ECLI:NL:GHSHE:2012:BV6877, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-02-2012, HD 200.079.870
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-02-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: afstand van vorderingsrecht; creditering; faillissement. . . . . . .

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.079.870
    
    arrest van de vierde kamer van 21 februari 2012
    
    in de zaak van
    
    
      GL PRECISION B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellant,
      advocaat: mr. A. Oomen,
    
    
    tegen:
    
    
      MR. PETRUS CHRISTIANUS HUBERTUS JANSEN
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van ADCOS B.V.,
      kantoorhoudende te Roosendaal,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. P.C.H. Jansen,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 30 december 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 13 oktober 2010 tussen appellant - Precision - als gedaagde en geïntimeerde - curator - als eiser.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 221809/ HA ZA 10-1325) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft Precision zes grieven aangevoerd, twee producties overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot opnieuw rechtdoende al het door de curator gevorderde, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, af te wijzen en de curator te veroordelen om € 13.426,46 alsmede de wettelijke rente daarover vanaf 26 oktober 2010 aan Precision terug te betalen.
    
    
      2.2. Bij memorie van antwoord heeft de curator de grieven bestreden en twee producties
      overgelegd.
    
    
    2.3. Precision heeft nog een akte genomen, en bewijs aangeboden.
    
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    
      4.1.1. Op 26 juni 2009 hebben Adcos BV en Precision een overeenkomst betreffende het leveren van het computersysteem APM, welke afkorting staat voor ADCOS Productie Managementsysteem, gesloten.
      APM bestaat uit vier modules:
      Product verkenner
      Meettech
      Clamptech
      Spindletime 
      De levering van een werkbaar systeem op de werkvloer bestaat uit drie fasen die voor alle modules gelden. De fasen zijn blijkens de overeenkomst van 26 juni 2009: 
      “ A. Software.
      Het opstellen van de benodigde software behoeftes van de cliënt.
      B. Implementatie
      Dit traject bestaat uit de volgende activiteiten:
      • Inventarisatie en standaardisatie van middelen en gegevens van cliënt.
      • Het vullen van het systeem met specifieke gegevens m.b.t. de productiemiddelen.
      • Systeem installeren met data bij cliënt.
      • Begeleiding bij de omgang met het complete systeem in het bedrijfsproces.
      C. Opleiding
      Het opleiden van de volgende gebruikers van het systeem
      (…)”.
      In de overeenkomst is opgenomen dat de totale investering € 39.545,00 bedraagt.
      Voorts zijn in de overeenkomst de volgende leveringscondities opgenomen:
      “ (…) 
      Betaling: 15 dagen na factuurdatum
      Doorlooptijd: 6 maanden
      (…)”
    
    
    
