ECLI:NL:RBZUT:2009:BI8867, Rechtbank Zutphen, 17-06-2009, 97288 - HA ZA 08-1222
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2009-06-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzet tegen last onder dwangsom die door de gemeente is opgelegd vanwege permanente bewoning van een recreatiewoning. Op grond van door de gemeente aangevoerde feiten en omstandigheden wordt voorshands aannemelijk geacht (bewijsvermoeden) dat eiser in verzet in de controleperiode de recreatiewoning heeft bewoond zonder een hoofd(woon)verblijf elders te hebben. Daarbij is van weinig betekenis of eiser in die periode de recreatiewoning veel of weinig heeft gebruikt. Eiser mag tegenbewijs leveren. Als eiser slaagt in het tegenbewijs, dient de gemeente nader bewijs te leveren, aangezien de bewijslast in beginsel op haar rust.

vonnis
      RECHTBANK ZUTPHEN
    
    
    Sector Civiel – Afdeling Handel
    
    zaaknummer / rolnummer: 97288 / HA ZA 08-1222
    
    
    Vonnis van 17 juni 2009
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[eiser sub 1],
      wonende te [plaats],
      2.	[eiseres sub 2],
      wonende te [plaats],
      eisers in het verzet,
      advocaat mr. M. Kuiper te Harderwijk,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE APELDOORN,
      zetelend te Apeldoorn,
      gedaagde in het verzet,
      advocaat mr. J.H. Meijer te Apeldoorn.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eisers] en de Gemeente genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 17 december 2008
      -	het proces-verbaal van comparitie van 10 februari 2009
      -	de akte overlegging bewijsstukken van [eisers]
      -	de akte inzake nader bewijsstukken na comparitie van de Gemeente
      -	de antwoordakte van [eisers]
      -	de antwoordakte van de gemeente.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Het college van B&W van de Gemeente heeft bij besluit van 27 november 2006 aan [eisers] een last onder dwangsom opgelegd, inhoudende dat hij het gebruik van het recreatieverblijf ten behoeve van permanente bewoning op het perceel [adres 1 te plaats] zo spoedig mogelijk doch uiterlijk voor 8 januari 2006 diende te beëindigen en beëindigd te houden, onder de dreiging  van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- per maand met een maximum van € 30.000,00.
    
    
    2.2.	De Gemeente had bij brief van 30 september 2005 aan [eisers] haar voornemen tot het opleggen tot een last onder dwangsom bekend gemaakt
    
    2.3.	Ingevolge het bestemmingsplan hebben de gronden, waarop het recreatieverblijf  van [eisers] is gelegen, de bestemming “verblijfsrecreatiebedrijf”, als gevolg waarvan de gronden zijn bestemd voor het bedrijfsmatig bieden van recreatief verblijf aan personen - die hun hoofdverblijf elders hebben- in tot het bedrijf behorende recreatiewoningen.
    
    2.4.	[eisers] heeft tegen het besluit van 27 november 2006 bezwaar aangetekend. Op 21 februari 2007 heeft een hoorzitting plaatsgevonden ten overstaan van de Onafhankelijke Bezwarencommissie. Daarbij is uitgegaan van een uiterlijke datum van 8 januari 2007 in plaats van 8 januari 2006. Deze commissie heeft geadviseerd om de bezwaren van [eisers] ongegrond te verklaren. Het bezwaarschrift is vervolgens op 4 juni 2007 ongegrond verklaard door de Gemeente. Het beroep tegen de beslissing op bezwaar is door [eisers] niet voortgezet, waardoor het primaire besluit van 27 november 2006 onherroepelijk is geworden.
    
    2.5.	De Gemeente heeft bij afzonderlijke brieven van 12 juni 2007 aanspraak gemaakt op betaling van verbeurde dwangsommen.
    
    2.6.	Het college van B&W van de Gemeente heeft op 7 juli 2008 een dwangbevel tot betaling van een bedrag van € 30.000,00 aan verbeurde dwangsommen uitgevaardigd ten laste van [eisers], welk dwangbevel op 15 juli 2008 aan [eisers] is betekend.
    
