ECLI:NL:RBALM:2005:AU9773, Rechtbank Almelo, 21-12-2005, 05/1465 en 05/1539
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2005-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bestuursdwang. UMTS-installatie. Het enkele feit dat de antennemast niet geheel overeenkomstig de in 1998 verleende bouwvergunning is opgericht, staat niet in de weg aan het aanmerken van de bewuste bouwwerkzaamheden als vergunningvrij in de zin van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder e, sub 2º, van het Bblb. Omdat er sprake is van vergunningvrij bouwen, kan niet staande worden gehouden dat de bouwwerkzaamheden de strijd met artikel 40, eerste lid, van de Woningwet doen toenemen. Een dergelijke visie verdraagt zich immers niet met het bepaalde in artikel 43, eerste lid, aanhef en onder c, van de Woningwet. Gelet op vorenstaande oordeelt de voorzieningenrechter dat de aanleg van de UMTS-installatie als vergunningvrij in de zin van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder e, sub 2º, van het Bblb moeten worden aangemerkt. Hierdoor was er ten tijde van het bestreden besluit geen grondslag voor het opleggen van een bouwstop. Omdat verweerder geen middelen heeft om op te treden tegen de bouw, kan zijn beleid om in afwachting van nader onderzoek geen UMTS-installaties in Haaksbergen toe te staan geen rol spelen, waarbij ook onduidelijk blijft wat het verband is tussen dit beleid en de afwijking van de bouwvergunning voor de antennemast op zich, waar het verweerder naar eigen zeggen om te doen is.

RECHTBANK ALMELO
      Sector bestuursrecht
    
    
    
    Registratienummers: 05 / 1465 WW44 N1 V en 05 / 1539 WW44 N1 A 
    
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter als bedoeld in artikel 8:86 Algemene wet bestuursrecht
    
    in het geschil tussen:
    
    
      KPN Mobile The Netherlands B.V.,
      gevestigd te Arnhem, verzoekster, 
      gemachtigde: mr. ing. L.J. Wildeboer, advocaat te Amsterdam,
    
    
    en
    
    
      het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Haaksbergen,
      verweerder.
    
    
    
    
    
      1. Aanduiding bestreden besluit
      Besluit van verweerder d.d. 17 november 2005.
    
    
    
      2. De feiten en het verloop van de procedure
      Bij besluit van 20 oktober 1998 heeft verweerder vrijstelling als bedoeld in artikel 19 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (zoals deze luidde tot 3 april 2000) en bouwvergunning ex artikel 50, vijfde lid, van de Woningwet (zoals deze luidde bij ontvangst van de bouwaanvraag op 26 augustus 1998) verleend voor het oprichten van een zendmast met apparatuurgebouw op het perceel kadastraal bekend gemeente Haaksbergen, sectie H, nummer 2569 (hierna: het perceel).
      Bij brief van 10 oktober 2005 heeft verweerder verzoekster meegedeeld dat, naar aanleiding van een ambtelijke controle d.d. 21 september 2005, is geconstateerd dat de vergunde zendmast op een andere locatie, te weten 4,5 meter ten westen van de vergunde locatie, is gesitueerd en dat hierdoor is afgeweken van de verleende bouwvergunning. Voorts heeft verweerder in deze brief meegedeeld niet te accepteren dat een UMTS-installatie in deze mast wordt aangebracht.
      Bij brief van 25 oktober 2005 heeft verzoekster verweerder meegedeeld dat er slechts sprake is van een geringe afwijking van de verleende bouwvergunning en dat de zendmast sinds zes jaren op deze locatie is gesitueerd zodat verweerder in redelijkheid geen gebruik kan maken van zijn handhavingsbevoegdheid. Voorts heeft verzoekster in deze brief aan verweerder meegedeeld de bouwwerkzaamheden met betrekking tot de UMTS-installatie te hervatten, omdat er sprake is van vergunningvrij bouwen. 
      Bij brief van 3 november 2005 heeft verweerder verzoekster meegedeeld dat hij gebruik zal maken van zijn bevoegdheid tot het stilleggen van de bouwwerkzaamheden indien geconstateerd wordt dat bouwactiviteiten bij/aan de mast plaatsvinden.
       Op 15 november 2005 om 10.22 uur heeft een controlerend ambtenaar van het gemeentelijk Bouw- en Woningtoezicht met onmiddellijke ingang een bouwstop opgelegd wegens het bouwen zonder een daartoe strekkende bouwvergunning ex artikel 40, eerste lid, van de Woningwet. 
      Deze mondelinge bouwstop is bij besluit van 17 november 2005 (het primaire besluit) op schrift gesteld.
      Hiertegen heeft verzoekster bij fax van 29 november 2005 een bezwaarschrift ingediend. 
      Eveneens bij fax van 29 november 2005 heeft verzoekster de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen inhoudende het schorsen van het primaire besluit.
    
