dit heeft hij afgeleid uit hetgeen [naam getuige 2] daarover tegenover hem destijds heeft verklaard. Hij heeft geen exemplaar van de ondertekende overeenkomst ontvangen. De datum op zijn contract (22 juli 2002) is volgens hem later daarop ingevuld en klopt niet.
    
    
       2.11	[Naam getuige 4] heeft ter gelegenheid van het getuigenverhoor verklaard dat hij kort voor het faillissement van de rechtsvoorgangster van SZWS op verzoek van [naam getuige 2] de franchise-overeenkomst heeft getekend, die is overgelegd als productie 23 door SZWS. Hij beschouwde het stuk toen niet als definitief, omdat een aantal voorwaarden hem nog niet duidelijk waren (de structuur van de nieuwe onderneming, wie de financiers zouden worden en de wijze waarop onderneming verder zou gaan) en omdat over bepaalde voorwaarden nog onderhandeld moest worden (met name de einddatum). Hij heeft geen exemplaar van de ondertekende overeenkomst ontvangen. De datum op zijn contract (15 augustus 2002) is volgens hem later daarop ingevuld en klopt niet. 
      Daarnaast heeft [naam getuige 4] verklaard te blijven bij de inhoud van de door [gedaagde] als producties 10 en 11 overgelegde verklaringen, waarin hij onder meer verklaart dat de franchise-overeenkomst destijds niet als zodanig aan hem is gepresenteerd, maar als stuk om financiers over te halen om de onderneming voort te zetten. Het echte contract zou later komen.
    
    
     2.12	Tegenover deze verklaringen van [naam getuige 5] en [naam getuige 4] staan de verklaringen van twee andere mede-franchisenemers: [naam getuige 7] en [naam getuige 8]. Zij verklaren dat zij respectievelijk na het faillissement van de rechtsvoorgangster van SZWS ([naam getuige 7]) en omstreeks juni 2002 ([naam getuige 8]) de standaard franchise-overeenkomst hebben ondertekend die [gedaagde] ook heeft ondertekend. Deze overeenkomst was volgens hen niet bedoeld als intentie-overeenkomst. Zij hebben beide een exemplaar van de ondertekende overeenkomst ontvangen.
    
    
       2.13	Uit de verklaringen van de (voormalig) mede-franchisenemers van [gedaagde] komt een wisselend beeld naar voren. Twee van hen hebben verklaard dat de overeenkomst als intentie-verklaring aan hen is gepresenteerd. De andere twee verklaarden dat de door hen ondertekende overeenkomst niet bedoeld was als intentie-overeenkomst, maar als definitieve overeenkomst.
      [Gedaagde] heeft verder naast [naam getuige 5] en [naam getuige 4] geen andere franchisenemers opgeroepen die de door haar geschetste gang van zaken bevestigen.
      Voorts heeft [naam getuige 8] ter gelegenheid van het getuigenverhoor verklaard dat bij een bijeenkomst van franchisenemers omstreeks juni 2002 in Hoog Catharijne, derhalve in ongeveer dezelfde periode waarin [gedaagde] stelt de overeenkomst voorgelegd gekregen te hebben, het - in overleg met de franchisenemers opgestelde - standaard franchisecontract is besproken en vervolgens door de meeste aanwezigen ook is ondertekend. Deze verklaring wordt ondersteund door de door [gedaagde] overgelegde brief van de curator van het faillissement van de rechtsvoorgangster van SZWS van 22 maart 2005, inhoudende dat het hem twee dagen na het faillissement bekend was dat alle franchisenemers een nieuw franchisecontract met SZWS ter ondertekening voorgehouden hadden gekregen. Indien in juni 2002 al veel franchisenemers definitieve franchise-overeenkomsten met SZWS getekend zouden hebben, ligt het niet voor de hand dat SZWS vervolgens bij enkele franchisenemers slechts zou vragen om een intentieverklaring.
    
     
     2.14	Naar het oordeel van de rechtbank zijn de verklaringen van [naam getuige 5] en [naam getuige 4] dan ook onvoldoende om de door [gedaagde] geschetste gang van zaken met betrekking tot haar eigen overeenkomst te staven.
    
