ECLI:NL:RBARN:2010:BO4049, Rechtbank Arnhem, 10-11-2010, 195339
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-11-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil over gelakte panelen. In conventie wordt betaling van facturen gevorderd. Bewijsopdracht m.b.t. gestelde afspraak dat tweede levering niet opnieuw hoefde te worden betaald. In reconventie wordt schadevergoeding gevorderd i.v.m. te late levering.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 195339 / HA ZA 10-100
    
    Vonnis van 10 november 2010
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BV HOUTHANDEL V/H FA. J.H. EMMERIK,
      gevestigd te Nijmegen,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. P.J. Eshuis te Doetinchem,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      COLT INTERNATIONAL B.V.,
      gevestigd te Katwijk, gemeente Cuijk,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. T.F.J. van Oorschot te Stevensbeek.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Emmerik en Colt genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 17 maart 2010
      -	het proces-verbaal van comparitie van 6 oktober 2010
      -	de conclusie van antwoord in reconventie.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Emmerik heeft Colt hechthoutplaten geleverd ten behoeve van de bouw van de marechausseekazerne te Amsterdam. Colt trad hierbij op als onderaannemer van Ter Steege Bouw Rijssen B.V. 
    
    
    2.2.	Op 11 januari 2006 schrijft Colt aan Emmerik:
    
    
      Zoals telefonisch besproken bijgevoegd de informatie voor een herziene prijsopgave voor levering van 
      -	141 stuks hechthouten panelen (…)
      -	oppervlaktebehandeling: Sikkens Cetol BL Decor (bestek vermeld “verschillende kleuren”)
      -	toepassing: buiten (de panelen worden als draaibare elementen aan de gevel toegepast ? beide zijden behandelen)
    
    
    2.3.	Op 13 januari 2006 volgt op het schrijven van 11 januari 2006 een offerte voor 141 panelen met lakwerk, ad € 35.218,00. Op 12 juni 2008 stuurt Emmerik aan Colt een opdrachtbevestiging voor 138 platen, ‘rondom afgelakt Optifinish’ ad € 32.290,00.
    
    2.4.	In augustus 2008 blijken er problemen te bestaan met betrekking tot de gekozen verfsoort. De door Colt gekozen kleuren komen, zo zegt Emmerik dan, uit een al zes jaar oude kleurenwaaier, waarvan de lakken inmiddels door nieuw genummerde zijn vervangen. Later blijkt dat het om een verwarring tussen interieur- en exterieurlak gaat. 
    
    2.5.	Emmerik zegt per mail van 8 september 2008 toe de plaatjes in de goede soort en kleur lak te zullen leveren. Colt uit haar vrees voor vertraging.
    
    2.6.	Op 24 september 2008 mailt Colt aan Emmerik dat de architect op drie van vier aangeboden monsterplaatjes, met de kleuren blauw, geel en wit, zijn goedkeuring heeft gegeven. Voor de vierde kleur, groen, is die goedkeuring er nog niet.
    
    2.7.	Bij brief van 10 oktober 2008 stelt Colt Emmerik aansprakelijk voor de gevolgen van te late levering.
    
    2.8.	Emmerik zegt per e-mail 15 oktober 2008 levering van witte en gele plaatjes toe voor 22 oktober 2008, van blauwe en groene op 29 oktober. De kleur groen zal op 14 oktober bekend zijn.
    
    2.9.	Colt reageert met de mededeling dat de kleuren voor productie zijn vrijgegeven en dat zij de mededeling voor kennisgeving aanneemt. Zij herhaalt dat zij zich het recht voorbehoudt kosten ten gevolge van de vertraging te verhalen op Emmerik.
    
    2.10.	Als de plaatjes geleverd zijn, laat Colt op 10 november 2008 per e-mail weten dat de kleuren niet overeenkomstig de monsters zijn. Op 18 november 2008 volgt het bericht dat door de architect de kleuren blauw en wit zijn afgekeurd; groen en geel zijn goedgekeurd. 
    