      4.1.2.  Precision heeft van Adcos BV een factuur d.d. 29 oktober 2009 met nummer [factuurnummer 1.] ad € 10.115,00 inclusief btw ontvangen. De factuur betreft “begeleiding APM in het proces meetmachine koppeling werkbon nr: 168/1162/1160/1159/1156/1155/1153/1151/1095/1096”.
      Onderaan de factuur is vermeld: “(…) Onze vordering op u is door ons verpand aan IFN finance B.V. (…) betaling kan uitsluitend geschieden op bankrekeningnummer (…) ten name van IFN Finance B.V. (…).”
      4.1.3. Precision heeft van Adcos BV een creditnota, nummer [creditnota nummer 1.], d.d. 4 december 2009 ad € 10.115,00 inclusief btw betreffende factuurnummer [factuurnummer 1.] ontvangen. Op de creditnota staat een stempel met als datum van binnenkomst 21 december 2009.
      4.1.4. Adcos B.V. is bij vonnis van de rechtbank Breda op 8 december 2009 in staat van faillissement verklaard.
      4.1.5. Bij brief van 19 februari 2010 van IFN Finance B.V. is Precision op de hoogte gesteld van de verpanding door Adcos B.V. van de vordering van € 10.115,00  inclusief btw, factuurnummer [factuurnummer 1.] aan IFN Finance B.V. en is aan Precision medegedeeld dat betaling slechts aan IFN Finance B.V kan geschieden.
      4.1.6. Bij aangetekende brief van 29 april 2010 heeft de curator Precision medegedeeld dat IFN Finance B.V. ten behoeve van de gefailleerde boedel afstand heeft gedaan van haar pandrechten. Tevens heeft de curator de creditering van factuurnummer [factuurnummer 1.] ad € 10.115,00 met een beroep op artikel 42 Faillissementswet vernietigd en Precision gesommeerd om binnen 14 dagen een bedrag van € 11.477,01 met rente, te betalen op een rekeningnummer ten name van de curator. Precision is tevens in gebreke gesteld voor het geval zij binnen deze termijn niet volledig heeft betaald. 
      Het bedrag betreft in hoofdsom € 10.115,00, overeengekomen rente tot 29 april 2010
      € 562,01, p.m. dagrente ad € 3,33 per dag, en buitengerechtelijke kosten ad € 800,00. 
      4.1.7. Bij brief van 28 mei 2010 heeft de curator Precision nog tot uiterlijk 7 juni 2010 de tijd gegeven om het in zijn brief d.d. 29 april 2010 genoemde bedrag te betalen. 
    
    
    4.2.1 Bij exploot van 8 juli 2010 heeft de curator Precision gedagvaard en gevorderd Precision te veroordelen tot betaling van €11.477,01 met de na 29 april 2010 nog te verschijnen rente termijnen en de proceskosten.
    
    4.2.2. Op 1 september 2010 is door de rolrechter van de rechtbank Breda aan de advocaat die zich voor Precision had gesteld verval van recht verleend om een conclusie van antwoord te mogen nemen.
    
    4.2.3. In haar vonnis van 13 oktober 2010 heeft de rechtbank Precision veroordeeld om aan de curator te voldoen een bedrag van € 10.915,00, vermeerderd met de overeengekomen rente van 1% per maand, tenzij de wettelijke rente hoger is, over het bedrag van € 10.115,00 vanaf 13 november 2009, zijde de vervaldatum van de factuur, tot de dag van volledige betaling, alsmede vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het bedrag van € 800 vanaf 8 juli 2010 tot de dag van volledige betaling. Voorts is Precision in de proceskosten veroordeeld.
    
    
      4.3.1. In hoger beroep stelt Precision zich met de grieven I t/m VI en de toelichting daarop op het standpunt dat zij ten onrechte door de rechtbank aldus is veroordeeld.
      Zij voert daartoe aan dat de tussen partijen gesloten overeenkomst van 26 juni 2009 betreffende APM een aannemingsovereenkomst is in de zin van artikel 7:750 BW, subsidiair een overeenkomst van opdracht die een resultaatsverbintenis betreft. Precision stelt dat de vaste aanneemprijs, die € 39.545,00 bedroeg, eerst na oplevering en aanvaarding van het gehele werkbare systeem zou worden betaald, maar dat het van oplevering en aanvaarding nooit is gekomen, omdat er geen sprake is van een werkbaar systeem. Precision heeft ter onderbouwing van deze stelling een aan haar gerichte verklaring overgelegd d.d. 7 december 2009 van [X.], ex-directeur van Adcos. Deze verklaring luidt:
    
    
    “Hierbij verklaar ik dat ADCOS het project gereedschapbeheer en APM bij u niet afgerond heeft i.v.m. het faillissement van ADCOS. Er is geen werkende systeem opgeleverd.”
    
