ECLI:NL:GHAMS:2011:BR3415, Gerechtshof Amsterdam, 19-07-2011, 200.063.363/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-07-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: “Non-conformiteit woning. Dijkhuis uit 1906. Mededelingsplicht en onderzoeksplicht. Normaal gebruik. Bewijslastverdeling. Ouderdomsclausule in koopovereenkomst. Dwaling. Artikel 7:17 BW.”

19 juli 2011 (bij vervroeging)	
    
    
    
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      ZEVENTIENDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      1.	[ Appellant 1 ],
      2.	[ Appellant 2,
      	beiden wonende te [ A ],
      	APPELLANTEN,
      	advocaat: mr. J.A.F. Corten te Amsterdam,
    
    
    
    	t e g e n
    
    
    
      1.	[ Geïntimeerde 1 ],
      2.	[ Geïntimeerde 2 ],
      wonende te [ A ],
      	GEÏNTIMEERDEN,
      	advocaat: mr. J.R.L. van Gasteren te Leusden.
    
    
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    De partijen worden hierna respectievelijk [ Appellanten ] en [ Geïntimeerden ] genoemd.
     
    Bij dagvaarding van 15 april 2010 zijn [ Appellanten ] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 3 februari 2010 van de rechtbank Amsterdam, in deze zaak onder num¬mer 417318/HA ZA 09-189 gewezen tussen [ Appellanten ] als eisers en [ Geïntimeerden ] als gedaagden.
    
    [ Appellanten ] hebben bij memorie twaalf grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad hun vordering in eerste aanleg zal toewijzen, met veroordeling van [ Geïntimeerden ] in de proceskosten.
    
    Bij memorie van antwoord hebben [ Geïntimeerden ] de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling (uitvoerbaar bij voorraad) van [ Appellanten ] in de kosten van het hoger beroep.
    
    Partijen hebben de zaak op 21 juni 2011 door hun advocaten doen bepleiten, beiden aan de hand van pleitaantekeningen, die zijn overgelegd aan het hof.
    
    Ten slotte is het hof verzocht arrest te wijzen op de stukken van beide instanties. Tot die stukken behoren overigens niet de producties 19 en 20 die zich bevinden in het gekopieerde procesdossier dat van de zijde van [ Appellanten ] aan het hof is toegestuurd. Uit het proces-verbaal van comparitie van 29 september 2009 blijkt immers dat de rechtbank deze heeft geweigerd en heeft geretourneerd, terwijl deze producties in hoger beroep niet op de daartoe bestemde wijze in het geding zijn gebracht. 
    
    
    2. Grieven
    
    Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de memorie van [ Appellanten ].
    
    
    3. Feiten
    
    De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 van het bestreden vonnis (2.1 t/m 2.14) een aantal feiten als vaststaand vermeld. De juistheid van deze feiten is tussen partijen niet in geschil, zodat ook het hof deze feiten tot uitgangspunt zal nemen. 
     
    
    4.	Beoordeling
    
    4.1. Op 17 februari 2005 hebben [ Geïntimeerden ] aan [ Appellanten ] verkocht het recht van erfpacht van de grond en het daarop staande woonhuis (hierna: het pand) gelegen aan de [ adres ] te [ woonplaats ]. Het pand is een in of omstreeks 1906 gebouwde dijkwoning bestaande uit vier lagen: een kelderverdieping, een begane grond verdieping (‘dijkverdieping’), een eerste verdieping en een zolderetage (‘vliering’). De koopsom bedroeg € 415.000,-. [ Appellanten ] hebben de overeenkomst gesloten zonder bijstand van een makelaar en zonder eerst een bouwkundig onderzoek te laten verrichten. De levering heeft plaatsgehad op 1 juni 2005. In mei 2006 hebben [ Appellanten ] een bouwvergunning aangevraagd voor de door hen beoogde verbouwing van het pand. Deze vergunning is op 10 november 2006 verleend. Eind november 2006 is een aanvang gemaakt met het slopen van de binnenzijde van de eerste verdieping. Na het verwijderen van de aftimmering meende de door [ Appellanten ] in september 2006 ingeschakelde constructeur dat de zichtbaar geworden constructie niet voldeed en dat een nieuw dak en nieuwe tussenvloeren moesten worden aangebracht. Bij brief van 9 januari 2007 hebben [ Appellanten ] [ Geïntimeerden ] aansprakelijk gesteld voor het leveren van een woonhuis dat niet voldeed aan de verwachtingen die [ Appellanten ] daarvan mochten hebben. In opdracht van [ Appellanten ] heeft [ O ] onderzoek gedaan naar de toestand van het pand en daarover een rapport gedateerd 7 februari 2007 uitgebracht. Ten verzoeke van de rechtsbijstandverzekeraar van [ Geïntimeerden ] zijn door Liberty Expertisebureau B.V. twee expertiserapporten opgemaakt, gedateerd 3 april 2007 en 26 maart 2009. Bij de verbouwing die in opdracht van [ Appellanten ] is uitgevoerd, zijn alleen de betonnen kelderbak en de voorgevel behouden gebleven. Eind 2007 is het casco van het pand opgeleverd.
    