    2.11.	Na discussie laat Colt per mail van 4 januari 2009 aan Emmerik weten dat de kleuren blauw en wit opnieuw geleverd moeten worden zonder optifinishlaag. De opdracht hiertoe wordt gespecificeerd in een e-mailbericht van Colt aan Emmerik op 6 januari 2009. Hierin is vermeld: ‘Alle coating in exterieur qualiteit.’ Dit wordt bevestigd in een brief van Emmerik aan Colt d.d. 6 maart 2009, waarin als leverdatum 9 maart 2009 wordt genoemd.
    
    
      2.12.	De blauwe en witte plaatjes worden in de opdracht en de bevestiging aangeduid als
      -	26 (in de opdracht aangevuld met: 25+1) stuks blauw zonder extra laag Optifinish
      -	48 (in de opdracht aangevuld met: 47+1) stuks wit zonder extra laag Optifinish
    
    
    2.13.	Emmerik brengt bij factuur van 31 maart 2009 terzake van deze overeenkomst van januari 2009 € 24.900,00, inclusief btw € 26.631,00, aan Colt in rekening.
    
    
      2.14.	Colt heeft Emmerik drie facturen gezonden, te weten
      -	nr. 10/50098546 ad € 1.498,89
      -	nr. 10/50098549 ad € 406,62
      -	nr. 10/50098550 ad € 4.242,23
    
    
    
      3.	Het geschil
      in conventie
      3.1.	Emmerik vordert – samengevat – veroordeling van Colt tot betaling van € 27.927,91, vermeerderd met rente en kosten, waarbij rente en buitengerechtelijke kosten zijn berekend volgens de Algemene Verkoopvoorwaarden VVNH. Zij stelt dat Colt toerekenbaar is tekortgeschoten door haar factuur van 31 maart 2009 (2.13 hierboven) niet te voldoen. Zij heeft toen haar duidelijk werd dat Colt deze rekening niet zou betalen, de drie onder 2.14 genoemde rekeningen van Colt, in totaal € 6.147,74, daarmee verrekend.
    
    
    3.2.	Colt voert gemotiveerd verweer. Zij betwist de toepasselijkheid van algemene voorwaarden; subsidiair wordt vernietiging ervan gevorderd omdat Colt nooit een exemplaar zou hebben ontvangen. Colt erkent de factuur genoemd onder 2.13, voor zover deze gele en groene panelen betreft, maar zij stelt dat de blauwe en witte, die na herlevering 217 dagen te laat geleverd zijn, niet opnieuw hoeft te betalen.
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      in reconventie
      3.4.	Colt vordert – samengevat – veroordeling van Emmerik tot betaling van € 22.807,85, en voorwaardelijk veroordeling tot betaling van € 21.289,10, een en ander vermeerderd met rente en kosten. Zij vordert schadevergoeding wegens de veel te late levering. Zij stelt dat zij haar opdrachtgever Ter Steege ter zake heeft gecrediteerd en dat zij boetes ad € 7.480,65 incl. btw heeft verbeurd. Daarnaast bestaat haar schade uit extra montage- en projectmanagementwerkzaamheden ad € 15.327,20 incl. btw.
    
    
    3.5.	Emmerik voert verweer. Op de stellingen van partijen zal de rechtbank hierna, voor zover van belang, nader ingaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      in conventie en in reconventie
      4.1.	De eerste vraag is die naar de toepasselijkheid van Emmeriks algemene voorwaarden. Emmerik acht deze toepasselijk omdat zij vermeld zijn in haar orderbevestigingen en facturen. Colt betwist de toepasselijkheid en stelt dat zij de tekst van de algemene voorwaarden nooit heeft ontvangen.
    
