ECLI:NL:RBMID:2012:BZ5330, Rechtbank Middelburg, 21-11-2012, 79387 / HA ZA 11-318
Rechtbank Middelburg — Uitspraak 
Datum: 2012-11-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Te laat, bij conclusie van dupliek opgeworpen vrijwaringsincident.
        Eiser voert reparatie uit aan geleverd voertuig. Gedaagde weigert betaling omdat een eerder geleverd voertuig niet deugde en voor deze reparatie(aanpassing) nodig was om dit voertuig als vervanging van het eerst geleverde voertuig te kunnen gebruiken.
        Verweer wordt verworpen.

vonnis
      RECHTBANK MIDDELBURG
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 79387 / HA ZA 11-318
    
    Vonnis van 21 november 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ],
      h.o.d.n. [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ],
      wonende te Axel,
      eiser in conventie in de hoofdzaak,
      gedaagde in reconventie in de hoofdzaak,
      eiser in het incident,
      advocaat mr. A.I. Cambier te Terneuzen,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ],
      h.o.d.n. [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ],
      wonende te Zaamslag, gemeente Terneuzen,
      gedaagde in conventie in de hoofdzaak,
      eiser in reconventie in de hoofdzaak,
      verweerder in het incident,
      advocaat mr. K. Zeylmaker, ARAG Rechtsbijstand,
      gevestigd te Amsterdam en mede kantoorhoudende te Breda.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] en [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1	Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het vonnis van de kantonrechter van 29 juni 2011,
      -	conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie,
      -	conclusie van dupliek in reconventie.
    
    
    1.2	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1	[eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] heeft in 2009 aan [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] een aanhangwagen met middenas, merk Van Hool, verkocht en geleverd voor een bedrag van € 27.000,00. [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] heeft de koopprijs voldaan. 
    
    
    
      2.2	In de koopovereenkomst is onder andere opgenomen:
      	   ‘levertijd: eind mei, aanvang juni 2009
          gewicht: ca. 3.975 kg
      	    gewichtsverdeling voor een lading: 7.900 mm
      	    achterbord: alu 600 mm H. + 3 uitschuifijzers
       	    8 stalen schijfwielen 6.75× 17.5
      	    zonder gereedschapskoffer’
    
    
    2.3	De aanhangwagen is begin juli 2009 geleverd. [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] heeft geklaagd over diverse tekortkomingen van deze aanhangwagen. 
    
    2.4	[eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] heeft in januari 2010 reparatiewerkzaamheden en aanpassingen verricht aan een andere door [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] aangeschafte aanhangwagen. [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] heeft voor deze werkzaamheden op 29 januari 2010 een factuur gestuurd met een bedrag van € 5.279,59. [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] heeft die factuur niet betaald.
    
    3. 	Het geschil
    
    in het vrijwaringsincident
    
    3.1	[eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] vordert dat hem wordt toegestaan Van Zandwijk Transportmaterieel B.V. te Ammerzoden in vrijwaring op te roepen. Primair vordert [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] dat de rechtbank zal beslissen op het vrijwaringsincident dat hij heeft ingesteld bij voorwaardelijke conclusie tot oproeping in vrijwaring in reconventie. Hij stelt dat de kantonrechter hier geen beslissing op heeft genomen omdat de voorwaarde niet was vervuld, zodat de rechtbank hierop alsnog een beslissing dient te nemen. Subsidiair heeft [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] opnieuw een vrijwaringsincident ingesteld, waarin hij vordert dat de rechtbank beslist over de oproeping in vrijwaring van Van Zandwijk. [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] heeft gesteld dat vrijwaring niet aan de orde is, nu [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] de vordering tot vrijwaring voorwaardelijk had ingediend. 
    
    in conventie
    
    3.2	[eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] vordert – samengevat- dat [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] wordt veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van € 5.000,00, vermeerderd met rente en proceskosten.
    
