ECLI:NL:RBDOR:2007:BB3250, Rechtbank Dordrecht, 15-08-2007, 61529 / HA ZA 05-2708
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2007-08-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eindvonnis na bewijslevering. Niet in bewijsopdracht geslaagd. Vordering afgewezen.

vonnis
      RECHTBANK DORDRECHT
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 61529 / HA ZA 05-2708
    
    Vonnis van 15 augustus 2007
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te Almkerk,
      eiser,
      procureur mr. V.J. Groot,
    
    
    tegen
    
    
      1.    [gedaagde 1],
             wonende te Dordrecht,
      2.    de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
             APTUS BEHEER B.V.,
             gevestigd te Dordrecht, kantoorhoudende te Papendrecht,
      3.    de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
             ORTHODONTIE PRAKTIJK ZWIJNDRECHT B.V.,
             kantoorhoudende te Papendrecht,
             gedaagden,
             procureur mr. M.E. Visser.
    
    
    
    Eiser zal hierna [eiser] genoemd worden. Gedaagden zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als [gedaagden] en afzonderlijk als [gedaagde 1], Aptus en OPZ.
     
    
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 26 april 2006 en de daarin vermelde stukken,
      - het proces-verbaal van getuigenverhoor van 14 november 2006,
      - het proces-verbaal van getuigenverhoor van 14 februari 2007,
      - de conclusie na getuigenverhoor van [eiser]
      - de conclusie na getuigenverhoor van [gedaagden]. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De verdere beoordeling
    
    2.1.	De rechter voor wie de comparitie van partijen en de getuigenverhoren hebben plaatsgevonden is niet langer aan deze rechtbank verbonden. Om die reden wordt dit vonnis door na te melden rechter gewezen.
    
    
      2.2.	Bij voornoemd vonnis is [eiser] opgedragen te bewijzen:
      a. dat [gedaagde 1] buiten de rendementsvergoeding geen voorwaarden aan de aanvaarding van de omzetgerelateerde vergoeding heeft verbonden;
      b. dat is overeengekomen dat de rendementsvergoeding alleen boven de omzetgerelateerde vergoeding zou gaan indien de praktijkkosten hoger dan 55% van de gerealiseerde omzet zou zijn.
    
    
    2.3.	De rechtbank is van oordeel dat [eiser] niet in het hem opgedragen bewijs sub a is geslaagd. Dit oordeel berust op de volgende overwegingen.
    
    2.3.1.	Aan de zijde van [eiser] zijn als getuigen gehoord [naam getuige 1] (verder: [getuige 1]) en [eiser] zelf. Ingevolge artikel 164 Rv. kan de verklaring van [eiser] geen bewijs in zijn voordeel opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs.
    
