ECLI:NL:GHSHE:2006:AX3029, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-03-2006, C200401616/HE
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-03-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: BW 7:677 en 7:680
        Bewezen dat werknemer zonder redelijke grond een hem gegeven opdracht heeft geweigerd?
        Werknemer(projectleider) moest, gelet op taak, zijn bedenkingen tegen beleid werkgever uiten. Gelet hierop en op korte duur gesprek: onvoldoende bewijs dat duidelijk opdracht-met-gevolgen-voor-de-arbeidsovereenkomst was gegeven (in plaats van discussie over beleid die wordt besloten met non-actiefstelling, zoals werknemer stelt begrepen te hebben).

typ. NJ
      rolnr. C0401616/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      achtste kamer, van 14 maart 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap MAATWERK B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante bij exploot van dagvaarding (na intrekking van exploot van dagvaarding van 11 oktober 2004) van 10 november 2004,
      procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    tegen:
    
    
      [X.]
      wonende te [woonplaats](Duitsland),
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. L.R.G.M. Spronken,
    
    
    op het hoger beroep van het door de recht-bank te ’s-Herto-genbosch, sector kanton locatie Helmond gewezen vonnis van 11 augustus 2004 tussen appellante - Maatwerk - als ge-daag--de en geïntimeerde – [X.] - als eiser.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 308326 rolnr. 1896/03) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het daaraan voorafgaande vonnis van 11 februari 2004.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      Bij memorie van grieven heeft Maatwerk zeven grieven aan-gevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing alsnog van de vorderingen van [X.] en tot veroordeling van [X.] tot terugbetaling van hetgeen Maatwerk ingevolge het vonnis waarvan beroep reeds voldaan heeft(met wettelijke rente), met veroordeling van [X.] in de proceskosten.
      Bij memorie van antwoord heeft [X.] de grieven bestre-den.
    
    
    Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, Maatwerk door mr. Santen en [X.] door mr. Müller. Beide raadslieden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. 
    
    Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de grieven verwijst het hof naar de betreffende memo-rie.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    
      4.1.1. Maatwerk drijft een reïntegratiebedrijf dat lang-durig werklozen aan een baan probeert te helpen.
      [X.] is op 9 december 2002 op basis van een arbeidsover-eenkomst voor bepaalde tijd van 6 maanden in dienst getre-den van Maatwerk als regiomanager Duitsland. 
      De arbeidsovereenkomst is op 22 mei 2003 verlengd met 3 maanden, ingaande 9 juni 2003 tot 9 september 2003. Het salaris bedroeg € 4.601,63 bruto per maand exclusief, 8% vakantietoeslag.
    
    
    
      4.1.2. Maatwerk had onder meer een opdracht verworven om in Duitsland een groot aantal werklozen te bemiddelen, hierna aan te duiden als het PSA-project. Daartoe zouden een 120-tal regionale vestigingen met medewerkers, waaron-der arbeidsbemiddelaars, van start gaan. 
      De planning ter zake is vóór juni 2003 met 4 tot 6 weken naar achteren verschoven, hetgeen bij de bij het project betrokken Duitse Arbeidsbureaus tot weerstand heeft ge-leid. 
    
    
    
      4.1.3. Op 2 juni 2003 vindt een gesprek plaats tussen [X.], als verantwoordelijke voor het PSA-project, en de directeur van Maatwerk, [A.], over de planning van het PSA-project.
      [A.] wenst de planning/aanvang van het PSA-project (en de daarmee samenhangende werving/aanname van nieuwe mede-wer-kers) te wijzigen, opnieuw naar achteren te verschui-ven.
      [X.] heeft daartegen bezwaar gemaakt. 
    
    
    
