ECLI:NL:RBONE:2013:BY8977, Rechtbank Oost-Nederland, 16-01-2013, C/08/127026 HA ZA 12-77
Rechtbank Oost-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2013-01-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Internationaal privaatrecht. Nederlandse rechter bevoegd. 
        De vordering in conventie wordt erkend en zal worden toegewezen. 
        Met betrekking tot de in conventie gevorderde rente is van belang of de algemene voorwaarden van eiseres van toepassing zijn, waarvoor een bewijsopdracht kan volgen. Indien eiseres vanwege proceseconomische redenen afziet van of niet slaagt in bewijslevering, zal de rechtbank op grond van artikel 78 van het Weens Koopverdrag de rente toewijzen. Het recht om rente te vorderen wordt op grond van het EVO-verdrag in dit geval beheerst door Italiaans recht. 
        Het beroep op verrekening en de vordering in reconventie worden afgewezen, nu het bestaan van een tegenvordering niet is vast te stellen.

RECHTBANK OOST-NEDERLAND
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    Zittingsplaats Almelo
    
    
      zaaknummer: C/08/127026 HA ZA 12-77
      datum vonnis: 16 januari 2013 )
    
    
    Vonnis van de rechtbank Oost-Nederland, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
    
    
      de vennootschap naar Italiaans recht 
      Bencom S.R.L.,
      gevestigd te Ponzano Veneto te Italië,
      eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
      verder te noemen Bencom,
      advocaat: mr. N.D.R. Nefkens, advocaat te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      zonder bekende woon- of verblijfplaats,
      zaakdoende in Hengelo (O),
      gedaagde in conventie, eiser in reconventie,
      verder te noemen [gedaagde],
      advocaat: mr. A.O.C.A. van Schravendijk te Amsterdam.
    
    
    1. Het procesverloop
    
    
      1.1	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding van 21 februari 2012 met producties;
      -	het vonnis van deze rechtbank van 4 april 2012;
      -	het herstelexploit van 16 april 2012;
      -	de conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie, met producties;
      -	de conclusie van repliek in conventie, tevens akte tot vermeerdering van eis en conclusie van antwoord in reconventie, met producties;
      -	de conclusie van dupliek in conventie, tevens repliek in reconventie, met producties;
      -	de conclusie van dupliek in reconventie, met producties;
      -	een akte uitlating producties van de zijde van gedaagde.
    
    
    1.2	Vervolgens is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1	In deze zaak staat als gesteld en erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken en/of blijkend uit niet betwiste producties het navolgende vast.
    
    
      2.2	Bencom verkoopt en levert kleding in Nederland. 
      2.3	[Gedaagde] is eigenaar van de eenmanszaak Arcimage. Arcimage dreef een kledingzaak welke was gevestigd in Leiden. Arcimage heeft regelmatig kleding besteld bij Bencom.
    
    
    2.4	Arcimage heeft van Bencom facturen ontvangen van de geleverde bestellingen. Een aantal facturen ten bedrage van (in totaal) € 181.639,77, exclusief BTW, heeft Arcimage onbetaald gelaten. 
    
    
      2.5	Bij de stukken bevindt zich een brief, gedateerd 13 juli 2010, geadresseerd aan Arcimage en afkomstig van Benetton Groep S.p.A., inhoudende onder meer:
      “we write on behalf of Bencom s.r.l., a sole shareholder’s company coordinated and directed by Benetton Group s.p.a., with registered office in Ponzano Veneto (…), which has a credit towards your company equal to EUR 181.639,78 (onehundredeightyonethousandsixhundredthirtynine/78) as per the attached statement of account.
      This amount refers to goods delivered to you in accordance with Bencom’s General Conditions of Sale.
      Considering the outstanding debt of your Company towards Bencom s.r.l. we hereby inform you that we will not deliver you any goods belonging to the Autumn/Winter 2010 seasonal collection. We therefore request payment of the above amount within 10 days of receipt of this letter. (…)
    
    
    3.	De standpunten van partijen
    
    
      In conventie
      3.1	Bencom vordert – verkort weergegeven - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen, om aan Bencom tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen € 181.639,77 exclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 
      21 juli 2010, tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede [gedaagde] te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten van € 1.591,50, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure.
    