    
      2.3.2.	[getuige 1] heeft – voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven – als getuige het volgende verklaard.
      [eiser] is met [gedaagde 1] gaan onderhandelen over de voorwaarden waaronder de waarneming zou plaats vinden. [getuige 1] is bij die onderhandelingen van nabij betrokken geweest omdat hij ook in de praktijk waarnam. Bij de meeste gesprekken die hebben plaatsgevonden, is hij aanwezig geweest. [eiser] wilde € 1.500,00 per dag als voorschot en een bepaald percentage van de omzet. Oorspronkelijk wilde [eiser] een percentage van 40% en later is dit naar beneden bijgesteld tot 35%. Tevens is nog tijdens de mondelinge onderhandelingen ter sprake gekomen een zogenaamde rendementsvergoeding van 10% voor OPZ in verband met het ondernemingsrisico. Door [eiser] en [getuige 1] is daarmee ingestemd. Vanaf 1 juni of 1 juli 2004, de exacte datum weet [getuige 1] niet meer, zijn [eiser] en hij op basis van deze mondelinge overeenkomst gaan werken. Afgesproken was dus dat zij € 1.500,00 per dag zouden ontvangen als voorschot en dat zij een percentage van de totale omzet zouden krijgen onder aftrek van de eerder betaalde dagvergoeding van, naar hij meent, 35%. Voor zover hij zich kan herinneren is tot op dat moment, behalve de eerder genoemde 10% rendementsvergoeding, niet gesproken over aanvullende voorwaarden welke [gedaagde 1] wilde opnemen in de overeenkomst.
      Vervolgens moest deze mondelinge overeenkomst nog in een juridisch jasje gegoten worden. In het kader van het op schrift stellen van de overeenkomst heeft [gedaagde 1] wel aanvullende voorwaarden gesteld. Hij kan zich herinneren dat [gedaagde 1] wilde dat [eiser] en [getuige 1] een minimum aantal patiënten per jaar zouden behandelen. Daarnaast zouden zij gedurende een periode van naar hij meent twee en half à drie jaar verbonden moeten blijven aan OPZ en zou er een concurrentiebeding moeten worden opgenomen. Deze aanvullende voorwaarden zijn voor zover hij weet nooit ter sprake gekomen tijdens de mondelinge onderhandelingen. Pas op het moment dat de overeenkomst op schrift moest worden gesteld heeft [gedaagde 1] deze aanvullende voorwaarden gesteld. 
      Bij de gesprekken waren aanwezig [eiser], [gedaagde 1] en hijzelf.
      Hij staat nog volledig achter de verklaring die hij schriftelijk heeft afgelegd en die is gedateerd 9 maart 2006.
      De intentie om langer te blijven is, anders dan hij in eerste instantie heeft gezegd, wel onderwerp van gesprek geweest tijdens de onderhandelingen. 
    
    
    
      2.3.3.	De schriftelijke verklaring d.d. 9 maart 2006 van [getuige 1] – voor zover hier van belang – luidt:
      “……
      De onderhandelingen over de vergoeding zijn met name door [eiser] gevoerd. Wel heb ik [gedaagde 1] duidelijk gemaakt dat ik mijn werkzaamheden enkel wenste te continueren onder dezelfde voorwaarden en voor een vergelijkbare vergoeding als [eiser] (gelijke monikken, gelijke kappen). Uiteindelijk wordt een akkoord met [gedaagde 1] bereikt dat werkzaamheden worden verricht tegen 35 procent van de omzet waarbij een voorschot van 1500 euro per dag per persoon aan het eind van iedere maand zou worden voldaan. Ik zou 1/3 van 35% ontvangen, [eiser] zou 2/3 van deze 35% ontvangen. [gedaagde 1] bedong hierbij wel dat er voor hem tenminste 10 procent winst zou moeten overblijven. Verder wilde hij minimale patiënten aantallen bedingen maar dit was voor [eiser] niet bespreekbaar. Het bereikte akkoord zou schriftelijk worden vastgelegd om de punten en komma’s juridisch op de juiste plaats te zetten. 
      … …”
    
    
    