    Precision stelt voorts dat zij niet hoeft te betalen nu Adcos toerekenbaar te kort is geschoten in de nakoming van haar verplichting om een compleet werkbaar systeem op te leveren. Zij stelt dat partijen in onderling overleg hebben besloten de overeenkomst met gesloten beurzen te beëindigen, waarna Adcos op 4 december 2009 een creditfactuur betreffende de factuur van € 10.115,00 aan Precision heeft gestuurd en Precision niets meer aan Adcos verschuldigd is.
     
    
      4.3.2. De curator stelt zich op het standpunt dat de overeenkomst van 26 juni 2009 betreffende APM ten aanzien van de implementatie- en opleidingswerkzaamheden een overeenkomst van opdracht betreft en ten aanzien van het softwaresysteem een koopovereenkomst is. De factuur van 29 oktober 2009 betreft gezien de daarop vermelde werkbonnummers, aldus de curator, verrichte opleidingswerkzaamheden. Ter onderbouwing van de stelling verwijst de curator naar de desbetreffende door Precision ondertekende werkbonnen die hij in eerste aanleg in het geding heeft gebracht. Voorts heeft de curator gesteld dat alle overeengekomen werkzaamheden zijn verricht, nu de opleiding de eindfase van het hele proces is en Precision met de firma Mufacts, welke firma een doorstart van Adcos was en inmiddels ook failliet is, ten aanzien van het systeem een onderhouds- en servicecontract voor onder andere 2011 heeft gesloten. Als Precision de uitgevoerde werkzaamheden niet zou hoeven te voldoen zou, aldus de curator, sprake zijn van ongerechtvaardigde verrijking.
      Ten aanzien van de creditering heeft de curator primair aangevoerd dat de vraag of deze rechtsgeldig is niet van belang is nu Precision stelt dat er gecrediteerd is omdat er geen werkbaar systeem is opgeleverd en de curator gezien het voorgaande van mening is dat er wel een werkbaar systeem is opgeleverd. Subsidiair stelt de curator dat het enkele feit dat geen werkbaar systeem is opgeleverd nog niet maakt dat Precision de factuur niet zou hoeven betalen. Mocht de vraag of de creditering rechtsgeldig is wel van belang zijn dan geldt, zo heeft de curator gesteld, dat de creditering niet rechtsgeldig is nu Precision de creditnota eerst op 21 december 2009 en dus na datum faillissement heeft ontvangen dan wel, zo heeft de curator in eerste aanleg aangevoerd, niet rechtsgeldig is omdat Adcos niet beschikkingsbevoegd was de onderhavige vordering te crediteren nu de vordering aan IFN Finance B.V. was verpand en Precision van deze verpanding op de hoogte had moeten zijn, omdat deze op diverse aan Precision toegezonden facturen stond vermeld. Voorts heeft de curator er zich in eerste aanleg op beroepen de creditering op grond van artikel 42 Faillissementswet te hebben vernietigd nu deze onverplicht was en Precision ten tijde van de creditering wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van schuldeisers van Adcos het gevolg zou zijn. 
    
    
    4.3.3. Bij akte heeft Precision de stellingen van de curator dat sprake is van een overeenkomst van opdracht, dat er een werkbaar systeem is opgeleverd en dat de creditering niet voor datum faillissement zou hebben plaatsgevonden betwist.
    
    4.4.1. Met betrekking tot de aard van de overeenkomst is het hof van oordeel dat, nu het in hoofdzaak niet ging om de totstandbrenging van een stoffelijk werk, in dit geval sprake is van een overeenkomst van opdracht en niet van een overeenkomst van aanneming van werk. 
    
    
      4.4.2. Voorts constateert het hof, dat de overeenkomst wel gewag maakt van de bepaling dat betaling binnen 15 dagen na factuurdatum plaats diende te vinden, doch dat niets is opgenomen omtrent voorschotten, termijnen of deelfacturen.
      De overeenkomst noemt onder posten 1.B.1-4, 1.C.1-3, 3.B.1-4, 3.C.1-3, 4.B.1-4 en 4.C.1-3 in totaal 23,5 mandagen à € 850,00. Op welk van deze posten de factuur, die ziet op 10 mandagen à € 850,00, betrekking heeft, wordt evenmin duidelijk.
    