    
      4.2. [ Appellanten ] vorderen in dit geding (kort weergegeven):
      I
      primair verklaring voor recht dat [ Geïntimeerden ] niet hebben gepresteerd conform de koopovereenkomst, met veroordeling van [ Geïntimeerden ] tot betaling van de herstelkosten, met rente, nader op te maken bij staat;
      subsidiair verklaring voor recht dat de overeenkomst gedeeltelijk is ontbonden voor zover het dat deel van de koopprijs betreft dat de waarde van het erfpachtsrecht te boven gaat, vaststelling van de koopprijs op € 115.700,95 (althans op een door de rechter in redelijkheid te bepalen bedrag) en veroordeling van [ Geïntimeerden ] tot betaling van het verschil tussen de oorspronkelijke koopprijs en het eerdergenoemde bedrag, met rente;
      meer subsidiair verklaring voor recht dat de koopovereenkomst partieel is vernietigd voor zover het een deel van de koopprijs betreft, vaststelling van de koopprijs op € 115.700,95 (althans op een door de rechter in redelijkheid te bepalen bedrag) en veroordeling van [ Geïntimeerden ] tot betaling van het verschil tussen de oorspronkelijke koopprijs en het eerdergenoemde bedrag, met rente;
    
    
    
      II
      zowel primair, subsidiair als meer subsidiair veroordeling van [ Geïntimeerden ] tot betaling aan [ Appellanten ] van de overigens door [ Appellanten ] geleden schade, nader op te maken bij staat en tot betaling aan [ Appellanten ] van € 1.960,21 ter zake van buitengerechtelijke kosten.
    
    
    4.3. Aan hun primaire en subsidiaire vordering leggen [ Appellanten ], zo begrijpt het hof, ten grondslag dat [ Geïntimeerden ] niet hebben geleverd wat [ Appellanten ] op grond van de koopovereenkomst hadden mogen verwachten. Aan hun meer subsidiaire vordering leggen zij ten grondslag dat zij hebben gedwaald dan wel dat sprake is geweest van wederzijdse dwaling.
    
    4.4. De rechtbank heeft de vordering van [ Appellanten ] afgewezen. Daartegen komen [ Appellanten ] op in hoger beroep. Naar aanleiding van de grieven wordt het volgende overwogen.
    
    4.5. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.1 het verweer van [ Geïntimeerden ] dat [ Appellanten ] hun niet binnen bekwame tijd na de ontdekking hebben kennis gegeven van de gestelde gebreken verworpen, behoudens voor zover betreffende de gestelde houtrot. Het hof verenigt zich met de verwerping door de rechtbank van dit op artikel 7:23 BW gebaseerde verweer van [ Geïntimeerden ] en de daarvoor gebezigde gronden, waaraan het hof nog toevoegt dat [ Geïntimeerden ] niet hebben toegelicht in welk opzicht zij in dit verband nadeel hebben ondervonden.
    
    4.6. De rechtbank heeft vervolgens de stelling van [ Appellanten ] besproken en verworpen dat [ Geïntimeerden ] hun mededelingsplicht hebben geschonden (rechtsoverweging 4.2.2). Daarop heeft grief 1 betrekking. Het hof komt daarop hierna voor zover nodig terug.
    