    
    3.2	[Gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering van Bencom. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      In reconventie
      3.3	[Gedaagde] vordert in reconventie Bencom te veroordelen tot betaling aan [gedaagde] van 
      	– primair, voor het geval het beroep op verrekening in conventie wordt gehonoreerd - 
      	€ 351.823,- en subsidiair – indien het verrekeningsberoep in conventie niet wordt gehonoreerd - € 533.462,77, vermeerderd met de wettelijke handelsrente subsidiair de wettelijke rente vanaf 13 juni 2012 tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van Bencom in de kosten van het geding in reconventie, de nakosten daaronder begrepen.
    
    
    3.4	Bencom voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [gedaagde] en [gedaagde] te veroordelen in de kosten van de procedure in reconventie. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
     
    
      4.	De beoordeling
      In conventie
      rechtsmacht
      4.1	Nu Bencom gevestigd is in Italië en [gedaagde] woonachtig is in Nederland, heeft de rechtsverhouding tussen Bencom en [gedaagde] een internationaal karakter en dient de rechtbank ambtshalve haar bevoegdheid te toetsen.
    
    
    
      4.2	Artikel 2, eerste lid, van de Verordening (EG), nr. 44/2001 van de Raad van 
      22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Verordening) bepaalt dat zij die woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat opgeroepen worden voor de gerechten van die lidstaat. Nu [gedaagde] in Nederland woont 
      (artikel 59 EEX-Verordening juncto artikel 1:14 BW), is de Nederlandse rechter bevoegd. 
    
    	
    
      hoofdvordering
      4.3	Niet in geschil is dat Bencom kleding, waarvan zij betaling vordert, aan [gedaagde] heeft geleverd en [gedaagde] de kleding heeft ontvangen en behouden. [gedaagde] is daarom gehouden de kleding te betalen. Nu [gedaagde] erkent het gevorderde bedrag van € 181.639,77 schuldig te zijn, is de vordering in conventie voor toewijzing vatbaar.
    
    
    
      rente
      4.4	Ten aanzien van de gevorderde rente heeft Bencom de wettelijke rente vanaf 
      21 juli 2010 gevorderd, primair berekend op grond van artikel 10 van de algemene voorwaarden. In het kader van een oordeel over de toe te wijzen rente is aldus van belang of op de overeenkomst tussen partijen de algemene voorwaarden van Bencom van toepassing zijn, zoals Bencom heeft gesteld en [gedaagde] heeft betwist. 
    
    
    4.5	Voor het beantwoorden van de vraag of de algemene voorwaarden van Bencom van toepassing zijn, moet eerst de voorvraag worden beantwoord aan de hand van welk recht moet worden vastgesteld of de algemene voorwaarden van toepassing zijn. 
    
    4.6	De overeenkomst(en) die partijen hebben gesloten kan, indien uitgegaan wordt van de stellingen van Bencom, worden gekwalificeerd als (een) koopovereenkomst(en). Voor zover de overeenkomsten tussen partijen meer inhouden, zoals door [gedaagde] is gesteld, bevat zij in elk geval verbintenissen die zien op koop. Nu het in deze zaak allereerst gaat om een verbintenis tot koop van roerende zaken en beide partijen gevestigd zijn in een staat die partij is bij The United Nations Convention on Contracts for the international Sale of Goods van 11 april 1980 (hierna: het Weens Koopverdrag) gelden voor dit deel van de overeenkomst de bepalingen van het Weens Koopverdrag.
    