    
      3.2.1	[eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] baseert zijn vordering op nakoming en stelt daartoe dat hij in opdracht en voor rekening van [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] in januari 2010 werkzaamheden heeft verricht aan een aanhangwagen, terwijl [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] de factuur betreffende deze werkzaamheden niet heeft betaald. [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] betwist dat deze werkzaamheden in direct verband staan met de problemen rond de aanhangwagen die [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] in maart 2009 van [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] heeft gekocht. [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] stelt dat er tussen partijen niet is gesproken over enige connexiteit tussen beide overeenkomsten en dat hij de opdracht niet zou hebben aanvaard als hij had geweten dat [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] niet zou betalen. Er kan geen sprake zijn van verrekening, omdat [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] geen betalingsverplichting heeft ten opzichte van [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ]. Hij is immers niet tekort geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst van 9 maart 2009 omdat hij een aanhangwagen heeft geleverd die, na enkele aanpassingen, overeenkomt met hetgeen partijen hebben afgesproken. Tevens stelt [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] dat er op grond van artikel 6:136 BW geen sprake kan zijn van verrekening, nu de vordering van [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] toewijsbaar is, terwijl anderzijds de vorderingen van [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] niet op eenvoudige wijze zijn vast te stellen. 
      3.2.2	[gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] voert verweer. Primair stelt hij zich op het standpunt dat [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat er geen rechtsgrond is voor de vordering van [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ]. [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] was verplicht om voor kosteloze vervanging te zorgen voor de aanhangwagen die in maart 2009 door [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] van [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] was gekocht en zodanige gebreken vertoonde dat [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] hem niet kon gebruiken. [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] heeft uiteindelijk een vervangende aanhangwagen moeten kopen en deze moest worden aangepast om hem te kunnen gebruiken. Subsidiair, indien de rechtbank oordeelt dat [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] de kosten voor de aanpassingen aan de aanhangwagen wel terecht in rekening brengt bij [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ], beroept [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] zich op verrekening. De schade die [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] heeft geleden als gevolg van de tekortkoming in de levering van de aanhangwagen die door [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] bij [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] was gekocht, dient dan te worden verrekend met de onderhavige factuur. 
    
    
    in reconventie
    
    3.3	[gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] vordert – samengevat- dat [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] wordt veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van € 16.460,83 schadevergoeding, vermeerderd met wettelijke handelsrente, alsmede primair te verklaren dat de koopovereenkomst van 9 maart 2009 is ontbonden (danwel subsidiair deze koopovereenkomst te ontbinden), en [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] te veroordelen tot betaling van € 27.000,00 exclusief BTW, vermeerderd met de wettelijke rente. Meer subsidiair vordert [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] te veroordelen tot het alsnog op deugdelijke wijze kosteloos nakomen van zijn verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst van 9 maart 2009. Tenslotte vordert [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] veroordeling van [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] in de proceskosten. 
    
    
      3.3.1	De vordering tot schadevergoeding is gegrond op wanprestatie, omdat [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] een aanhangwagen heeft geleverd die niet voldoet aan hetgeen [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] op grond van de  koopovereenkomst kon verwachten. Daardoor heeft hij schade geleden die bestaat uit de volgende posten:
      - winstderving in de periode van 4 tot en met 15 januari 2010: € 3.945,51
      - winstderving in de derde week: € 891,98
      - aanschaf van een vervangende aanhangwagen: € 7.500,00 exclusief BTW
      - extra kosten wegens aanpassingen aan deze aanhangwagen: € 4.123,34
    