      4.1.4. Bij brief van 2 juni 2003 heeft Maatwerk de ar-beids-overeenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd. De brief (prod.2 inleidende dagvaarding) houdt onder meer in:
      “Hedenmorgen hebben wij met u besproken om in het kader van de PSA-opdracht (…) een complete en definitieve pro-duc-tieplanning te maken. In dat verband hebben wij u in uw hoedanigheid van regiomanager Duitsland verzocht zorg te dragen voor een goede aansturing van de plaatselijke mana-gers in Duitsland teneinde deze opdracht met succes te kun-nen uitvoeren. Wij hebben u gewezen op en u bent door-drongen van het belang van deze opdracht voor onze onder-neming. Desondanks heeft u - ook na herhaald aandringen - zonder goede grond geweigerd deze bij uw functie behorende taak op u te nemen.
      Naar onze mening is sprake van een redelijke instructie onzerzijds en uw handelwijze moet dan ook worden aange-merkt als werkweigering. Wij hebben u te kennen gegeven dat wij onder deze omstandigheden geen mogelijkheid zien verder met u samen te werken en u vervolgens op non-actief gesteld. In aansluiting daarop zeggen wij hierbij de ar-beids-overeenkomst met onmiddellijke ingang op wegens de hiervoor genoemde dringende reden.”
    
    
    
      4.1.5. Bij brief van 6 juni 2003 (prod. 3 inleidende dag-vaar-ding ) stelt (de raadsman van) [X.] dat een dringende reden voor ontslag ontbreekt omdat geen sprake is van weigering van een (redelijke) instructie maar slechts van een discussie, waarin [X.] zijn zienswijze over de planning van de PSA-opdracht naar voren bracht. [X.] heeft daarbij, onder verwijzing naar de onregelmatigheid van het ontslag, aanspraak gemaakt op de gefixeerde schadevergoeding van art. 7:677/680 BW ad
      € 16.057,34 bruto.  
    
    
    
      4.2.1. Op de (vermeerderde) vordering van [X.] tot beta-ling van de schadevergoeding en vakantiedagen (totaal 
      € 17.415,50 bruto) met rente en buitengerechtelijke kosten (€ 781,--) heeft de kantonrechter Maatwerk toegelaten tot levering van bewijs dat [X.] zonder redelijke grond een hem gegeven opdracht heeft geweigerd.
    
    
    4.2.2. Nadat de algemeen directeur van Maatwerk, [A.] als getuige aan haar zijde en [X.] als getuige in tegenverhoor zijn gehoord, heeft de kantonrechter bij het vonnis waarvan beroep geoordeeld dat Maatwerk niet in het bewijs is geslaagd en heeft hij de vordering van [X.] (behoudens ten aanzien van de uitbetaling vakantiedagen) toegewezen.
    
    4.3. De grieven I tot en met VI klagen over het bewijsoor-deel van de kantonrechter en leggen dit in volle omvang aan het hof voor.
    
    
      4.4. Het hof acht het volgende van belang.
      Het hof gaat uit van een voorgeschiedenis zonder vergelijkbare problemen: [X.]’s verlengde contract is kort voor 2 juni 2003, op 22 mei 2003, ondertekend.
      Weliswaar heeft Maatwerk bij pleidooi in hoger beroep ge-steld dat reeds voor het gesprek van 2 juni 2003 (zelfs meermalen) verschil van mening bestond over de door [X.] te volgen beleidslijn, maar het hof acht het in strijd met de eisen van een goede procesorde dit feit - dat aanstonds door [X.] is betwist - dat veel eerder ingebracht had kun-nen en moeten worden, in de beoordeling te betrekken en laat het dus buiten beschouwing. Ten overvloede wordt daar-bij overwogen dat van eerder verschil van mening in het bijzonder uit de onder 4.1.4 aangehaalde brief niet blijkt. Overigens is gesteld noch gebleken dat een moge-lijk eerder verschil van mening aan de ontslagbeslissing op 2 juni 2003 heeft bijgedragen.
      Niet betwist is dat [X.] als verantwoordelijke voor het PSA-project - in overleg met medewerkers van de betrokken arbeidsbureaus - een planning terzake had opgezet.
      Vast staat ook (de inhoud van [X.]’s verklaring als getui-ge terzake is niet betwist) dat [X.] de ochtend van het ge--sprek met [A.] op 2 juni 2003 overleg heeft gehad met de coördinator in Berlijn en dat deze had medegedeeld dat een aantal Berlijnse arbeidsbureaus onoverkomelijke bezwa-ren had tegen een verder uitstel van het PSA-project. 
      Evenmin betwist is [X.]’s verklaring dat het hele gesprek met [A.] niet meer dan tien à vijftien minuten heeft ge-duurd.
      Naar Maatwerk zelf al aangeeft ligt het, indien de werk-nemer een belangrijke functie terzake bekleedt (gelijk [X.]’s in dit geval terzake het PSA-project) op de weg van de werknemer de werkgever in kennis te stellen van even-tuele bedenkingen ten aanzien van het voorgestane beleid.
      De eerste brief van [X.]’s raadsman (4.1.5) houdt (pri-mair) in dat [X.] niet “een instructie” heeft geweigerd, maar dat [X.] heeft gepleit voor een standpunt, waarbij de dis-cussie is beslecht door Maatwerk door [X.] naar huis te sturen, door hem opgevat als op non-actief stelling. 
      Ook [X.]s eigen verklaring als getuige houdt in dat hij begrepen heeft dat hij op non-actief werd gesteld. 
      Terecht stelt Maatwerk dat (hier niet ter zake doende uit-zonderingen daargelaten) het de werkgever is die uiteinde-lijk beslist over het te voeren beleid en dat de weigering van de werknemer uitvoering te geven aan een redelijke op-dracht tot uitvoering daarvan, kan leiden tot diens ontslag.
      Maatwerk stelt bij pleidooi - evenzeer terecht - dat een waarschuwing vooraf niet vereist is, maar dat “vanzelf-sprekend van belang” is dat het de werknemer duidelijk is dat zijn werkweigering gevolgen kan hebben voor het voort-duren van de arbeidsovereenkomst.
    
