ECLI:NL:RVS:2013:CA2017, Raad van State, 05-06-2013, 201201419/1/A3
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2013-06-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 7 december 2010 heeft de burgemeester een aanvraag van [wederpartij] om afgifte van een vergunning voor het exploiteren van een horecabedrijf aan de [locatie] te Amsterdam gedeeltelijk afgewezen.

201201419/1/A3.
      Datum uitspraak: 5 juni 2013
    
     
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
     
    Uitspraak op het hoger beroep van:
     
    
      de burgemeester van Amsterdam,
      appellant,
    
     
    tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 23 december 2011 in zaak nr. 11/4545 in het geding tussen:
     
    [wederpartij], gevestigd te Amsterdam,
     
    en
     
    de burgemeester.
     
    Procesverloop
     
    Bij besluit van 7 december 2010 heeft de burgemeester een aanvraag van [wederpartij] om afgifte van een vergunning voor het exploiteren van een horecabedrijf aan de [locatie] te Amsterdam gedeeltelijk afgewezen.
     
    Bij besluit van 12 augustus 2011 heeft de burgemeester het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
     
    Bij uitspraak van 23 december 2011 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 12 augustus 2011 vernietigd, voor zover het twee terrassen, door [wederpartij] aangeduid met de cijfers 4 en 7, betreft, en de burgemeester opgedragen binnen tien weken na verzending van de uitspraak in zoverre een nieuw besluit te nemen op het bezwaar van [wederpartij] met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht.
     
    Tegen deze uitspraak heeft de burgemeester hoger beroep ingesteld.
     
    Bij ongedateerd besluit, verzonden op 17 april 2012, heeft de burgemeester het besluit van 7 december 2010 herroepen, voor zover daarbij is geweigerd een exploitatievergunning te verlenen voor terras 4, een exploitatievergunning verleend voor dat terras en het door [wederpartij] tegen het besluit van 7 december 2010 gemaakte bezwaar, voor zover dat ziet op terras 7, ongegrond verklaard.
     
    [wederpartij] heeft een reactie op het op 17 april 2012 verzonden besluit ingediend.
     
    De burgemeester heeft daarop een reactie ingediend.
     
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 februari 2013, waar de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. A.H.M. Buijs, werkzaam bij de gemeente, en [wederpartij], vertegenwoordigd door vennoot T. Netel, bijgestaan door mr. M.I. Houben, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen.
     
     Overwegingen
     
    1. Ingevolge artikel 3.1, tweede lid, aanhef en onder g, van de Algemene Plaatselijke Verordening 2008 van de gemeente Amsterdam (hierna: de Apv) wordt in hoofdstuk 3 onder horecabedrijf verstaan: de voor publiek toegankelijke ruimte waar tegen vergoeding dranken worden geschonken of eetwaren voor directe consumptie worden bereid of verstrekt. Tot een horecabedrijf worden ook een bij dit bedrijf behorend terras en andere aanhorigheden gerekend.
     
     Ingevolge die aanhef en onder u wordt in hoofdstuk 3 onder terras verstaan: een buiten de besloten ruimte liggend deel van een horecabedrijf waar zitgelegenheid wordt geboden en waar tegen vergoeding dranken worden geschonken of spijzen voor directe consumptie ter plaatse worden bereid of verstrekt.
     
     Ingevolge artikel 3.8, eerste lid, is het verboden zonder vergunning van de burgemeester een horecabedrijf te exploiteren.
     
     Ingevolge artikel 3.17, eerste lid, beslist de burgemeester, indien een vergunningaanvraag tevens betrekking heeft op de exploitatie van één of meer terrassen, voor zover deze terrassen zich op de weg bevinden, ook over de ingebruikneming van de weg ten behoeve van het terras, zulks in afwijking van artikel 4.3.
     
     Ingevolge het tweede lid kan de burgemeester, onverminderd het bepaalde in artikel 3.11, tweede lid, de in het eerste lid bedoelde ingebruikneming van de weg weigeren als:
     
    a. het beoogde gebruik schade toebrengt aan de weg dan wel gevaar oplevert voor de bruikbaarheid van de weg of voor het doelmatig en veilig gebruik daarvan;
     
    b. het beoogde gebruik een belemmering vormt voor het doelmatige beheer en onderhoud van de weg of
     
    c. het beoogde gebruik afbreuk doet aan andere publieke functies van de weg, inclusief de bescherming van het uiterlijk aanzien daarvan.
     