    
    4.2.	Op een aantal overgelegde stukken van de zijde van Emmerik, offertes en facturen, wordt verwezen naar de Algemene Verkoopvoorwaarden van de Vereniging van Nederlandse Houtondernemingen (VVNH). De overgelegde stukken zijn echter niet alle goed leesbaar en ook is de rechtbank niet duidelijk of deze verwijzing wordt aangetroffen op het ook voor faxberichten gebruikte briefpapier van Emmerik en in haar e-mailberichten en, indien dit het geval is, vanaf welke datum daarvan sprake is. Emmerik zal hierover nadere inlichtingen kunnen verschaffen bij akte.
    
    4.3.	Wanneer Emmerik in haar brieven, offertes en facturen vanaf begin 2006 steeds melding heeft gemaakt van toepasselijkheid van de VVNH voorwaarden, geldt naar het oordeel van de rechtbank het volgende. De voorgedrukte tekst op het voor deze stukken gebruikte papier, had, nu Colt als professioneel opererende onderneming ervan op de hoogte is dat dit soort voorgedrukte teksten veelal verwijzingen naar algemene voorwaarden bevatten, haar aanleiding moeten geven om, als zij van de betekenis van die tekst niet zeker was, daarover opheldering te vragen aan Emmerik alvorens haar opdrachten te verstrekken. Onder deze omstandigheden heeft Colt, door geen nadere toelichting op de voorgedrukte tekst op het briefpapier van Emmerik te vragen en haar zonder meer de opdracht te verstrekken, bij Emmerik het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt dat zij instemde met toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden. 
    
    4.4.	Als de rechtbank tot de conclusie komt dat Colt bij Emmerik het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt dat zij instemde met toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden, dan staat dit in beginsel in de weg aan honorering van het beroep op vernietigbaarheid van de voorwaarden, nu Emmerik als zij erop mocht vertrouwen dat Colt met het gebruik van de VVNH voorwaarden instemde, er tevens op mocht vertrouwen dat Colt als professionele wederpartij op de hoogte was van de inhoud van die voorwaarden.
    
    4.5.	In dit verband heeft Emmerik ter comparitie ook naar voren gebracht dat een beroep op het ontbreken van terhandstelling van de algemene voorwaarden niet gedaan kan worden door Colt in verband met de beperkende regel die art. 6:235 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) ten aanzien van bepaalde rechtspersonen geeft. Dit standpunt kan Emmerik desgewenst bij akte nader toelichten nu de rechtbank niet beschikt over alle gegevens die tot toepasselijkheid van deze regel kunnen leiden.
    
    voorts in conventie
    
    4.6.	De meest ver gaande stelling van Emmerik is dat zij met Colt expliciet overeengekomen was dat deze voor de tweede levering van de blauwe en de witte platen (2.11-2.13 hierboven) opnieuw – de eerste partijen waren immers betaald – zou betalen.
    
    4.7.	Deze afspraak zou in conventie irrelevant maken of Emmerik een verwijt van het kleurverschil en de vertraging gemaakt kon worden. Als overeengekomen was dat de plaatjes opnieuw betaald zouden worden, moeten zij betaald worden. Overeenkomstig de hoofdregel van het bewijsrecht, zal Emmerik bewijs van de hier bedoelde stelling worden opgedragen.
    
    4.8.	In conventie houdt de rechtbank thans iedere verdere beslissing aan in afwachting van de bewijslevering door Emmerik. Deze kan de onder 4.2 en 4.5 bedoelde akte nemen op de eerste zitting waarop getuigen gehoord worden, danwel op de rolzitting van 24 november 2010 die hierna genoemd wordt onder 5.2.
    
    
      voorts in reconventie
      4.9.	In reconventie staan de door Colt aan Emmerik gemaakte verwijten, in het bijzonder het verwijt van de vertraging, centraal. Het is mogelijk dat Colt haar betoog zal moeten aanpassen wanneer de rechtbank over de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden heeft beslist en/of Emmerik in conventie bewijs heeft geleverd.
    
