ECLI:NL:RBROT:2008:BC9372, Rechtbank Rotterdam, 05-03-2008, 292375 / HA ZA 07-2436
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-03-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aansprakelijkheid makelaar bij bemiddeling aankoop woning. Aanwijzingen omtrent uitvoering overeenkomst. Roerende zaken.

RECHTBANK ROTTERDAM 
      
    Sector civiel recht 
      
    Zaak-/rolnummer: 292375 / HA ZA 07-2436 
      
    Uitspraak: 5 maart 2008 
      
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de vrijwaringszaak van: 
      
    
      1. [eiser sub 1], 
      2. [eiser sub 2], 
      beiden wonende te Berkel en Rodenrijs, 
      eisers, 
      procureur en advocaat mr. G.J. Houweling, 
    
      
    - tegen - 
      
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      [gedaagde]., 
      gevestigd te Berkel en Rodenrijs, 
      gedaagde, 
      procureur en advocaat mr. A.S. graaf van Randwijck. 
    
      
      
    Partijen worden hierna aangeduid als "[eiser sub 1]", "[eiser sub 2]", respectievelijk "[gedaagde]". Eisers worden hierna gezamenlijk aangeduid als "[eisers]". 
      
      
    
      1 Het verloop van het geding 
      1.1 De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken: 
      - dagvaarding in vrijwaring d.d. 10 september 2007 en het herstelexploit van 20 september 2007, met de door [eisers] overgelegde producties; 
    
      
    
      conclusie van antwoord; 
      tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 12 december 2007, waarbij een comparitie van partijen is gelast; 
      proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 17 januari 2008. 
    
      
    1.2 De rechtbank heeft heden tevens vonnis gewezen in de zaak onder zaak-/rolnummer 280901 / HA ZA 07-797 tuss[X] (hierna: [X]) als eiseres in conventie tevens verweerster in voorwaardelijke reconventie en [eisers] als gedaagden in conventie tevens eisers in voorwaardelijke reconventie. De rechtbank heeft ambtshalve kennis genomen van dat vonnis. De rechtbank heeft bij dat vonnis [eisers] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [X] van een contractuele boete ter hoogte van € 40.000,=, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW over dit bedrag vanaf 14 november 2006 tot aan de dag der voldoening. [eisers] is daarbij hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten van het geding in conventie en van het vrijwaringsincident. 
      
      
    
      2 De vaststaande feiten 
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast: 
    
      
    2.1 [gedaagde] heeft als makelaar in opdracht van [eisers] bemiddeld bij de aankoop door [eisers] van de woning aan de Meerweg 6 te Berkel en Rodenrijs. 
      
    2.2 [X] heeft op 8 augustus 2006 een koopovereenkomst (hierna: de koopovereenkomst) ondertekend waarbij zij haar woning aan de Meerweg 6 te Berkel en Rodenrijs (hierna: de woning) heeft verkocht aan [eisers] tegen een koopsom van € 400.000,=. Levering van de woning diende volgens de koopovereenkomst plaats te vinden op 1 januari 2008 of zoveel eerder als partijen zouden overeenkomen. 
      
    2.3 In de koopovereenkomst is – voor zover relevant - het volgende opgenomen: 
      
    
      “verkoper verkoopt aan koper, die van verkoper koopt: 
      de (…)woning (…), met inbegrip van de zaken zoals omschreven in de bij deze koopakte behorende lijst. (…) 
    
      
    2.4 Bij de koopovereenkomst is een lijst gevoegd, getiteld Lijst van zaken (hierna: de lijst). De lijst is door [X] ondertekend. Op de lijst heeft [X] bij elke van de daarop genoemde zaken aangetekend of deze zaak in de woning achterblijft, of door [X] wordt meegenomen of kan worden/is overgenomen. Bij de laatstbedoelde zaken waarvan is aangevinkt “kan worden/is overgenomen” is door [X] niet aangegeven of deze zaken kunnen worden overgenomen of deze zaken zijn overgenomen. 
      
    2.5 Op 23 augustus 2006 heeft [eisers] ten kantore van [gedaagde] de koopovereenkomst ondertekend. 
      
    2.6 Op 13 september 2006 heeft [gedaagde] de door [eisers] ondertekende koopovereenkomst met de uitsluitend door [X] ondertekende lijst verzonden aan de makelaar van [X]. In een begeleidende brief heeft de makelaar van [eisers] het volgende geschreven: 
      
    “Hierbij sturen wij je de akte van de Meerweg 6 te Berkel en Rodenrijs. Zoals besproken zijn we nog niet helemaal uit het opleveringsniveau van de Lijst van zaken maar in de hoofdlijnen zijn we het daar wel over eens.” 
      
