ECLI:NL:RBOVE:2013:BZ9368, Rechtbank Overijssel, 25-04-2013, C/08/136052 / KG ZA 13-59
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2013-04-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beroep op ontbindende voorwaarde inzake financieringsvoorbehoud niet rechtsgeldig. De ontbindende voorwaarde inzake het indienen van een gedetailleerde bouwaanvraag is uitgewerkt. Artikel 6:23 lid 1 BW. Afwijzing vordering tot betaling van een contractuele boete.

RECHTBANK OVERIJSSEL
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    Zittingsplaats Almelo
    
    
      zaaknummer: C/08/136052 / KG ZA 13-59
      datum vonnis: 25 april 2013 
    
    
    Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
    
    
    
      1. [Eiser sub 1],
      wonende te [plaats],
      eiser,
      2. [Eiseres sub 2],
      wonende te [plaats],
      eiseres,
      verder ook gezamenlijk te noemen eisers,
      advocaat: mr. G.L. Weerheim te Hardinxveld-Giessendam,
    
    
    tegen
    
    
      besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      CasaCura B.V.,
      gevestigd te Enschede,
      gedaagde,
      advocaat: mr. J. Schutrups te Enschede.
    
    
    1.	Het procesverloop
    
    1.1.	Eisers hebben gevorderd als vermeld in de dagvaarding.
    
    1.2.	Op 22 maart 2013 respectievelijk 2 april 2013 hebben eisers akten houdende overlegging productie(s) ingediend. Op 28 maart 2013 respectievelijk 2 april 2013 heeft gedaagde akten houdende overlegging producties ingediend.
    
    
      1.3.	De zaak is behandeld ter terechtzitting van 3 april 2013. Ter zitting zijn verschenen: eisers vergezeld door mr. G.L. Weerheim en gedaagde, vertegenwoordigd door 
      [M], vergezeld door mr. J. Schutrups. De standpunten zijn toegelicht. De behandeling van de zaak is vervolgens voor een week aangehouden in verband met onderhandelingen tussen partijen. Bij brief van 10 april 2013 hebben eisers de voorzieningenrechter meegedeeld dat zij niet tot overeenstemming zijn gekomen.
    
    
    1.4.	Eisers hebben om vonnis verzocht. Het vonnis is bepaald op vandaag.
    
    
    
    2.		De feiten
    
    2.1.	In deze zaak staat het navolgende vast.
    
    2.2.	Bij de koopovereenkomst van 26 juli 2012 heeft gedaagde van eisers gekocht de villa met vrijstaande garage/berging, erf, tuin en ondergrond aan de [adres] te [plaats] (hierna: het onroerend goed) tegen een koopsom van € 700.000,-- (kosten koper). De koopovereenkomst kent - onder meer - de navolgende bepalingen:
    
    
      “Artikel 2 – Eigendomsoverdracht (juridische levering)
      De akte van eigendomsoverdracht zal gepasseerd worden bij: (…) uiterlijk 2 maanden na het definitief worden van de aangevraagde bouwvergunning, of zoveel eerder of later als  partijen nader overeenkomen. (…)
    
    
    
      Artikel 4 – Betaling van de koopsom
      De betaling van de koopsom (…) vindt uiterlijk plaats: datum van de juridische levering. De koper kan alleen bevrijdend betalen door tussenkomst van de notaris. (…)
    
    
    
      Artikel 6 - Ontbindende voorwaarden
      Artikel 6.1.
      Deze overeenkomst kan door de koper worden ontbonden, indien uiterlijk: 
      a. (…);
      b. op 01-10-2012 koper voor de financiering van de onroerende zaak tot een bedrag van de koopsom + kosten koper geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe van een erkende geldverstrekkende instelling heeft verkregen, op algemeen gangbare voorwaarden en condities;
      c. (...);
      d. koper verplicht zich om voor 26 augustus 2012 een concept bouwaanvraag in te dienen bij de gemeente Almelo voor verbouw van de villa en tevens verplicht koper zich om de gedetailleerde bouwaanvraag voor verbouw van de villa in te dienen voor 1 november 2012. Indien de bouwvergunning niet definitief wordt verstrekt kan koper deze koopovereenkomst ontbinden.
    