      2.3.4.	[eiser] heeft als getuige, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, het volgende verklaard:
      In eerste instantie heeft hij [gedaagde 1] gezegd dat hij bereid was in de praktijk te gaan werken gedurende 2 dagen per week tegen een vergoeding van 40% van de omzet met een minimale vergoeding van € 2.000,00 per gewerkte dag als voorschot. Dit voorstel was voor [gedaagde 1] niet bespreekbaar. In telefonische contacten met [gedaagde 1] heeft hij zijn wens afgezwakt naar 35% van de omzet en    € 1.500,00 per gewerkte dag. Dit aanbod had hij met [getuige 1] besproken op      5 mei 2004 en ook hij was bereid om onder deze voorwaarden 1 dag per week te werken bij de orthodontiepraktijk Zwijndrecht. Vervolgens zijn zij deze dag ’s avonds naar Zwijndrecht gegaan waar zij een bespreking hadden met [gedaagde 1]. Zij hebben toen dit bod daar op tafel gelegd. Zij hebben toen echter geen overeenstemming bereikt. Op 25 mei 2004 hadden zij weer een afspraak met [gedaagde 1] om wederom over het door hen gedane bod te spreken. Tijdens deze bespreking hebben zij overeenstemming bereikt met [gedaagde 1] dat wil zeggen dat [gedaagde 1] akkoord ging met 35% van de omzet en een minimale dagvergoeding van € 1.500,00 als voorschot. Andere voorwaarden werden niet gesteld aan het akkoord gaan met hun bod behalve dan een 10% rendementsvergoeding gerekend over de omzet voor [gedaagde 1] die zou voorgaan boven hun vergoeding van 35%. Dat wilde zeggen dat [gedaagde 1] altijd recht zou hebben op die 10%, maar het was niet zou dat hun 35% berekend moest worden over de totale omzet minus meergenoemde 10%. In dit gesprek heeft [gedaagde 1] nog wel aan de orde gesteld een minimum aantal te behandelen patiënten van 600 per jaar. Dit is echter niet door hen aanvaard. Zij hebben hier wel over gesproken maar uiteindelijk heeft dit geen onderdeel uitgemaakt van de overeenkomst.
      Als ingangsdatum van de overeenkomst zijn ze 1 juli 2004 overeengekomen. 
    
    
    2.3.5.	Door [eiser] zijn de door hem ingediende declaraties over de maanden juli 2004 tot en met december 2004 overgelegd. Van deze declaraties vermelden de declaraties over de maanden oktober, november en december 2004 dat het gaat om een voorschot op waarneemvergoeding. Van de over de voormelde periode door [getuige 1] ingediende declaraties is één declaratie d.d. 10 september 2004 overgelegd, waarop is vermeld: “Dit bedrag wordt later omzetafhankelijk verrekend aan de hand van de gemaakte afspraken.”
    
    
      2.3.6.	Aan de zijde van OPZ zijn [gedaagde 1] en [naam getuige 2] als getuige gehoord. De getuigenverklaring van [gedaagde 1] houdt – voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven – het volgende in.
      Tijdens het gesprek op 25 mei is aan de orde geweest dat [eiser] en [getuige 1] een omzet gerelateerde vergoeding zouden krijgen van 35%. Daarnaast is wel degelijk gesproken over aanvullende voorwaarden. Zo is onder andere een concurrentiebeding aan de orde geweest en de periode gedurende welke de heren voor de praktijk werkzaam zouden moeten zijn. Voorts is gesproken over een opzegtermijn van 12 maanden en ook het minimum te behandelen patiënten van 600 per jaar is uitdrukkelijk besproken. Daarnaast is een minimum dagvergoeding van € 1.500,00 afgesproken. Dit laatste was een must, anders kwamen de beide heren niet. Ook is nog gesproken over een marge van 10% van de omzet met een minimum van € 75.000,--. Ook was afgesproken dat beide heren zouden zorg dragen voor een conceptovereenkomst. Samenvattend is dus op 25 mei 2004 alleen overeenstemming bereikt over de dagvergoeding van € 1.500,00. Alle andere punten stonden dus nog open. Daar hebben zij wel over gesproken op 25 mei, maar daar is geen definitieve overeenstemming over bereikt. Deze definitieve overeenstemming zou bereikt moeten worden op basis van het nog op te stellen concept.
    
    
    2.3.7.	Uit de onder 2.3.5 vermelde declaraties blijkt dat [eiser] voor het eerst op 10 november 2004 een factuur (over de maand oktober) stuurt waarin het woord “voorschot” wordt gebezigd. Voorts blijkt daaruit niet meer dan dat [getuige 1] éénmaal heeft verwezen naar “omzetafhankelijke verrekening”, te weten bij zijn factuur over de maanden juli en augustus 2004. De enkele omstandigheid dat OPZ tegen die vermeldingen in de declaraties geen bezwaar heeft gemaakt, levert geen bewijs voor de aanvaarding van de omzetgerelateerde vergoeding door [gedaagde 1] namens OPZ op. 
    