    4.7. In grief 2 komen [ Appellanten ] op tegen de overweging van de rechtbank dat de overeenkomst betrekking had op een circa honderd jaar oud houten dijkhuis en dat [ Appellanten ] voornemens waren het pand ingrijpend te verbouwen, in verdergaande mate dan [ Geïntimeerden ] van plan waren geweest. In grief 3 bestrijden [ Appellanten ] het oordeel van de rechtbank dat zij in redelijkheid niet meer konden verwachten dan dat zij een pand kochten dat geschikt was voor bewoning op dezelfde wijze als waarop het pand tot dusverre bewoond was geweest. Het hof zal deze grieven hier niet afzonderlijk bespreken. Het hof geeft er de voorkeur aan de vraag wat [ Appellanten ] als kopers mochten verwachten niet in algemene zin te beantwoorden, maar aan de hand van de afzonderlijke gebreken waarvan in de onderhavige zaak sprake is. Wel kan reeds aanstonds worden vastgesteld – partijen zijn het daarover met elkaar eens - dat de aanduiding houten dijkhuis niet juist is.
    
    4.8. De gebreken aan het pand waarom het in hoger beroep (nog) gaat zijn de door de rechtbank achtereenvolgens besproken gebreken (vlieringvloer en dakconstructie, vloer eerste verdieping, achtergevel, houtrot, kelderbak) alsmede de in grief 4 door [ Appellanten ] besproken ernstige kattenstank. Deze gebreken komen hierna aan de orde.
    
    
    Ernstige kattenstank, grief 4
    
    4.9. De rechtbank heeft overwogen dat zij niet zal ingaan op de ter sprake gebrachte kattenstank. Of de rechtbank terecht tot de conclusie is gekomen dat [ Appellanten ] deze klacht niet aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd, kan in het midden blijven. De desbetreffende klacht is in elk geval thans in hoger beroep aan de orde.
    
    4.10. Tussen partijen is niet in geschil dat in de woning een kattenstank (urinelucht) heerste. [ Geïntimeerden ] hebben aangevoerd dat de stank niet zo ondragelijk is als [ Appellanten ] hebben gesteld, maar dit verweer houdt geen stand. Ter comparitie in eerste aanleg heeft [ Geïntimeerde 1 ] zelf verklaard “Het was een overduidelijke penetrante geur” en bovendien hebben [ Geïntimeerden ] opgemerkt dat, als zij in het pand zouden zijn blijven wonen, zij maatregelen zouden treffen met betrekking tot de desbetreffende wand. Niet in geschil is dat de oorzaak van de kattenstank waarover het thans gaat niet in de kelder is gelegen en dat die oorzaak dus niet is weggenomen door de kelder af te sluiten voor katten. De stank op de begane grond wordt, zoals [ Appellanten ] onbestreden hebben gesteld, veroorzaakt door katten in de naastgelegen woning (de stank dringt door de muur heen) en dit probleem is niet gemakkelijk weg te nemen: het gaat om vervuiling in de naastgelegen woning en de bewoner daarvan is niet aanspreekbaar daarop; [ Appellanten ] hebben laten weten dat het ernaar uit ziet dat juridische stappen noodzakelijk zijn. Bij die stand van zaken moet worden geconcludeerd dat sprake is van een eigenschap van de verkochte woning die aan normaal gebruik in de weg staat. Het is dan aan [ Geïntimeerden ] om tegenover de betwisting van [ Appellanten ] voldoende te stellen en eventueel te bewijzen dat zij [ Appellanten ] van een en ander op de hoogte hebben gesteld. Ter zitting in hoger beroep heeft [ Geïntimeerde 1 ] verklaard dat men tijdens de bezichtiging allemaal heeft geroken aan de muur op de begane grond en dat [ Geïntimeerde 1 ] bij die gelegenheid heeft gezegd dat hij dacht “dat het door deze muur komt”. Hij heeft daaraan ter zitting toegevoegd misschien niet letterlijk te hebben gezegd dat de stank afkomstig was van de buurman, maar dat dat vanzelf sprak. Aldus heeft hij naar het oordeel van het hof onvoldoende duidelijk gemaakt tegenover [ Appellanten ] dat de oorzaak wel eens aan de zijde van de buurman gelegen kon zijn. De desbetreffende mededeling hebben [ Appellanten ] immers ook zo kunnen begrijpen dat de stank afkomstig was van de kelder (waar zich immers, naar [ Appellanten ] wisten, een bron van kattenstank bevond) en via de muur ook waarneembaar was op de begane grond, zodat [ Appellanten ] ervan hebben mogen uitgaan dat de kattenstank verholpen zou zijn met het afsluiten van de kelder voor katten. Op basis van de eigen stellingen van [ Geïntimeerden ] kan derhalve niet met voldoende duidelijkheid worden afgeleid dat zij [ Appellanten ] op de hoogte hebben gesteld van hetgeen zij wisten over de oorzaak van de stank.
    