    
    4.10.	Vooralsnog echter acht de rechtbank het volgende van belang in verband met de beantwoording van de vraag of Emmerik tekortgeschoten is. Colt zal hiermee in haar verdere betogen rekening dienen te houden.
    
    4.11.	Allereerst is de oorzaak van de vertraging in de levering van belang. De rechtbank is voorshands van oordeel dat uit de stukken en het ter comparitie verklaarde blijkt dat de keuze door de aan de zijde van Colt optredende architect de eerste vertraging heeft veroorzaakt. Er is, anders dan Colt kennelijk meent, geen grond om van Emmerik een grotere deskundigheid op het gebied van de verfsoorten te verwachten dan aan de zijde van de architect die bepaalde kleuren uitkoos, aanwezig was. 
    
    4.12.	Ter comparitie heeft Colt geopperd dat PEP Nederland, de door Emmerik ingeschakelde applicateur, vanaf het begin bij de kleurkeuze betrokken is geweest. Hiertoe voert zij geen concrete feiten aan en er staat tegenover dat niet weersproken is dat juist PEP Nederland waarschuwde dat interieurlakken genoemd waren door de architect toen Emmerik de plaatjes wilde afroepen. De rechtbank passeert dan ook voorshands het betoog dat PEP Nederland al vanaf het begin bij de kleurkeuze door de architect betrokken was, als onvoldoende onderbouwd.
    
    4.13.	In de tweede plaats is van belang dat plaatjes met de optifinishlaag een andere kleur lijken te hebben dan plaatjes zonder die laag. De kleur van de lak is weliswaar dezelfde, maar de optifinishlaag maakt deze voor het oog anders. Dit blijkt allereerst uit de overgelegde foto’s. Bovendien geven de hierna onder 4.14 bedoelde betogen aan dat beide partijen zich ervan bewust waren.
    
    4.14.	Het hierover in de stukken en ter comparitie gevoerde debat is als volgt samen te vatten. Volgens Emmerik heeft zij de kleuren aan de architect voorgelegd met de uitdrukkelijke mededeling dat er nog geen optifinishlaag op aangebracht was, waarbij geïmpliceerd is dat het de architect duidelijk was dat deze laag kleurverschil – althans verschil in uitstraling – kon veroorzaken. Colt stelt dat zij Emmerik, toen deze naar de architect ging, had gewaarschuwd om in de bespreking met de architect aan de optifinishlaag te denken en dat Emmerik haar had gezegd dat deze geen consequenties voor de kleur zou hebben.
    
    4.15.	Het voorgaande betekent naar het voorlopig oordeel van de rechtbank dat Emmerik aan haar verplichtingen heeft voldaan als zij geleverd heeft in de kleur die de architect goedgekeurd had terwijl – in de woorden van de heer [betrokkene1] ter comparitie – de architect en Colt wisten dat de panelen zoals Emmerik die aan de architect liet zien, niet de panelen waren zoals ze zouden worden geleverd, omdat er geen optifinishlaag op zat.
    
    4.16.	De onder 4.9 bedoelde omstandigheden brengen mee dat de rechtbank in dit vonnis elke beslissing in reconventie zal aanhouden.
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie
      5.1.	draagt Emmerik op te bewijzen dat zij met Colt overeengekomen was dat deze voor de tweede levering van de blauwe en de witte plaatjes (2.11-2.13 hierboven) opnieuw zou betalen,
    
    
    5.2.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 24 november 2010  voor uitlating door Emmerik of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel,
    
    5.3.	bepaalt dat Emmerik, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
    
    5.4.	bepaalt dat Emmerik, indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op woensdagen in de maanden december 2010 tot en met februari 2011 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
    
    5.5.	bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. J.D.A. den Tonkelaar in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4,
    
    5.6.	bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
    
    
      in conventie en in reconventie
      5.7.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op 10 november 2010.