    
    [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] heeft deze schadeposten als volgt onderbouwd. Hij heeft niet op tijd een deugdelijke aanhangwagen in gebruik kunnen nemen, waardoor hij inkomsten is misgelopen en een vervangende aanhangwagen heeft moeten aanschaffen waarvoor hij, naast de aanschafkosten, ook kosten heeft moeten maken om die aanhangwagen aan te passen voor gebruik. De oorspronkelijke aanhangwagen is nog altijd ondeugdelijk. [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] is er niet in geslaagd deze te repareren. [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] heeft geprobeerd met de aanhangwagen te werken, maar dit bleek niet mogelijk wegens stabiliteitsproblemen. De aanhangwagen is op 21 december 2009 onderzocht door Van Hool, waar partijen bij aanwezig waren. Gebleken is dat de aanhangwagen niet voldeed. Bovendien was dit onderzoek niet representatief: er is gereden over een te korte afstand, over een besneeuwde weg met een maximum snelheid van 50 km/uur. Op 23 december 2009 is de aanhangwagen, die een laadvermogen heeft tot 13.600 kg, geladen tot een gewicht van 9.770 kg, waarbij hij volledig is doorgebogen. De door [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] overgelegde foto’s (productie 13 bij de conclusie van repliek in conventie) laten volgens [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] zien dat de aanhangwagen krom trekt bij een lading van 9.770 kilogram, terwijl lading mogelijk moet zijn tot 13.600 kilogram. [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] heeft zelf ook foto’s overgelegd waaruit, naar hij stelt, blijkt dat de aanhangwagen is kromgetrokken bij belading en dat de balen stro op de aanhangwagen uiteen wijken (productie 10 en 11 bij de conclusie van dupliek). De aanhangwagen is naar Van Zandwijk gebracht en er is geconstateerd dat de chassisbalken bij een lege aanhangwagen doorbogen. Op 4 januari 2010 is de aanhangwagen opnieuw door Van Hool onderzocht. [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] betwist dat uit dit onderzoek bleek dat de doorbuiging van het chassis binnen de marges blijft. [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] heeft de aanhangwagen door Burg Trailers laten bekijken en Burg Trailers heeft bevestigd dat de aanhangwagen niet deugdelijk is. Tevens heeft de heer [de heer A.] van Kraker Trailers de aanhangwagen nagekeken. De heer [de heer A.] heeft opgemerkt: ‘als de lading nog eens 600 mm oversteekt staan de assen wel exact in het midden ten opzichte van de lading. Met als gevolg dat er geen reactiekracht meer is ter plaatse van het trekoog. Hierdoor krijg je dus echt een ‘wipkar’ (productie 15). [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] heeft de aanhangwagen op 24 maart 2010 opgehaald, maar er zijn nog diverse problemen. Zo lag de vloer niet goed, waren er planken gescheurd, was het onderstel niet op de juiste wijze gericht en was er verkeerd gestookt. De as is niet vervangen en de zijborden zijn niet gerepareerd. Tenslotte heeft [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] opgemerkt dat uit een e-mail van Van Zandwijk aan [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] van 5 januari 2010 (productie 4 bij de conclusie van antwoord) over de aanhangwagen van [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] blijkt dat wordt erkend dat er stabiliteitsproblemen zijn. Nu [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] de problemen met de aanhang nog steeds niet heeft opgelost, is ontbinding van de overeenkomst gerechtvaardigd. 
    
    
      3.3.2	[eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] voert verweer. Hij stelt zich allereerst op het standpunt dat [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] zijn recht heeft verloren om te klagen over de aanhangwagen nu hij dit niet binnen twee maanden na levering heeft gedaan. Voorts stelt hij dat hij aan [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] een aanhangwagen heeft geleverd die, nadat daar enkele aanpassingen aan zijn verricht, conform is met hetgeen partijen hierover hadden afgesproken. De tekeningen voor de aanhangwagen zijn gemaakt in nauw overleg met [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] en afgestemd op zijn eisen. Het is echter van groot belang dat de aanhangwagen goed geladen wordt, omdat anders stabiliteitsproblemen kunnen ontstaan. Bij de berekeningen is er van uit gegaan dat belading tot op de klep mogelijk is, maar bij belading tot over de klep ontstaan problemen. Bij het onderzoek op 21 december is de aanhangwagen goed geladen en heeft [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] zelf gereden. Er waren toen geen problemen. De foto’s 7115 en 7113 (productie 12) laten zien dat er is geladen tot over de klep waardoor de aanhangwagen instabiel wordt. Dit wordt door het onderzoek van Kraker Trailers bevestigd. Op 4 januari 2010 is de aanhangwagen door Van Hool opnieuw onderzocht in de fabriek en gebleken is dat de doorbuiging van het chassis binnen de marges blijft. Burg Trailers is geen onafhankelijke deskundige, zodat haar oordeel buiten beschouwing moet blijven. 
      [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] is niet aansprakelijk voor schade die [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] stelt te hebben geleden als gevolg van de aanschaf van de Van Hool aanhangwagen, omdat hij niet toerekenbaar tekort is geschoten in de uitvoering van de overeenkomst. Hij heeft immers een aanhangwagen geleverd die na enkele aanpassingen voldoet aan hetgeen partijen hebben afgesproken. Voorts betwist [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] dat [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] verlies heeft geleden en tevens dat de aanschafprijs van een vervangende aanhangwagen schade is. [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] betwist tenslotte de klachten van [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] over de aanhangwagen op 24 maart 2010. Hij stelt dat de as niet is vervangen omdat hier geen opdracht voor was gegeven. De zijborden zijn wel gerepareerd, het onderstel is op de juiste wijze gericht en met de vloer en de planken waren geen problemen. [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] stelt zich op het standpunt dat eventuele nog bestaande gebreken aan de aanhangwagen een algehele ontbinding van de koopovereenkomst niet rechtvaardigt. 
    