    4.11. Beantwoord moet nog worden de vraag of [ Appellanten ] binnen bekwame tijd kennis hebben gegeven van het onderhavige gebrek. Volgens [ Geïntimeerden ] hebben [ Appellanten ] de klachttermijn zeer ruim overschreden door daarover eerst bij brief van 17 december 2007 mededeling te doen. Het hof volgt [ Geïntimeerden ] niet in dit standpunt. Waar het hier om gaat, is niet dat [ Appellanten ] al langer op de hoogte waren van de kattenstank in de woning. Het gaat erom wanneer zij hebben ontdekt of redelijkerwijs hadden behoren te ontdekken dat de stank – anders dan zij op basis van de mededelingen van de zijde van [ Geïntimeerden ] mochten verwachten – afkomstig was van het naastgelegen pand. Er bestaat geen grond om aan te nemen dat [ Appellanten ] in relevante mate eerder dan eind 2007, na oplevering van het casco van het pand, op de hoogte raakten van het feit dat de nog aanwezige stank op de begane grond veroorzaakt werd door katten in de naastgelegen woning.
    
    4.12. Grief 4 slaagt.
    
    
    Dakconstructie/vlieringvloer, grieven 5 en 6
    
    
      4.13. Omtrent de dakconstructie/vlieringvloer heeft [ O ] gerapporteerd:
      “Ter plaatse van de kapspanten (…) is een tweede vlieringvloer gemaakt, om direkt onder het dak nog een extra slaap/verblijfruimte te maken. Deze vloer is opgelegd op de bestaande gordingen en spanten, welke hierop niet berekend zijn. Bovendien zijn de spanten verzwakt doordat de zgn. steun naar de balklaag (kreupele stijl) op meerdere plaatsen is verwijderd. (…)Dit verzwakt de dakconstructie.
      (…)
      Ondergetekende concludeert, naar aanleiding van bovenstaande, dat het gebruik van de 1e en vlieringverdieping als woonruimte, niet voortgezet kan worden, dan nadat er ingrijpende voorzieningen zijn getroffen aan de construktie van het casco van het pand, te weten:
      1.	Verwijderen van de zgn. “vlieringvloer”.
      (…)
      4.	Het aanbrengen van een kapconstructie, welke de nieuw te maken “vlieringvloer” mogelijk maakt en die voldoet aan de daaraan volgens de huidige regelgeving te stellen constructieve eisen.”
    
    
    4.14. De rechtbank heeft in verband met deze onderdelen van de woning overwogen dat niet feitelijk is toegelicht welke risico’s eraan verbonden zouden zijn indien de bewoning op oude wijze zou zijn voortgezet en niet is toegelicht wat de invloed van de bouwplannen hierop was, zodat de klachten van [ Appellanten ] niet tot het beoogde doel leiden. Daarbij komt, zo overwoog de rechtbank, dat in het eerste rapport van Liberty is vermeld dat een en ander grotendeels zichtbaar moet zijn geweest als gevolg van het doorbuigende (“doorzadelende”) dak en omdat de balklaag slechts gedeeltelijk aan het oog was onttrokken, hetgeen betekent dat [ Appellanten ] ten minste hadden moeten twijfelen over de vraag of de constructie zodanig was als zij verwachtten en dat zij, voor zover die verwachting niet klopte, derhalve niet aan hun onderzoeksplicht hebben voldaan.
    