    2.7 Uiterlijk op 1 oktober 2006 diende [eisers] een waarborgsom te betalen ter hoogte van € 40.000,= of hiervoor een bankgarantie te stellen. 
      
    2.8 Bij brief van 20 oktober 2006 heeft [gedaagde] [eisers] als volgt bericht: 
      
    “Hierbij doe ik op uw verzoek een bevestiging van de gebeurtenissen met betrekking tot de aankoop van de Meerweg 6 te Berkel en Rodenrijs. 
      
    In de onderhandelingen hebben we afgesproken dat we tot een uiterste prijs van € 400.000,= zouden gaan. Hoewel dit bedrag veel meer was dan de door mij ingeschatte waarde vertegenwoordigde deze woning voor u een zodanig meerwaarde dat u het verantwoord achtte om voor deze prijs de woning aan te kopen. Wel spraken we af dat alle onroerende zaken (bedoeld is: roerende zaken - toevoeging rechtbank), bij de koop inbegrepen zouden zijn. Dit behoudens het witgoed. 
      
    Kort na het ondertekenen op 23 augustus 2006 kwam u nog dezelfde avond bij mij thuis aan de deur en ontdekte dat niet alle roerende zaken bij de koop inbegrepen zouden zijn. Hierop hebben wij hier kort daarna met de verkopend makelaar contact gezocht om dit probleem aan te kaarten. Gedurende de deze periode hebben wij de koopovereenkomst niet toegezonden aan de verkopend makelaar. 
      
    Dit proces nam nog enige tijd in beslag. Tijdens dit proces zijn wij door de verkoopster gebeld met de mededeling dat er een andere koper zich gemeld zou hebben met een beter voorstel. Omdat dit allemaal nogal duurde hebben wij op verzoek van de verkopend makelaar de originele koopakte aan haar toegezonden met nogmaals de schriftelijke mededeling dat wij nog altijd geen volledige overeenstemming hebben bereikt en dat we een voorbehoud maken voor de volledige overeenstemming. Wij hebben u hier nog over geprobeerd te bellen maar konden helaas geen contact krijgen.” 
      
    2.9 [eisers] heeft de waarborgsom niet betaald en geen bankgarantie gesteld. 
      
    2.10 [X] heeft de koopovereenkomst op 14 november 2006 ontbonden en aanspraak gemaakt op de in 1.2 genoemde boete. 
      
    
      3 De vordering 
      De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [gedaagde] in vrijwaring te veroordelen om aan [eisers] te betalen datgene, waartoe [eisers] als gedaagden in de hoofdzaak jegens [X] als eiseres in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, met inbegrip van de eventuele verwijzing in de proceskosten, kosten rechtens. 
    
      
    Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [eisers] aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd: 
      
    
      3.1 Tussen partijen is een bemiddelingsovereenkomst gesloten. [gedaagde] is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van deze bemiddelingsovereenkomst. 
      Ten eerste heeft [gedaagde] in strijd met de tussen partijen gemaakte afspraak bij het uitblijven van een schriftelijke bevestiging van [X] dat alle roerende zaken onderdeel uitmaakten van de koop, nagelaten om de koopovereenkomst te ontbinden binnen drie dagen na ondertekening van de koopovereenkomst door [eisers]. 
      Ten tweede heeft [gedaagde] in strijd met de tussen partijen gemaakte afspraak bij het uitblijven van een schriftelijke bevestiging van [X] dat alle roerende zaken onderdeel uitmaakten van de koop, een door [eisers] ondertekend exemplaar van het koopcontract aan de makelaar van [X] doen toekomen. 
    
      
    3.2 Indien tussen partijen niet de bij 3.1 als eerste en/of als tweede genoemde afspraak is gemaakt, dan is sprake van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de bemiddelingsovereenkomst, nu [gedaagde] wist, althans kon weten, dat [eisers] slechts bereid was een koopsom van € 400.000,= te voldoen, indien alle roerende zaken in de koopovereenkomst zouden zijn begrepen. 
      
    3.3 [gedaagde] is gehouden de door [eisers] ten gevolge van de tekortkoming in de nakoming geleden en te lijden schade te voldoen. 
      
    
      4 Het verweer 
      Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [eisers] in de kosten van het geding, daaronder begrepen een bedrag wegens nakosten. 
    
