ECLI:NL:RBROT:2008:BD9640, Rechtbank Rotterdam, 30-07-2008, 273480 / HA ZA 06-3273
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-07-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: portretrecht; herkenbaar in beeld op in Rosie gepubliceerde foto's; toestemming; redelijk belang; gevorderde vergoeding proceskosten afgewezen: portretrecht is geen IE-recht.

Rechtbank Rotterdam
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 273480 / HA ZA 06-3273
    
    Uitspraak: 30 juli 2008
    
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
      1. [eiseres-1],
      wonende te [woonplaats], Bondsrepubliek Duitsland,
      2. [eiseres-2],
      wonende te [woonplaats], Bondsrepubliek Duitsland,
      3. [eiseres-3],
      wonende te [woonplaats], Bondsrepubliek Duitsland,
      4. [eiseres-4],
      wonende te [woonplaats], Bondsrepubliek Duitsland,
      eisers,
      procureur mr. W.L. Stolk,
      advocaat mr. A.S. Dogan te Amsterdam,
    
    
    
    - tegen -
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RVP BENELUX  B.V., h.o.d.n. UITGEVERIJ ROSIE,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde,
      procureur en advocaat mr. J.C. Debije.
    
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als "[eiseres-1]", "[eiseres-2]" "[eiseres-3]" en "[eiseres-4]" dan wel als "eisers" voor hen gezamenlijk respectievelijk "RVP".
    
    
    1 Het verloop van het geding
    
    
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      dagvaarding d.d. 17 november 2006 en de door eisers overgelegde producties;
      incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van de zijde van RVP, met een productie;
      conclusie van antwoord in het vrijwaringsincident van de zijde van eisers;
      vonnis in het vrijwaringsincident van 20 juni 2007, waarbij het RVP is toegestaan om [betrokkene], wonende te [woonplaats], aldaar zaakdoende onder de naam Bon Art Studio, te dagvaarden tegen 11 juli 2007 teneinde op de eis in vrijwaring te antwoorden;
      conclusie van antwoord in de hoofdzaak van de zijde van RVP;
      tussenvonnis van deze rechtbank in de hoofdzaak d.d. 1 augustus 2007, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
      brieven d.d. 23 oktober en 2 november 2007 met bijlagen van mr. Stolk;
      proces-verbaal van de comparitie van partijen in de hoofdzaak, gehouden op 8 november 2007.
    
    
    2 De vaststaande feiten 
    
    Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
    
    
      2.1 
      RVP is uitgever van het maandblad Rosie. Rosie is een erotisch maandblad voor zogeheten swingers: mensen die zich - gezamenlijk en in onderling overleg met hun vaste partner - al dan niet in groepsverband vrijelijk overgeven aan vrijblijvende seksuele contacten met anderen dan de vaste partner. In Rosie staan onder meer met foto’s geïllustreerde reportages over swingerclubs.
    
    
    
      2.2 
      Op 19 maart 2005 is aan onder meer eisers een uitnodiging per-e-mail verstuurd, waarin de adressanten werden opgeroepen om mee te werken aan een fotoreportage over de VIP-swingerclub in Nettetal te Duitsland.
      In deze uitnodiging stond - voor zover relevant - vermeld:
      “(…..) 
      ein niederländisches swingermagazin will einen bericht über den ViP Swingerclub machen, 
      (…)
      wir brauchen dringend spontane paare für heute…..ab 16.00 uhr findet das fotoshooting statt……
      auf wunsch und schriftlich notiert, werden die gesichter unkenntlich gemacht und / oder es liegen masken bereit….
      (…..)”
    
    
    
      2.3
      Eisers hebben naar aanleiding van deze uitnodiging hun medewerking aan de fotoreportage op 19 maart 2005 verleend. Deze fotoreportage is gemaakt door fotograaf [betrokkene] h.o.d.n. Bon Art Studios (hierna: [betrokkene] dan wel de fotograaf).
    
    
    
      2.4
      Bij e-mail van 14 juni 2005 heeft [betrokkene] - voor zover van belang - aan RVP laten weten:
      “(…)
      Hierbij de tekst van de VIP Swingerclub in Nettetal.
      (….) van deze serie kun je iedereen herkenbaar in beeld brengen.
      (…)”
    
    
    
      2.5 
      De reportage is in de juli 2005-uitgave van Rosie verschenen. Daarbij is een aantal foto’s afgedrukt waarop eisers herkenbaar in beeld zijn gebracht. Het betreffen pornografische afbeeldingen waarop eisers seksuele handelingen verrichten (hierna kortweg: de foto’s).
    