    4.15. [ Geïntimeerden ] hebben de bevindingen van [ O ] niet, althans niet gemotiveerd bestreden, zodat van de juistheid daarvan wordt uitgegaan. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, volgt uit de hiervoor geciteerde bevindingen van [ O ] genoegzaam dat de woning op de beschreven onderdelen niet de eigenschappen bezat die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn. Ook de vliering was bij [ Geïntimeerden ] in gebruik als woonruimte en in de verkoopbrochure ook als zodanig omschreven (“Tweede verdieping: slaapkamer (…)”). Op basis van de bevindingen van [ O ] moet worden aangenomen dat de constructie van de vloer van deze ruimte in samenhang met de constructie van de kap ontoereikend was om de desbetreffende verdieping als woonruimte te gebruiken.
    
    
      4.16. Van de koopovereenkomst maakt deel uit een zogenoemde ouderdomsclausule (artikel 6 aanhef en onder c), luidende:
      “Koper verklaart: (…) Ermee bekend te zijn dat het verkochte gebouwd is omstreeks 1900. Koper is bekend met dienovereenkomstige lagere eisen die aan de bouwkwaliteit van de onroerende zaak gesteld mogen worden. Koper aanvaardt alle in verband met die lagere bouwkwaliteit voorzienbare of te verwachten tekortkomingen van het verkochte, in het bijzonder voor wat betreft de leidingen, lozingen, daken en eventuele installaties, ook voorzover die een tijdelijke belemmering voor het normaal gebruik van de zaak kunnen zijn.”
    
    
    Partijen hebben gedebatteerd over de betekenis van deze bepaling met betrekking tot de geconstateerde gebreken aan de dakconstructie/vliering. Er bestaat echter geen grond om aan te nemen dat deze bepaling ook van betekenis is bij gebreken als hier die niet kunnen worden toegeschreven aan, kort gezegd en bij wijze van voorbeeld, de ‘tand des tijds’, het gebruik van verouderde bouwmaterialen of veranderde bouwkundige eisen. Hier gaat het kennelijk om onoordeelkundig verrichte ingrepen in de constructie van de woning.
    
    4.17. Partijen hebben voorts gedebatteerd over een aantal omstandigheden die voor [ Appellanten ] mogelijk aanleiding hadden moeten zijn te twijfelen of de woning met betrekking tot de dakconstructie/vlieringvloer geschikt was voor normaal gebruik. Het hof is van oordeel dat onvoldoende aanknopingspunten bestaan om aan te nemen dat [ Appellanten ] reden tot twijfel hadden aan de constructieve veiligheid van de vlieringvloer en dakconstructie. Een van die redenen zou zijn dat zichtbaar zou zijn dat het dak doorboog, zoals vermeld in het eerste rapport van Liberty. Ter zitting in hoger beroep heeft het hof [ Geïntimeerde 1 ] gevraagd dit toe te lichten. Uit hetgeen hij naar voren heeft gebracht, begrijpt het hof dat bedoeld is dat de nok niet strak (in een rechte lijn) liep maar doorboog. Nog daargelaten dat uit dat enkele gegeven naar het oordeel van het hof niet volgt dat [ Appellanten ] hadden behoren te twijfelen aan de constructieve veiligheid van de dakconstructie en de vlieringvloer, heeft het hof uit de overgelegde foto’s niet kunnen opmaken dat van zodanige doorbuiging sprake was, terwijl niet goed valt in te zien waarom een foto niet geëigend zou zijn om een dergelijk gebrek te illustreren. De stelling dat raadpleging van het bouwdossier [ Appellanten ] aan het denken had kunnen zetten, kan [ Geïntimeerden ] niet baten. Niet is toegelicht waarom [ Appellanten ] voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst het bouwdossier hadden moeten lichten, terwijl het hof voorts de enkele constatering dat informatie omtrent (de berekening van) de vlieringvloer in het bouwdossier ontbreekt (wat, naar het hof afleidt uit het eerste rapport van Liberty, hier het geval was) onvoldoende acht voor de conclusie dat raadpleging van het bouwdossier [ Appellanten ] ‘aan het denken had moeten zetten’. Wat het ontbreken van de kreupele stijlen betreft hebben [ Geïntimeerden ] naar voren gebracht dat volgens Liberty een en ander grotendeels zichtbaar was. In het (eerste) rapport van Liberty is vermeld dat de rapporteur begrepen heeft dat op de eerste verdieping slechts voor een deel betimmering aanwezig was en dat niet de gehele houten balklaag aan het zicht onttrokken was. Een en ander levert echter onvoldoende grond op voor de conclusie dat [ Appellanten ] in eventuele waarnemingen op dit punt aanleiding hadden behoren te vinden aan de constructieve veiligheid te twijfelen en een deskundige te raadplegen. Opmerking verdient nog dat in een in 2001 in opdracht van [ Geïntimeerden ] opgestelde bouwkundige rapportage (ing. A.J. de Jong) op de hiervoor besproken punten geen opmerkingen zijn gemaakt.
    