    
    
      Koper verplicht zich al het redelijk mogelijke te doen om de hierboven bedoelde vergunning en/of financiering (…) te verkrijgen. Verkoper verplicht zich koper alle noodzakelijke medewerking te verlenen teneinde de genoemde zaken te verkrijgen.
      De koper dient de verkoper en diens makelaar uiterlijk op de in de ontbindende voorwaarde genoemde datum schriftelijk in kennis te stellen van de ontbinding. Bij gebreke daarvan kan deze overeenkomst niet meer op grond van een van de hiervoor gemelde redenen worden ontbonden. Deze mededeling dient met bewijsstukken te geschieden per aangetekende brief met bericht van ontvangst of per deurwaardersexploit. Alsdan zijn partijen van de overeenkomst bevrijd zonder dat er kosten en/of boeten door partijen in rekening kunnen worden gebracht. (…)
    
    
    
      Artikel 13 - Ingebrekestelling, ontbinding
      Indien één der partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen na die ingebrekestelling nalatig blijft in de nakoming van zijn uit deze overeenkomst voortvloeiende  verplichtingen zal deze overeenkomst van rechtswege zonder rechterlijke tussenkomst ontbonden zijn, tenzij de wederpartij alsnog van de nalatige partij uitvoering van de overeenkomst verlangt. In beide gevallen zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij en zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete verbeuren van 10% van de koopsom, met een minimum van € 5.000,--, onverminderd het recht op verdere schadevergoedingen en vergoeding van kosten van verhaal, waaronder de kosten van rechtskundige bijstand.(…)
    
    
    2.3.	De termijn met betrekking tot het financieringsvoorbehoud uit de koopakte is verlengd, laatstelijk tot 1 januari 2013. 
    
    2.4.	Bij brief van 28 december 2012 heeft gedaagde aan de makelaar van eisers meegedeeld dat de financiering niet haalbaar is en dat zij zich beroept op de ontbindende voorwaarde.
    
    
      2.5.	Bij brief van 2 januari 2013 hebben eisers gedaagde bericht dat haar brief van 
      28 december 2012 niet kan worden gezien als een rechtsgeldige ontbinding van de overeenkomst, nu niet is voldaan aan de voorwaarden van artikel 6.1. Eisers hebben in voornoemde brief eveneens aan gedaagde meegedeeld dat zij gedaagde houden aan haar verplichtingen uit de koopovereenkomst. 
    
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	Eisers vorderen, samengevat en, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad: 
      primair:
      I. gedaagde te veroordelen om binnen 14 dagen na het te dezen te wijzen vonnis de noodzakelijke medewerking te verlenen aan de notariële overdracht van het onroerend goed, zulks conform de koopovereenkomst, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom;
      II. dat indien gedaagde gedurende 28 dagen na het te dezen te wijzen vonnis in gebreke zal blijven aan de veroordeling als voornoemd te voldoen, deze uitspraak in de plaats treedt van de zijdens gedaagde noodzakelijk te verlenen medewerking aan de notariële levering;
      III. gedaagde te veroordelen tot betaling aan eisers van de contractuele boete van € 70.000,--, althans van een in goede justitie te bepalen bedrag, mede ter vergoeding van de buitengerechtelijke kosten;
      subsidiair:
      IV. dat de voorzieningenrechter in goede justitie oordeelt;
      Primair en subsidiair:
      V. gedaagde te veroordelen in de kosten van dit geding.
    