    
      4.7	De toepasselijkheid van algemene voorwaarden is niet expliciet in het Weens Koopverdrag geregeld. Op grond van artikel 7 lid 2 van het Weens Koopverdrag worden vragen betreffende de door dit verdrag geregelde onderwerpen die hierin niet uitdrukkelijk zijn beslist, opgelost aan de hand van de algemene rechtsbeginselen waarop het verdrag rust en bij gebreke daarvan in overeenstemming met het krachtens de regels van internationaal privaatrecht toepasselijk recht. Eén van zulke onderwerpen is de vraag of een partij haar toestemming heeft verleend tot de totstandkoming van een koopovereenkomst en daarvan deel uitmakende algemene voorwaarden (HR 28 januari 2005, NJ 2006, 517).
      4.8	De vraag of [gedaagde] toestemming heeft verleend tot de toepasselijkheid van de door Bencom gebruikte algemene voorwaarden wordt derhalve beheerst door de algemene beginselen waarop het Weens Koopverdrag rust. Op grond van deze beginselen dient naar de algemene voorwaarden te zijn verwezen en dient die verwijzing duidelijk genoeg te zijn om door een “redelijk” persoon als bedoeld in artikel 8 lid 2 van het Weens Koopverdrag te worden begrepen. Ook kan de gewoonte als bedoeld in artikel 9 van het Weens Koopverdrag bij de beoordeling of algemene voorwaarden van toepassing zijn een rol spelen. Overeenkomstig bedoelde algemene beginselen dient het aanbod om algemene voorwaarden op een koopovereenkomst van toepassing te doen zijn voorafgaand aan of bij het sluiten van de overeenkomst door de wederpartij te zijn aanvaard.
    
    
    4.9	Bencom stelt hieromtrent dat de algemene voorwaarden aan [gedaagde] ter hand zijn gesteld voordat hij zijn eerste order bij Bencom had geplaatst. Daarnaast staan de algemene voorwaarden standaard afgedrukt op elk orderformulier. Omdat dit orderformulier door [gedaagde] is ondertekend, is daarmee de toepasselijkheid ervan erkend. Ook worden de algemene voorwaarden standaard afgedrukt op de achterkant van de facturen. 
    
    4.10	[Gedaagde] betwist dat de algemene voorwaarden aan hem zijn overhandigd. [gedaagde] ontkent ooit op een orderformulier algemene voorwaarden te hebben ondertekend. Dat de algemene voorwaarden ook staan afgedrukt op de door Bencom overgelegde factuur van mei 2010 wordt door [gedaagde] ontkend. Bovendien is dat onvoldoende om de algemene voorwaarden toepasselijk verklaard te krijgen op de relatie tussen partijen. 
    
    4.11	 Nu door [gedaagde] gemotiveerd is betwist dat de algemene voorwaarden van Bencom van toepassing zijn en Bencom terzake een bewijsaanbod heeft gedaan, is het aan Bencom om haar stelling dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn, te bewijzen. Het ligt aldus in de rede dat aan Bencom een bewijsopdracht wordt verstrekt.
    
    4.12	 Indien Bencom echter vanwege proceseconomische redenen afziet van of niet slaagt in het door haar te leveren bewijs, is de rechtbank van oordeel dat desondanks op grond van artikel 78 van het Weens Koopverdrag rente kan worden toegewezen over de achterstallige betalingen. Omdat voornoemd artikel niet bepaalt welk rentepercentage bij de berekening gehanteerd dient te worden, zal dit op de voet van artikel 7 lid 2 van het Weens Koopverdrag moeten worden bepaald volgens het krachtens de regels van internationaal privaatrecht toepasselijke recht. De overeenkomst van partijen is tot stand gekomen voor 17 december 2009 (de datum van inwerkingtreding van de Rome-I-Verordening), zodat de bepaling van het toepasselijke recht is te vinden aan de hand van het Verdrag van Rome van 19 juni 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (het EVO-verdrag). Dat is ingevolge artikel 4 van dat verdrag het recht van het land waarmee de overeenkomst het nauwst is verbonden. De overeenkomst wordt vermoed het nauwst verbonden te zijn met het land waar Bencom als de partij die de kenmerkende prestatie (het leveren van de kleding) moest verrichten, op het tijdstip van de (al dan niet uit de door [gedaagde] gestelde franchiseovereenkomst voortvloeiende afzonderlijke) koopovereenkomsten haar hoofdvestiging had. Het recht om rente te vorderen wordt op grond van het EVO-verdrag dan ook beheerst door Italiaans recht, zodat, indien toepasselijkheid van de algemene voorwaarden niet komt vast te staan, de naar Italiaans recht geldende wettelijke handelsrente kan worden toegewezen. 
    