    4.18. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven 5 en 6 slagen.
    
    
    Verdiepingsvloer, grief 8
    
    4.19.  In verband met de vloer van de eerste verdieping heeft de rechtbank overwogen dat [ O ] en Liberty het erover eens zijn dat de bestaande constructie onvoldoende dragend vermogen had, maar dat terecht is aangevoerd dat aan de bestaande provisorische houten staanders en al helemaal aan de door [ Geïntimeerden ] aangebrachte stalen steunpalen zichtbaar was dat de bestaande constructie niet afdoende was.
    
    4.20. Bij de bezichtiging is voor [ Appellanten ] op de begane grond zichtbaar geweest dat een aantal balken van de vloer van de eerste verdieping provisorisch werd ondersteund door een daaronder aangebrachte horizontale houten balk met aan de uiteinden een verticale houten balk die steunde op de vloer van de begane grond. Voorts hebben zij gezien dat de balken van de vloer van de eerste verdieping werden ondersteund door stalen stempels. Het hof heeft van een en ander foto’s gezien die zich bij de stukken bevinden. Waarneming van deze foto’s voert ook het hof tot het oordeel dat [ Appellanten ] in de aangetroffen situatie redelijkerwijs aanleiding hadden behoren te vinden nader onderzoek te doen instellen naar de algehele constructieve deugdelijkheid van de vloer van de eerste verdieping. Hun betoog dat zij op grond van de provisorische ondersteuning van de vloerbalken slechts hadden behoren te begrijpen dat de vloerbalken ondersteuning behoefden, maar niet dat de afstand tussen de aanwezige vloerbalken te groot was en dat de maatvoering van deze balkenlaag ontoereikend was, gaat dus niet op. [ Appellanten ] hebben zich weliswaar beroepen op “informatie die daarover ter plekke is verschaft” waaruit zij hebben begrepen dat met het professionaliseren van deze provisorische constructie het probleem opgelost zou zijn, maar deze toelichting acht het hof te vaag om alsnog te kunnen oordelen dat [ Appellanten ] niet behoefden te betwijfelen dat het gebrek aan de vloerconstructie verder zou strekken dan zij zelf konden onderkennen. Op de achtergevel en balken van de kelderverdieping komt het hof hierna terug.
    
    4.21. Grief 8 faalt.
    
    
    Achtergevel, grieven 7 en 9
    
    4.22. De rechtbank heeft overwogen, kort gezegd, dat onvoldoende is weersproken dat een bouwkundige eenvoudig had kunnen constateren dat van een dragende muur geen sprake was en dat [ Appellanten ] daarom niet aan hun onderzoeksplicht hebben voldaan. De rechtbank heeft voorts overwogen dat [ Appellanten ] niet hebben toegelicht waarom voortzetting van de bewoning op de oude wijze ten gevolge van deze klacht niet mogelijk was.
    
    4.23. Het hof leest de grieven tegen de achtergrond van de stelling van [ Appellanten ] dat in de verkoopbrochure was vermeld “Gevels in metselwerk”. In het licht daarvan kon van [ Appellanten ] niet worden gevergd dat zij onderzoek op dit punt zouden laten instellen. De omstandigheid dat in de verkoopbrochure ook was vermeld dat hetgeen in de brochure is weergegeven slechts indicatief is, leidt op dit punt niet tot een ander oordeel. Op basis van het rapport van [ O ] (in zoverre niet bestreden door [ Geïntimeerden ]) moet worden aangenomen dat de achtergevel een constructieve/dragende functie had voor de balklaag van de eerste verdieping terwijl de achtergevel niet geschikt was om die functie te vervullen: de balklaag was opgelegd op de uit houten stijl- en regelwerk samengestelde achtergevel, die daarvoor ongeschikt was omdat het niet een gemetselde balkdragende gevel was. De woning was derhalve niet geschikt voor normaal gebruik als gevolg van het feit dat de achtergevel niet uit metselwerk was opgetrokken. (Ter vermijding van mogelijk misverstand merkt het hof op dat het van [ Appellanten ] te vergen onderzoek naar de constructieve deugdelijkheid van de vloer van de eerste verdieping niet zó ver ging dat zij in het kader van dat onderzoek dienden te onderzoeken of de achtergevel wel geschikt was om de balklaag van de eerste verdieping te ondersteunen.)
    