    
    
      Verzoekster heeft in haar bezwaarschrift verweerder verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep als bedoeld in artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
      Bij besluit van 7 december 2005 heeft verweerder ingestemd met dit verzoek en het bezwaarschrift doorgezonden naar de rechtbank, om dit als beroepschrift in behandeling te nemen. 
    
    
    Openbare behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden ter zitting van 19 december 2005, alwaar verzoekster zich heeft doen vertegenwoordigen door T.P. van ‘t Hof, bijgestaan door haar gemachtigde voornoemd. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door drs. K.B. Lohuis en drs. P.G.H. Vaanholt, respectievelijk burgemeester van verweerders gemeente en ambtenaar in dienst van verweerders gemeente. 
    
    
      3. Overwegingen
      Ten aanzien van het verzoek tot rechtstreeks beroep
      Bij besluit van 7 december 2005 heeft verweerder overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:1a van de Awb ingestemd met het verzoek van verzoekster om rechtstreeks beroep in te stellen bij de rechtbank. Het genoemde bezwaarschrift is onverwijld aan de rechtbank gezonden. Gevolg hiervan is dat het bezwaarschrift tot beroepschrift is getransformeerd. De rechtbank zal het bezwaarschrift derhalve behandelen als beroepschrift, waarbij de rechtbank ingevolge artikel 8:54a van de Awb dient te beoordelen of verweerder niet kennelijk ten onrechte heeft ingestemd met rechtstreeks beroep. Ten aanzien hiervan merkt de voorzieningenrechter het volgende op.
    
    
    In het onderhavige geval zijn partijen reeds bij aangetekend schrijven van 1 december 2005 uitgenodigd voor de zitting van de voorzieningenrechter. Het door verweerder doorgezonden bezwaarschrift is eerst op 8 december 2005 bij de rechtbank binnengekomen. Vóór de zitting heeft de rechtbank zich niet uitgelaten over toepassing van artikel 8:54a van de Awb.
    
    De voorzieningenrechter is onder de gegeven omstandigheden van oordeel dat een redelijke wetstoepassing meebrengt dat hij, gelet op de mogelijke toepassing van artikel 8:86 van de Awb, dient te beoordelen of verweerder het bezwaarschrift kennelijk ten onrechte heeft doorgezonden aan de rechtbank. De voorzieningenrechter ziet voor een dergelijk oordeel echter geen aanknopingspunten. 
    
    
      Vorenstaande heeft tot gevolg dat het verzoek om voorlopige voorziening, connex met het bezwaarschrift d.d. 29 november 2005, wordt getransformeerd in een verzoek om voorlopige voorziening, connex met het beroepschrift d.d. 29 november 2005. 
       Algemeen
      Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld, door een partij in de hoofdzaak aan de voorzieningenrechter van de rechtbank een voorlopige voorziening worden gevraagd. Bij de beoordeling van een zodanig verzoek dient te worden nagegaan of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist. Indien naar het oordeel van de voorzieningenrechter na de zitting als bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, kan hij op grond van het bepaalde in artikel 8:86 van die wet onmiddellijk uitspraak doen op het door de verzoeker bij de rechtbank ingediende beroep tegen het bestreden besluit. Naar aanleiding van het verhandelde ter zitting is de voorzieningenrechter van oordeel, dat nader onderzoek geen relevante bijdrage meer kan leveren aan de oordeelsvorming. Derhalve zal tevens worden beslist op het door verzoekster ingestelde beroep.
    
    
    Hetgeen verweerder heeft aangevoerd tegen onmiddellijke beslissing op het beroep, brengt de voorzieningenrechter niet tot een ander oordeel. Verweerder stelt dat als later op het beroep zou worden beslist, de uitkomsten van een onderzoek naar het gevaar van UMTS-installaties en het standpunt van de overheid daarover zouden kunnen worden meegenomen. Zoals in het navolgende zal blijken, kan de vraag naar de gevolgen van UMTS-installaties voor de volksgezondheid geen rol spelen in de besluitvorming van verweerder en in de rechterlijke beoordeling van dit besluit.
    
