ECLI:NL:RBZWO:2004:AO9057, Rechtbank Zwolle, 14-04-2004, 231387 VV 04-29
Rechtbank Zwolle — Uitspraak 
Datum: 2004-04-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: trefwoorden: kantonzaak, kort geding, vordering tot tewerkstelling toegewezen.

R E C H T B A N K   Z W O L L E
      sector kanton – locatie Zwolle
    
    
    
      Zaaknr.: 231387 VV 04-29
      Datum : 14 april 2004
    
    
    Vonnis van de kantonrechter te Zwolle in kort geding tussen: 
    
    
    
      [EISER], 
      wonende te [WOONPLAATS], 
      eiser, verder te noemen: "[eiser]",
      gemachtigde mr. G.J. Sjoer, advocaat bij vakvereniging Het Zwarte Corps te Ede, 
    
    
    tegen
    
    
      [GEDAAGDE],
      gevestigd en kantoorhoudende te IJsselmuiden,
      gedaagde, verder te noemen: "[gedaagde]",
      gemachtigde mw. mr. S.D. Bouwes Bavinck-van der Wal, advocaat te Wageningen. 
    
    
    
    De procedure
    
    
      De kantonrechter heeft kennisgenomen van:
      - het exploot d.d. 31 maart 2004 inhoudende een vordering tot een voorziening bij voorraad met aangehechte producties; 
      - de bij het door [gedaagde] ingediende verzoek strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [eiser] gevoegde producties;
      - de bij faxbrief d.d. 6 april 2004 gevoegde nadere productie.
    
    
    
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 8 april 2004, waarbij tevens is behandeld het door [gedaagde] jegens [eiser] ingediende verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst (229770 HA VERZ 04-203). Verschenen zijn:
      -	[eiser], bijgestaan door mr. Sjoer, en 
      -	namens [gedaagde]: de heer H. [gedaagde], directeur, bijgestaan door mw. mr. Bouwes Bavinck-van der Wal.  
    
    
    Het geschil
    
    
      De vordering van [eiser] luidt dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] zal veroordelen om [eiser] met onmiddellijke ingang tewerk te stellen in de overeengekomen functie van machinist hei-installatie, op straffe van een dwangsom van 
      € 250,00 per dag, voor iedere dag dat [gedaagde], te rekenen vanaf drie dagen na betekening van het vonnis, in gebreke blijft aan een zodanige veroordeling te voldoen, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding. 
    
    
    [gedaagde] heeft de vordering bestreden en de afwijzing daarvan bepleit. 
    
    Vaststaande feiten
    
    
      1.
      Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) gemotiveerd betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast:
    
    
    
      a. [eiser], geboren op 15 augustus 1950, is op 2 oktober 2000 voor onbepaalde tijd bij [gedaagde] in dienst getreden als machinist hei-installatie. Zijn laatstverdiende salaris bedraagt 
      € 2.337,60 bruto per 4 weken, exclusief vakantierechtwaarde van 23,16%. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor het Bouwbedrijf toepasselijk.
    
    
    b. [eiser] was ten tijde van zijn indiensttreding bij [gedaagde] wegens rugbeperkingen een arbeidsgehandicapte in de zin van de Wet REA.
    
    c. [eiser] is door een hersenbloeding op 8 juli 2002 arbeidsongeschikt geraakt. [eiser] heeft als gevolg van deze bloeding een hersenoperatie ondergaan waarbij een aneurysma is verwijderd.
    
    d. [eiser] is vervolgens vanuit de door [gedaagde] ingeschakelde arbodienst Relan Arbo, thans Commit Arbo genaamd, begeleid door arboarts Van Oostrum. Van Oostrum heeft [eiser] voor het laatst gezien op 9 april 2003. In de zomer van 2003 is Van Oostrum gepensioneerd. 
    
    e. In maart 2003 is [eiser] in verband met een voor heimachinisten verplichte vijf-jaarlijkse keuring door een arts van de Arbo Unie, de heer R. Jans, gezien en door deze geheel gezond verklaard voor zijn werkzaamheden.
    
    f. Dr. Jans heeft op 16 mei 2003 [eiser] opnieuw geheel gezond beoordeeld en een advies gegeven om het werk met ingang van 2 juni 2003 voor drie dagen per week  te hervatten en dit per 1 juli 2003 uit te breiden naar een volledige werkweek. [gedaagde] heeft daarop geweigerd [eiser] zijn werk, geheel of gedeeltelijk, te laten hervatten.
    