    
    
      3.	De vordering
      3.1.	[eisers] vordert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      -	het dwangbevel d.d. 7 juli 2008 buiten effect zal stellen;
      -	de Gemeente zal veroordelen in de kosten van de procedure.
    
    
    
      3.2.	Ter onderbouwing van zijn vordering heeft [eisers], tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, - samengevat - het navolgende aangevoerd.
      [eisers] heeft eerst op 15 juli 2008 kennis genomen van het op 7 juli 2008 uitgevaardigde dwangbevel.
      Voorts betwist hij dat hij de last onder dwangsom heeft overtreden. 
      Hij had de beschikking over een woonadres/hoofdverblijf in het souterrain met een eigen entree in de woning aan de [adres 2 te plaats]. Hij stond op dit adres ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie (hierna: GBA-adres). Het souterrain van de woning, met een oppervlakte van 40 m2, was uitsluitend voor zijn eigen gebruik ingericht. De begane grond verdieping werd gezamenlijk, met de zus van eiseres sub 2. en haar echtgenoot, [de heer en mevrouw], gebruikt. Hij stelt dat hij in de eerste helft van 2007 slechts op een beperkt aantal dagen recreatief gebruik heeft gemaakt van zijn recreatieverblijf, welk gebruik binnen de voorschriften valt van het bestemmingsplan. Het zeer beperkte verbruik van gas, water en elektra in 2007 in het recreatieverblijf onderschrijft zijn stelling. Bovendien verbleef [eisers] in de periode 20 december 2006 tot 1 februari 2007 in Nieuw Zeeland en is eiser sub 1 is van 27 april 2007 tot en met 13 juni 2007 opgenomen geweest in het ziekenhuis. 
      Hij heeft niet goed opgelet toen hij het door zijn belastingadviseur ingevulde formulier over de bewoning van het recreatieverblijf heeft ondertekend.
      Verder heeft hij de Gemeente laten weten:
      -	zijn administratie te voeren vanaf zijn woonadres in [plaats],
      -	voor zijn medische en sociale voorzieningen te zijn aangewezen op de omgeving van Soest,
      -	 zijn bank te hebben in Amersfoort,
      -	zijn dagelijkse boodschappen te doen in Soest en omgeving,
      -	zijn kleinkinderen twee dagen per week naar een school in Soest te brengen/halen.
    
    
    
    
      4.	Het verweer
      4.1.	De Gemeente concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eisers], met veroordeling van [eisers] in de kosten van deze procedure bij een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis.
    
    
    