    
    
    4. 	De beoordeling
    
    in het vrijwaringsincident
    
    
      4.1	Op de voorwaardelijke oproeping in vrijwaring in reconventie kan door de rechtbank niet worden beslist omdat deze vordering is ingesteld onder de voorwaarde van bevoegdheid van de kantonrechter. Deze voorwaarde is niet in vervulling gegaan, zodat de vordering niet meer aan de orde is.
      De subsidiaire vordering tot vrijwaring is tardief ingesteld, namelijk bij conclusie van dupliek in reconventie. Artikel 210 lid 1 Rv strekt ertoe dat een incident tot oproeping in vrijwaring van een derde uiterlijk bij conclusie van antwoord dient te worden opgeworpen, en verzet zich ertegen dat nog bij conclusie van dupliek een vrijwaringsincident wordt opgeworpen. [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] stelt ten onrechte dat de vordering tot vrijwaring niet eerder kon worden ingesteld. [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] heeft er immers zelf voor heeft gekozen aan de incidentele vordering in de procedure bij de kantonrechter de voorwaarde van de bevoegdheid van de kantonrechter te verbinden, als gevolg waarvan die vordering in de verdere procedure niet meer aan de orde kan komen. De rechtbank verklaart [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] niet-ontvankelijk in zijn vordering tot vrijwaring. 
    
    
    [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld. 
    
    
      in conventie
      4.2	Voor de beoordeling van het geschil in conventie is van belang wat partijen zijn overeengekomen met betrekking tot de werkzaamheden aan de door [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] bij een derde aangeschafte aanhangwagen. Door [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] is niet betwist dat er tussen hem en [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] niet is gesproken over enige connexiteit tussen beide overeenkomsten. Hieruit volgt dat op grond van hetgeen partijen zijn overeengekomen, [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] zal moeten betalen voor de door [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] verrichte werkzaamheden. Het verweer van [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] dat er geen rechtsgrond is voor de vordering van [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] in conventie wordt verworpen. Indien [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] van meet af aan niet van plan was geweest om voor deze werkzaamheden te betalen, had hij dit met [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] moeten bespreken en had hij niet, zonder overleg, kunnen verwachten dat [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] de aanhangwagen kosteloos zou aanpassen. De wet biedt de koper immers geen voorziening voor het feit dat hij gedurende de voor het herstel benodigde periode de zaak zal moeten missen. Van een algemeen recht op gratis terbeschikkingstelling van een alternatieve zaak is door de wetgever afgezien. Dit sluit niet uit dat de koper ter zake van het tijdelijke gemis van de zaak de verkoper zal kunnen aanspreken tot vergoeding van geleden schade, bijvoorbeeld in de vorm van het tijdelijk ten gebruike afstaan van een vervangende zaak. Echter, hiervoor zal de koper met de verkoper in overleg moeten treden, hetgeen [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] niet (genoeg) heeft gedaan. 
    