    
    
      4.4.3. Of een creditering als rechtshandeling dan wel als feitelijke handeling gekwalificeerd dient te worden laat zich niet in algemene termen beantwoorden en is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval.
      In het onderhavige geval houdt het bevrijdend verweer van Precision kennelijk in dat op enig moment vóór de opstelling en/of verzending van de creditfactuur die gedateerd is op 4 december 2009, er een nadere overeenkomst tot stand is gekomen inhoudende dat de overeenkomst van 26 juni 2009 met gesloten beurzen zou worden beëindigd.
      Daarvan uitgaande is het verzenden van de creditfactuur van 4 december 2009 niet te beschouwen als een rechtshandeling noch als een verklaring in de zin van artikel 3:37 lid 3 BW die om haar werking te kunnen hebben de wederpartij moet hebben bereikt, doch louter als een feitelijke, administratieve handeling welke erop is gericht om de administraties van beide betrokken bedrijven in overeenstemming te brengen met de rechtens tussen hen bestaande verhouding. Daarvoor is niet van belang wanneer deze heeft plaatsgevonden. Zelfs indien verzending van deze creditfactuur, zoals de curator vermoedt, feitelijk na het uitspreken van het faillissement heeft plaatsgevonden, is zulks voor de beoordeling van de zaak niet van belang.
    
    
    4.4.4. Of de nadere overeenkomst tussen Precision en Adcos inderdaad voor (of uiterlijk op) 4 december 2009, althans vóór de datum van uitspraak van het faillissement - op 8 december 2009 - tot stand is gekomen staat echter nog niet vast. Precision heeft daartoe vooralsnog ook onvoldoende aanknopingspunten naar voren gebracht. Mitsdien zou zij zulks alsnog dienen te bewijzen.
    
    
      4.4.5. Ten aanzien van het betoog van de curator dat Adcos niet beschikkingsbevoegd was tot creditering van haar vordering op Precision omdat deze aan IFN Finance B.V. was verpand en Precision van deze verpanding op de hoogte had moeten zijn omdat op diverse aan Precision toegezonden facturen stond vermeld dat Adcos haar vorderingen aan IFN Finance B.V. had verpand, geldt dat de verpanding van de vordering pandgever Adcos niet beschikkingsonbevoegd maakt tot creditering daarvan. De creditering berust op een overeenkomst tussen Adcos en Precision. De verpanding van de vordering neemt niet weg dat het Adcos krachtens artikel 6:160 BW in beginsel vrij stond om afstand te doen van een eventueel haar toekomend vorderingsrecht. 
      Een pandhouder van een vordering kan tegen een rechtshandeling waarbij de pandgever afstand doet van zijn vorderingsrecht in beginsel bescherming ontlenen aan artikel 3:45 BW, door de desbetreffende rechtshandeling te vernietigen. Dat is echter in het onderhavige geval niet gebeurd.
    
    
    
      4.4.6. Voorts kan worden verwezen naar hetgeen hiervoor reeds werd geconstateerd, te weten dat uit de overeenkomst niet blijkt dat tussentijdse facturen zouden worden verzonden. In tegendeel heeft het er alle schijn van dat na oplevering zou worden gefactureerd. Als dan, na protest van Precision tegen een tussentijdse factuur, Adcos die tussentijdse factuur crediteerde, was er niets anders gebeurd dan dat Adcos haar facturering had aangepast overeenkomstig de aanvankelijke bedoeling van partijen.
      Overigens dient hierbij wel rekening te worden gehouden met het gegeven dat inmiddels de overeenkomst met wederzijds goedvinden beëindigd is. Voor zover de geleverde prestatie rechtvaardigde dat er enig bedrag werd betaald, kon dat dus ook worden gefactureerd. Dat is echter kennelijk niet de achtergrond van de factuur van 29 oktober 2009, althans dat is door partijen niet gesteld. 
    