    g. [eiser] is in het kader van een WAO-beoordeling op 2 juli 2003 door de verzekeringsarts van het UWV Bouwnijverheid, dr. Hilhorst, gezien en onderzocht, die daarover onder “Beschouwing” het volgende heeft verslagen: “Cliënt is een 52 jarige kraanmachinist die op 8 juli 2002 uitviel voor zijn werk wegens een bloeding in het hoofd die uitgebreide behandeling noodzakelijk maakte. Uiteindelijk heeft het medisch herstel goed doorgezet en zijn de lichamelijke functies allemaal weer goed terug gekomen. Er lijken somatisch geen belemmeringen meer te bestaan anders dan voor de arbeidsongeschiktheid. Zowel motorisch als cognitief functioneert hij inmiddels weer adequaat genoeg. Er zijn slechts minimale restverschijnselen welke geen invloed hebben op de resterende belastbaarheid. Gezien de kwestie wat betreft het veiligheidsrisico is nader informatie van de specialist absoluut noodzakelijk om de impasse hierin te beslechten. Los daarvan is hij momenteel belastbaar voor werkzaamheden waarbij alleen rugbelasting niet al te groot is. Indien arbeid aan bovenstaande eisen voldoet is cliënt gedurende normale arbeidsuren belastbaar. (..).”
    
    h. De behandelend neuroloog heeft aan voormelde verzekeringsarts bij brief van 15 juli 2003 onder meer bericht: “(..) De prognose op kortere en langere termijn acht ik niet ongunstig: de kans op een recidief op een (..) bloeding is klein, temeer daar het aneurysma operatief uit de circulatie werd genomen. Theoretisch zou de (..) drain op termijn nog problemen kunnen geven, hoewel de kans daarop niet erg groot is. De klachten en verschijnselen die hieruit zouden kunnen voortvloeien, ontwikkelen zich meestal geleidelijk en geven in de regel geen aanleiding tot acute neurologische problemen. Eveneens theoretisch is de mogelijkheid van het ontwikkelen van epileptische aanvallen, hetgeen overigens geldt voor een status na iedere cerebrale problematiek van enige betekenis. Ik schat de kans daarop overigens laag in. Mijnerzijds heb ik betrokkene geen specifieke adviezen of restricties opgelegd, maar ik kan niet beoordelen of er voor zijn functie van kraanmachinist specifieke medische uitsluitingsgronden bestaan. Dat laat ik ter uwer beoordeling. (..)”
    
    i. De arbeidsdeskundige Speets van het UWV Bouwnijverheid heeft op 14 augustus 2003 beoordeeld of het eigen werk nog voor [eiser] passend was en is na beoordeling van de beperkingen, de functieinhoud en de functiebelasting tot de conclusie gekomen dat [eiser] volledig geschikt is voor zijn eigen werk. Naar zijn oordeel speelt het bijkomende feit dat het groot rijbewijs voor de duur van 5 jaar is ingetrokken geen rol omdat het vervoer van de heistelling plaatsvond door de collega waar [eiser] mee samenwerkt.
    
    j. [eiser] is daarop door Speets voornoemd meegedeeld dat hij per einde van het ziektewetjaar weer volledig geschikt wordt geacht voor zijn eigen werk als machinist hei-installatie, waarna [eiser] bij beslissing van 1 september 2003 is meegedeeld dat hem met ingang van 7 juli 2003 geen WAO-uitkering wordt toegekend. [gedaagde] heeft tegen de beslissing van het UWV Bouwnijverheid tot weigering van een uitkering aan [eiser] op 9 oktober 2003 bezwaar gemaakt.
    
    k. Bij brief van 29 augustus 2003 heeft de gemachtigde van [gedaagde] aan de (toenmalige) gemachtigde van [eiser] onder meer bericht: “(..) Cliënte heeft uw cliënt (..) moeten meedelen wezenlijke zorg te hebben over de uitvoering van de bedongen werkzaamheden. Immers de verzekeringskundige (..) acht uw cliënt onveranderd arbeidsongeschikt gelet op zijn medische achtergrond. De verzekeraar heeft inmiddels kenbaar gemaakt de eventuele arbeid van uw cliënt daarom niet te verzekeren. Een schriftelijke verklaring hieromtrent zal nog volgen.(..)”
    
    l. [gedaagde] heeft [eiser] na de beslissing van het UWV Bouwnijverheid tewerkgesteld in haar zogenaamde “kraak-ploeg” en aldus belast met fysieke, rugbelastende arbeid. [eiser] heeft daartegen doen protesteren. In de daaropvolgende correspondentie heeft [gedaagde] outplacement en vervolgens een minnelijke beëindiging van het dienstverband voorgesteld. [eiser] heeft een beëindiging van het dienstverband afgewezen en verzocht om minder zware vervangende arbeid en om het mogen maken van minder lange dagen dan 12 uur en langer. De gemachtigde van [gedaagde] heeft op dat verzoek geantwoord: “Indien de dagen te lang zouden zijn, is dit te wijten aan het aanmerkelijke tempoverlies waarmee uw cliënt kampt. Enkel daarom nemen klussen, waaraan hij deelneemt, meer tijd dan zij gewoonlijk zouden hebben genomen. Dit is dan niet aan cliënte te verwijten.”
    