    Authenticiteit overeenkomst
    
     2.15	De door [gedaagde] geschetste gang van zaken met betrekking tot de datering van haar overeenkomst en de vergelijkbare gang van zaken bij de datering van de overeenkomsten van [naam getuige 5] en [naam getuige 4], brengen hierin geen verandering. Immers, zelfs indien de datum achteraf en in strijd met de waarheid op haar overeenkomst zou zijn vermeld, betekent dit nog niet dat dit bewijs oplevert van de stelling van [gedaagde] dat SZWS de overeenkomst als intentie-overeenkomst aan haar heeft gepresenteerd. Of de overeenkomst vóór (volgens [gedaagde]) of na (volgens de datum op de overeenkomst) het faillissement van de rechtsvoorgangster van SZWS is aangegaan, is in deze niet relevant. Het stond SZWS vrij om vóór dit faillissement en vóór het verkrijgen van de rechten op de formule met aspirant-franchisenemers definitieve franchise-overeenkomsten aan te gaan. Zij liep daarmee alleen het risico dat zij - bij het niet verkrijgen van de formule - deze overeenkomsten niet zou kunnen nakomen.
    
     2.16	Voor zover in de overeenkomst de plaats van ondertekening onjuist en achteraf zou zijn vermeld, en - anders dan in de overeenkomst is bepaald - geen drie exemplaren van de overeenkomst zouden zijn ondertekend, zijn deze omstandigheden van onvoldoende gewicht om de rechtsgeldigheid van de overeenkomst aan te kunnen tasten. Dit zou anders kunnen zijn, indien geoordeeld zou moeten worden dat de in de overeenkomst vermelde ingangsdatum van het contract onjuist is. Dat is echter - anders dan [gedaagde] heeft gesteld - niet komen vast te staan. Immers, [gedaagde] heeft erkend dat zij vóór ondertekening van de overeenkomst daarop de contractsduur van drie jaar (par. 27 conclusie van antwoord in conventie) en de einddatum van 15 juli 2005 (zie haar getuigenverklaring sub 6) heeft vermeld. Daarmee kan de ingangsdatum van "15 juli 2002", ook indien deze nadien daarop zou zijn ingevuld, niet als onjuist worden aangemerkt.
    
    Overige bewijsmiddelen
    
     2.17	De zinsnede "Ingangsdatum is 22 juli 2002. Op zeer korte termijn zal de definitieve overeenkomst met u worden opgesteld." in de brief van 22 juli 2002 van SZWS aan [gedaagde] levert evenmin bewijs op van de status van de ondertekende overeenkomst als intentie-overeenkomst. [Naam getuige 3] (de formule manager van SZWS die de betreffende brief heeft geschreven) heeft ter gelegenheid van het getuigenverhoor verklaard dat het een gepersonaliseerde standaardbrief betrof die naar alle franchisenemers is gestuurd die een franchise-overeenkomst met SZWS hadden gesloten. Met "definitieve" overeenkomst werd - aldus [naam getuige 3] - bedoeld "een overeenkomst die er netjes uitzag, ingebonden en in drievoud in een mapje gestopt". Deze verklaring wordt ondersteund door het feit dat in de brief na de hiervoor geciteerde zinsnede is vermeld "Hierin staan alle reeds overeengekomen voorwaarden ongewijzigd.". Hieruit volgt dat met het opnemen van de zinsnede over de "definitieve overeenkomst" in de brief van 22 juli 2002 niet is beoogd aan te geven dat er een nieuwe overeenkomst zou worden gesloten waarmee een wijziging zou worden gebracht in de contractuele verhoudingen.
    