    
      Wettelijk kader
      Artikel 40, eerste lid, van de Woningwet bepaalt dat het verboden is te bouwen zonder of in afwijking van een vergunning van burgemeester en wethouders (bouwvergunning).
    
    
    Artikel 43, eerste lid, aanhef en onder c, van de Woningwet bepaalt dat, in afwijking van artikel 40, eerste lid, geen bouwvergunning is vereist voor het bouwen dat bij algemene maatregel van bestuur is aangemerkt als van beperkte betekenis.
    
    Deze algemene maatregel van bestuur is het Besluit bouwvergunningvrije en licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken (Bblb).
    
    
      Artikel 3, eerste lid, aanhef en onder e sub 2º, van het Bblb bepaalt dat, behoudens in gevallen als bedoeld in artikel 5, het bouwen van een antenne-installatie ten behoeve van mobiele telecommunicatie op een bouwvergunningplichtige antenne-installatie, mits voldaan wordt aan de navolgende kenmerken, als bouwen van beperkte betekenis als bedoeld in artikel 43, eerste lid, onderdeel c, van de wet wordt aangemerkt:
      a) de hoogte van de antenne, met antennedrager, gemeten vanaf de voet minder is dan 5 m,
      b) de antenne is geplaatst op een hoogte van meer dan 3 m, gemeten vanaf het bij het bouwwerk aansluitende terrein, en
      c) de techniekkast:
      1) inpandig of ondergronds is geplaatst, of
      2) op de grond is geplaatst en kleiner is dan 2 m³.
    
    
    Artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet bepaalt dat het gemeentebestuur bevoegd is tot toepassing van bestuursdwang. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang wordt uitgeoefend door het college, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert.
    
    Onder bestuursdwang wordt verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten (artikel 5:21 van de Awb). 
    
    Artikel 100, derde lid, van de Woningwet bepaalt dat toepassing van bestuursdwang, bestaande uit het stilleggen van werkzaamheden indien wordt gebouwd of gesloopt in strijd met de bij of krachtens deze wet gegeven voorschriften, slechts plaatsvindt in bij de bouwverordening aangewezen gevallen en overeenkomstig daarbij gegeven voorschriften.
    
    Artikel 11.1, onder a, van de gemeentelijke bouwverordening bepaalt dat burgemeester en wethouders bevoegd zijn de bouw stil te leggen indien er wordt gebouwd zonder  bouwvergunning.
    
    
      Standpunten van partijen
      Verzoekster stelt dat de bouwwerkzaamheden bestaan uit het plaatsen van techniekkast(en) die op de grond worden geplaatst aan de voet van de antennemast en het plaatsen van (een) UMTS-antenne(s) in de reeds aanwezige antennemast. Deze UMTS-antenne(s) is (zijn) bevestigd op een antennedrager, die weer als topbuis is aangebracht in de antennemast door middel van een klemconstructie. Nu de antennes worden geplaatst op een hoogte van meer dan 3 m en de techniekkasten een inhoud hebben van minder dan 2 m3, is er sprake van vergunningvrij bouwen in de zin van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder e, sub 2º, van het Bblb. Dat de antennemast waaraan de werkzaamheden worden uitgevoerd op een ondergeschikt onderdeel afwijkt van de vergunde situatie, maakt dit niet anders. Verzoekster verwijst in dit kader naar recente jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling). De in deze jurisprudentie uitgezette lijn kan worden doorgetrokken naar deze zaak, aldus verzoekster. Gelet op het vergunningvrije karakter van de bouwwerkzaamheden ontbreekt de grondslag voor het opleggen van een bouwstop. Bovendien heeft verweerder niet gemotiveerd waarom voor de bouwwerkzaamheden wel een bouwvergunning vereist is, zodat het bestreden besluit onvoldoende is gemotiveerd. Tevens heeft geen deugdelijke belangenafweging plaatsgevonden alvorens over te gaan tot het opleggen van de bouwstop.
    
