ECLI:NL:GHAMS:2003:AO5134, Gerechtshof Amsterdam, 23-12-2003, 23-004100-02
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2003-12-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: (bewijsverweer: opnemen en afluisteren telefoongesprekken tijdens detentie) Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat hij op 30 augustus 2000 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I.
        5 jaar en 6 maanden gevangenisstraf + geldboete van € 25.000.

arrestnummer  
      rolnummer 		23-004100-02
      datum uitspraak 	23 december 2003 
      tegenspraak 
    
    
    
    VERKORT ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    
    
    
      gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de  rechtbank te Haarlem van 21 oktober 2002 in de strafzaak onder parketnummer 15/035523-01  van het openbaar ministerie
      tegen  
    
    
    
    
      [verdachte]
      geboren  te [geboorteplaats] op [geboortedatum],
      wonende op [adres],
      thans gedetineerd in P.I. Flevoland, HvB Almere Binnen te Almere
      en aldaar feitelijk verblijvende.
    
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van 7 oktober 2002 en in hoger beroep van 29 september 2003, 6 oktober 2003 en 11 december 2003.
    
    Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.
    
    Tenlastelegging
    
    Aan de verdachte is ten laste gelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding. Van die dagvaarding is een kopie in dit arrest gevoegd. De daarin vermelde tenlastelegging wordt hier overgenomen.
    
    Voorzover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, verbetert het hof deze.  De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
     
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd.
    
    
    
      Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging
      De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard in de ingestelde strafvervolging subsidiair dat bewijsuitsluiting dient plaats te vinden, zulks op grond dat het opnemen en afluisteren van telefoongesprekken van de verdachte tijdens zijn detentie in het huis van bewaring Almere Binnen te Almere onrechtmatig is geweest.
    
    
    De raadsman heeft hiertoe -zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd:
    
    
      1. Het instellen van een diep in de persoonlijke levenssfeer ingrijpend opsporingsonderzoek is niet geschied met het oog op het nemen van een gefundeerde vervolgingsbeslissing, doch enkel en alleen om vergelijkend stemmateriaal voor het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) te verkrijgen.  Dit onderzoek heeft bovendien  opzettelijk plaatsgevonden teneinde de belangen van verdachte te frustreren.
      De verdediging is bovendien lange tijd hiervan onkundig gehouden, hetgeen een schending van het beginsel van equality of arms en het fair play beginsel oplevert.
      Voorts vonden de gevorderde bevelen ex artikel 126m Sv, 105 Sv en 125i Sv plaats met schending van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit mede gezien de geclausuleerde onderzoeksverwijzing van het hof aan de onderzoeksrechter.
    
    
    2. De officier van justitie te Haarlem heeft ten onrechte een vordering ex artikel 126m Sv afgegeven met het oog op het verkrijgen van toekomstig telefoonverkeer, terwijl het in deze zaak ging om het verkrijgen van reeds plaatsgevonden telefoonverkeer.  Tevens is artikel 126m lid 3 Sv geschonden doordat aanvankelijk slechts een mondeling bevel is afgegeven hetwelk eerst op 10 September 2003 op schrift is gesteld.
    
    3. Verdachte wordt verdacht van onder meer deelneming aan een criminele organisatie.  De officier van justitie had daarom moeten volstaan met toepassing van artikel 126t Sv in plaats van artikel 126m Sv.  Op deze wijze heeft het openbaar ministerie door de grondwet en door artikel 8 EVRM beschermd vertrouwelijk telecommunicatieverkeer verkregen, waardoor verdachte in zijn belangen is geschaad.
    
    
      4. De ingrijpende opsporingsmethode van artikel 126m Sv was in de gegeven omstandigheden niet dringend noodzakelijk in de zin van het eerste lid van dit artikel, mede gezien de geclausuleerde verwijzingsopdracht van het hof aan de rechter-commissaris.
      Tevens zijn in het bevel de feiten en omstandigheden niet toereikend vermeld en is verzuimd om binnen drie dagen proces-verbaal op te maken als bedoeld in artikel 126 l lid 8 Sv.
    