    
       2.18	Ten slotte is in deze het karakter van de vordering van [gedaagde] op SZWS van EUR 8.875,31 van belang. Vaststaat tussen partijen dat deze vordering haar grondslag vindt in het feit dat SZWS een schuld van haar rechtsvoorgangster aan [gedaagde] heeft overgenomen. Volgens SZWS heeft zij dit bedrag aan [gedaagde] schuldig verklaard bij wijze van beloning voor het feit dat [gedaagde] een (definitieve) franchise-overeenkomst met haar heeft ondertekend (als een zogenaamde signing fee). Volgens [gedaagde] heeft SZWS aan het overnemen van de schuld nooit een voorwaarde verbonden en is in verband met het aangaan van een overeenkomst ook nooit over een signing fee gesproken.
      Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, valt echter niet in te zien waarom SZWS onverplicht tot het overnemen van deze schuld van haar rechtsvoorgangster zou zijn overgaan, indien daartegenover geen tegenprestatie van [gedaagde] zou hebben gestaan. Nu voorts diverse mede-franchisenemers ter gelegenheid van de getuigenverhoren hebben verklaard dat zij na ondertekening van een definitieve franchise-overeenkomst met SZWS een bedrag aan signing fee hebben ontvangen, moet ervan worden uitgegaan dat SZWS de schuld van haar rechtsvoorgangster alleen heeft overgenomen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] met haar een definitieve franchise-overeenkomst zou sluiten.
    
    
     2.19	De omstandigheid dat SZWS blijkens de als producties 18, 19 en 20 door SZWS overgelegde producties ook daadwerkelijk tot het overnemen van deze schuld is overgegaan en [gedaagde] aanspraak heeft gemaakt op betaling van de schuld, wijst erop dat [gedaagde] zich ervan bewust was dan wel moet zijn geweest dat met het ondertekenen van de overeenkomst een definitieve franchise-overeenkomst met SZWS zou worden aangegaan. Immers, alleen door ondertekening van een definitieve franchise-overeenkomst kon [gedaagde] aanspraak maken op overname van deze schuld door SZWS.
    
    Conclusie
    
     2.20	De conclusie van het voorgaande is dat [gedaagde] niet is geslaagd in het leveren van het haar opgedragen tegenbewijs. Daarmee staat vast dat de overeenkomst als een rechtsgeldige franchise-overeenkomst dient te worden aangemerkt. Thans komt de rechtbank dan ook toe aan de beoordeling van de in conventie ingestelde vorderingen.
    
    De vorderingen 
    
     2.21	Ter onderbouwing van haar vorderingen in conventie heeft SZWS aangevoerd dat [gedaagde] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de franchise-overeenkomst door - in strijd met artikel 20 van de overeenkomst - zonder haar toestemming op 1 november 2002 haar franchise-vestiging aan een derde ([naam getuige 5]) over te dragen, die de vestiging vervolgens veranderde in een vestiging van een concurrerende franchise-keten (New York Pizza).
    
     2.22	[Gedaagde] heeft als verweer aangevoerd dat zij niet de in artikel 20 van de franchise-overeenkomst voor de overdracht van een vestiging voorgeschreven weg heeft gevolgd, omdat zij er vanuit ging dat de overeenkomst niet aangemerkt kon worden als een rechtsgeldige franchise-overeenkomst. Voorts neemt zij het standpunt in dat SZWS wel op de hoogte was van het feit dat [gedaagde] haar onderneming wilde verkopen, omdat zij dat in september 2002 aan een medewerker van SZWS ([naam getuige 3]) te kennen had gegeven.
    
     2.23	De rechtbank constateert dat [gedaagde] erkent dat zij de in artikel 20 van de franchise-overeenkomst voorgeschreven procedure voor de overdracht van de rechten en verplichtingen uit de overeenkomst niet heeft gevolgd. De omstandigheid dat zij van mening was dat zij aan deze overeenkomst niet gebonden was, komt voor haar eigen rekening en risico. Evenmin kan de eventuele wetenschap van SZWS over de verkoopplannen van [gedaagde] haar baten. Immers, ingevolge artikel 20 dient de franchisegever niet alleen van dergelijke plannen (alsmede van alle details van het uitgebrachte bod) op de hoogte gesteld worden, maar dient de derde die de desbetreffende vestiging wil overnemen, te verklaren bereid te zijn alle verplichtingen van de franchisenemer uit de overeenkomst na te komen. Door een dergelijke bereidverklaring niet te vragen heeft [gedaagde] SZWS ernstig benadeeld, nu daardoor de vestiging van [gedaagde] uiteindelijk in handen van een concurrerende franchiseketen is gekomen, hetgeen deze bepaling juist mede beoogt te voorkomen.
    
