ECLI:NL:RBARN:2012:BV3792, Rechtbank Arnhem, 25-01-2012, 214569
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-01-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Borgtocht met opschortende voorwaarde.
        Bank spreekt de borg aan. Meest verstrekkende verweer is dat de opschortende voorwaarde niet is vervuld.

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 214569 / HA ZA 11-567
    
    Vonnis van 25 januari 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de coöperatie
      COÖPERATIEVE RABOBANK AMERSFOORT U.A.,
      gevestigd te Amersfoort,
      eiseres,
      advocaat mr. E. Jansberg te Eindhoven,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      LOWLANDS BEHEER B.V.,
      gevestigd te Ede,
      2.	[gedaagde]
      wonende te Ede,
      3.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      LEMONIE INVESTMENT B.V.,
      gevestigd te Ede,
      4.	[gedaagde],
      wonende te Ede,
      gedaagden,
      advocaat mr. P.J.A. Plattel te Arnhem.
    
    
    Eiseres zal hierna Rabobank genoemd worden en gedaagde sub 1 Lowlands, gedaagde sub 3 Lemonie en gedaagden sub 2 en 4 gezamenlijk [[gedaagden sub 2 en 4]]. Afzonderlijk zullen gedaagden sub 2 en 4 respectievelijk [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 4] genoemd worden.
    
    De aanduiding GT zal in vrouwelijk enkelvoud gebruikt worden om diverse vennootschappen behorende tot de Golden Tulip Groep aan te duiden. Het betreft niet elke keer precies dezelfde / hetzelfde aantal vennootschappen, maar gelet op het feit dat geen verschil van mening of onduidelijkheid tussen partijen bestaat welke vennootschappen in welk geval bedoeld worden, verdient een verkorte aanduiding de voorkeur ten behoeve van de leesbaarheid van het vonnis.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 24 augustus 2012
      -	het proces-verbaal van comparitie van 2 december 2011.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Op 21 december 2006 hebben Lowlands en Lemonie ieder afzonderlijk met Rabobank een overeenkomst van borgtocht gesloten. Daarin hebben zij zich jegens Rabobank als borg verbonden tot zekerheid voor betaling van al hetgeen Rabobank van GT te vorderen heeft, ieder tot een maximum van € 3.700.000,-- te vermeerderen met rente en kosten.
    
    
    
      2.2.	Ook op 21 december 2006 hebben [[gedaagden sub 2 en 4]] ieder afzonderlijk met Rabobank een overeenkomst van borgtocht gesloten. Daarin hebben zij zich jegens Rabobank als borg verbonden tot zekerheid voor betaling van al hetgeen Rabobank van respectievelijk Lowlands en Lemonie te vorderen heeft, ieder tot een maximum van 
      € 1.500.000,-- te vermeerderen met rente en kosten. 
    
    
    2.3.	In de overeenkomsten van borgtocht gesloten met [gedaagden sub 2 en 4] is de opschortende voorwaarde opgenomen dat de bankborgtochten per 1 januari 2009 van kracht worden indien voor deze datum niet volledig aan de overeengekomen extra aflossingsverplichting van € 1.500.000,-- op een te verstrekken lening groot € 3.700.000 aan GT is voldaan. 
    
    2.4.	Op de hiervoor genoemde overeenkomsten van borgtocht zijn de Algemene voorwaarden voor borgtocht van de Rabobank van toepassing als ook de Algemene Bankvoorwaarden. 
    
    2.5.	In december 2008 heeft GT een bedrag ad totaal € 844.407,-- extra afgelost. 
    
    
      2.6.	GT heeft aan Rabobank uitstel verzocht voor het restant van de extra aflossing ad 
      € 655.593,--. Rabobank heeft het gevraagde uitstel bij brief van 5 maart 2009 verleend tot 
      1 april 2009.
    
    
    2.7.	Bij vonnis van 31 maart 2009 is aan GT surseance van betaling verleend. 
    
    2.8.	Bij brief van 3 april 2009 heeft Rabobank de financiering aan GT met onmiddellijke ingang opgezegd. Gedaagden zijn hiervan dezelfde dag schriftelijk in kennis gesteld en zijn daarbij gewezen op de overeenkomsten van borgtocht. 
    
    2.9.	Op 8 april 2009 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen ondermeer Rabobank en [gedaagden sub 2 en 4]. 
    
    2.10.	Bij brieven van 9 april 2009 aan gedaagden heeft Rabobank de tijdens de bespreking van 8 april 2009 gemaakte afspraken bevestigd. In deze brief staat ondermeer dat Rabobank een betalingsvoorstel gedaan namens [gedaagden sub 2 en 4] acceptabel acht. Het betalingsvoorstel behelst een betaling in termijnen ad totaal € 655.593,-- op de vordering van Rabobank op GT. Ook bevestigt Rabobank dat zij vooralsnog niet tot uitwinning van de gestelde borgtochten zal overgaan. 
    
    2.11.	Het bedrag ad € 655.593,-- is binnen de overeengekomen termijnen voldaan aan Rabobank; de helft ad € 327.796,50 door Lowlands en de andere helft door Lemonie. 
    