     Bij de toepassing van artikel 3.17 van de Apv hanteert de burgemeester beleidsregels die zijn neergelegd in het Terrassenbeleid 2011.
     
     Volgens paragraaf 5.7 worden alleen parkeerplaatsen opgeheven indien is voldaan aan het volgende:
     
    - Zonder de aanwezigheid van parkeergarages wordt in principe niet overgegaan tot het opheffen van parkeerplaatsen ten behoeve van terrasruimte.
     
    - Pas na de bouw van garages komen parkeerplaatsen in beeld die opgeheven kunnen worden. Eén van de mogelijkheden is op dat moment het creëren van terrasruimte. Deze optie zal worden meegenomen in het proces om de te creëren ruimte nader vorm te geven.
     
    - Aan het creëren van terrasruimte ten koste van parkeerruimte wordt pas medewerking verleend, indien de horecazaak is gevestigd in een 30 km/uur-gebied met eenrichtingsverkeer en het terras direct tegenover de zaak aanwezig is.
     
    - Incidentele gevallen worden voorgelegd aan de portefeuillehouder, waarbij de portefeuillehouder beslist tot het al dan niet meewerken aan het creëren van terrasruimte ten koste van een parkeerplaats.
     
     Volgens paragraaf 5.13 moet maatwerk voor individuele gevallen voor uitzonderlijke situaties mogelijk zijn. Ongeveer 80 tot 85% van de terrassen moet via algemene regels vergund kunnen worden en voor 10 tot 15% is maatwerk wellicht een oplossing. Aan de hand van vier criteria wordt bepaald of er maatwerk moet worden geleverd. De criteria zijn:
     
    - toezicht op het terras vanuit de horecazaak;
     
    - verkeersveiligheid;
     
    - het woon- en leefklimaat;
     
    - het meest doelmatige gebruik van de openbare ruimte.
     
    2. Het hoger beroep is gericht tegen de aangevallen uitspraak, voor zover daarbij het op terras 7 betrekking hebbende gedeelte van het besluit van 12 augustus 2011 is vernietigd.
     
    3. De burgemeester heeft aan de weigering van een exploitatievergunning voor terras 7, dat tegenover het horecabedrijf aan de Brouwersgracht zal worden gesitueerd, ten grondslag gelegd dat niet is voldaan aan de in paragraaf 5.7 van het Terrassenbeleid neergelegde vereisten voor het opheffen van parkeerplaatsen. Daarbij heeft de burgemeester betrokken dat de sector Openbare Ruimte van het stadsdeel Centrum een negatief advies heeft uitgebracht wegens de drukke verkeerssituatie ter plaatse. Voorts heeft de burgemeester zich op het standpunt gesteld dat de situatie van [wederpartij] niet uitzonderlijk is, zodat geen aanleiding bestaat om de maatwerkprocedure van paragraaf 5.13 te volgen. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt niet, aldus de burgemeester.
     
    4. De rechtbank heeft overwogen dat het standpunt van de burgemeester dat zich geen incidenteel geval in de zin van paragraaf 5.7 en geen individueel geval in de zin van paragraaf 5.13 van het Terrassenbeleid voordoet, niet berust op zorgvuldig onderzoek en niet toereikend is gemotiveerd. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat de burgemeester niet aan de vier in artikel 5.13 neergelegde criteria heeft getoetst en niet te kennen heeft gegeven waarom hij het in beroep overgelegde verkeerskundige advies niet onderschrijft.
     
    5. De burgemeester betoogt dat de rechtbank ten onrechte een verband heeft gelegd tussen de uitleg van het begrip 'incidentele gevallen' in paragraaf 5.7 van het Terrassenbeleid en de uitleg van het begrip 'uitzonderlijke situaties' uit paragraaf 5.13. Aangezien het ene begrip betrekking heeft op het opheffen van parkeerplaatsen en het andere begrip op het toepassen van de algemene maatwerkprocedure, betreft het niet noodzakelijkerwijs dezelfde gevallen, aldus de burgemeester.
     
     Voorts heeft de rechtbank volgens hem ten onrechte overwogen dat hij had moeten toetsen aan de vier in paragraaf 5.13 neergelegde criteria. Daaraan wordt eerst toegekomen indien zich een uitzonderlijke situatie in de zin van die paragraaf voordoet, aldus de burgemeester.
     