    4.13	De rechtbank vraagt zich af of, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, het opportuun is dat aan Bencom een bewijsopdracht, zoals is overwogen in rechtsoverweging 4.11, wordt verstrekt. De rechtbank zal daarom de zaak naar de rol verwijzen om Bencom in de gelegenheid te stellen zich bij akte (enkel) uit te laten over de aan haar toe te wijzen rente en de wenselijkheid over de te dien aanzien aan haar toekomende bewijsopdracht, waarna [gedaagde] de gelegenheid krijgt (enkel) daarop te antwoorden.
    
    
      buitengerechtelijke incassokosten
      4.14	Uit artikel 74 Weens Koopverdrag volgt dat Bencom recht heeft op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Bencom heeft echter onvoldoende onderbouwing van dit onderdeel van haar vordering gegeven. Nu [gedaagde] heeft betwist dat daadwerkelijk kosten zijn gemaakt, zal de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten worden afgewezen. 
    
    
    
      verrekening
      4.15	 [Gedaagde] heeft gesteld dat hij schade heeft geleden, welke schade verrekend dient te worden met de vordering van Bencom. Dit beroep op verrekening zal, nu het Weens Koopverdrag hierover geen bepalingen bevat, naar Italiaans recht beoordeeld dienen te worden, omdat de verrekening wordt beheerst door het recht dat toepasselijk is op de vordering ten aanzien waarvan [gedaagde] zich op verrekening beroept. Los echter van de vraag of verrekening naar Italiaans recht mogelijk is, is verrekening uitsluitend mogelijk indien de vordering waarmee verrekend zal worden voor wat betreft (in elk geval) het bestaan ervan vaststaat. Dat laatste is hier niet het geval en daartoe is het volgende van belang.
    
    
    4.16	 De tegenvordering van [gedaagde] tot schadevergoeding is gebaseerd op een schending van de eisen van redelijkheid en billijkheid die Bencom uit hoofde van de door [gedaagde] gestelde franchiseovereenkomst jegens [gedaagde] in acht diende te nemen. Naar de rechtbank begrijpt, ligt de kern van het verwijt hierin, dat Bencom in dezelfde plaats als waar [gedaagde] zijn kledingwinkel had, een V&D shop-in-shop dames- en kinderkleding ging exploiteren, waarbij ook nog eens de kennis, opgedaan door de verkopen in de winkel van [gedaagde], is gebruikt. Daarnaast werd een tweede winkel van [gedaagde] niet bevoorraad omdat Bencom leveranties uitstelde en uiteindelijk afblies.
    
    
      4.17	Bencom heeft het verrekeningsverweer van [gedaagde] gemotiveerd bestreden door 
      – onder meer -  aan te voeren dat geen franchiseovereenkomst met [gedaagde] is gesloten en zij geen exclusiviteit met [gedaagde] is overeengekomen, hetgeen [gedaagde] ook wist. Dat Bencom op een gegeven moment geen kleding meer leverde, had te maken met de betalingsachterstand van [gedaagde], op grond waarvan zij de leveranties heeft opgeschort.
    