    
    5. Het bevel ex artikel 126m Sv is ten onrechte niet aan de minister van justitie als houder doch aan de PI Almere gericht en verzonden.
    
    6. Door toedoen van het openbaar ministerie heeft de directeur van de PI Almere en/of haar medewerkers haar geheimhoudingsplicht geschonden door politiepersoneel toegang te verlenen tot de inrichting en door de politie kennis te laten nemen van vertrouwelijk in het kader van de Penitentiaire Beginselenwet afgeluisterd telecommunicatieverkeer.  Artikel 8 EVRM is hierbij geschonden aangezien het voor gedetineerden niet kenbaar was dat de politie kennis zou nemen van de opgenomen telefoongesprekken.
    
    7. De inbeslagneming van de opgenomen telefoongesprekken heeft niet op de in de artikelen 125i Sv en 105 Sv beschreven wijze plaatsgevonden nu onduidelijk was tot wie het bevel zich richtte.  Tevens is niet vernield op welke specifieke gegevens het bevel betrekking had.
    
    
    Het hof overweegt met betrekking tot bet door de raadsman gestelde als volgt:
    
    Uit de behandeling ter terechtzitting en uit de inhoud van bet strafdossier kunnen de volgende feiten worden vastgesteld:
    
    
      Op 14 april 2003 heeft bet hof de zaak verwezen naar de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank te Haarlem teneinde een nader onderzoek naar de stemherkenning van verdachte door bet NFI te doen uitvoeren.
      Blijkens een rapport van 9 September 2003 van H.A.Versteeg, inspecteur van de regiopolitie Zaanstreek-Waterland heeft de waarnemer van de raadsman van verdachte op 28 augustus 2003 aan Versteeg meegedeeld dat verdachte geen medewerking zou verlenen aan een stemopname.
      Hierop is overleg gevoerd tussen de officier van justitie te Haarlem, de rechter-commissaris en de advocaat-generaal bij dit hof over de vraag op welke wijze toch uitvoering kon worden gegeven aan bet door het hof opgedragen onderzoek.
      Na telefonische navraag bij het huis van bewaring te Almere bleek dat verdachte in die inrichting gebruik kon maken van drie telefoontoestellen op zijn afdeling. In het kader van de Penitentiaire Beginselenwet worden door bet huis van bewaring alle door gedetineerden gevoerde gesprekken opgenomen en tijdelijk bewaard.
      Op 9 September 2003 is de brigadier van de regiopolitie Zaanstreek-Waterland R. de Winter naar genoemd huis van bewaring gegaan teneinde te onderzoeken wat de mogelijkheden waren voor bet opnemen van door verdachte gevoerde telefoongesprekken.  Op 9 September 2003 om 11.15 uur is een door verdachte gevoerd telefoongesprek in de inrichting door De Winter opgenomen.
      Op diezelfde dag heeft de rechter-commissaris mondeling een bevel ex artikel 125i Sv gegeven, welk bevel op 11 September 2003 op schrift is gesteld.
      Op 9 September 2003 te 12.00 uur heeft de officier van justitie te Haarlem mondeling een bevel ex artikel 126m Sv gegeven.  Dit bevel is de volgende dag op schrift gesteld.
      In totaal zijn in de periode van 9 tot 11 September 2003 8 gesprekken van de verdachte opgenomen op een compact-disc.  De rechter-commissaris heeft een kopie-compactdisc met 7 gesprekken verzonden aan bet NFl.  Dit zijn de gesprekken 2 tot en met 8. Het eerste gesprek d.d. 9 September 2003 te 11.15 uur is niet meegezonden en is niet door bet NFI als vergelijkingsmateriaal gebruikt, aangezien ten tijde van het opnemen van dit gesprek nog geen mondeling bevel door de officier van justitie was afgegeven.
    
