ECLI:NL:RBUTR:2006:AW7005, Rechtbank Utrecht, 26-04-2006, 196897/HA ZA 05-1304
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2006-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aandelenlease, onrechtmatige daad financiële instelling, schending zorgplicht. eigen schuld belegger.

vonnis
      		RECHTBANK UTRECHT
    
    
    		Sector handels- en familierecht
    
    		zaaknummer / rolnummer: 196897 / HA ZA 05-1304
    
    		Vonnis van 26 april 2006
    
    		in de zaak van
    
    
      		1.	[eiser sub 1] C.S.,
      			wonende te [woonplaats],
      		2.	[eiser sub 2],
      			wonende te [woonplaats],
      			eisers,
      			procureur mr. C. Beijer,
    
    
    			tegen
    
    
      		de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      		DEFAM FINANCIERINGEN B.V.,
      		gevestigd te Bunnik,
      		gedaagde,
      		procureur mr. B.F. Keulen.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eisers] en Defam genoemd worden.
     
     1.	De procedure
    
    
       1.1	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding met producties;
      - de conclusie van antwoord met producties;
      - het tussenvonnis van 31 augustus 2005;
      - het proces-verbaal van comparitie van 13 december 2005.
      De stukken die partij Defam bij brief d.d. 6 december 2005 aan de rechtbank en de wederpartij heeft doen toekomen en ten aanzien waarvan partij [eisers] ter comparitie de gelegenheid heeft gehad te reageren, worden geacht deel uit te maken van de processtukken.
    
    
     1.2	Ten slotte is vonnis bepaald, waarbij de zaak door de enkelvoudige kamer van deze rechtbank is verwezen naar de meervoudige kamer
    
     2.	De feiten
    
     2.1	In juni 1999 heeft [eisers] met Defam en KBW Wesselius Effectenbank N.V. (hierna KBW Wesselius) onder nummer 10049456 een overeenkomst gesloten met betrekking tot het product “Spring er uit met Defam effectenlease” dat door KBW Wesselius en Defam gezamenlijk in de markt is gezet (hierna: “de overeenkomst”).
    
     2.2	In de overeenkomst – waarin [eisers] lessee, Defam lessor en KBW Wesselius KBW wordt genoemd – is, voor zover relevant, het volgende opgenomen.
    
    
      Lessor verstrekt aan lessee een leasebedrag in hoofdsom groot		EUR 9.767,00
      (…)
      Lessee verklaart het leasebedrag van lessor ontvangen te hebben, onder de verplichting om over het leasebedrag, conform het hierna bepaalde, een nominale rente op jaarbasis te betalen van 8,6 % (…).
      Deze rente kan gedurende een periode van 60 maanden, hierna te noemen ‘rentevastperiode’, niet worden gewijzigd.
      Lessee verbindt zich om het leasebedrag, vermeerderd met de verschuldigde rente aan lessor terug te betalen in 60 maandelijkse termijnen van 					EUR 70,00 
      gevolgd door een slottermijn van 				EUR 9767,00
      De termijnen moeten door lessor ontvangen zijn op de dag liggende een maand na dagtekening van dit leasecontract en zo vervolgens waarbij de slottermijn gelijktijdig met de laatste termijn is verschuldigd, tenzij verlenging van de duur van het leasecontract schriftelijk is overeengekomen, in welk geval de slottermijn aan het einde van het verlengde leasecontract is verschuldigd.
      (…)
      Van het leasebedrag zal door KBW een effectenportefeuille worden aangekocht, samengesteld uit de in de brochure genoemde aandelen. De verhouding in de samenstelling van de effectenportefeuille, hierna te noemden ‘de effecten’, zal worden bepaald door KBW, met dien verstande, dat KBW een zodanig aantal effecten zal aankopen als het leasebedrag toelaat.
      (…)
      Het verschil tussen het leasebedrag en het door KBW aan effecten gekochte bedrag zal worden overgemaakt op het (post-)bankrekeningnummer van lessee.
      Tot zekerheid van de betaling en van al hetgeen lessor volgens dit leasecontract van lessee te vorderen heeft en/of zal krijgen, vestigt lessee hierbij ten behoeve van lessor een pandrecht op de effecten (…).
      Lessee verklaart een exemplaar van de bijbehorende brochure te hebben ontvangen en bekend te zijn met de inhoud daarvan. Partijen verklaren met de aan de voor- en achterzijde van dit leasecontract vermelde voorwaarden en bedingen op dit leasecontract bekend en akkoord te zijn.
    