    
    
      Verweerder stelt dat de bouwwerkzaamheden op zich vergunningvrij zijn op grond van het bepaalde in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder e, sub 2º, van het Bblb. Nu deze werkzaamheden evenwel worden uitgevoerd aan een in 1998 vergunde antennemast, die is opgericht in strijd met deze bouwvergunning, is er sprake van vergunningplichtig bouwen. Ter onderbouwing van deze stelling voert verweerder twee argumenten aan. Ten eerste resulteren de bouwwerkzaamheden in een situatie waarbij de strijd met de verleende bouwvergunning alleen nog maar groter wordt. Ten tweede ziet de jurisprudentie, waarnaar verzoekster verwijst, op de nadere invulling van de term ‘bestaand gebouw’ in artikel 2, aanhef en onder d, van het Bblb terwijl in deze zaak de nadere invulling van de term ‘bouwvergunningplichtige antenne-installatie’ in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder e, sub 2º, van het Bblb aan de orde is. 
      Verweerder bestrijdt dat hij het motiveringsbeginsel heeft geschonden, nu uit de aan het primaire besluit voorafgaande correspondentie blijkt waarom verweerder van mening is dat er sprake is van vergunningplichtige activiteiten. Tevens zijn besluiten inzake het opleggen van een bouwstop in de regel summier gemotiveerd, omdat in dergelijke besluiten slechts sprake is van de constatering dat zonder of in afwijking van de bouwvergunning wordt gebouwd.
    
    
    
      Overwegingen van de voorzieningenrechter
      In rechte moet worden beoordeeld of verweerder ten tijde van het opleggen van de bouwstop (in casu 15 november 2005) daartoe bevoegd was. Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord dient beoordeeld te worden of verweerder in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken. 
    
    
    Ten aanzien van de bevoegdheid tot het opleggen van een bouwstop oordeelt de voorzieningenrechter als volgt.
    
    Tussen partijen is het navolgende niet in geschil. Aan een reeds bestaande antennemast werden werkzaamheden verricht ten behoeve van het aanbrengen van een UMTS-installatie in deze mast. Voor wat betreft de exacte situering is deze antennemast in strijd met de in 1998 verleende bouwvergunning opgericht. Deze afwijking betreft het plaatsen van de antennemast op een afstand van 4,5 m ten opzichte van de vergunde locatie. 
    
    Partijen zijn verdeeld over de vraag hoe de term ‘bouwvergunningplichtige antenne-installatie’, zoals genoemd in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder e, sub 2º, van het Bblb  moet worden uitgelegd. Verzoekster hanteert het standpunt dat hieronder moet worden verstaan: een bestaande antennemast waarbij niet relevant is of deze antennemast al dan niet in overeenstemming met het bepaalde in artikel 40, eerste lid, van de Woningwet is opgericht. Verweerder daarentegen hanteert het standpunt dat hieronder moet worden verstaan: een bestaande antennemast die in overeenstemming met het bepaalde in artikel 40, eerste lid, van de Woningwet is opgericht. 
    
    Ten aanzien van de nadere invulling van deze wettelijke term oordeelt de voorzieningenrechter dat de bedoeling van de wetgever hierbij doorslaggevend is. Indien de wettekst van het Bblb zelf geen uitsluitsel geeft, zal de bedoeling van de wetgever achterhaald moeten worden uit de nota van toelichting op het Bblb. 
    
    
      De voorzieningenrechter constateert dat in de nota van toelichting enkele keren expliciet wordt verwezen naar een verleende bouwvergunning. De voorzieningenrechter verwijst in dit kader naar de toelichting op de term ‘oorspronkelijke achtergevel’ in artikel 2, aanhef en onder a, sub 1º, a, van het Bblb. In de nota van toelichting staat verwoord dat de invulling van deze term kan geschieden aan de hand van de bouwvergunning die toentertijd (bij oplevering van het hoofdgebouw) is afgegeven. Overeenstemming met een verleende bouwvergunning werd, onder verwijzing naar de nota van toelichting, door de Afdeling dan ook onderzocht in haar uitspraak van 16 maart 2005 (LJN AT0519).
      In de toelichting op artikel 2, aanhef en onder d, van het Bblb wordt bij de term ‘bestaand gebouw’ daarentegen niet een verband gelegd met een verleende bouwvergunning. De Afdeling oordeelde in haar uitspraak van 8 juni 2005 (AB 2005, 287) waarnaar partijen overigens hebben verwezen, dan ook dat noch in de tekst van het Bblb noch in de nota van toelichting daarop aanknopingspunten zijn te vinden voor de juistheid van het standpunt dat onder bestaand gebouw uitsluitend gebouwen, die met bouwvergunning en overeenkomstig die vergunning zijn opgericht, zouden kunnen worden begrepen. 
    