    2.3.8.	De verklaring van [getuige 1] dat, voor zover hij weet, een minimum aantal te behandelen patiënten per jaar niet tijdens de mondelinge onderhandelingen ter sprake is geweest, is in tegenspraak met de inhoud van zijn schriftelijke verklaring van 9 maart 2006, waar hij als getuige volledig achter is blijven staan. Nu niet alleen [gedaagde 1] maar ook [eiser] dat als getuige heeft verklaard, staat voldoende vast dat het minimum aantal te behandelen patiënten per jaar tijdens de mondelinge onderhandelingen aan de orde is geweest. 
    
    2.3.9.	[eiser] heeft verklaard dat dit beding niet door hem en [getuige 1] is aanvaard. Dat dit beding, zoals [getuige 1] schriftelijk heeft verklaard, voor [eiser] niet bespreekbaar was, is daarmee verenigbaar nu volgens die verklaring de onderhandelingen met name door [eiser] zijn gevoerd. Uit de verklaringen van [eiser] en [getuige 1] blijkt echter niet dat [gedaagde 1] zijn wens om een minimum aantal te behandelen patiënten te bedingen heeft laten varen. Daar komt nog bij dat uit de door [gedaagde 1] bij zijn getuigenverhoor overgelegde e-mails van [getuige 1] van 28 september 2004 en 11 oktober 2004 volgt dat de voorwaarde over het aantal te behandelen patiënten kennelijk wat hem betreft wel bespreekbaar was. Evenmin blijkt uit de verklaringen van [eiser] en [getuige 1] uit welke verklaringen en/of gedragingen van [gedaagde 1] zij mochten afleiden dat hij ondanks het niet aanvaarden van vorenbedoeld beding instemde met de omzetgerelateerde vergoeding. De afspraak dat een overeenkomst op schrift zou worden gesteld is daarvoor onvoldoende nu [gedaagde 1] als getuige heeft verklaard dat het de bedoeling was dat op basis van dat stuk de definitieve overeenkomst zou worden bereikt en uit de verklaringen van [getuige 1] en [eiser] niet blijkt van gedragingen of verklaringen van [gedaagde 1] waaruit zij redelijkerwijs iets anders mochten afleiden. 
    
    2.3.10.	Uit het vorenstaande volgt dat de voormelde verklaringen van [getuige 1] en de getuigenverklaring van [eiser] op essentiële punten onvoldoende sterk zijn om, gelet op de daar tegenover staande getuigenverklaring van [gedaagde 1] en de overige aan de rechtbank bekende (bewijs)stukken, bewezen te kunnen achten dat [gedaagde 1] buiten de rendementsvergoeding geen voorwaarden aan de aanvaarding van de omzetgerelateerde vergoeding heeft verbonden. De verklaring van getuige Dissels  maakt dat niet anders en behoeft derhalve geen nadere bespreking. 
    
    2.4.	Uit het vorenstaande volgt dat de door [eiser] gemaakte aanspraak op een omzetgerelateerde vergoeding afgewezen dient te worden. Derhalve is niet relevant op welke wijze die vergoeding berekend zou dienen te worden en behoeft niet te worden in gegaan op het in het kader van bewijsopdracht sub b geleverde bewijs.
    
    2.5.	In r.o. 4.4 van het tussenvonnis van 26 april 2006 is reeds overwogen dat de vordering tegen Aptus en [gedaagde 1] afgewezen dient te worden. Op grond van het vorenstaande zal de vordering tegen OPZ eveneens afgewezen worden.
    
    
      2.6.	[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van [gedaagden] worden begroot op: 
      - vast recht		€	1.160,00
      - getuigenkosten	€	       5,00
      - salaris procureur	€	3.129,00 (3,5 punten × tarief € 894,--) 
      Totaal		€          	4.294,00
    
    
    
    3.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    wijst de vordering af;
    
    veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden] tot op heden vastgesteld op € 4.294,00.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A. Eerdhuijzen en in het openbaar uitgesproken op 15 augustus 2007.