    4.24. De grieven 7 en 9 slagen.
    
    
    Houtrot, grief 10
    
    4.25. De rechtbank heeft overwogen dat, kort gezegd, [ Appellanten ] een zekere houtaantasting moesten verwachten, dat niet is toegelicht waarom voortzetting van bewoning op de oude wijze in verband met deze klacht niet mogelijk was en dat [ Appellanten ] niet binnen bekwame tijd hebben kennis gegeven van hun klacht voor zover gebaseerd op een brief van 25 april 2007 van “De Houtarts”.
    
    4.26. Het hof is van oordeel dat de vordering van [ Appellanten ] op dit onderdeel afstuit op het bepaalde in artikel 6 aanhef en onder c van de koopovereenkomst (de ouderdomsclausule). Het gaat hier om een huis dat is gebouwd in of omstreeks 1906 in een vochtige omgeving. Het huis is deels gebouwd in een dijk. Onder die omstandigheden dienden [ Appellanten ] inderdaad rekening te houden met de mogelijkheid dat zich houtaantasting zou voordoen. Voor zover [ Appellanten ] hebben verwezen naar het uit 2001 daterende rapport en hebben willen betogen dat [ Geïntimeerden ] op de hoogte waren van de huidige toestand van de kelderbalken, gaat hun betoog niet op. Inderdaad is in dat rapport melding gemaakt van aantasting (door houtworm), maar het rapport geeft geen aanleiding [ Geïntimeerden ] méér kennis toe te dichten dan dat enkele balken sporen vertoonden van (aantasting door) houtworm. In het rapport is óók vermeld dat het resterende hout nog ruim voldoende is. Niet is gebleken dat onjuist is de mededeling van [ Geïntimeerden ] dat in het verleden onderzoek was gedaan en dat hun toen was meegedeeld dat zich geen actieve houtworm meer in de balken bevond.
    
    4.27. Grief 10 faalt.
    
    
    Vochtprobleem souterrain, grief 11
    
    
      4.28. In het rapport van [ O ] is omtrent de kelderverdieping opgenomen:
      “De kelderverdieping is aan de voorzijde in het dijklichaam gebouwd en aan de achterzijde ter plaatse van de keldervloer toegankelijk (…).De kelderruimte was bedoeld als bergruimte en was ook als zodanig in gebruik. De ruimte is naderhand ook als garage in gebruik (geweest). De wand welke in het dijklichaam is gebouwd, laat vocht door en is daartegen zichtbaar behandeld geweest (…).De ruimte heeft alle kenmerken van oudbouw hetgeen voor de aankoop ook goed waarneembaar was. De ruimte is echter in de huidige conditie niet zonder meer als verblijfsruimte te gebruiken. Hiertoe dienen de vochtproblemen opgelost te worden (injecteren van de muur of voorzetwand plaatsen met geventileerde spouw) en dient in de achtergevel een nieuwe pui te worden geplaatst, welke voldoende daglicht doorlaat en ventilatie van de ruimte mogelijk maakt.”
    
    
    4.29. De rechtbank heeft onder meer overwogen dat uit de rapportage niet is op te maken dat deze problemen niet zichtbaar waren of verwacht hadden kunnen worden.
    