    
    
      4.5. Het hof is gelet op hetgeen hiervoor onder (4.1.1. e.v.) en 4.4 is overwogen echter van oordeel dat onvol-doende is gebleken dat (voor [X.] duidelijk was dat) de fase van het in kennis stellen van Maatwerk door [X.] van zijn be-den-kingen was overgegaan in een fase waarin voor [X.] dui-delijk was dat Maatwerk aan [X.] opdracht gaf te han-delen overeenkomstig het door Maatwerk uitgezette beleid (op straffe van een ontslag), zodat van een weigering van zodanige opdracht niet kan worden gesproken. 
      Gelet op [X.]’s taak en op de korte duur van het gesprek had het op de weg van Maatwerk gelegen feiten te stellen en bewijzen die de conclusie wettigen dat voor [X.] duide-lijk was geworden dat sprake was van een opdracht (met ver--strekkende consequenties bij weigering) en dat het niet meer ging om een (stevig) verschil van mening terzake het beleid. 
      De verklaringen van [A.] en [X.] als getuigen leveren daartoe onvoldoende feiten. 
      Daarbij merkt het hof op dat [X.]’s verklaring als getui-ge “Toen zei [A.] dat ik naar huis kon gaan als ik het niet zou willen of niet zou kunnen”, mede gelet op de laat-ste drie woorden, spoort met [X.]’s visie dat hij mocht menen dat sprake was van een op non-actief stellen. Het feit dat [X.] zijn auto inleverde kan daarmee in over-eenstemming worden gebracht en ook het feit dat [X.] niet zelf (voor de ontvangst van de onder 4.1.4 aangegeven brief) alsnog heeft aangegeven zich aan het beleid van Maat-werk te conformeren is daarmee niet in strijd.
      De eigen stellingen van Maatwerk wijzen zelfs op het te-gen-deel van een onmiskenbare opdracht met consequenties voor het voortduren van de arbeidsovereenkomst, waar zij stelt - pleitnota nr. 10, ook in de onder 4.1.4 weergege-ven ontslagbrief - dat “vervolgens na rijp beraad” beslo-ten is om [X.] te ontslaan. 
    
    
    
      4.6. Ook wanneer de verklaringen van [A.] en [X.], zoals weergegeven in het vonnis waarvan beroep, tezamen worden beschouwd leveren deze dus onvoldoende bewijs dat [X.] daadwerkelijk een gegeven opdracht heeft geweigerd.
      Nu weigering van zodanige opdracht niet is komen vast te staan is er ook geen reden tot inhoudelijke toetsing van die weigering. 
    
    
    
      4.7. De grieven falen dus. Grief VII, die de proceskosten-veroordeling bestrijdt, deelt het lot van de andere grie-ven.
      Dit betekent dat het vonnis waarvan beroep moet worden be-krachtigd, met veroordeling van Maatwerk in de kosten van dit hoger beroep.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voorzover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen;
    
    veroordeelt Maatwerk in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [X.] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 241,-- aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Koster, Grapperhaus en Waaijers en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 14 maart 2006.
    
    griffier					rolraadsheer