    
    
      In de nota van toelichting op artikel 3, eerste lid, aanhef en onder e, sub 2º, van het Bblb wordt bij de term ‘bouwvergunningplichtige antenne-installatie’ geen verband gelegd met het vereiste dat de benodigde bouwvergunning ook inderdaad moet zijn verleend en dat deze antenne-installatie overeenkomstig deze bouwvergunning moet zijn opgericht. 
      Ook in de tekst van het Bblb blijkt niet van een dergelijk vereiste. De term ‘bouwvergunningplichtig’ wordt enkel gebruikt ter onderscheiding van antenne-installaties die zelf vergunningvrij zijn opgericht. Nu noch uit de tekst van het Bblb noch uit de nota van toelichting daarop aanknopingspunten zijn te vinden ter ondersteuning van verweerders standpunt, kan dit standpunt niet voor juist worden gehouden. 
    
    
    Gelet hierop oordeelt de voorzieningenrechter dat het enkele feit dat de antennemast niet geheel overeenkomstig de in 1998 verleende bouwvergunning is opgericht, niet in de weg staat aan het aanmerken van de bewuste bouwwerkzaamheden als vergunningvrij in de zin van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder e, sub 2º, van het Bblb.
    
    
      Omdat er sprake is van vergunningvrij bouwen, kan niet staande worden gehouden dat de bouwwerkzaamheden de strijd met artikel 40, eerste lid, van de Woningwet doen toenemen. 
      Een dergelijke visie verdraagt zich immers niet met het bepaalde in artikel 43, eerste lid, aanhef en onder c, van de Woningwet. 
    
    
    Gelet op vorenstaande oordeelt de voorzieningenrechter dat de aanleg van de UMTS-installatie als vergunningvrij in de zin van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder e, sub 2º, van het Bblb moeten worden aangemerkt. Van schending van artikel 40, eerste lid, van de Woningwet door deze bouwwerkzaamheden was dan ook geen sprake. Hierdoor was er ten tijde van het bestreden besluit geen grondslag voor het opleggen van een bouwstop. 
    
    Omdat verweerder geen middelen heeft om op te treden tegen de bouw, kan zijn beleid om in afwachting van nader onderzoek geen UMTS-installaties in Haaksbergen toe te staan geen rol spelen, waarbij ook onduidelijk blijft wat het verband is tussen dit beleid en de afwijking van de bouwvergunning voor de antennemast op zich, waar het verweerder naar eigen zeggen om te doen is.
    
    Omdat de bevoegdheidsvraag al ontkennend moet worden beantwoord, komt de voorzieningenrechter niet toe aan de bespreking van de overige grieven van verzoekster. Het bestreden besluit kan in rechte niet in stand blijven en de voorzieningenrechter zal dit besluit dan ook vernietigen
    
    Vanwege de beslissing op het beroep in de hoofdzaak wordt niet langer voldaan aan het connexiteitsvereiste als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb, zodat de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige voorziening niet-ontvankelijk zal verklaren. 
    
    Op grond van het vorenstaande acht de voorzieningenrechter het, gelet op het bepaalde in artikel 8:75 van de Awb, billijk verweerder te veroordelen in de kosten die verzoekster redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van het beroep en de voorlopige voorziening, zijnde de kosten voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand en reiskosten voor het verschijnen ter zitting ad EUR 22,00.
    
    Beslist wordt derhalve als volgt:
     
    
      4. Beslissing
      De voorzieningenrechter van de Rechtbank Almelo,
    
    
    Recht doende:
    
    I  Op het beroep in de hoofdzaak:
    
    
      - verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
      - veroordeelt verweerder in de door verzoekster gemaakte proceskosten, welke kosten worden bepaald op EUR 666,00, door de gemeente Haaksbergen te betalen aan verzoekster;
      - verstaat dat de gemeente Haaksbergen aan verzoekster het griffierecht ad EUR 276,- vergoedt.
    
    
    Tegen dit onderdeel van de uitspraak staat binnen zes weken na verzending hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te Den Haag.
    
    
    II Op het verzoek om voorlopige voorziening:
    
    
      - verklaart het verzoek niet-ontvankelijk;
      - veroordeelt verweerder in de door verzoekster gemaakte proceskosten, welke kosten worden bepaald op EUR 322,-, door de gemeente Haaksbergen te betalen aan verzoekster;
      - verstaat dat de gemeente Haaksbergen aan verzoekster het griffierecht ad EUR 276,- vergoedt.
    
    
    Tegen dit onderdeel van de uitspraak staat geen hoger beroep open.
    
    
    Aldus gegeven door mr. M.E. van Wees, in tegenwoordigheid van A.E.M. Lever als griffier en in het openbaar uitgesproken op                                                 .
    
    
      Afschrift verzonden op
      AB