    
    
      2.6 
      Bij brief van 8 augustus 2005 is RVP namens eisers gesommeerd het gebruik van de foto’s te staken en aansprakelijk gesteld voor de door de publicatie door eisers geleden schade. 
    
    
    
      2.7
      Bij faxbericht van 10 augustus 2005 heeft RVP bevestigd het gebruik van de foto’s te zullen staken. Voorts heeft zij bericht dat de exemplaren van het juli-nummer van Rosie zo snel mogelijk zullen worden vervangen door exemplaren van het augustus-nummer en dat het juli-nummer van Rosie niet meer verspreid zal worden.
    
    
    
    3 De vordering
    
    
      De vordering luidt om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad
      te verklaren voor recht dat RVP, door de foto’s herkenbaar in het blad Rosie af te beelden, onrechtmatig jegens eisers heeft gehandeld en inbreuk heeft gemaakt op hun portretrechten;
      RVP te veroordelen om aan eisers een schadevergoeding te betalen van € 2.500,= per persoon, derhalve in totaal € 10.000,=;
      RVP te gebieden elke inbreuk op de rechten van eisers te staken en gestaakt te (doen) houden;
      RVP te verbieden de betreffende foto’s te gebruiken en te verbieden het nummer / de uitgave van het blad Rosie met de foto’s van eisers te verspreiden;
      RVP te gebieden alle foto’s en negatieven van eisers aan hun raadsman af te geven en alle digitale bestanden die de foto’s van eisers bevatten te vernietigen;
      een en ander op straffe van een direct opeisbare boete van € 5.000,= voor iedere keer of dag dat hiermee in strijd wordt gehandeld, onverminderd het recht van eisers op volledige schadevergoeding c.q. winstafdracht bij een dergelijke overtreding;
      RVP primair te veroordelen in de werkelijke kosten van dit geding en subsidiair te veroordelen tot betaling van de incassokosten van € 904,=;
      met veroordeling van RVP in de kosten van deze procedure.
    
    
    Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten hebben eisers - kort en zakelijk weergegeven - aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd.
    
    
      3.1 
      RVP heeft inbreuk gemaakt op het portretrecht van eisers als vastgelegd in de artikelen 19 tot en met 21 Auteurswet (hierna: Aw). Eisers hebben geen toestemming gegeven om hun portretten (herkenbaar) openbaar te maken. Zij hebben uitdrukkelijk aangegeven niet herkenbaar afgebeeld te willen worden. 
    
    
    
      3.2 
      Eisers hebben een redelijk belang zich tegen de openbaarmaking van de foto’s te verzetten, gelet op de onthullende en expliciete aard van de foto’s. 
    
    
    
      3.3
      Door voornoemd handelen heeft RVP eisers eer en goede naam en hun persoonlijke levenssfeer aangetast. Dit handelen is RVP toe te rekenen nu zij niet aan haar vergewissingsplicht heeft voldaan. RVP is dan ook aansprakelijk is voor de dientengevolge door eisers geleden immateriële schade, naar billijkheid vast te stellen op € 2.500,= per persoon.
    
    
    
      3.4 
      Eisers maken aanspraak op vergoeding van de daadwerkelijk door hen gemaakte kosten om RVP te bewegen de inbreuk te staken en gestaakt te houden conform artikel 14 van de Handhavingsrichtlijn (Richtlijn 2004/48/EG). Subsidiair maken zij aanspraak op vergoeding van de door hen gemaakte buitengerechtelijke kosten die zij verschuldigd zijn geworden aan hun incassogemachtigde, conform het rapport Voorwerk II vastgesteld op € 904,=.
    
    
    
    4 Het verweer 
    
    RVP heeft de vorderingen gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van eisers dan wel afwijzing van hun vorderingen, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van eisers hoofdelijk in de kosten van het geding. 
    
    RVP heeft daartoe - samengevat - het navolgende aangevoerd. 
    
    
      4.1
      Uit hoofde van artikel 21 Auteurswet is geen toestemming vereist tot publicatie.
    
    
    
      4.2
      Een beroep op artikel 21 Auteurswet is afgesneden, omdat eisers expliciet toestemming hebben gegeven tot het maken van de foto’s én (daarmee impliciet) voor het publiceren van de foto’s in Rosie.  Aan publicatie is geen nadere voorwaarde gesteld. 
    