    
      m. Bij faxbericht van 22 september 2003 heeft de besloten vennootschap Eurolloyd Verzekeringen aan de gemachtigde van [gedaagde] het volgende bericht: “(..) Met betrekking tot de door uw cliënt afgesloten verzekeringen is Eurolloyd (..) geen risicodrager en daarmee tevens geen partij in een mogelijke juridische aangelegenheid tussen cliënt en haar werknemer [eiser]. Ter zake vindt u ons dan ook niet bereid enige uitspraak aangaande de dekking van de betreffende verzekeringscontracten te doen (..).”
      n. De bezwaarverzekeringsarts van het UWV Bouwnijverheid heeft [eiser] in het kader van de beoordeling van het door [gedaagde] gemaakte bezwaar tegen de weigering van een WAO-uitkering op 10 februari 2004 gezien. Deze arts komt na kennisname van de medische gegevens, anamnese, lichamelijk en psychisch onderzoek en een beschouwing tot de conclusie dat de belastbaarheid is conform de door de primaire verzekeringsarts vastgestelde belastbaarheid. De arts besluit zijn rapportage dat voor de zorgvuldigheid nog informatie zal worden opgevraagd bij de neurochirurg en dat een arbeidsdeskundig onderzoek door de bezwaararbeidsdeskundige dient te volgen.
    
    
    De beoordeling
    
    
      2.
      De spoedeisendheid van de zaak is in voldoende mate komen vast te staan.
    
    
    
      3.
      Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of [gedaagde] gehouden is om [eiser] zijn werk als machinist hei-installatie te laten hervatten, zoals [eiser] vordert en [gedaagde] bestrijdt. 
    
    
    
      4.
      [gedaagde] heeft aan zijn weigering om [eiser] te laten hervatten allereerst ten grondslag gelegd dat de arbo-arts die [eiser] langdurig en persoonlijk heeft begeleid het onverantwoord acht indien [eiser] zijn werk als heimachinist zou hervatten en dat het belang van de veiligheid van de werkplek dient te prevaleren. 
      Aan dit oordeel kan evenwel niet dat gewicht worden toegekend zoals [gedaagde] dat voorstaat. 
      Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling is immers duidelijk geworden dat [gedaagde] daarmee doelt op het oordeel van haar voormalige arbo-arts Van Oostrum die [eiser] voor het laatst heeft gezien op 9 april 2003. Zowel voordien als nadien is [eiser] door Van Oostrum’s collega Jans gezien en door deze geheel gezond verklaard en in staat geacht zijn werk te hervatten. Ook de verzekeringsarts heeft nadien, na consultatie van de behandelend specialist, die onder meer de kans op herhaling klein acht, geen medische beperkingen geconstateerd die niet al voor de uitval per 7 juli 2002 aanwezig waren. Dit laatste oordeel wordt, blijkens het onder r.o. 1 sub n. weergegevene, vooralsnog onderschreven door de bezwaarverzekeringsarts. Er dient dan ook voorshands van de juistheid van de door de verzekeringsarts vastgestelde belastbaarheid worden uitgegaan. Op basis van die belastbaarheid en na beschouwing van de functie-inhoud en de functiebelasting is de arbeidsdeskundige van het UWV Bouwnijverheid vervolgens tot de conclusie gekomen, zonder enig voorbehoud ter zake, dat [eiser] volledig geschikt is voor zijn werk van heimachinist. Daarbij geldt dat uit de rapportage van de arbeidsdeskundige blijkt dat deze tevens in aanmerking heeft genomen dat [eiser] als heimachinist voor een belangrijk deel verantwoordelijk is voor de veiligheid rond de heistelling.
      Gelet op het voorgaande en aangezien geen andersluidende arbeidsdeskundige rapportage voorhanden is, dient er dan ook voorlopig vanuit te worden gegaan dat [eiser] zonder enige restrictie geschikt is om zijn functie van heimachinist uit te voeren en in dat kader belast kan worden met een verantwoordelijkheid voor de veiligheid rondom de heistelling. 
    
    
    
      5.
      Het feit dat [eiser] wegens de hersenbloeding door de stichting Centraal Bureau Rijvaardigheidsbewijzen voor de duur van vijf jaren de bevoegdheid is ontnomen om grote motorvoertuigen te besturen, komt tegen de achtergrond van hetgeen onder r.o. 4 is overwogen geen zelfstandig belang toe, te minder nu tussen partijen vast staat dat die bevoegdheid slechts op formele gronden is ontnomen, [eiser] inmiddels weer wel bevoegd is om personenauto’s te besturen en [eiser] tenslotte voor zijn werk als heimachinist geen groot rijbewijs nodig heeft.
    