    2.12.	Bij brieven van 24 april 2009 heeft Rabobank gedaagden aangesproken om een voorstel te doen tot betaling van de hoofdsom ad € 2.868.940,36. 
    
    2.13.	Bij vonnissen van 25 mei 2009 en 15 juni 2009 is GT in staat van faillissement verklaard.
     
    2.14.	Bij brieven van 22 oktober 2010 heeft Rabobank gedaagden verzocht en gesommeerd om tot betaling van het restant van de hoofdsom ad € 2.072.187,92 over te gaan. 
    
    2.15.	Bij brief van 25 november 2010 heeft de raadsman van gedaagden enkele vragen gesteld aan Rabobank met betrekking tot de overeenkomsten van borgtocht. Rabobank heeft deze vragen bij brief van 30 december 2010 beantwoord en gedaagden nogmaals gesommeerd om tot betaling over te gaan. 
    
    2.16.	Gedaagden hebben geen gehoor gegeven aan de sommaties.
    
    2.17.	Rabobank heeft op 28 januari 2011 beslag gelegd op verschillende vermogensbestanddelen van gedaagden. 
    
    2.18.	Op 24 mei 2011 heeft Rabobank een tussentijdse uitkering ad € 217.725,45 ontvangen vanuit de boedel van GT. 
    
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	Rabobank vordert - samengevat en na wijziging van eis - :
      1. hoofdelijke veroordeling van Lowlands en Lemonie ieder tot betaling van € 1.908.353,85, vermeerderd met wettelijke handelsrente,
      2. hoofdelijke veroordeling van [gedaagde sub 2] met Lowlands tot betaling van al hetgeen Lowlands krachtens het onderhavige vonnis gehouden zal zijn te betalen, zulks tot een bedrag van € 1.570.459,32 vermeerderd met wettelijke rente,
      3. hoofdelijke veroordeling van [gedaagde sub 4] met Lemonie tot betaling van al hetgeen Lemonie krachtens het onderhavige vonnis gehouden zal zijn te betalen, zulks tot een bedrag van € 1.570.459,32 vermeerderd met wettelijke rente,
      en een hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de kosten vermeerderd met wettelijke (handels)rente en de nakosten.
    
    
    3.2.	De vordering is gegrond op nakoming van de overeenkomsten van borgtocht. 
    
    3.3.	Gedaagden voeren verweer. Zij stellen zich op het standpunt dat niet voldaan is aan de opschortende voorwaarde en dat de overeenkomsten van borgtocht met [gedaagden sub 2 en 4] niet tot stand zijn gekomen. Daarnaast voeren zij aan dat Rabobank haar zorgplicht jegens hen heeft geschonden en dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is een beroep op de borgen te doen. Ten slotte doen gedaagden een beroep op de vernietigbaarheid van de Algemene voorwaarden voor borgtocht van de Rabobank en de Algemene Bankvoorwaarden, omdat ze als onredelijk bezwarend dienen te worden aangemerkt. 
    
    3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Nu gedaagden geen bezwaar hebben tegen de verzochte eiswijziging, zal de rechtbank beslissen op de gewijzigde eis.
    
    
    4.2.	Het meest verstrekkende verweer van [gedaagden sub 2 en 4] is dat de opschortende voorwaarde, zoals hiervoor onder 2.3. beschreven, niet is vervuld. Zij wijzen erop dat GT zelf € 844.407,-- heeft voldaan in december 2008, vervolgens uitstel heeft gekregen voor het voldoen van het restant aan € 655.593,-- en toen GT niet tot het voldoen van het restant in staat bleek, er een betalingsregeling is getroffen tussen gedaagden en Rabobank voor het voldoen van het restant. Dit restant is vervolgens door gedaagden voldaan. Als gevolg hiervan zijn de overeenkomsten van borgtocht met [gedaagden sub 2 en 4] niet tot stand gekomen, aldus laatstgenoemden. Rabobank bestrijdt dit. 
    
    4.3.	Vast staat dat op 1 januari 2009 GT niet volledig had voldaan aan haar extra aflossingsverplichting jegens Rabobank. Gesteld noch gebleken is dat partijen vóór het in vervulling gaan van de opschortende voorwaarde op 1 januari 2009 zijn overeengekomen dat de duur van de opschortende voorwaarde is verlengd. Uit de stukken, meer specifiek de brieven van Rabobank aan gedaagden van 9 april 2009 en de brief van 5 maart 2009 aan GT, blijkt ook niet dat de duur van de opschortende voorwaarde op enig moment vóór 1 januari 2009 is verlengd. In principe is op 1 januari 2009 de opschortende voorwaarde dus vervuld en zijn de overeenkomsten van borgtocht met [gedaagden sub 2 en 4] in werking getreden. [gedaagden sub 2 en 4] voeren aan dat zij door de feitelijke gang van zaken ervan uit zijn gegaan dat de voorwaardelijke overeenkomsten van borgtocht met hen niet onvoorwaardelijk waren geworden. Echter, dat in maart 2009 uitstel is verleend aan GT voor het voldoen van het restant van de extra aflossingsverplichting en dat vervolgens nogmaals uitstel zou zijn verleend aan hen om aan de extra aflossingsverplichting te voldoen en zij deze uiteindelijk hebben voldaan, maakt niet dat de opschortende voorwaarde niet is vervuld of dat is overeengekomen dat de termijn van de opschortende voorwaarde is verlengd. De voorwaarde was reeds op vervuld 1 januari 2009 en omstandigheden nadien kunnen hier niets aan af doen. 
    