    
    
      4.3
      De eventuele inbreuk op het portretrecht kan RVP in redelijkheid niet worden toegerekend nu zij de foto’s pas heeft gepubliceerd nadat zij de uitdrukkelijke schriftelijke bevestiging van haar toeleverancier (Bon Art Studio) had gekregen dat iedereen uit de aangeleverde reportage herkenbaar mocht worden afgebeeld.
    
    
    
      4.4
      RVP betwist dat eisers (immateriële) schade hebben geleden. Bovendien is er - gelet op de onderhavige omstandigheden - geen aanleiding voor een schadevergoeding in de gevorderde orde van grootte.
    
    
    
      4.5
      RVP heeft in augustus 2005 geheel voldaan aan de sommatie namens eisers, zodat zij geen rechtens te respecteren belang meer hebben bij de onderdelen van hun vordering. RVP heeft bovendien geen exemplaren van de foto’s meer, noch op papier noch digitaal of in negatief, hetgeen in de weg staat aan een gebod tot vernietiging. 
    
    
    
      4.6
      Richtlijnconforme interpretatie van artikel 237 Rv is niet aan de orde omdat het feitencomplex zich heeft voorgedaan ruim voor de uiterste implementatiedatum van de handhavingsrichtlijn zijnde van 29 april 2005. Bovendien ziet deze richtlijn uitsluitend op intellectuele eigendomsrechten en het portretrecht behoort daar niet toe. 
    
    
    
      4.7
      Nu eisers worden bijgestaan op basis van een rechtsbijstandsverzekering zou toewijzing van de gevorderde kosten, richtlijnconform dan wel berekend overeenkomstig Voorwerk II, leiden tot een verbetering van de vermogenspositie van eisers, terwijl zij ter zake geen enkele schade hebben geleden. 
    
    
    
    5 De beoordeling 
    
    
      5.1
      De rechtbank is bevoegd om van het onderhavige geschil kennis te nemen op grond van artikel 2 EEX-Verordening.
    
    
    
      5.2
      Partijen hebben zich niet expliciet uitgelaten over het toe te passen recht bij de beantwoording van de voorliggende rechtsvragen die zich deels bevinden op het terrein van het algemene overeenkomstenrecht en deels op het terrein van de onrechtmatige daad. Nu partijen hun stellingen geheel hebben toegespitst op het Nederlandse recht, veronderstelt de rechtbank een (processuele) rechtskeuze voor het Nederlandse recht overeenkomstig het bepaalde in artikel 3 EVO respectievelijk artikel 4 WCOD. 
    
    
    
      5.3
      Centraal in het onderhavige geding staat de vraag of RVP met het publiceren van de foto’s in Rosie, zonder eisers op deze foto’s onherkenbaar te maken, onrechtmatig jegens eisers heeft gehandeld. 
    
    
    
      5.4
      Bij de beoordeling hiervan kan het navolgende worden vooropgesteld. Enerzijds heeft als uitgangspunt te gelden dat de bescherming die artikel 21 Aw in samenhang met de artikelen 30 en 35 Aw aan de geportretteerde toekent, meebrengt dat de geportretteerde in beginsel steeds een redelijk belang zal hebben om zich te verzetten tegen het zonder zijn toestemming door zijn wederpartij dan wel een derde publiceren van foto’s waarop hij, herkenbaar in beeld, sexuele handelingen verricht, omdat - gelet op de aard van dergelijke foto’s - met het publiceren daarvan inbreuk wordt gemaakt op zijn recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer. Anderzijds geldt dat zodra de geportretteerde expliciet toestemming heeft gegeven tot een dergelijke wijze van publicatie of geacht moet worden daarmee impliciet te hebben ingestemd, een beroep op artikel 21 is uitgesloten. 
      Of toestemming geacht moet worden te zijn verleend en zo ja, onder welke voorwaarden, dient te worden beoordeeld aan de hand van het algemene overeenkomstenrecht. Daarbij komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 
    
    
    