    
    
    Met betrekking tot de diverse onderdelen van bet verweer overweegt bet hof als volgt:
    
    1. Het opnemen en beluisteren van de stem van verdachte kan niet slechts geschieden in bet kader van een te nemen vervolgingsbeslissing maar ook in het belang van de waarheidsvinding in het kader van het strafrechtelijk onderzoek nadat de vervolging is aangevangen. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de door de verdachte gevoerde gesprekken op rechtmatige wijze zijn opgenomen. De door de raadsman genoemde beginselen zijn dusdoende niet geschonden mede in aanmerking genomen dat de weigering van verdachte om stemmateriaal af te staan de basis is geweest om tot opname van de door hem gevoerde gesprekken over te gaan. Feiten of omstandigheden waaruit zou volgen dat het onderhavige onderzoek heeft plaatsgevonden teneinde opzettelijk de belangen van verdachte te frustreren, zijn niet gesteld noch aannemelijk geworden.
    
    
      2. De opvatting van de raadsman dat de machtiging van de rechter-commissaris en het bevel van de officier van justitie geen betrekking had op nog te voeren gesprekken mist feitelijke grondslag. Immers, de aan het NFI verzonden opgenomen gesprekken zijn gevoerd nadat het bevel daartoe door de officier van justitie was gegeven. Voor zover het verweer van de raadsman (mede) betrekking heeft op het gesprek van 9 september 2003 te 11.15 uur (gesprek 1), gaat het hof hieraan voorbij bij gebreke van belang van verdachte. Dit telefoongesprek is immers niet in het onderhavige onderzoek betrokken.
      Dat de opgenomen gesprekken nadien gekopieerd zijn van een gegevensdrager waarmee binnen het huis van bewaring voor andere doelen opnamen kunnen worden gemaakt doet daaraan niet af.
      Ook de stelling van de raadsman dat niet overeenkomstig artikel 126 l lid 3 Sv zou zijn gehandeld vindt geen steun in de feiten.  Door het mondeling gedane bevel de volgende dag op schrift te stellen is voldaan aan de strekking van de bedoelde bepaling.
    
    
    
    3. Het door de raadsman op dit onderdeel gevoerde verweer vindt geen steun in het recht.
    
    
      4. In het licht van de door de verdediging met betrekking tot de noodzaak van nader onderzoek naar de stemvereenzelviging gemaakte opmerkingen ter terechtzitting van 14 april 2003 valt de thans ingenomen stelling dat er juist geen dringende noodzaak voor nader onderzoek zou zijn niet te rijmen.
      In het kader van de waarheidsvinding was er immers een dringend belang om vast te stellen of de destijds door de politie afgeluisterde gesprekken al dan niet door verdachte werden gevoerd.
      Met betrekking tot het door de verdediging gestelde verzuim ten aanzien van het bepaalde in artikel 126 l lid 8 Sv overweegt het hof dat het in casu niet om de inhoud van de opgenomen gesprekken ging maar om het stemmateriaal zelf.  Te dien aanzien is op 15 September 2003 proces-verbaal opgemaakt.  Dit is te laat doch niet in die mate dat - nu gesteld noch aannemelijk is dat daardoor enig verdedigingsbelang is geschaad,- daaraan enig gevolg zou moeten worden verbonden.
    
    
    
    5. De minister van justitie is in dit verband slechts houder van bandopnamen van telefoongesprekken in het kader van de Penitentiaire Beginselenwet.  Nu de directeur van de betreffende inrichting is belast met de dagelijkse leiding is het bevel niet ten onrechte aan hem gericht.
    
    6 en 7 Gelet op het hiervoor overwogene behoeven deze onderdelen van het verweer geen nadere bespreking.
    
    Al het voorgaande in aanmerking genomen wordt het verweer in al zijn onderdelen verworpen.
    