     2.24	De conclusie van het voorgaande is dat [gedaagde] door haar onderneming niet overeenkomstig het bepaalde in artikel 20 van de franchise-overeenkomst over te dragen, toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst. De gevorderde verklaring voor recht is dan ook voor toewijzing vatbaar. Voorts dient zij de schade die SZWS dientengevolge heeft geleden, te vergoeden.
    
    
       2.35	SZWS heeft een bedrag van EUR 65.000,00 aan schadevergoeding gevorderd, bestaande uit de gemiste servicefee/franchise fee, reclamefee en marge groothandel over de jaren 2002, 2003 en 2004. 
      Dit gevorderde bedrag is als volgt opgebouwd:
    
     
    
    Franchisefee
    
     2.26	In artikel 8 van de franchise-overeenkomst heeft [gedaagde] zich verbonden om terzake van het aan haar verleende recht tot exploitatie van de Al Capone formule aan franchisegever een franchise fee te betalen van 5 procent van de gerealiseerde omzet, exclusief BTW. Deze verbintenis is zij aangegaan voor de duur van drie jaar vanaf 15 juli 2002 (artikel 2 van de overeenkomst).
    
    
       2.27	Naar het oordeel van de rechtbank brengt deze bepaling mee dat - behoudens de jaren 2003 en 2004, waarin de onderneming van [gedaagde] geen omzet heeft gemaakt omdat deze reeds aan een derde was overgedragen - bij de berekening van de verschuldigde franchisefee zoveel mogelijk uitgegaan moet worden van daadwerkelijk gerealiseerde omzetgegevens. [Gedaagde] heeft bij conclusie van dupliek in conventie een jaarrekening in het geding gebracht waarin de gerealiseerde omzet over het jaar 2002 is opgenomen: EUR 184.847,-- (tot 15 november 2002). Voor het hele jaar 2002 (inclusief november en december 2002) zou dit - zoals [gedaagde] heeft berekend - neerkomen op een omzet van 
      EUR 211.253,71. SZWS heeft de juistheid van deze omzetgegevens onvoldoende gemotiveerd betwist. Gezien haar kennis via de supportmodem (vide productie 5 van [gedaagde]) over de omzetgegevens van [gedaagde], alsmede de kennis over de in andere vestigingen in 2002 behaalde omzetten, had van haar een omvangrijkere betwisting van de omzetgegevens van [gedaagde] mogen worden verwacht dan de enkele stelling dat de jaarrekening over 2002 door de vader van een voormalige boekhoudster van [gedaagde] is opgesteld en niet is vergezeld gegaan van een accountantsverklaring. De rechtbank gaat aan deze betwisting dan ook voorbij.
    
    
    
       2.28	Uitgaande van een omzet in 2002 van EUR 211.253,71 en de door SZWS gehanteerde jaarlijkse stijging van 7% (die de rechtbank in het licht van de stijgingen in omzetten van andere vestigingen in het verleden en de exploitatiebegroting met betrekking tot de onderhavige vestiging niet buitensporig voorkomt), zou dit neerkomen op de volgende verschuldigde franchisefees over de jaren 2002, 2003 en 2004:
      2002 (vanaf 15 juli 2005):			EUR 4.890,67
      2003 : 				EUR 11.302,07
      2004: 				EUR 12.093,22
    
    
    