      
    [gedaagde] heeft daartoe het volgende aangevoerd: 
      
    4.1 [gedaagde] betwist dat [eisers] hem de opdracht heeft gegeven om te bewerkstelligen dat alle roerende zaken bij de koop voor het aangeboden bedrag van € 400.000,= zouden moeten zijn betrokken. [gedaagde] betwist voorts van [eisers] de instructie te hebben gehad om een beroep te doen op de bedenktijd van drie dagen. 
      
    4.2 [eisers] handelde niet als consument, zodat hem de in artikel 7: 2 Burgerlijk Wetboek (BW) bedoelde bescherming niet toekomt. 
      
    4.3 [gedaagde] treft geen verwijt. 
      
    4.4 Omdat [eisers] niet handelde als consument, geldt het schriftelijkheidsvereiste niet, zodat causaal verband tussen eventuele fouten van [gedaagde] en de gevorderde schade ontbreekt. 
      
    4.5 Er is sprake van eigen schuld aan de zijde van [eisers] 
      
    
      5 De beoordeling 
      5.1 [eisers] legt aan zijn vordering tot schadevergoeding ten grondslag dat [gedaagde] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen uit de bemiddelingsovereenkomst. 
    
      
    5.2 Door [gedaagde] is niet weersproken dat tussen partijen is een bemiddelingsovereenkomst is gesloten. De rechtbank neemt derhalve als vaststaand aan dat partijen een bemiddelingsovereenkomst in de zin van artikel 7: 425 BW zijn overeengekomen. 
      
    5.3 Gelet op de reële kans dat aangaande het beroep van [eisers] op zijn instructie aan [gedaagde] tot ontbinding van de koopovereenkomst tijdens de bedenktijd eerst bewijsvoering zou moeten volgen alvorens hierover kan worden beslist, zal de rechtbank de tweede door [eisers] gestelde tekortkoming als eerste bespreken. 
      
    
      5.4 [eisers] stelt in dit kader dat hij [gedaagde] heeft opgedragen een door [eisers] ondertekend exemplaar van het koopcontract onder zich te houden, totdat een schriftelijke bevestiging van [X] was ontvangen dat alle roerende zaken onderdeel uitmaakten van de koop. Ter nadere onderbouwing van deze stelling voert [eisers] aan dat hij slechts bereid was om € 400.000,= in plaats van de door [gedaagde] getaxeerde waarde van 
      € 360.000,= voor de woning te betalen in verband met de roerende zaken en dat hij dit met [gedaagde] heeft besproken. [eisers] heeft verder een beroep gedaan op de begeleidende brief van [gedaagde] van 13 september 2006 bij het verzenden van de door [eisers] ondertekende koopovereenkomst aan de makelaar van [X]. [eisers] stelt dat [gedaagde] in deze brief een voorbehoud maakt voor de zaken op de lijst. Voorts betoogt [eisers] dat uit de brief van [gedaagde] van 20 oktober 2006 blijkt dat afgesproken is dat alle roerende zaken in de koop moesten zijn begrepen. Bovendien stelt [eisers] bij gelegenheid van het ondertekenen van de koopovereenkomst ten kantore van [gedaagde] op 23 augustus 2006 aan [gedaagde] te hebben gevraagd naar de lijst waarop de roerende zaken staan. [gedaagde] heeft vervolgens gezocht naar de lijst, maar kon deze niet vinden, aldus [eisers]. Bij thuiskomst stelt [eisers] de lijst te hebben aangetroffen in de papieren die [gedaagde] hem had meegegeven, waarna hij [gedaagde] dezelfde dag nog thuis heeft bezocht en (nogmaals) heeft benadrukt dat zaken op de lijst behoudens het witgoed in koop inbegrepen dienden te zijn. 
    
      
    5.5 [gedaagde] betwist dat [eisers] hem de opdracht heeft gegeven om ervoor zorg te dragen dat alle roerende zaken in de koop voor het aangeboden bedrag van € 400.000,= zouden zijn begrepen. De rechtbank begrijpt dat [gedaagde] in het verlengde hiervan beoogt te betwisten dat hem is opgedragen het getekende koopcontract onder zich te houden totdat een bevestiging ter zake van de roerende zaken zou zijn ontvangen. 
      
    [gedaagde] stelt ter onderbouwing van dit verweer dat niet aannemelijk is dat [eisers] belangstelling had voor de roerende zaken omdat [eisers] hem had gezegd dat [eisers] het gebied wilde ontwikkelen met nieuwbouw in welk scenario de woning zou moeten worden gesloopt, waar [eisers] tegen in heeft gebracht dat hij de woning wilde aanschaffen voor zijn kinderen die de woning direct zonder additionele kosten moesten kunnen betrekken. 
      