      4.2.	Ter onderbouwing van haar verweer voert de gemeente – samengevat - het navolgende aan.
      -	Uit de door de gemeente opgevraagde bouwtekeningen van de woning aan de [adres 2 te plaats] blijkt dat de woonruimte van [eisers] daarin niet geschikt was voor zelfstandige bewoning omdat daarin de daarvoor noodzakelijke/essentiële woonvoorzieningen ontbraken. In de kelder was wel een douche aanwezig, maar geen toiletvoorzienig en geen kookgelegenheid. [eisers] moet dus een gezamenlijke huishouding hebben gevoerd met [de heer en mevrouw] en beschikte dus niet over een zelfstandige woonruimte. [De heer en mevrouw], stonden op dat adres ingeschreven en zij bezaten 22/25e deel van de woning, terwijl eisers slechts 3/25e deel van de woning bezaten. [eisers] heeft niet hard kunnen maken dat [de heer en mevrouw] het grootste deel van het jaar in Oostenrijk verblijven.
      -	In de jaren 2002, 2004, 2005 en 2007 heeft [eisers] de recreatiewoning bij de belastingdienst opgegeven als hoofdverblijf in verband met de aftrekbaarheid van de hypotheekrente.
      -	Bij brief van 6 februari 2007 heeft [beheerder] ( beheerder van [recreatieterrein]) verklaard dat [eisers], vanaf de datum van aankoop van de recreatiewoning aldaar, in die recreatiewoning heeft gewoond.
      -	Door de gemeente zijn in de periode van 9 november 2005 tot en met 12 december 2006 verscheidene controles uitgevoerd, welke zijn vastgelegd in een proces-verbaal. Dat proces-verbaal ondersteunt het vermoeden van permanente bewoning van de recreatiewoning door [eisers].
      -	Niet betwist wordt dat eiser sub 1. van eind april/begin mei 2007 tot 13 juni 2007 opgenomen is geweest in het ziekenhuis, en dat [eisers] in de periode 20 december 2006 tot 1 februari 2007 in Nieuw Zeeland was.
      -	Betwist wordt dat [eisers] in de eerste helft van 2007 slechts op een beperkt aantal dagen recreatief gebruik heeft gemaakt van zijn recreatieverblijf omdat bij de door hem opgegeven dagen ook zijn opgenomen de dagen dat eiser sub 1. was opgenomen in een ziekenhuis in Zwolle.
      -	Voorts worden het door [eisers] gestelde lage gas-,water- en elektriciteitsverbruik betwist. Bovendien kan uit de door [eisers] overgelegde gegevens niet het bewijs worden afgeleid dat [eisers] in die periode de recreatiewoning niet permanent bewoonde. Pas over de tweede helft van 2007 is het verbruik aanzienlijk minder geworden dan de voorgaande jaren.
      -	Ook als [eisers] in de periode van januari 2007 tot en met juni 2007 niet vaak in de recreatiewoning aanwezig is geweest, betekent dat niet dat hij in die periode de recreatiewoning niet als hoofdverblijf heeft gebruikt. Hij heeft zijn recreatiewoning in die periode niet verhuurd.
      -	Nu de gemeente twijfel heeft gezaaid over het GBA-adres van [eisers] in de periode van januari 2007 tot en met juni 2007, heeft dit tot gevolg dat [eisers] in dat geval moet worden geacht zijn recreatiewoning als hoofdverblijf te gebruiken.
      -	Nadat [eisers] op 1 september 2007 is gaan wonen in een woning aan [adres 3 te plaats], heeft de Gemeente hem schriftelijk laten weten dat was gebleken dat de permanente bewoning van de recreatiewoning was beëindigd.
      -	[eisers] heeft erkend dat de laatste en één na laatste dwangsom - vanaf het besluit op bezwaar – door hem zijn verbeurd. Daarmee heeft hij ook erkend dat hij de overige dwangsommen heeft verbeurd, omdat de feitelijke situatie tussen 4 juni 2007 en de datum dat de laatste dwangsom is verbeurd niet anders is geweest dan in de periode tussen 8 januari 2007 en 4 juni 2007.
    
    
    
    
      5.	De beoordeling
      5.1.	Het verzet is tijdig en op de juiste wijze ingesteld, zodat [eisers] in zoverre in zijn verzet kan worden ontvangen.
    
    
    
      5.2.	In deze procedure staat de vraag centraal of [eisers] in de periode van 8 januari 2007 tot 8 juli 2007 (hierna: de controleperiode) de last onder dwangsom heeft overtreden. Het gaat er daarbij om of hij in die periode het recreatieverblijf op het perceel [adres 1 te plaats] heeft bewoond zonder zijn hoofdwoonverblijf (hierna: hoofdverblijf) elders te hebben. Niet betwist is dat [eisers] in die periode verschillende perioden in het recreatieverblijf verbleven heeft. De Gemeente heeft zich gemotiveerd op het standpunt gesteld dat [eisers] in de controleperiode geen hoofdverblijf elders had, terwijl [eisers] dat gemotiveerd heeft betwist met de stelling dat hij toen zijn hoofdverblijf had aan het adres [adres 2 te plaats] en dat hij gedurende de hele controleperiode op dat  adres bij de gemeente Soest in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens was opgenomen. Het laatste is niet betwist door de Gemeente.
      Gelet op de gemotiveerde betwisting door [eisers] ligt het op de weg van de Gemeente om te bewijzen dat [eisers] de last onder dwangsom heeft overtreden. Het is daarom niet zo dat [eisers] moet worden geacht zijn recreatiewoning als hoofdverblijf te gebruiken als de gemeente voldoende twijfel zaait over het GBA-adres van [eisers] in de periode van januari 2007 tot en met juni 2007, zoals door de Gemeente is gesteld. De bewijslast ten aanzien van de overtreding van de last onder dwangsom rust in beginsel op de Gemeente.
    