    
    Reclamefee
    
    
       2.29	Uit artikel 8.3 juncto 12.3 van de overeenkomst moet worden afgeleid dat de franchisenemer een fee van 2 procent van de gerealiseerde omzet exclusief BTW verschuldigd is ter vergoeding van de kosten van collectieve reclamecampagnes. Uit de aard van deze kosten als kosten voor collectieve reclamecampagnes blijkt dat de stelling van [gedaagde] dat het missen van de reclamefee geen schade vormt voor SZWS, omdat SZWS met betrekking tot haar vestiging in 2003 en 2004 niet heeft hoeven investeren in reclame, niet opgaat. Immers, deze kosten worden niet minder, indien een bepaalde vestiging niet meedoet, terwijl wel de verschuldigde bijdrage aan deze kosten wordt gemist. De vordering is dan ook toewijsbaar. Uitgaande van dezelfde omzetgegevens leidt dit tot de volgende aan reclamefee verschuldigde bedragen:
      2002 (vanaf 15 juli 2002):			EUR1.956,27
      2003: 				EUR 4.520,83
      2004: 				EUR 4.837,29
    
    
    Marge groothandel
    
     2.30	Ter onderbouwing van deze schadepost heeft SZWS aangevoerd dat zij door de tekortkoming van [gedaagde] inkomsten heeft gemist bestaande uit de marge van 3,5 procent over de omzet die de groothandel aan haar betaalt voor elk door de franchisenemer bij haar afgenomen product.
    
     2.31	[Gedaagde] heeft zich tegen deze post verweerd met de stelling dat zij niet verplicht is om haar producten bij de betreffende groothandel af te nemen. Artikel 7 van de overeenkomst betreft volgens haar slechts een aanbeveling.
    
    
       2.32	De rechtbank volgt het verweer van [gedaagde] niet. Uit artikel 7.4 van de overeenkomst blijkt dat - indien een franchisenemers goederen wil bestellen bij een andere leverancier - hij daarvoor schriftelijke toestemming van de franchiseraad nodig heeft. Niet gesteld of gebleken is dat [gedaagde] in het verleden bij andere leveranciers dan de hiervoor bedoelde groothandel heeft besteld, zodat SZWS er bij haar berekening van haar schade terecht vanuit is gegaan dat [gedaagde] - indien zij niet toerekenbaar tekortgeschoten zou zijn in de nakoming van franchise-overeenkomst - de producten bij de groothandel was blijven afnemen en SZWS de marge daarover was blijven ontvangen. SZWS heeft dan ook in beginsel recht op de gemiste marge over de bestelde producten. Bij de bepaling van de omvang van deze bestellingen neemt de rechtbank - nu partijen daarover verder niets hebben gesteld -het bedrag aan ingekochte goederen ad EUR 57.102,-- uit de jaarrekening over 2002 tot uitgangspunt, vermeerderd met de jaarlijkse stijging van 7%. Dit komt neer op de volgende bedragen:
      2002 (vanaf 15 juli 2002):			EUR 1.998,57
      2003: 				EUR 2.138,47
      2004: 				EUR 2.288,16
    
    
    Conclusie
    
     2.33	Uit het voorgaande volgt dat SZWS in beginsel een vordering op [gedaagde] uit hoofde van schadevergoeding toekomt van EUR 46.025,55. Op dit bedrag dienen de in reconventie gevorderde bedragen (EUR 8.875,31 aan verschuldigde signing fee (zie onder 2.18) en EUR 24.090,17 aan reeds betaald voorschot op vorenbedoelde schadevergoeding) in mindering te worden gebracht, zodat een vordering resteert van EUR 13.060,07. De rechtbank zal de geldvordering dan ook tot dit bedrag toewijzen.
    
    
       2.34	[Gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van SZWS worden begroot op:
      - dagvaarding	EUR 	68,20
      - overige explootkosten	   0,00
      - vast recht	                         1.235,00
      - getuigenkosten	 30,00
      - deskundigen		   0,00
      - overige kosten		  0,00
      - salaris procureur                  4.023,00 (4,5 punten × tarief EUR 894,00)
      Totaal	EUR              5.356,20
    
      
     2.35	De rechter, ten overstaan van wie het eerste getuigenverhoor is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen.
    