    
    
      6.
      Het door [gedaagde] voorts aangedragen argument dat zijn heiers niet meer met [eiser] durven samen te werken, kan vooralsnog evenmin aan een werkhervatting in de weg staan. Aangenomen moet worden immers dat die emotie vooralsnog is ingegeven door de door [gedaagde] aan hen overgebrachte zorg, die zoals hierboven overwogen voorhands als onvoldoende gefundeerd moet worden betiteld. Bij een volledig en juist informeren van de heiers omtrent de geschiktheid van [eiser] voor zijn werk, moet dan ook worden aangenomen dat hun emotie en hun bezwaren tegen verdere samenwerking met [eiser] zullen verdwijnen en dat het werkklimaat, mede door de begeleiding en de bewaking daarvan door [gedaagde], weer van dien aard zal zijn dat voorzetting van [eiser]s eigenlijke werkzaamheden mogelijk is.
    
    
    
      7.
      Dat de arbeid van [eiser] als heimachinist voor [gedaagde] onverzekerd zou zijn, zoals zij aanvoert, kan, gelet op het onder r.o. 1 sub m. weergegeven ingenomen standpunt van [gedaagde]’s verzekeraar vooralsnog evenmin worden volgehouden. Dat standpunt komt er immers op neer dat de verzekeraar zichzelf niet als partij beschouwt en ter zake geen uitspraak over eventuele dekking wil doen. Deze stelling van [gedaagde] kan dan ook naar het oordeel van de kantonrechter als onvoldoende onderbouwd evenmin een werkhervatting verhinderen.
    
    
    
      8.
      Tenslotte, het door [gedaagde] aangevoerde argument dat de spanningen binnen haar organisatie inmiddels aan een terugkeer van [eiser] op de hei-installatie in de weg staan, kan voorhands evenmin worden gehonoreerd. 
      Enerzijds heeft daaromtrent te gelden dat die spanningen, voor zover aanwezig met de andere werknemers van [gedaagde], zijn terug te voeren op de aan de werknemers overgebrachte onvoldoende gefundeerde zorg omtrent [eiser]s geschiktheid als bedoeld in r.o. 6. Anderzijds moet worden vastgesteld dat de arbeidsrelatie op onjuiste en ongepaste wijze door [gedaagde] onder druk is gezet. [gedaagde] heeft immers aan [eiser] vervangende arbeid opgedragen waarvan gevoeglijk kan worden betwijfeld of deze voor [eiser], gezien zijn rugbeperkingen en zijn status als arbeidsgehandicapte waarmee [gedaagde] bekend was, als passend en geschikt kan worden aangemerkt. De handelwijze van [gedaagde] kan in dat licht te minder de toets der kritiek doorstaan indien zij onder die omstandigheid nog eens van [eiser] verlangt dat hij (kennelijk structureel) de toegestane arbeidstijd overschrijdt en, bij protest van [eiser] daartegen, hem blijkens het onder r.o. 1 sub l. weergegevene verwijt zich onvoldoende in te spannen. Dit laatste moet als ronduit onbehoorlijk worden betiteld. Tenslotte geldt dat [eiser]’s initiële bereidheid om mee te werken aan werkhervatting buiten [gedaagde]’s organisatie moet worden verklaard door onjuiste voorspiegeling aan hem door [gedaagde] dat zijn arbeid als machinist onverzekerd zou zijn. Het is dan ook te billijken dat bij het uitblijven van een onderbouwing van die stelling [eiser] zich alsnog op het standpunt stelde dat er geen reden was voor hervatting elders of een beëindiging van het dienstverband. 
      Aan [eiser] kan dan ook bezwaarlijk worden tegengeworpen dat er dan spanningen binnen de organisatie van [gedaagde] zijn ontstaan.
      9.
      Gelet op hetgeen hierboven is overwogen en gezien de belangen van [eiser], behoort de vordering tot wedertewerkstelling dan ook te worden toegewezen.
    
    
    
      10.
      [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen. 
    
    
    De beslissing in kort geding
    
    De kantonrechter:
    
    
      -	veroordeelt [gedaagde] bij wege van voorziening bij voorraad om [eiser] met onmiddellijke ingang toe te laten tot zijn werk als machinist hei-installatie, en hem als zodanig tewerk te stellen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van 
      € 250,00 per dag, voor iedere dag dat [gedaagde], te rekenen vanaf drie dagen na betekening van het vonnis, in gebreke blijft daaraan te voldoen, zulks met een maximum van € 50.000,00; 
    
    
    
      -	veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op:
      ? € 360,00 voor salaris gemachtigde
      ? €   70,40 voor explootkosten
      ? € 102,00 voor vastrecht;
    
    
    -	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Aldus gewezen door mr. W.F. Boele, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 14 april 2004, in tegenwoordigheid van de griffier.