    
    
      5.3.	Voor het door de Gemeente te leveren bewijs wordt van belang geacht het feit dat [eisers]  in de jaren 2002, 2004, 2005 en 2007 de recreatiewoning bij de belastingdienst heeft opgegeven als hoofdverblijf in verband met de aftrekbaarheid van de hypotheekrente. Daarmee laadt hij de verdenking op zich dat hij de woning in genoemde jaren inderdaad als hoofdverblijf gebruikte. De stelling van [eisers] dat opgave wat betreft het jaar 2007 ‘per ongeluk’ is gebeurd, maakt dat niet anders. Voor de jaren 2002, 2004 en 2005 was het kennelijk niet ‘per ongeluk’ en is de verdenking daarom nog sterker. 
      Daarnaast heeft [eisers] niet betwist dat de door de gemeente in de periode van 9 november 2005 tot en met 12 december 2006 uitgevoerde controles, welke zijn vastgelegd in een proces-verbaal, het vermoeden ondersteunen dat de recreatiewoning door [eisers].toen permanent bewoond werd. 
      Dan is er nog de brief van 6 februari 2007 van [beheerder] ( beheerder van [recreatieterrein]) , die verklaart dat [eisers] vanaf de datum van aankoop van de recreatiewoning aldaar in die recreatiewoning heeft gewoond. Ook die brief werkt mee aan bedoeld bewijs, nu door [eisers] niet is betwist dat de brief afkomstig is van de beheerder van [recreatieterrein].
    
    
    5.4.	Voor het door de Gemeente te leveren bewijs is van veel minder betekenis hoeveel dagen [eisers] in de controleperiode het recreatieverblijf heeft gebruikt, temeer nu tussen partijen vast staat dat [eisers] in de periode 20 december 2006 tot 1 februari 2007 in Nieuw Zeeland op vakantie was en dat eiser sub 1. van eind april/begin mei 2007 tot 13 juni 2007 opgenomen is geweest in het ziekenhuis. Ook tijdens periodes van vakantie en ziekenhuisopname wordt [eisers] geacht een hoofdverblijf te hebben, waarvan hij dan tijdelijk geen gebruik maakt. De Gemeente heeft daarom terecht opgemerkt dat, ook als [eisers] in de controleperiode niet vaak in de recreatiewoning aanwezig is geweest, dat niet betekent dat hij in die periode de recreatiewoning niet als hoofdverblijf heeft gebruikt. Dit heeft tot gevolg dat in dit geval weinig waarde toekomt aan de hoogte van het gas-, water- en elektriciteitsverbruik in het recreatieverblijf in de controleperiode.
    
    
      5.5.	Wel van groot belang voor bedoeld bewijs is de door partijen in het geding gebrachte bouwtekening van de woning aan de [adres 2 te plaats]. Daaruit wordt afgeleid dat [eisers] in die woning de beschikking had over een souterrain/kelderverdieping van een oppervlakte van 40 m2 met een eigen entree naar buiten maar met heel weinig daglicht en waarin naast een douche geen andere sanitaire voorziening of een kookgelegenheid aanwezig was. [eisers] maakte daarnaast gebruik van de begane grond verdieping, waarin onder meer één toilet, één keuken en één woonkamer was, die ook gebruikt werden door [de heer en mevrouw]. Gesteld noch gebleken is dat [eisers] een vergoeding betaalde voor het hiervoor vermelde gebruik van de woning. Dat [eisers] 3/25e deel van de woning in eigendom bezat wordt geen acceptabel alternatief voor een reële gebruiksvergoeding geacht, mede gelet op het (gezamenlijk) gebruik van de begane grondverdieping met de meeste essentiële voorzieningen, als toiletgebruik, koken en vooral ook het meer kunnen zien van daglicht.
      Het niet zelfstandig (alleen voor hem zelf ) kunnen beschikken over de meeste essentiële woonvoorzieningen en het ontbreken van een reële gebruiksvergoeding maakt het ongeloofwaardig dat [eisers] in die woning zijn hoofdverblijf had. Het wijst meer in de richting van een gebruik door [eisers] als [de heer en mevrouw] tijdelijk het huis niet gebruikten, bijvoorbeeld tijdens vakanties. Die indruk wordt nog bevestigd door de stelling van [eisers] dat [de heer en mevrouw] regelmatig in hun vakantiehuis in Oostenrijk verbleven. Echter, het - van het al dan niet aanwezig zijn van [de heer en mevrouw] - afhankelijke gebruik van de woning kan niet worden aangemerkt als een gebruik van de woning als hoofdverblijf. Daarvoor is minimaal nodig dat [eisers] zelfstandig kon bepalen wanneer en in welke mate hij gebruik wilde maken van de woning, inclusief alle essentiële woonvoorzieningen. 
    