    5.1. Incidentele gevallen als bedoeld in paragraaf 5.7 van het Terrassenbeleid betreffen, zoals door de burgemeester nader is toegelicht, gevallen waarin niet wordt voldaan aan de in die paragraaf neergelegde vereisten voor het opheffen van parkeerplaatsen, maar waarin aan de portefeuillehouder, zijnde een lid van het dagelijks bestuur van het stadsdeel, wordt voorgelegd of niettemin ten behoeve van het gevraagde terras parkeerplaatsen kunnen worden opgeheven. Uitzonderlijke situaties als bedoeld in paragraaf 5.13 betreffen gevallen waarin niet wordt voldaan aan de in het gehele Terrassenbeleid neergelegde vereisten voor exploitatie van een terras, maar waarin naar het oordeel van de burgemeester aanleiding bestaat om - in afwijking van die vereisten - niettemin vergunning te verlenen voor exploitatie van een terras. Noch de tekst van voormelde paragrafen noch de plaats van die paragrafen in het Terrassenbeleid geven aanleiding voor het oordeel dat op dezelfde wijze dient te worden beoordeeld of zich een incidenteel geval als bedoeld in paragraaf 5.7 en een uitzonderlijke situatie als bedoeld in paragraaf 5.13 voordoet.
     
     Volgens de burgemeester doet zich een incidenteel geval in de zin van paragraaf 5.7 onder meer voor, indien in de nabije toekomst de openbare ruimte ter plaatse zal worden gewijzigd, waarbij de parkeerplaatsen waarop betrokkene een terras wenst te exploiteren, zullen worden opgeheven. In een dergelijk geval kan volgens hem, vooruitlopend op de wijziging van de openbare ruimte, aan de portefeuillehouder worden voorgelegd of de desbetreffende parkeerplaatsen reeds kunnen worden opgeheven ten behoeve van de exploitatie van een terras. Voorts duidt het begrip 'uitzonderlijke situatie' in paragraaf 5.13 volgens de burgemeester op bijzonderheden in de bestaande openbare ruimte ter plaatse van het gewenste terras. De Afdeling acht de onderscheiden wijze waarop de burgemeester beide begrippen uitlegt, niet onredelijk.
     
    5.2. Voorts kan de burgemeester worden gevolgd in zijn stelling dat bij toepassing van paragraaf 5.13 van het Terrassenbeleid eerst na de vaststelling dat zich een uitzonderlijke situatie voordoet, door toetsing aan de vier in die paragraaf neergelegde criteria dient te worden beoordeeld of door middel van maatwerk een vergunning voor de exploitatie van het terras dient te worden verleend. Daarbij neemt de Afdeling in aanmerking dat deze wijze van toepassing van de maatwerkprocedure is beschreven in diverse delen van het Terrassenbeleid. Onder meer in de paragrafen 3.1.2 en 3.1.5 worden voorbeelden gegeven van uitzonderlijke situaties in de openbare ruimte, waarbij is vermeld dat eerst na de vaststelling dat een dergelijke situatie zich voordoet, de maatwerkprocedure kan worden doorlopen.
     
     De rechtbank heeft derhalve ten onrechte overwogen dat de burgemeester bij de beoordeling of zich een bijzondere situatie in de zin van paragraaf 5.13 voordoet, had moeten toetsen aan de vier criteria die in die paragraaf zijn vermeld.
     
    5.3. Het vorenstaande leidt evenwel niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het in het besluit van 12 augustus 2011 neergelegde standpunt van de burgemeester, dat de situatie van [wederpartij] niet als uitzonderlijk is aan te merken en dat om die reden niet de maatwerkprocedure behoeft te worden doorlopen, niet is gemotiveerd. Ook is in dat besluit niet gemotiveerd waarom zich hier geen incidenteel geval in de zin van paragraaf 5.7 van het Terrassenbeleid voordoet. De door de burgemeester in hoger beroep alsnog gegeven motivering doet daar niet aan af.
     
     Het betoog faalt.
     
    6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient, voor zover aangevallen, te worden bevestigd met verbetering van de gronden waarop deze rust.
     
    7. Bij het op 17 april 2012 verzonden besluit heeft het college, ter uitvoering van de aangevallen uitspraak, opnieuw beslist op het door [wederpartij] tegen het besluit van 7 december 2010 gemaakte bezwaar, voor zover dit betrekking heeft op de terrassen 4 en 7. Dit besluit wordt op de voet van artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, gelezen in verbinding met artikel 6:24 van die wet, in de beoordeling betrokken.
     