      5.5
      Vaststaat dat eisers vrijwillig hebben deelgenomen aan de onderhavige foto-sessie ten behoeve van een reportage te publiceren in Rosie. Voorts staat vast dat, kennelijk met het oog op de aard van de foto’s, in de uitnodiging was toegezegd dat desgewenst ( “auf wunsch und schriftlich notiert”) de gezichten onherkenbaar zouden worden gemaakt. Ter comparitie van partijen heeft [eiseres-3] verklaard dat eisers daarover ter plekke nog nadere vragen hebben gesteld aan zowel de exploitant van de club als aan de fotograaf. Aan beiden is toen duidelijk gemaakt dat eisers niet herkenbaar in beeld wilden en door beiden zou gezegd zijn dat de beste methode daartoe het ‘verpixelen’ van foto’s is. Volgens [eiseres-3] heeft hij vervolgens aan de fotograaf gevraagd of eisers nog iets moesten tekenen, waarop de fotograaf zou hebben geantwoord dat een schriftelijke verklaring niet nodig was, omdat hij de hele groep zou ‘verpixelen’. Zijdens eisers zijn ter zake nog schriftelijke verklaringen in het geding gebracht afkomstig van twee andere deelneemsters aan de foto-sessie en van [eiseres-2]. In deze verklaringen wordt bevestigd dat zowel de exploitant van de club als de fotograaf hen heeft verzekerd dat de gezichten onherkenbaar zouden worden gemaakt. Deze afspraak is zijdens RVP echter uitdrukkelijk betwist, onder verwijzing naar de onder 2.4 vermelde e-mail van de fotograaf. Volgens RVP heeft bij de bedoelde foto-sessie juist niemand bezwaar gemaakt tegen herkenbare afbeelding in Rosie. RVP heeft daaromtrent uitdrukkelijk (tegen) bewijs aangeboden door middel van het horen van ter plekke eveneens aanwezige (andere) getuigen en de fotograaf. 
    
    
    
      5.6
      Nu eisers zich op de rechtsgevolgen beroepen van hun stelling dat zou zijn afgesproken dat zij op de in Rosie te publiceren foto’s onherkenbaar zouden worden gemaakt en dit gemotiveerd door RVP is betwist, rust op hen de bewijslast daarvan. Zij worden toegelaten tot het bewijs van de gestelde afspraak als hierna bepaald. 
    
    
    
      5.7
      Indien eisers niet slagen in voornoemde bewijsopdracht, moet het er voor worden gehouden dat de fotograaf zich in ieder geval niet vooraf heeft verbonden tot het publiceren van uitsluitend onherkenbare foto’s en is vervolgens aan de orde of eisers geacht kunnen worden impliciet met de omstreden wijze van publicatie te hebben ingestemd. Gelet op de inhoud van de aan hen per e-mail toegezonden uitnodiging, in het bijzonder de daarin gegeven omschrijving van Rosie als een ‘swingermagazin’, mogen zij vooraf bekend worden verondersteld met het doel van de sessie en de aard van de in Rosie te publiceren foto’s. Gelet op de in deze e-mail geboden mogelijkheid onherkenbaar in beeld te worden gebracht en de daartoe te nemen maatregelen hebben zij zich bovendien moeten realiseren wat de consequentie van het meedoen aan deze sessie zou zijn zonder een masker te dragen of zonder nadere afspraken te maken. Dat zij zich van dit laatste ook daadwerkelijk bewust waren, kan worden afgeleid uit de hiervoor weergegeven verklaringen omtrent de gesprekken die zij stellen vooraf te hebben gevoerd met de exploitant van de club en de fotograaf. Dit leidt er toe dat in het geval ervan uit moeten worden gegaan dat zij geen andersluidende afspraken hebben gemaakt, zij geacht moeten worden impliciet toestemming te hebben verleend tot de omstreden wijze van publicatie. In dit geval zal de vordering worden afgewezen. 
    
    
    
      5.8 
      Indien eisers wel slagen in voornoemde bewijsopdracht, staat vast dat de fotograaf zich vooraf heeft verbonden tot het onherkenbaar publiceren van de foto’s en eisers geen toestemming hebben gegeven tot de omstreden wijze van publicatie. Aangenomen dat RVP - zoals zij ter comparitie van partijen nog heeft aangevoerd - inderdaad als derde is te beschouwen en zij om die reden niet rechtstreeks uit hoofde van de overeenkomst door eisers kan worden aangesproken, moet in dat geval als volgt worden geoordeeld. Zoals reeds volgt uit hetgeen hiervoor onder 5.4 is overwogen, hebben eisers alsdan - gelet op de aard van de foto’s - een redelijk belang zich tegen publicatie daarvan te verzetten, zodat RVP onrechtmatig jegens eisers heeft gehandeld. Dit is RVP ook toe te rekenen. In een situatie als de onderhavige waarin beroepsmatig privacygevoelige foto’s worden gepubliceerd, waarbij het kennelijk juist met het oog daarop niet ongebruikelijk is de geportretteerde desgevraagd onherkenbaar in beeld te brengen, kan van degene die tot publicatie overgaat, worden verlangd dat deze zich ervan verzekerd dat de geportretteerde toestemming heeft verleend voor de betreffende wijze van publicatie, bijvoorbeeld door van deze een schriftelijk akkoordverklaring te vragen. De omstandigheid dat eisers mogelijk - anders dan de fotograaf aan RVP heeft gemeld - expliciet bezwaar hebben gemaakt tegen de omstreden wijze van publicatie en de fotograaf hen mondeling heeft toegezegd de foto’s te zullen ‘verpixelen’, dient dan ook voor rekening en risico van RVP te blijven. 
    