    4.4.	Gedaagden hebben een beroep gedaan op artikel 7:852 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek. Hierin staat dat verweermiddelen die de hoofdschuldenaar jegens de schuldeiser heeft, ook door de borg kunnen worden ingeroepen, indien zij het bestaan, de inhoud of het tijdstip van nakoming van de verbintenis van de hoofdschuldenaar betreffen. Aan GT is uitstel verleend tot 1 april 2009 voor het voldoen aan de extra aflossingsverplichting. Indien gedaagden voor 1 april 2009 waren aangesproken uit hoofde van de overeenkomsten van borgtocht, hadden zij een beroep kunnen doen op het bepaalde in dit artikel. Dit beroep gaat thans niet op, omdat de termijn waarvoor uitstel is verleend inmiddels is verstreken en de overeenkomst met GT op 3 april 2009 is opgezegd. Als gevolg daarvan kan GT - en in haar voetspoor: kunnen de borgen - als verweer geen beroep doen op het verleende uitstel.
    
    
    4.5.	Dat de overeenkomsten van borgtocht op 1 januari 2009 met [gedaagden sub 2 en 4] onvoorwaardelijk zijn geworden, staat er niet aan in de weg dat partijen op een later moment zijn overeengekomen dat het vorderingsrecht jegens [gedaagden sub 2 en 4] wederom voorwaardelijk is geworden of onder bepaalde voorwaarden zou komen te vervallen. Het maken van een dergelijke, nadere afspraak, staat partijen immers vrij. Naar de rechtbank begrijpt zijn volgens [gedaagden sub 2 en 4] partijen op 8 april 2009 met elkaar overeengekomen dat als zij het restant van de extra aflossingsverplichting van GT ad € 655.593,-- in termijnen zouden betalen, de met hen gesloten overeenkomsten van borgtocht zouden vervallen. [gedaagden sub 2 en 4] wijzen ter onderbouwing daarvan op de brieven van Rabobank aan hen van 9 april 2009 en voeren aan dat zij het bedrag gelijk aan het restant van de extra aflossingsverplichting niet hebben voldaan als borg, maar als derden voor GT. 
    
    4.6.	Het enkele feit dat het door gedaagden voldane bedrag gelijk is aan het restant van de extra aflossingsverplichting van GT is op zichzelf onvoldoende bewijs voor de gestelde afspraak. Ook de brieven van 9 april 2009 vormen daarvan geen volledig bewijs. Gelet op de hoofdregel van artikel 150 Rv. dragen gedaagden de bewijslast van de door hen gestelde afspraak. Zij beroepen zich immers op de rechtsgevolgen daarvan. Mede gelet op hun uitdrukkelijke bewijsaanbod op dit punt, zal de rechtbank hen bewijs opdragen van de door hen gestelde afspraak.
    
    4.7.	Als gedaagden slagen in het door hen opdragen bewijs, zullen de vorderingen jegens [gedaagden sub 2 en 4] worden afgewezen en komt de rechtbank toe aan de verdere beoordeling van de vorderingen van Rabobank jegens Lowlands en Lemonie. Indien gedaagden niet slagen in het door hen opgedragen bewijs, staat vast dat de overeenkomsten van borgtocht met [gedaagden sub 2 en 4] onherroepelijk zijn geworden. Ook dient er dan vanuit worden gegaan dat er geen nadere afspraken zijn gemaakt als gevolg waarvan de met hen gesloten overeenkomsten van borgtocht zijn komen te vervallen. De rechtbank komt dan toe aan de verdere beoordeling van de vorderingen van Rabobank jegens gedaagden.  
    
    4.8.	De rechtbank zal iedere verdere beslissing aanhouden.
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	draagt [gedaagden sub 2 en 4] op te bewijzen dat zij met Rabobank zijn overeengekomen dat als het bedrag ad € 655.593,-- zou worden voldaan, daarmee de met hen gesloten overeenkomsten van borgtocht zouden vervallen,
    
    5.2.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 8 februari 2012  voor uitlating door [gedaagden sub 2 en 4] of zij bewijs willen leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
    
    5.3.	bepaalt dat [gedaagden sub 2 en 4], indien zij geen bewijs door getuigen willen leveren maar wel bewijsstukken willen overleggen, die stukken direct in het geding moeten brengen,
    
    5.4.	bepaalt dat [gedaagden sub 2 en 4], indien zij getuigen willen laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op vrijdagen in de maanden maart tot en met mei 2012 direct moeten opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
    
    5.5.	bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. G.J. Meijer in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4,
    
    5.6.	bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
    
    5.7.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 25 januari 2012.