    
    4.4.7. Het hiervoor overwogene staat er echter, blijkens de processuele opstelling van ook Precision zelf, niet aan in de weg dat, voor zover de geleverde prestatie enige waarde voor haar heeft, de factuur van 29 oktober 2009 geacht kan worden te strekken ter vergoeding van die waarde. Op de curator die heeft betoogd dat de creditnota benadeling van schuldeisers van Adcos meebrengt, rust dan echter de bewijslast daarvan, artikel 42 lid 1 Faillissementswet.
    
    4.4.8. Indien de curator daarin slaagt, is niet alleen komen vast te staan dat de boedel recht heeft op betaling van de factuur, maar ook, dat de situatie van het slot van artikel 42 lid 3 Faillissementswet zich niet voordoet. In dat geval is immers Precision door de prestatie wel gebaat en heeft de vernietiging jegens haar volledige werking, ook al wist zij niet van de benadeling van schuldeisers noch behoorde zij daarvan te weten.
    
    4.4.9. Het door de curator te leveren bewijs komt echter eerst aan de orde indien vaststaat dat de overeenkomst tussen Precision en Adcos waarbij Adcos afstand heeft gedaan van haar vorderingsrecht vóór datum faillissement is gesloten. Komt dit niet vast te staan dan is er immers geen sprake van bevoegde creditering en heeft de boedel recht op betaling van de factuur, tenzij Precision bewijst dat de geleverde prestatie waarop de factuur betrekking heeft geen waarde heeft. Het hof zal uit overwegingen van doelmatigheid de bewijsopdracht  aan de curator en aan Precision reeds nu geven.
    
    
      4.3.10. De curator heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat de algemene voorwaarden van Adcos op de overeenkomst van 26 juni 2009 van toepassing zijn en dat op grond van deze voorwaarden betaling binnen 14 dagen na factuurdatum dient plaats te vinden op straffe van een rente van 1% per maand over het gefactureerde bedrag vanaf de vervaldatum.
      In het licht van de betwisting van deze toepasselijkheid door Precision en het gegeven dat in de overeenkomst niet naar de algemene voorwaarden van Adcos is verwezen, heeft de curator vooralsnog onvoldoende aangetoond dat de algemene voorwaarden door Precision zijn aanvaard.
      Het hof zal de curator ook nu reeds toelaten te bewijzen dat Precision de algemene voorwaarden van Adcos heeft aanvaard. 
    
    
    4.3.11. Het hof houdt ieder verder oordeel aan.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    laat Precision toe te bewijzen dat de overeenkomst waarbij Adcos afstand van haar vorderingsrecht heeft gedaan voor datum faillissement van Adcos tot stand is gekomen;
    
    laat Precision toe te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de geleverde prestatie waarop de factuur betrekking heeft voor haar geen waarde heeft.
    
    laat de curator toe te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat Precision door de bij factuur van 29 oktober 2009 in rekening gebrachte werkzaamheden is gebaat;
    
    laat de curator toe te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat Precision de algemene voorwaarden van Adcos heeft aanvaard. 
    
    bepaalt, voor het geval partijen of één van hen bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Y.L.L.A.M. Delfos-Roy als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    verwijst de zaak naar de rol van 6 maart 2012 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) op maandagen, dinsdagen en vrijdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    verstaat dat partijen tevoren overleg plegen over het aantal en de persoon van de getuigen dat tegen deze datum zal worden opgeroepen en de volgorde waarin de getuigen zullen worden voorgebracht;
    
    bepaalt dat de advocaten tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zullen opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    bepaalt dat beide partijen schriftelijke bewijsstukken op voorhand aan de raadsheer-commissaris en de wederpartij dienen toe te zenden;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
     
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, P.M.A. de Groot-van Dijken en Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 februari 2012.