    In reconventie
    
    
       2.36	Bij conclusie na getuigenverhoor heeft [gedaagde] haar reconventionele vorderingen gewijzigd, zodat deze thans - kort weergegeven - luiden als volgt:
      1.  primair: 	dat de rechtbank de overeenkomst vernietigt op grond van bedrog;
           subsidiair: 	dat de rechtbank de overeenkomst vernietigt op grond van
      	dwaling;
      meer subsidiair: 	dat de rechtbank de overeenkomst ontbindt op grond van toerekenbare tekortkoming en SZWS veroordeelt aan [gedaagde] te betalen een bedrag van EUR 8.875,31;
      uiterst subsidiair: 	dat de rechtbank SZWS veroordeelt aan [gedaagde] te betalen een bedrag van EUR 8.875,31;
      2. dat de rechtbank SZWS veroordeelt aan [gedaagde] te betalen een bedrag van EUR 24.090,17.
    
    
     2.37	Aan het eerste onderdeel van de vordering (het primair, subsidiair en meer subsidiair gevorderde) ligt - zoals in het tussenvonnis van 24 maart 2004 reeds is overwogen - de stelling ten grondslag dat de overeenkomst totstandgekomen is op grond van onjuiste mededelingen van [naam getuige 2] voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst. Daarmee doelt [gedaagde] op de beweerdelijke door [naam getuige 2] gedane mededeling dat de overeenkomst slechts bedoeld was als intentieverklaring teneinde daarmee een doorstart van de onderneming mogelijk te maken. Zoals blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen, is [gedaagde] niet geslaagd in het leveren van het bewijs van het doen van een dergelijke mededeling door [naam getuige 2], zodat de reconventionele vordering in zoverre dient te worden afgewezen.
    
     2.38	Aan het uiterst subsidiair gevorderde ligt de hiervoor bedoelde schuldovername/signing fee ten grondslag. Nu op grond van het voorgaande vaststaat dat [gedaagde] een rechtsgeldige franchise-overeenkomst heeft ondertekend, is de voorwaarde waaronder SZWS dit bedrag heeft overgenomen vervuld en is SZWS het gevorderde bedrag aan [gedaagde] verschuldigd. Nu de vordering tot betaling van dit bedrag door verrekening met de vordering in conventie teniet is gegaan, dient ook deze vordering te worden afgewezen.
    
     2.39	De tweede reconventionele vordering tot betaling van een bedrag van EUR 24.090,17 heeft [gedaagde] onderbouwd met de stelling dat zij dit bedrag op 12 februari 2003 onverschuldigd aan SZWS heeft betaald, nu zij - anders dan de voorzieningenrechter van deze rechtbank bij vonnis van 28 januari 2003 heeft overwogen (en uit hoofde waarvan zij dit bedrag heeft voldaan) - niet tekortgeschoten is in de nakoming van de franchise-overeenkomst. Deze vordering zal worden afgewezen, nu dit bedrag - in het licht van het in conventie overwogene - niet als onverschuldigd betaald kan worden aangemerkt. 
    
     2.40	De conclusie van het voorgaande is dat alle reconventionele vorderingen dienen te worden afgewezen.
    
    
       2.41	[Gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van SZWS worden begroot op:
      - explootkosten	EUR 	0,00
      - getuigenkosten	0,00
      - deskundigen		0,00
      - overige kosten		0,00
      - salaris procureur                     579,00 (2,0 punten × factor 0,5 × tarief EUR 579,00)
      Totaal	EUR                 579,00
    
    
     
    
       3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie
       3.1	veroordeelt [gedaagde] om aan SZWS te betalen een bedrag van EUR 13.060,07,
    
    
     3.2	veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van SZWS tot op heden begroot op EUR 5.356,20,
    
     3.3	verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
     3.4	wijst het meer of anders gevorderde af,
    
    
      in reconventie
       3.5	wijst de vorderingen af,
    
    
     3.6	veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van SZWS tot op heden begroot op EUR 579,00,
    
     3.7	verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. E.A. Messer en in het openbaar uitgesproken op 23 november 2005.
     
    
    w.g. griffier					w.g. rechter