    
      In het midden kan blijven waarom [eisers] geïnteresseerd was in de woning. Als onbetwist staat vast tussen partijen dat [eisers] [gedaagde] op 23 augustus 2006 
      ’s avonds thuis heeft bezocht om met [gedaagde] te spreken over de lijst, die [eisers] had aangetroffen in de door [gedaagde] meegegeven papieren. Ter comparitie heeft [gedaagde] verklaard dat hij zich niet kan herinneren dat [eisers] heeft gezegd dat de koop anders niet zou doorgaan, wel dat “het erbij moest zitten”, daarbij doelend op de roerende zaken. Onder deze omstandigheid kan door [gedaagde] niet worden volgehouden dat [eisers] geen belang hechtte aan de roerende zaken. 
    
      
    5.6 De stelling van [gedaagde] dat verkopers zaken plegen achter te laten omdat ze geen zin hebben om deze te verwijderen of er toch al afscheid van hebben genomen, is te speculatief om in de beoordeling te betrekken. Veeleer volgt uit het feit dat [gedaagde] bij het verzenden van de ondertekende koopovereenkomst een begeleidende brief over de lijst heeft gevoegd dat hij zich daadwerkelijk bewust is geweest van het belang van de roerende zaken voor [eisers]. 
      
    
      5.7 [gedaagde] betoogt omtrent zijn brief van 20 oktober 2006 (zie hiervoor onder 2.8) dat hij de zaken daarin heeft weergegeven zoals [eisers] die wilde horen. Dat betoog faalt echter. Anders dan [gedaagde] aanvoert, is niet aannemelijk dat [gedaagde] de gebeurtenissen met betrekking tot de aankoop van de woning heeft bevestigd conform de wens van de opdrachtgever. Echter, ook indien de verklaring van [gedaagde] voor de inhoud van deze brief voor juist wordt gehouden, wijst deze brief er bovenal op dat hij terdege op de hoogte was van het feit dat [eisers] wilde dat alle roerende zaken bij de koop voor een prijs van 
      € 400.000,= zouden zijn inbegrepen. 
    
      
    Voorts leidt de rechtbank uit deze brief af dat [gedaagde] de koopovereenkomst enige tijd onder zich heeft gehouden, maar deze uiteindelijk, ondanks het ontbreken van toezeggingen over de roerende zaken, zonder overleg met [eisers] heeft verzonden aan de makelaar van [X]. 
      
    5.8 Uit het voorgaande blijkt dat [gedaagde] de stellingen van [eisers] niet of onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. De rechtbank neemt derhalve als vaststaand aan dat [eisers] [gedaagde] heeft opgedragen een door [eisers] ondertekend exemplaar van de koopovereenkomst achter te houden, totdat een schriftelijke bevestiging van [X] was ontvangen dat alle roerende zaken onderdeel uitmaakten van de koop. 
      
    5.9 Vaststaat dat [gedaagde] op 13 september 2006 de door [eisers] ondertekende koopovereenkomst aan de makelaar van [X] heeft verstuurd, terwijl bedoelde bevestiging niet was ontvangen. Beoordeeld moet thans worden of deze handelwijze van [gedaagde] tot gevolg heeft dat hij is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de bemiddelingsovereenkomst jegens [eisers]. 
      
    5.10 Ingevolge artikel 7: 402 BW is een makelaar gehouden gevolg te geven aan tijdig verleende en verantwoorde aanwijzingen omtrent de uitvoering van de opdracht. Door het verzenden van de koopovereenkomst aan de makelaar van [X] heeft [gedaagde] de aanwijzingen van [eisers] omtrent de uitvoering van de opdracht niet uitgevoerd. Gesteld noch gebleken is dat [eisers] de aanwijzing om de ondertekende koopovereenkomst (nog) niet te versturen, niet tijdig heeft verleend of deze aanwijzing niet verantwoord was. 
      
    5.11 Het betoog van [gedaagde] dat onduidelijk was op welke roerende zaken [eisers] doelde, omdat sommige zaken naar hun aard roerend en andere onroerend zijn en de lijst tussen partijen eerst een rol is gaan spelen vanaf het moment van ondertekening door [eisers] van de koopovereenkomst op 23 augustus 2006, wordt eveneens verworpen. Als het [gedaagde] al niet duidelijk is geweest om welke – roerende of onroerende – zaken het [eisers] ging, dan had van [gedaagde] als redelijk handelend, vakkundig makelaar die uit hoofde van artikel 7: 401 BW bij de uitvoering van de bemiddelingsovereenkomst de zorg van een goed opdrachtnemer in acht dient te nemen, mogen worden verwacht dat hij zich hiervan had vergewist door dit bij [eisers] na te vragen. 
      