    
    3.2.	Eisers leggen aan hun vordering ten grondslag dat gedaagde zich niet heeft gehouden aan de contractuele bepalingen die met betrekking tot de ontbinding zijn overeengekomen, zodat van een rechtsgeldig beroep op de ontbindende voorwaarde geen sprake is geweest. De brief van gedaagde van 28 december 2012 is slechts per gewone post verzonden en bovendien niet voorzien van de benodigde bewijsstukken. Eisers stellen dat gedaagde zich  onvoldoende heeft ingespannen om een passende financiering te verkrijgen. Zo gedaagde al zou willen stellen dat zij zich wel voldoende heeft ingespannen, dan staat volgens eisers vast dat gedaagde tot op heden voor die stelling geen, dan wel onvoldoende, bewijs heeft overgelegd. Dit brengt met zich dat de koopovereenkomst tussen partijen niet is ontbonden. Eisers wensen gedaagde te houden aan de koopovereenkomst en hebben haar reeds verzocht om medewerking te verlenen aan de notariële levering. De koopovereenkomst bepaalt dat de levering plaatsvindt nadat de bouwvergunning onherroepelijk is geworden. Deze voorwaarde geldt thans als vervuld op grond van artikel 6:23, eerste lid, Burgerlijk Wetboek (BW), aangezien gedaagde niet voldaan heeft aan haar verplichting om voor 23 augustus 2012 een conceptaanvraag en voor 1 januari 2013 een definitieve aanvraag in te dienen. Gedaagde verkeert in verzuim daar zij zich tot op heden niet bereid heeft verklaard medewerking te verlenen aan de notariële levering. Eisers hebben voorts recht op de contractuele boete die is verbeurd, aangezien gedaagde op 2 januari 2013 in gebreke is gesteld om alsnog een definitieve aanvraag voor een bouwvergunning te doen en hiertoe niet binnen 8 dagen is overgegaan.
    
    3.3.	Gedaagde heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
    
    3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1.	Het spoedeisend belang van eisers bij de vorderingen als hiervoor onder 3.1. onder I en II omschreven vloeit in voldoende mate voort uit hun stellingen. Bovendien heeft gedaagde het spoedeisend belang van deze vorderingen niet betwist.
    
    4.2.	Vooropgesteld wordt dat het in de onderhavige zaak gaat om een als voorziening bij voorraad gevraagde veroordeling tot nakoming van een overeenkomst, welke slechts voor toewijzing in aanmerking kan komen als redelijkerwijs en met een hoge mate van waarschijnlijkheid kan worden aangenomen dat ook de bodemrechter een dergelijke veroordeling zal uitspreken. 
    
    4.3.	Met inachtneming van vorenstaande maatstaf zal de voorzieningenrechter primair beoordelen of gedaagde zich al dan niet op rechtsgeldige en ook in beginsel eisers bindende wijze heeft beroepen op ontbinding van de koopovereenkomst als omschreven in artikel 6.1 van die overeenkomst. 
    
    4.4.	De voorzieningenrechter is van oordeel dat de strekking van een financieringsvoorbehoud als bedoeld in artikel 6.1. van de koopovereenkomst primair is dat een koper die de koop niet kan financieren, zonder nadelige consequenties de koopovereenkomst kan ontbinden. Aan het gebruikmaken van die bevoegdheid worden evenwel formele vereisten verbonden, en dat is niet voor niets.  Met het opnemen van het vormvoorschrift dat het beroep op het financieringsvoorbehoud schriftelijk dient te worden gedaan en dat verzending per aangetekende brief met bericht van ontvangst of deurwaardersexploit dient te geschieden wordt beoogd te voorkomen dat discussies omtrent de tijdigheid van het inroepen van de ontbindende voorwaarde ontstaan. Nu in het onderhavige geschil vast staat dat gedaagde enige dagen voor de op 1 januari 2013 verstrijkende termijn zich schriftelijk (e-mail) op het financieringsvoorbehoud heeft beroepen en eisers, gelet op de brief van de rechtsbijstandverzekeraar van 2 januari 2013, tijdig daarvan kennis hebben genomen, is de voorzieningenrechter - met gedaagde - van oordeel dat eisers door het gebrek in de wijze van verzending van de mededeling, niet in hun belangen zijn geschaad. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat eisers in redelijkheid geen beroep kunnen doen op het ontbreken van dit formele vereiste.
    
    4.5.  	Dit is anders voor het feit dat niet is voldaan aan het vereiste van artikel 6.1. van de koopovereenkomst dat de mededeling moet zijn voorzien van bewijsstukken. De eis om bewijsstukken over te leggen dient ertoe om de verkoper in de gelegenheid te stellen om op kort termijn te kunnen inschatten of de ontbindende voorwaarde daadwerkelijk in vervulling is gegaan. Mede in het licht van de evenzeer geldende eis dat de koper al het mogelijk moet doen om financiering te verkrijgen, dient uit de bewijsstukken te kunnen worden afgeleid of aan die inspanningsverplichting is voldaan.
    