     Bij dit besluit heeft de burgemeester alsnog een vergunning verleend voor het exploiteren van terras 4. Voorts heeft hij de weigering om een vergunning te verlenen voor de exploitatie van terras 7 gehandhaafd. Hij heeft zich op het standpunt gesteld dat dit terras geen incidenteel geval in de zin van paragraaf 5.7 van het Terrassenbeleid is, nu zich voor de desbetreffende plaats geen bijzondere omstandigheden, zoals plannen voor herprofilering of herinrichting van de openbare ruimte, voordoen. Verder heeft hij zich op het standpunt gesteld dat zich geen uitzonderlijke situatie in de zin van paragraaf 5.13 voordoet, aangezien een situatie als deze is voorzien in het Terrassenbeleid. De enkele omstandigheid dat niet wordt voldaan aan de vereisten voor opheffing van een parkeerplaats is volgens de burgemeester onvoldoende om dit geval als een uitzonderlijke situatie aan te merken. Tot slot heeft de burgemeester zich op het standpunt gesteld dat zich geen strijd met het gelijkheidsbeginsel voordoet, nu de door [wederpartij] aangevoerde gevallen geen gevallen betreffen die met haar te vergelijken zijn.
     
    8. [wederpartij] betoogt dat de burgemeester zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat zich noch een incidenteel geval noch een uitzonderlijke situatie als bedoeld in het Terrassenbeleid voordoet. Zij voert aan dat de burgemeester onvoldoende is ingegaan op de feitelijke situatie ter plaatse, de belangen van [wederpartij] bij exploitatie van het terras en het door haar overgelegde verkeerskundige advies van Verkeersadviesbureau De Wildt van 21 november 2011.
     
    8.1. Niet in geschil is dat in de directe omgeving van terras 7 geen wijzigingen in de openbare ruimte ophanden zijn die maken dat de desbetreffende plaats niet meer als parkeerplaats zal worden gebruikt. Gezien de onder 5.1 weergegeven uitleg van het begrip 'incidentele gevallen' als bedoeld in paragraaf 5.7 van het Terrassenbeleid, ziet dit begrip niet op gevallen waarin een exploitant een zwaarwegend financieel belang heeft bij exploitatie van een terras. De financiële belangen die [wederpartij] bij exploitatie van terras 7 stelt te hebben, heeft de burgemeester daarom niet behoeven mee te wegen bij de beoordeling of zich een incidenteel geval voordoet. In het door [wederpartij] overgelegde verkeerskundige advies is uiteengezet dat terras 7 verkeersveilig kan worden geëxploiteerd alsmede dat exploitatie van dit terras zou aansluiten bij een inrichting van de openbare ruimte volgens het zogenoemde Shared Space-concept. Zoals de burgemeester terecht naar voren heeft gebracht, ziet dit advies niet op het opheffen van parkeerplaatsen. De burgemeester heeft zich dan ook op het standpunt mogen stellen dat zich geen incidenteel geval als bedoeld in paragraaf 5.7 voordoet, zodat hij heeft mogen afzien van voorlegging aan de portefeuillehouder.
     
    8.2. Zoals onder 5.1 is overwogen, dient het begrip uitzonderlijke situaties als bedoeld in paragraaf 5.13 van het Terrassenbeleid aldus te worden begrepen, dat dit ziet op bijzondere situaties in de ter plaatse bestaande openbare ruimte. Gelet hierop heeft de burgemeester in dit verband terecht afgezien van het meewegen van het financiële belang van [wederpartij] bij exploitatie van het terras. Er is geen grond voor het oordeel dat de burgemeester zich niet op het standpunt heeft mogen stellen dat de omstandigheid dat niet wordt voldaan aan de vereisten voor opheffing van de ter plaatse van terras 7 aanwezige parkeerplaatsen, niet maakt dat zich een bijzondere situatie voordoet. Het door [wederpartij] overgelegde verkeerskundige advies geeft daartoe evenmin grond, nu daarin slechts is weergegeven hoe een uitzonderlijke situatie kan worden gecreëerd door de openbare ruimte volgens het Shared Space-concept in te richten. Nu [wederpartij] overigens geen bijzonderheden betreffende de bestaande openbare ruimte heeft aangevoerd, geeft het door haar aangevoerde geen grond voor het oordeel dat de burgemeester zich niet op het standpunt heeft mogen stellen dat zich geen uitzonderlijke situatie in de zin van paragraaf 5.13 voordoet. De burgemeester is daarom terecht niet toegekomen aan toetsing aan de criteria voor toepassing van maatwerk, zoals die in die paragraaf zijn neergelegd.
     