    5.12 Het bovenstaande brengt mede dat [gedaagde] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen. 
      
    5.13 [gedaagde] stelt dat hem geen verwijt treft. Voor zover dit verweer dient te worden beschouwd als een beroep op overmacht, is het aan [gedaagde] om dit beroep nader te specificeren en te onderbouwen. [gedaagde] heeft dit evenwel nagelaten. Dit verweer faalt derhalve. Hieruit volgt dat [gedaagde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen jegens [eisers]. 
      
    5.14 Het verweer dat causaal verband tussen eventuele fouten van [gedaagde] en de gevorderde schade ontbreekt, treft geen doel. [gedaagde] heeft ter onderbouwing van dit verweer aangevoerd dat de koop al een feit was op het moment dat [eisers] naar aanleiding van de lijst van zaken concreet aangaf wat hij er allemaal bij wilde hebben voor de koopsom. De latere schriftelijke koopovereenkomst acht [gedaagde] daarom niet van belang, zo begrijpt de rechtbank, omdat het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:2 lid 1 BW niet van toepassing zou zijn nu [eisers] niet handelde als consument. 
      
    Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde] evenwel onvoldoende gesteld voor de - door [eisers] betwiste - conclusie dat [eisers] handelde in de uitoefening van een beroep of bedrijf in de zin van voormelde bepaling. [gedaagde] heeft slechts gesteld dat [eisers] met het oogmerk van projectontwikkeling handelde, nu deze had gezegd dat hij het terrein samen met andere percelen wilde ontwikkelen tot een terrein met zes huizen, waarbij de aan te kopen woning zou moeten worden gesloopt. Als [eisers] al zodanige plannen heeft gehad, leidt dat nog niet tot de conclusie dat [eisers] handelde in een beroep of bedrijf. Bovendien heeft [eisers] ter comparitie onbestreden aangevoerd dat hij parttime kweker is en daarnaast taxichauffeur. Voorts heeft [gedaagde], tegen de achtergrond van voorgaande vaststelling (zie overweging 5.8) omtrent de instructie tot het achterhouden van de koopovereenkomst, onvoldoende gesteld voor de conclusie dat de koop al een feit was. 
      
    5.15 In beginsel is [gedaagde] derhalve aansprakelijk voor de als gevolg van zijn tekortkoming ontstane schade en dient hij deze aan [eisers] te vergoeden. Dit laatste is anders als komt vast te staan dat, zoals [gedaagde] aanvoert, de schade (mede) het gevolg is van eigen schuld van [eisers]. 
      
    5.16 [gedaagde] heeft in dit verband betoogd dat [eisers] niet heeft voldaan aan zijn plicht om de schade te beperken. Dit standpunt faalt. Anders dan [gedaagde] aanvoert, is niet aannemelijk dat (het voeren van) een verweer door [eisers] in de hoofdzaak dat de boete dient te worden gematigd, zou hebben geleid tot een beperking van de schade. De rechter mag pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik maken, als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. De hiervoor genoemde maatstaf betreft een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf. De rechtbank is van oordeel dat de enkele door [gedaagde] aangevoerde stelling dat [X] als gevolg van het niet storten van een waarborgsom of het niet stellen van een bankgarantie door [eisers], geen schade heeft geleden of zal lijden, niet de conclusie kan rechtvaardigen dat de boete in de hoofdzaak zou zijn gematigd. 
      
    5.17 Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat de vordering van [eisers] zal worden toegewezen. Onbesproken kan derhalve blijven of [eisers] [gedaagde] de opdracht heeft gegeven om de koopovereenkomst te ontbinden binnen de bedenktijd. 
      
    5.18 Als de in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde] worden veroordeeld in de proceskosten. 
      
      
    
      6 De beslissing 
      De rechtbank, 
    
      
    veroordeelt [gedaagde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] te betalen datgene, waartoe [eiser sub 1] en [eiser sub 2] bij vonnis van deze rechtbank d.d. 5 maart 2008 in de hoofdzaak met zaak-/rolnummer 280901 / HA ZA 07-797 jegens [X] zijn veroordeeld, met inbegrip van de kostenveroordeling; 
      
    veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] bepaald op € 84,31 aan verschotten en op € 1.788,= aan salaris voor de procureur; 
      
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. 
      
      
      
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.P. van der Stroom. 
      
      
      
    
      Uitgesproken in het openbaar. 
      1921/1694