    
    
      5.9
      Het hiervoor overwogene brengt mee dat in het geval eisers slagen in voornoemde bewijsopdracht de gevorderde verklaring voor recht alsmede de gevorderde ge- en verboden in beginsel voor toewijzing vatbaar zijn. Dit, tenzij eisers daarbij geen rechtens te respecteren belang meer hebben dan wel RVP daaraan simpelweg niet meer zal kunnen voldoen. Nu eisers op het gestelde daaromtrent aan de zijde van RVP nog niet hebben kunnen reageren, zullen zij in de gelegenheid worden gesteld dit alsnog bij conclusie na enquête te doen. 
    
    
    
      5.10
      Bij conclusie na enquête zullen eisers tevens in de gelegenheid zijn alsnog te reageren op het verweer van RVP dat eisers geen schade lijden in de vorm van buitengerechtelijke of proceskosten. Daarbij merkt de rechtbank op dat de bij gelegenheid van comparitie van partijen nog overgelegde stukken onvoldoende bewijs opleveren van de door eisers gestelde schade op dit punt, nu uit de daarbij in het geding gebrachte rekening gedateerd d.d.17 oktober 2007 niet kan worden opgemaakt aan wie deze rekening is gericht en overigens onduidelijk is of en door wie deze is voldaan. 
    
    
    
      5.11
      RVP zal zich bij conclusie na enquête nader kunnen uitlaten over de door haar gestelde beperkte oplage van Rosie en het aantal nummers dat is teruggehaald, onder aangeving van het moment waarop dat is gebeurd.
    
    
    
      5.12
      Tenslotte overweegt de rechtbank reeds thans - voor zover relevant - dat voor toewijzing van de gevorderde vergoeding van de daadwerkelijk door eisers gemaakte kosten in het onderhavige geding geen plaats is. Naar het oordeel van de rechtbank kan het portretrecht niet worden gekwalificeerd als een intellectueel eigendomsrecht als bedoeld in artikel 2 lid 1 van de Handhavingsrichtlijn (richtlijn 2004/48/EG). Het portretrecht vormt een beperking op het auteursrecht ter bescherming van de privacy of andere met de publicatie van het portret geschonden belangen van de geportretteerde en is te beschouwen als een gepositiveerde zorgvuldigheidsnorm. Het portretrecht komt ook niet voor op de lijst van rechten die door de Commissie in haar mededeling betreffende artikel 2 van de richtlijn (2005/295/EG, PbEG 13 april 2005, L 94/37) zijn benoemd als rechten die in ieder geval onder de richtlijn vallen. Het enkele feit dat het portretrecht is opgenomen in de Auteurswet kan daaraan niet afdoen.
    
    
    
    6 De beslissing
    
    De rechtbank,
    
    alvorens verder te beslissen,
    
    draagt eisers op het bewijs van de stelling dat zij met de fotograaf hebben afgesproken dat zij op de in Rosie te publiceren foto’s onherkenbaar zouden worden gemaakt;
    
    bepaalt dat indien eisers dit bewijs willen leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. G.J. Heevel;
    
    bepaalt dat de procureur van eisers binnen twee weken na vonnisdatum opgave moet doen van de voor te brengen getuigen en de verhinderdata van de betrokkenen aan hun zijde in de maanden oktober, november en december 2008 en dat de procureur van RVP binnen dezelfde periode opgave moet doen van de verhinderdata van de betrokkenen aan haar zijde in dezelfde periode, waarna dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald;
    
    bepaalt dat het aan de hand van de opgaven vastgestelde tijdstip, behoudens dringende redenen, niet zal worden gewijzigd.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Heevel.
    
    
    
    
      Uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      1515/1194