    
      4.6.	Tussen partijen is niet in geschil dat er geen bewijsstukken zijn getoond bij het inroepen van de ontbindende voorwaarde. In het kader van de onderhavige procedure heeft gedaagde pas op 28 maart 2013 respectievelijk 2 april 2013 een brief van Friesland Bank van 
      18 februari 2013 respectievelijk een e-mail bericht van de Triodos Bank van 8 maart 2013 overgelegd. De voorzieningenrechter is van oordeel dat daarmee niet kan worden gezegd dat gedaagde binnen een korte, naar de concrete omstandigheden van onderhavig geval, als redelijk aan te merken termijn, de bewijsstukken aan eisers heeft doen toekomen. Nu deze brieven naar het oordeel van de voorzieningenrechter te laat aan eisers zijn toegezonden, is  reeds daarom geen rechtsgeldig beroep op de ontbindende voorwaarde gedaan. Bovendien is de voorzieningenrechter van oordeel dat deze twee brieven, gelet op hun summiere karakter, niet kunnen gelden als bewijsstukken waaruit kan worden afgeleid dat gedaagde aan haar inspanningsverplichting heeft voldaan. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat in de brief van Friesland Bank in het geheel niet wordt gerept over de financiering van het onroerend goed dat centraal staat in de onderhavige procedure. Ook de brief van Triodos Bank van 8 maart 2013 is dusdanig vaag dat daaruit niet de conclusie kan worden getrokken dat gedaagde heeft voldaan aan haar inspanningsverplichting. Zo is niet duidelijk wanneer het verzoek tot financiering aan de Triodos Bank is gedaan, wat de inhoud van het verzoek is geweest en op basis van welke - door gedaagde gewenste - financieringsparameters Tridios Bank tot de conclusie is gekomen dat de financiering niet haalbaar is.
    
    
    4.7. 	Op vorenstaande grond moet worden geoordeeld dat er derhalve niet op de contractueel overeengekomen wijze een beroep op ontbinding is gedaan zodat van rechtsgeldige ontbinding van de koopovereenkomst geen sprake is.
     
    
      4.8.	Met betrekking tot het verweer van gedaagde dat van een verplichting tot levering van het onroerend goed geen sprake kan zijn omdat de ontbindende voorwaarde van artikel 6.1, onder d, van de koopovereenkomst nog niet is uitgewerkt, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. In voornoemd artikelonderdeel is weliswaar vermeld dat de koper de koopovereenkomst kan ontbinden indien de bouwvergunning niet definitief wordt verstrekt, doch dit is gekoppeld aan - onder meer - de verplichting dat gedaagde voor 
      1 november 2012 een gedetailleerde bouwaanvraag moet indienen. Voor zover eisers tijdens de behandeling ter zitting - anders dan uit de dagvaarding blijkt - hebben gesteld dat zij niet akkoord zijn gegaan met verlenging van de termijn voor het indienen van een gedetailleerde bouwaanvraag tot 1 januari 2013, is de voorzieningenrechter van oordeel dat uit de mailwisseling tussen partijen genoegzaam blijkt dat eisers hiermee wel akkoord zijn gegaan. De voorzieningenrechter wijst in dit verband met name op het e-mailbericht van gedaagde van 23 oktober 2012 (productie 3 van eisers), waarin uitdrukkelijk wordt verzocht om ten aanzien van artikel 6.1, onder b, en artikel 6.1, onder d, van de koopovereenkomst uitstel te verlenen tot 1 januari 2013. Eiseres heeft in haar e-mailbericht van 29 oktober 2012 (productie 3 van eisers), mede namens eiser, aan hun makelaar meegedeeld dat zij akkoord zijn met het verlenen van uitstel tot 1 januari 2013. Evenwel, de stelling van gedaagde dat zij op 26 november 2012 met de makelaar van eisers heeft afgestemd dat zij zou wachten met het indienen van een definitieve bouwaanvraag, omdat dit, nu de financiering niet rond was, geen nut had en zou leiden tot hoge kosten voor gedaagde en dat de makelaar eisers hierover ook heeft bericht, zal de voorzieningenrechter in de onderhavige procedure passeren, nu uit de overeenkomst noch uit enig ander stuk blijkt dat partijen op enig moment overeengekomen zijn dat het indienen van een gedetailleerde bouwaanvraag afhankelijk is gesteld van het verkrijgen van financiering in die zin dat eerst een gedetailleerde bouwaanvraag ingediend hoeft te worden nadat de financiering voor het onroerend goed rond is. Van een afwijkende afspraak zoals gedaagde stelt blijkt uit niets terwijl eisers zodanige afspraak betwisten. 
    