     Het betoog faalt.
     
    9. Voorts betoogt [wederpartij] dat de burgemeester zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat zich geen strijd met het gelijkheidsbeginsel voordoet. Zij voert aan dat uit het verkeerskundig advies volgt dat terras 7 verkeersveilig kan worden geëxploiteerd, zodat de omstandigheid dat er bij [wederpartij] tweerichtingsverkeer en bij café Het Molenpad eenrichtingsverkeer is, geen relevant verschil tussen beide horecabedrijven is. Verder voert zij aan dat haar niet kan worden tegengeworpen dat café Het Molenpad reeds sinds 1992 een vergunning heeft voor de exploitatie van het betrokken terras. Voorts is volgens haar ten onrechte niet gemotiveerd waarom bij [wederpartij] geen zogenoemd zomerterras is toegestaan, terwijl dit bij Het Molenpad wel is toegestaan. Bovendien heeft zij erop gewezen dat voor de exploitatie van twee terrassen aan de Oudezijds Voorburgwal wel vergunning is verleend.
     
    9.1. Niet in geschil is dat Het Molenpad sinds 1992 een vergunning heeft voor de exploitatie van een terras. Dit terras was derhalve reeds geruime tijd voorafgaand aan de vaststelling van het Terrassenbeleid vergund. Dat dit terras, naar [wederpartij] stelt, niet aan de thans in het Terrassenbeleid neergelegde eisen voldoet, maakt dan ook niet dat de burgemeester de aanvraag van [wederpartij] niet aan deze eisen mocht toetsen. In hetgeen [wederpartij] heeft aangevoerd is geen grond gelegen voor het oordeel dat de burgemeester het onderscheid tussen eenrichtingsverkeer en tweerichtingsverkeer niet als onderscheidende omstandigheid heeft mogen aanmerken. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de sector Openbare Ruimte van het stadsdeel Centrum met het oog op de verkeersdrukte ter plaatse een negatief advies heeft uitgebracht over de aanvraag van [wederpartij]. Anders dan [wederpartij] veronderstelt, omvat het op 17 april 2012 verzonden besluit zowel de weigering een vergunning te verlenen voor een winterterras als voor een zomerterras. [wederpartij] kan dan ook niet worden gevolgd in het betoog dat het besluit op dit punt onvoldoende is gemotiveerd.
     
     Doordat [wederpartij] eerst ter zitting bij de Afdeling heeft gewezen op de verlening van vergunningen voor twee terrassen aan de Oudezijds Voorburgwal, was de burgemeester niet in staat daarop adequaat te reageren. Deze twee gevallen worden dan ook, wegens strijd met de goede procesorde, buiten beschouwing gelaten.
     
     Gelet op het voorgaande is in hetgeen [wederpartij] heeft aangevoerd geen grond gelegen voor het oordeel dat de burgemeester zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat [wederpartij] en Het Molenpad geen vergelijkbare gevallen betreffen en dat het gelijkheidsbeginsel daarom niet is geschonden.
     
     Het betoog faalt.
     
    10. Het beroep van [wederpartij] tegen het op 17 april 2012 verzonden besluit van de burgemeester is ongegrond.
     
    11. De burgemeester dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
     
    Beslissing
     
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
     
    I. bevestigt de uitspraak van de rechtbank, voor zover aangevallen;
     
    II. verklaart het beroep tegen het op 17 april 2012 verzonden besluit van de burgemeester van Amsterdam, kenmerk BZ.1.11.0032.002/DJZ, ongegrond;
     
    III. veroordeelt de burgemeester van Amsterdam tot vergoeding van bij de vennootschap onder firma [wederpartij] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 472,00 (zegge: vierhonderdtweeënzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
     
    IV. bepaalt dat van de burgemeester van Amsterdam een griffierecht van € 454,00 (zegge: vierhonderdvierenvijftig euro) wordt geheven.
     
    Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. M.G.J. Parkins-de Vin en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. H. Herweijer, ambtenaar van staat.
     
    
      w.g. Slump w.g. Herweijer
      voorzitter ambtenaar van staat
    
     
    Uitgesproken in het openbaar op 5 juni 2013
     
    640.