    4.30. Dat in de verkoopbrochure gesproken wordt van 210 m² woonoppervlak kan niet tot de conclusie leiden dat [ Appellanten ] mochten verwachten dat ook de kelder (waarvan het vloeroppervlak kennelijk is meegerekend in het getal van 210 m²) een woonverdieping vormde zoals door hen gesteld. Er kan dus niet op die grond worden aangenomen dat lekkage van de keldervloer en kelderwand aan normaal gebruik van het pand als woning in de weg stond. Van belang is voorts de inhoud van de ouderdomsclausule, gelezen tegen de achtergrond van het gegeven dat het een woning van omstreeks 1906 betreft die gelegen is in een vochtige omgeving en waarvan de kelderverdieping deels gebouwd is in het dijklichaam. Voor zover [ Appellanten ] zich erop beroepen dat van de zijde van [ Geïntimeerden ] naar aanleiding van een vraag van [ Appellanten ] bij de bezichtiging is meegedeeld dat men nooit vochtproblemen in de kelder had gehad en dat die mededeling onjuist is, geldt dat [ Geïntimeerden ] betwisten dat zij last hebben gehad van lekkage in de kelder. Voor zover [ Appellanten ] hebben gesteld dat zij hun verwachting ter zake van de kelder hebben gebaseerd op een onjuiste mededeling van [ Geïntimeerden ], kan de gegrondheid van die stelling derhalve niet zonder bewijslevering worden beoordeeld. [ Appellanten ] hebben echter geen hierop toegesneden bewijsaanbod gedaan, terwijl het hof geen aanleiding ziet hen ambtshalve tot bewijslevering toe te laten. Dit leidt ertoe dat die stelling als onbewezen moet worden verworpen.
    
    4.31. Grief 11 kan niet tot vernietiging leiden.
    
    4.32. In grief 12 klagen [ Appellanten ] dat de rechtbank niet is ingegaan op hun stelling dat er sprake was van (wederzijdse) dwaling. Deze grief betreft de meer subsidiaire grondslag van de vorderingen van [ Appellanten ] en heeft derhalve alleen nog relevantie met betrekking tot de gestelde gebreken die naar het oordeel van het hof geen beroep op wanprestatie rechtvaardigen. Gegrondheid van deze klacht kan echter niet leiden tot vernietiging van het vonnis. In hetgeen hiervoor is overwogen, ligt immers besloten dat en waarom een dwaling voor rekening van [ Appellanten ] behoort te blijven.
    
    4.33. Grief 12 is vergeefs voorgesteld.
     
    
    5. Slotsom en kosten
    
    De grieven 4 t/m 7 en 9 treffen doel. De grieven 8 en 10 t/m 12 kunnen niet tot vernietiging leiden. Bij verdere afzonderlijke bespreking van de grieven 1 t/m 3 bestaat onvoldoende belang. Het bestreden vonnis kan niet in stand blijven. De vordering onder I primair en de vordering onder II sub 1 zijn toewijsbaar voor zover het de volgende gebreken betreft: kattenstank, dakconstructie/vlieringvloer en achtergevel. Het hof gaat thans niet in op het verweer van [ Geïntimeerden ] dat de voorgenomen bouwplannen van [ Appellanten ] van invloed zijn op de omvang van de herstelkosten/schade. Dat verweer zal aan de orde kunnen komen in de schadestaatprocedure. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. Uit de stellingen van [ Appellanten ] kan onvoldoende worden afgeleid dat het gaat om andere verrichtingen dan die waarvoor de artikelen 237 e.v. Rv. een vergoeding plegen in te sluiten. In de uitkomst van het hoger beroep – partijen zijn ieder deels in het gelijk en deels in het ongelijk gesteld – ziet het hof aanleiding te bepalen dat iedere partij de eigen kosten draagt, zowel die in eerste aanleg als die in hoger beroep.
    
    
    6. Beslissing
    
    Het hof
    
    vernietigt het bestreden vonnis;
    
    opnieuw rechtdoende:
    
    verklaart voor recht dat [ Geïntimeerden ] ter zake van de hiervoor besproken gebreken kattenstank, dakconstructie/vlieringvloer en achtergevel niet conform de koopovereenkomst hebben gepresteerd en veroordeelt [ Geïntimeerden ] tot betaling van de met deze gebreken verband houdende herstelkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, een en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
    
    veroordeelt [ Geïntimeerden ] tot vergoeding aan [ Appellanten ] van de overige door hen in verband met deze gebreken geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
    
    bepaalt dat iedere partij in beide instanties de eigen kosten draagt;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, J.E. Molenaar en M.M.M. Tillema en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2011.