    
    4.3	De rechtbank zal het (subsidiaire) beroep op verrekening van [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] passeren nu, gelet op de onderbouwing en het verweer de door [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] gestelde tegenvordering niet eenvoudig is vast te stellen. De overige stellingen van partijen kunnen onbesproken blijven, nu die niet tot een andere beslissing leiden.
    
    4.4	Uit bovenstaande volgt dat de vordering van [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] zal worden toegewezen. De door [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] gevorderde buitengerechtelijke kosten worden afgewezen nu door [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] niet is aangetoond dat er werkzaamheden zijn verricht die niet vallen onder de gebruikelijke proceskostenvergoeding.
    
    
      4.5	Als de in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] worden veroordeeld in de kosten van het geding. De kosten aan de zijde van [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] worden begroot op: 
      - kosten dagvaarding	€      73,89
      - vast recht		      314,00
      - salaris advocaat		   1.152,00 (3 x tarief I, € 384,00)
      Totaal 			€ 1.539,89
    
    
    in reconventie
    
    4.6	De rechtbank stelt vast dat [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] op tijd heeft geklaagd over de geleverde aanhangwagen. [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] heeft niet betwist dat hij op 11 juli 2009 de aanhangwagen aan [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] heeft geleverd. [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] heeft ook niet betwist dat [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] in augustus 2009, dus binnen een maand na levering, voor de eerste keer telefonisch heeft geklaagd en vervolgens op 5 september 2009 opnieuw heeft geklaagd. Hieruit volgt dat [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] binnen bekwame tijd na de ontdekking van de problemen gebruik heeft gemaakt van zijn klachtrecht en is hij ontvankelijk in de vordering in reconventie.
    
    
      4.7	Tekortkoming
      De kernvraag bij de beoordeling van het geschil in reconventie is of er uiteindelijk door [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] een aanhangwagen is geleverd, die voldoet aan hetgeen [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten. De rechtbank overweegt hierover als volgt. Partijen hebben hun afspraken over de litigieuze aanhangwagen vastgelegd in de koopovereenkomst (productie 1) van 9 maart 2009. Daarin staan onder andere afspraken betreffende het gewicht van de aanhangwagen, de gewichtsverdeling, het achterbord met uitschuifijzers zodat op de klep geladen kan worden en de grootte van de wielen. Als niet (meer) betwist staat vast dat de door [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] geleverde aanhangwagen feitelijk overeenkomt met de hier vermelde afspraken uit de overeenkomst van 9 maart 2009, zodat de rechtbank er van uit zal gaan dat de aanhangwagen in zoverre conform de overeenkomst is geleverd. De door [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] gestelde non-conformiteit betreft met name de stabiliteit van de aanhangwagen. Indien de aanhanger inderdaad onvoldoende stabiel is in relatie tot het laadvermogen, beantwoordt deze niet aan hetgeen [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten. [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] heeft zijn standpunt met betrekking tot de tekortkoming van [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] voldoende gemotiveerd onderbouwd. [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] heeft het standpunt van [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] gemotiveerd betwist. Op grond van hetgeen partijen over en weer hebben gesteld constateert de rechtbank dat het op grond van de huidige gegevens niet mogelijk is vast te stellen of er sprake is van instabiliteit van de aanhangwagen. Het standpunt van [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] is een aanwijzing dat er problemen ontstaan door een verkeerde belading. De problemen die [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] stelt te ondervinden, alsmede de door [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] overgelegde e-mail van 5 januari 2010 waaruit blijkt dat ook Van Zandwijk erkent dat er problemen zijn met de stabiliteit, worden hiermee echter onvoldoende weerlegd. De rechtbank oordeelt het noodzakelijk dat de technische staat van de aanhangwagen door een deskundige zal worden beoordeeld om preciezer te weten te komen of en in welke mate zich stabiliteitsproblemen voordoen en wat de oorzaak daarvan is. De rechtbank is voornemens de volgende vragen aan de deskundige voor te leggen:
      -	Is de aanhangwagen stabiel? Is de aanhangwagen stabiel als hij is beladen tot het maximale laadvermogen?
      -	Wat is de oorzaak van de eventuele instabiliteit en is dit te wijten aan een verkeerde bouw van de aanhangwagen?
      -	Hebt u verder nog opmerkingen of suggesties die voor de behandeling van deze zaak van belang kunnen zijn?
    