    
    Bewezengeachte
    
    Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat hij
    
    
      Ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde: 
      op 30 augustus 2000 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I;
    
    
    
      Ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde:
      hij in de periode van 1 juli 2000 tot en met 8 september 2000 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, en elders in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, die werd gevormd door verdachte en zijn mededaders, waaronder [medeverdachte 1, 2 en 3], welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten:
      het telkens opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen van hoeveelheden cocaïne en plegen van handelingen, gericht op het verdere vervoer en/of opslag en/of de aflevering en/of de ontvangst en/of de overdracht van binnen het grondgebied van Nederland gebrachte hoeveelheden cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, welke deelneming bestond uit het ontwikkelen van plannen om voornoemde misdrijven te plegen en het leggen van contacten en het maken van afspraken met betrekking tot deze misdrijven en uit het medeplegen van voornoemde misdrijven en uit het geven van opdrachten en inlichtingen en aanwijzingen met betrekking tot de uitvoering van deze misdrijven. 
    
    
    
    Hetgeen onder 1 en 2 meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
    
    Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezengeachte heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.
     
    
    Strafbaarheid van het bewezengeachte
    
    Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezengeachte uitsluit, zodat dit strafbaar is.
    
    
    
    Het bewezengeachte levert op:
    
    
      Ten aanzien van het onder 1 bewezengeachte:
      Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod.
    
    
    
      Ten aanzien van het onder 2 bewezengeachte:
      Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.
    
    
    
    
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die strafbaarheid van de verdachte uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
    
    Oplegging van straffen
    
    De rechtbank heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren en zes maanden, met aftrek van de tijd in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht, alsmede tot een geldboete van 25.000,- euro.
    
    Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld.
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot een gevangenisstrafstraf voor de duur van zes jaren en een geldboete van 25.000,- euro.
    
    Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon en de draagkracht van de verdachte.
    
    
      Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
      Verdachte heeft deel uitgemaakt van een organisatie die cocaïne vanuit de Nederlandse Antillen naar Nederland heeft gebracht.
      In het kader daarvan heeft hij zich, samen met zijn mededaders, onder andere schuldig gemaakt aan de invoer van een zeer grote hoeveelheid cocaïne die op verschillende plaatsen in een KLM-vliegtuig was verstopt. 
      Cocaïne is een voor de gezondheid van personen schadelijke stof.  De ingevoerde hoeveelheid was van dien aard, dat deze bestemd moet zijn geweest voor de verdere verspreiding en handel.  De verspreiding van en handel in cocaïne gaan gepaard met vele andere vormen van criminaliteit, waaronder ook de door gebruikers gepleegde strafbare feiten ter financiering van hun behoefte aan deze stof. Kennelijk heeft verdachte zich laten leiden door het oogmerk van financieel gewin tenkoste van anderen.
    
    
    
    Blijkens een hem betreffend uittreksel uit het Algemeen Documentatieregister van de  Justitiële Documentatiedienst van 11 augustus 2003, is verdachte eerder ter zake van misdrijven veroordeeld.
    
    
    Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    De op te leggen straffen zijn gegrond op de artikelen 23, 24c, 47, 57 en 140 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 2(oud) en 10(oud) van de Opiumwet.
    
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
    				
    Verklaart wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan zoals hierboven in de rubriek bewezengeachte omschreven.
    
    Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 1 en 2 meer of anders is ten laste gelegd en spreekt verdachte daarvan vrij.
    
    				
    
      Verklaart dat het bewezenverklaarde de hierboven vermelde strafbare feiten
      oplevert.
    
    
    
    Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar en ook de verdachte daarvoor strafbaar.
    
    Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 5 (vijf) JAREN en 6 (zes) MAANDEN.
    
    
    Beveelt dat de tijd, die door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in deze zaak in verzekering en in voorlopige hechtenis is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering wordt gebracht.
    
    
    Veroordeelt de verdachte tot een geldboete van € 25.000,- (vijfentwintig duizend euro) , bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door hechtenis voor de duur van 260 (tweehonderdzestig) DAGEN.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de derde meervoudige strafkamer van het gerechtshof te Amsterdam, waarin zitting hadden mrs. Hartsuiker, Splinter-van Kan en Kortenhorst, in tegenwoordigheid van mr. Putman, griffier en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 23 december 2003.