    
    
      5.6.	Op grond van de hiervoor onder 5.3 en 5.5 genoemde feiten en omstandigheden wordt voorshands aannemelijk geacht dat [eisers] in de controle periode het recreatieverblijf op het perceel [adres 1 te plaats] heeft bewoond zonder zijn hoofdverblijf elders te hebben, waartegen [eisers] tegenbewijs kan leveren. 
      De door [eisers] overgelegde (Post)bankafschriften leveren nauwelijks aanknopingspunten voor dat tegenbewijs, omdat daarop zoveel is doorgestreept dat daaruit geen overzicht kan worden verkregen van de dagen waarop [eisers] in Soest geld heeft opgenomen of heeft gepind. Dat [eisers] in de gemeentelijke basisadministratie ingeschreven stond op het adres [adres 2 te plaats] en ook op dat adres was ingeschreven bij het CAK en medische instanties geeft wel een indicatie voor het hoofdverblijf van [eisers], maar is onvoldoende voor het in dit geval vereiste tegenbewijs. Dat geld ook voor de overige door [eisers] overgelegde stukken, voor zover die al enig tegenbewijs, zoals hiervoor bedoeld, opleveren. 
      Gelet op het bewijsaanbod van [eisers] zal hij in de gelegenheid worden gesteld om tegenbewijs te leveren tegen voormeld vermoeden.
      Indien [eisers] slaagt in dat tegenbewijs, zal de Gemeente nader bewijs dienen te leveren, aangezien de bewijslast in beginsel op haar rust. 
    
    
    5.7.	De Gemeente heeft nog een beroep gedaan op de erkenning door [eisers] dat de laatste en één na laatste dwangsom en daarmee ook de andere dwangsommen door hem zijn verbeurd. [eisers] heeft de erkenning betwist. Hij stelt dat hij, na de beslissing op bezwaar op 4 juni 2007 waarbij de Gemeente het adres [adres 2 te plaats] niet als hoofdverblijf accepteerde, met de Gemeente in overleg is getreden om een oplossing in der minne te zoeken ter zake van een wijziging van het hoofdverblijf. Naar het oordeel van de rechtbank is een in dat kader namens [eisers] gedane uitspraak inhoudende dat “de familie praktisch genomen 2 maanden in overtreding (is) geweest” niet aan te merken als een duidelijke uitspraak tegenover de Gemeente over de verschuldigdheid van de dwangsommen. Daarom is het geen rechtens relevante erkenning van die verschuldigdheid. 
    
    5.8.	Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    
    
      6.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    6.1.	Laat [eisers] toe tot het tegenbewijs tegen het vermoeden dat hij in de controleperiode het recreatieverblijf op het perceel [adres 1 te plaats] heeft bewoond zonder zijn hoofdverblijf elders te hebben,
    
    6.2.	bepaalt dat de zaak weer op de  rol zal komen van  1 juli 2009 voor uitlating door [eisers] of  hij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
    
    6.3.	bepaalt dat [eisers], indien hij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding dient te brengen,
    
    6.4.	bepaalt dat [eisers], indien hij getuigen wil laten horen, hij de namen van de getuigen, hun verhinderdagen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden augustus 2009 tot en met oktober 2009 direct dient opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
    
    6.5.	bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van Mr. H.C.M. Boon in het gerechtsgebouw te Zutphen aan de Martinetsingel 2,
    
    6.6.	bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
    
    6.7.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. H.C.M. Boon en in het openbaar uitgesproken op 17 juni 2009.