    
    4.8	Alvorens tot het benoemen van een deskundige/deskundigen over te gaan zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten omtrent het aantal deskundigen, de persoon van de te benoemen deskundige(n) en de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen. 
    
    4.9	Nu [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] de door [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] gestelde non-conformiteit van de aanhangwagen gemotiveerd betwist, ligt het op de weg van [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] om de non-conformiteit te bewijzen. De rechtbank zal bepalen dat de aan het deskundigenonderzoek verbonden kosten, in afwachting van een beslissing over de proceskosten, door [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] moet worden voorgeschoten. 
    
    
      4.10	Ontbinding
      De rechtbank zal vervolgens eerst de vordering met het meest verstrekkende rechtsgevolg bespreken, namelijk primair de vordering dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat de koopovereenkomst van 9 maart 2009 is ontbonden, danwel subsidiair deze overeenkomst te ontbinden. Indien vast komt te staan dat [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst van 9 maart 2009, doordat hij een aanhangwagen heeft geleverd die na het  verrichten van diverse aanpassingen (nog steeds) niet overeenkomt met hetgeen [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] op grond van de overeenkomst kon verwachten, is [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] op grond van artikel 6:265 BW bevoegd de overeenkomst te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Daartoe dient eerst te worden vastgesteld of [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] in verzuim is.
    
    
    4.11	In de koopovereenkomst zijn partijen overeengekomen dat de aanhangwagen eind mei, aanvang juni 2009 geleverd zou worden. Of een door partijen overeengekomen termijn fatale werking heeft zoals bedoeld in artikel 6:83 sub a BW, is afhankelijk van wat partijen met elkaar zijn overeengekomen of vloeit op grond van de redelijkheid en billijkheid voort uit de aard van de overeenkomst in verband met de omstandigheden van het geval. Deze fatale termijn heeft zowel betrekking op het tijdstip van de levering als op de deugdelijkheid van de aanhangwagen. Nu door [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] niet is betwist dat de schriftelijk door partijen overeengekomen datum bedoeld was als de uiterste datum waarop hij een deugdelijke aanhangwagen aan [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] zou leveren, volgt hieruit dat, indien komt vast te staan dat de aanhangwagen niet deugdelijk is, [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] vanaf begin juni 2009 in verzuim is op grond van artikel 6:83 sub a BW. 
    
    4.12	Op grond van artikel 6:267 BW kan de rechtbank vaststellen dat de schuldeiser gezien de omstandigheden de overeenkomst door middel van een ontbindingsverklaring terecht heeft ontbonden. Door [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] is niet gesteld, noch is in de procedure gebleken, dat [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] de koopovereenkomst middels een schriftelijke verklaring heeft ontbonden. Daaruit volgt dat [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] niet-ontvankelijk is in zijn primaire vordering voor zover deze betreft de vordering tot verklaring voor recht dat de koopovereenkomst van 9 maart 2009 is ontbonden. 
    
    4.13	Indien uit het rapport van de deskundige blijkt dat [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] is tekortgeschoten in de nakoming tot het leveren van een deugdelijke aanhangwagen, moet de (subsidiaire) vordering van [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] tot ontbinding van de overeenkomst worden toegewezen, tenzij de tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt. Indien de vordering tot ontbinding wordt toegewezen leidt dit tot een verbintenis tot ongedaanmaking, op grond waarvan in dat geval tevens de vordering tot betaling van € 27.000,00 dient te worden toegewezen. [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] heeft echter betwist, naar de rechtbank begrijpt op grond van hetgeen hij in conventie en reconventie heeft gesteld, dat eventuele gebreken zodanig zijn dat dit een algehele ontbinding van de koopovereenkomst rechtvaardigt. [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] heeft zijn standpunt gemotiveerd onderbouwd. Dat betekent dat, als uit het nog op te maken deskundigen-onderzoek blijkt dat er een tekortkoming is, vervolgens nog beoordeeld zal moeten worden of die tekortkoming een algehele ontbinding rechtvaardigt. 
    