    
    4.9.	De voorzieningenrechter is van oordeel dat, nu vaststaat dat gedaagde geen gedetailleerde bouwaanvraag voor 1 januari 2013 heeft ingediend, de ontbindende voorwaarde als bedoeld in artikel 6.1., onder d, van de koopovereenkomst is uitgewerkt. 
    
    4.10.	Uit artikel 2 van de koopovereenkomst vloeit voort dat de levering van het onroerend goed uiterlijk 2 maanden na het definitief worden van de aangevraagde bouwvergunning, of zoveel eerder of later als partijen nader overeenkomen, plaatsvindt. Met inachtneming van het vorenoverwogene is de voorzieningenrechter van oordeel dat de in artikel 6:23 eerste lid, BW bedoelde redelijkheid en billijkheid in dit geval met zich brengt dat de voorwaarde dat de bouwvergunning onherroepelijk moet zijn geworden als vervuld dient te gelden. Op gedaagde rustte immers de verplichting om voor 1 januari 2013 een gedetailleerde bouwaanvraag in te dienen en gedaagde heeft dit nagelaten. Daarmee heeft gedaagde zelf de vervulling van de voorwaarde dat levering plaatsvindt nadat de bouwvergunning onherroepelijk is geworden onmogelijk gemaakt. 
    
    4.11.	Gelet op het vorenoverwogene acht de voorzieningenrechter het voldoende waarschijnlijk dat de bodemrechter zal oordelen dat gedaagde geen beroep op het financieringsvoorbehoud toekomt en dat partijen over en weer zijn gehouden tot nakoming van uit de koopovereenkomst van 26 juli 2012 voortvloeiende verplichtingen. Het voorgaande leidt ertoe dat de vordering tot het verlenen van de noodzakelijke medewerking aan de notariële overdracht van het onroerend goed, zulks conform de koopovereenkomst, ook in kort geding, moet worden toegewezen. De voorzieningenrechter zal de gevorderde dwangsom maximeren als vermeld in het dictum.
    
    
      4.12.	De door eisers ingestelde vordering tot betaling van de contractuele boete van 
      € 70.000,--  is een geldvordering die gebaseerd is op het bepaalde in artikel 13 van de koopovereenkomst. 
    
    
    4.13.	Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De voorzieningenrechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van eisers op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de voorzieningenrechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
    
    4.14.	Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn in het onderhavige geval onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld of gebleken om te kunnen concluderen dat eisers bij deze geldvordering (thans) een spoedeisend belang hebben in de hiervoor bedoelde zin. Dit betekent dat de vordering tot betaling van de contractuele boete van € 70.000,-- zal worden afgewezen.
    
    4.15.	Gedaagde zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. De kosten aan de zijde van eisers worden begroot op € 90,82 (dagvaarding) + € 274,-- (griffierecht) + € 816,-- (salaris advocaat) = € 1.180,82.
    
    
    De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    I.	Veroordeelt gedaagde om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis de noodzakelijke medewerking te verlenen aan de notariële overdracht van het ten processe bedoelde onroerend goed, zulks conform de koopovereenkomst van 26 juli 2012 ten kantore van Hordijk & Hamer Notarissen te (7511 JK) Enschede aan de Tromplaan 20, een en ander op straffe van een door gedaagde aan eisers tezamen te verbeuren dwangsom van € 25.000,-- per dag voor elke dag dat gedaagde in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 500.000,--.
    
    II.	Bepaalt dat, indien gedaagde gedurende 28 dagen na betekening van dit vonnis in gebreke zal blijven aan de veroordeling als genoemd onder I te voldoen, dit vonnis in de plaats treedt van de zijdens gedaagde noodzakelijk te verlenen medewerking aan de notariële levering.
    
    III.	Veroordeelt gedaagde in de kosten van het geding. De kosten aan de zijde van eisers worden begroot op € 1.180,82.
    
    IV.   Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    V.   Wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. G.G. Vermeulen, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 april 2013, in tegenwoordigheid van de griffier.