    
    4.18	Gezien de stellingen van partijen ligt het voor de hand dat de eerste vraag die beantwoord moet worden de vraag betreft of tussen partijen een rechtsverhouding bestaat die moet worden gekwalificeerd als een franchiseovereenkomst. Pas als sprake zou zijn van dergelijke overeenkomst kan immers sprake zijn van (mogelijke) verplichtingen, die, bij gebreke van (een) contractsbepaling(en), voortvloeien uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. De rechtbank kan echter in het midden laten of sprake is van zodanige overeenkomst, omdat [gedaagde] onvoldoende heeft gesteld en onderbouwd dat de tussen partijen gesloten overeenkomst(en) exclusiviteit van de door [gedaagde] te verkopen kleding inhield(en) en het Bencom (daarom) niet was toegestaan een concurrerende V&D shop-in-shop te exploiteren. [Gedaagde] heeft, na betwisting hiervan door Bencom, zijn stellingen dienaangaande niet verder onderbouwd. Sterker nog, [gedaagde] heeft in zijn conclusie van dupliek erkend dat hem geen exclusiviteit is gegeven. Hij behoefde echter naar zijn mening, anders dan met concurrentie van derden, geen rekening te houden met concurrentie door de franchisegever zelf, die, door kennisneming van ordergegevens precies wist wat wel en niet liep aan kledingverkoop in de betreffende stad. Niet valt echter in te zien waarom Bencom zich diende te onthouden van het verkopen van (deels) dezelfde kleding in dezelfde plaats, welke verkoop niet exclusief, noch in kledingsoort, noch in verkoopplaats, aan [gedaagde] is voorbehouden. De gestelde schade, te weten het verschil tussen het resultaat dat [gedaagde] zou hebben kunnen realiseren en het daadwerkelijk behaalde resultaat, komt, wat daar verder ook van zij, daarom niet voor verrekening in aanmerking. 
    
    4.19	 Indien en voor zover de rechtbank in hetgeen door [gedaagde] is aangevoerd moet lezen dat als grondslag een toerekenbare tekortkoming in de nakoming, dan wel onrechtmatige daad heeft te gelden, deelt de tegenvordering hetzelfde lot. Door [gedaagde] is onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat er aan de zijde van Bencom sprake is van een dergelijke toerekenbare tekortkoming of onrechtmatigheid die aanspraak op schadevergoeding rechtvaardigt. Het is de rechtbank niet toegestaan, anders dan de rechtsgronden, om te dier zake de feiten aan te vullen. 
    
    4.20	 Nu het bestaan van een tegenvordering niet is vast te stellen, verwerpt de rechtbank het door [gedaagde] gedane beroep op verrekening.
    
    
      In reconventie
      4.21	Ten aanzien van de vordering in reconventie geldt dat, op grond van het bepaalde in artikel 6 lid 3 EEX-Verordening, Bencom kan worden opgeroepen voor de rechtbank waar de oorspronkelijke vordering aanhangig is, indien de tegenvordering voortspruit uit de overeenkomst of uit het rechtsfeit waarop de oorspronkelijke rechtsvordering is gegrond. Van een samenhang tussen vordering en tegenvordering zoals 
      artikel 6 lid 3 EEX-Verordening eist, is nog geen sprake indien de tegenvordering verband houdt met een verweer tegen de vordering. Evenmin is voldoende dat beide vorderingen gebaseerd zijn op verschillende (koop)overeenkomsten die zijn gesloten in het kader van een lopende handelsrelatie. Daargelaten echter of de vordering in reconventie in dit geval in voldoende mate samenhangt met de vordering in conventie, kan de bevoegdheid in ieder geval op artikel 24 EEX-Verordening worden gebaseerd, nu Bencom verweer heeft gevoerd in reconventie en de bevoegdheid van de Nederlandse rechter niet heeft betwist.  De vordering is naar zijn inhoud echter niet voor toewijzing vatbaar op grond van de in rechtsoverweging 4.18 en 4.19 weergegeven overwegingen.
    
    
    4.22	 Als de in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde], zowel in conventie als in reconventie, worden veroordeeld in de proceskosten.
    
    4.23	 Iedere verdere beslissing, zal, in afwachting van de door partijen over te leggen akten, als bedoeld in rechtsoverweging 4.13 worden aangehouden.
     
    
    5.	De beslissing
    
    De rechtbank:
    
    I.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 13 februari 2013 voor het nemen van een akte door Bencom over hetgeen is vermeld in rechtsoverweging 4.13;
    
    II.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen te Almelo door mrs. Taalman, Hangelbroek en Lorist en is op 
      16 januari 2013 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.