    
      4.14	Schadevergoeding
      Indien op grond van de deskundigerapportage komt vast te staan dat de litigieuze aanhangwagen niet conform is, dient [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] op grond van artikel 6:277 jo 6:74 BW de schade te vergoeden voor zover het vertragings- of gevolgschade betreft, mits door [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] is aangetoond dat hij schade heeft geleden als gevolg van de tekortkoming en deze schade ook kan worden toegerekend aan [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ]. 
    
    
    
      4.15	[gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] vordert € 3.945,51 en € 891,98 aan schade wegens gederfde winst in januari 2010. Hij heeft daartoe gesteld dat hij niet alle binnengekomen opdrachten kon aanvaarden omdat hij een huifaanhangwagen heeft moeten gebruiken. Hij heeft een overzicht overgelegd van de omzet en kosten die hij heeft gemaakt, in vergelijking met zijn normale werkzaamheden met een open wagen in februari 2010, waaruit volgt dat hij de genoemde schade heeft geleden. Door [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] is deze schade gemotiveerd betwist. Hij heeft gesteld dat het overzicht dat [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] heeft gemaakt niet is onderbouwd met facturen en stelt zich op het standpunt dat niet vaststaat dat [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] opdrachten heeft moeten afwijzen omdat hij ze met de huifaanhangwagen niet zou kunnen uitvoeren. 
      Op grond van hetgeen partijen hebben aangevoerd oordeelt de rechtbank dat door [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] wel is gesteld dat hij schade heeft geleden wegens gederfde winst, maar dat hij, in het licht van het gevoerde verweer, dit op onvoldoende wijze nader heeft onderbouwd. De rechtbank zal de vordering met betrekking tot de schade wegens gederfde winst afwijzen. 
    
    
    
      4.16	[gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] vordert tevens schadevergoeding wegens de aanschaf van een vervangende aanhangwagen: € 7.500,00 en € 4.123,34 wegens extra kosten in verband met aanpassingen aan deze aanhangwagen. [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] heeft gesteld dat hij de vervangende aanhangwagen niet zou hebben hoeven aan te schaffen indien [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst op tijd was nagekomen. 
      Met betrekking tot deze vordering oordeelt de rechtbank als volgt. Vertragingsschade kan bestaan uit de kosten wegens tijdelijke vervanging van de zaak. Echter, nu [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] is overgegaan tot de aanschaf van een vervangende aanhangwagen kan deze vordering niet anders worden gezien dan als vervangende schadevergoeding. Vervangende schadevergoeding kan  op grond van artikel 6:87 BW slechts worden toegewezen nadat door de schuldeiser schriftelijk aan de schuldenaar is medegedeeld dat hij schadevergoeding in plaats van nakoming vordert. Niet gesteld, noch gebleken is dat [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] een dergelijke verklaring aan [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] heeft doen toekomen, zodat de vordering met betrekking tot de schadevergoeding wegens de aanschaf van een vervangende aanhangwagen en de extra kosten wegens aanpassingen aan deze aanhangwagen reeds op deze grond zal worden afgewezen. 
    
    
    4.17	Iedere verdere beslissing in reconventie zal worden aangehouden.
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in het incident
      - verklaart [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] niet-ontvankelijk,
    
    
    - veroordeelt [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] in de kosten van het incident, aan de zijde van [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] tot op heden begroot op € 894,00 (1 punt × tarief IV),
    
    - verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
      in conventie
      - veroordeelt [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] tot betaling van € 5.000,00 (vijfduizend euro), te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW vanaf 9 juli 2010,
    
    
    -	veroordeelt [gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, ] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser in conventie in de hoofdzaak, gedaagde in reconventie in de hoofdzaak, ] tot op heden begroot op € 1.539,89,
    
    - verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde,
    
    
      in reconventie 
      - verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 5 december 2012 voor het nemen van een akte met betrekking tot hetgeen de rechtbank onder punt 4.7  heeft overwogen,
    
    
    -	houdt verder iedere beslissing aan.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. S.M.J. van Dijk en in het openbaar uitgesproken op             21 november 2012.