    
     2.3	In de brochure betreffende het onderhavige product is onder andere het volgende opgenomen:
    
    
      (…)
      Al voor 20 euro kunt u aandelen leasen en in vijf jaar een behoorlijke som geld vergaren. U hoeft geen startkapitaal te hebben, daar zorgen wij van DEFAM voor. U belegt in een kwalitatief goed aandelenpakket van vijf fondsen: ABN AMRO, AHOLD, ELSEVIER, FORTIS en NUMICO. De evenwichtige samenstelling van dit aandelenpakket vergroot de zekerheid op koerswinst. Daarnaast maakt u gebruik van de kennis en kunde van KBW Wesselius Effectenbank N.V. op de aandelenmarkt. (…)
      Het bedrag dat u least om aandelen te kopen, betaalt u aan het einde van de looptijd aan ons terug. De betalingstermijnen zijn dus aflossingsvrij en bestaan alleen uit betaling van rente. Deze rente is zeer laag, namelijk 8,6% nominaal en tot 1 januari 2001 fiscaal aftrekbaar. Daarnaast is de behaalde koerswinst onbelast en komen de uit te keren dividendbedragen in aanmerking voor dividendvrijstelling tot 1 januari 2001. Deze drie aspecten zorgen ervoor dat het rendement fors kan oplopen en u dus een groot bedrag uitgekeerd kan krijgen, onder voorbehoud dat de koersen in de komende jaren zullen stijgen. Behaalde rendementen in het verleden geven natuurlijk geen garantie voor de toekomst. (…)
      Hoewel we in de afgelopen jaren een zeer gunstig verloop van de aandelenkoersen hebben gehad, kunnen wij dit niet voor de toekomst garanderen. Mochten de aandelen niet de koerswaarde hebben die u had verwacht, dan kunt u de looptijd van uw contract verlengen zodat u uw aandelen behoudt. Uw aandelen krijgen dan weer gedurende deze periode de tijd om alsnog het verwachte  rendement te leveren.  (…) 
      Het DEFAM Effectenlease contract heeft een looptijd van 5 jaar. Omdat de aandelen als onderpand van de lease dienen, kunt u in principe niet tussentijds over het opgebouwde vermogen beschikken. Mocht u toch besluiten het contract te willen beëindigen dan betaalt u op basis van de restantlooptijd een kostenvergoeding van 0,15% over het nog openstaande leasebedrag. (…)
    
    
     2.4	KBW Wesselius (na een juridische fusie opgegaan in Fortis Bank (Nederland) N.V.) heeft [eisers] ieder jaar een waardestaat overzicht gestuurd van de door haar in het kader van de overeenkomst voor [eisers] gekochte aandelen, alsmede twee keer per jaar een overzicht van dividenduitkeringen, welke op rekening van [eisers] werden bijgeschreven. Defam heeft ieder jaar een overzicht van de door [eisers] in het kader van de overeenkomst betaalde rente en kosten aan [eisers]gezonden.
    
    
       2.5	Op verzoek van [eisers] is de overeenkomst 4 maanden voor het einde van de looptijd beëindigd. Inclusief boete heeft [eisers] in dat kader € 3.426,05 (waarvan € 73,25 boete), hierna te noemen: “de restantschuld”, aan Defam betaald. Daarnaast heeft [eisers] gedurende de looptijd van de overeenkomst in totaal 
      € 3.920,00 aan rente betaald en € 1.016,27 aan dividend ontvangen.
    
    
     3.	Het geschil
    
    
       3.1	[Eisers] vordert – zo begrijpt de rechtbank – dat 
      primair
      de rechtbank voor recht verklaart dat Defam toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar (pre)contractuele verplichtingen jegens eisers en/of onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld, met veroordeling van Defam tot vergoeding van de door [eisers] hierdoor geleden schade, door de rechtbank nader te begroten, dan wel nader op te maken bij staat; 
      subsidiair
      de rechtbank de in het geding zijnde overeenkomst zal vernietigen of nietig verklaart wegens dwaling en/of misbruik van omstandigheden, althans dat de rechtbank deze ontbindt, een en ander met veroordeling van Defam tot terugbetaling aan [eisers] van datgene wat op grond van deze overeenkomst betaald is, te vermeerderen met de wettelijke rente per datum afboeking, tot de dag der algehele voldoening hiervan en/of dat de rechtbank de overeenkomst door toepassing van het bepaalde in artikel 3:54 BW wijzigt, waarbij de gevolgen van de overeenkomst zodanig worden gewijzigd dat [eisers] de restantschuld niet behoeft te dragen, dan wel dat de rechtbank bepaalt dat [eisers] op grond van artikel 6:248 BW, althans de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, slechts aansprakelijk is tot maximaal 20%, althans een door de rechtbank te bepalen percentage, van de restantschuld;
      een en ander met veroordeling van Defam tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 250,00 (te vermeerderen met BTW) en de proceskosten.
    
    
     3.2	Defam voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
     4.	De beoordeling
    
     4.1	[Eisers] heeft in het lichaam van de dagvaarding diverse rechtsgronden aangevoerd en daaraan verschillende consequenties verbonden. [eisers] heeft echter in het petitum primair slechts een verklaring voor recht gevraagd dat Defam jegens hem toerekenbaar te kort is geschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld. Dat betekent dat de rechtbank slechts toekomt aan de overige, verderstrekkende, doch slechts subsidiair ingestelde, vorderingen van [K.] als de primaire vordering zou moeten worden afgewezen. De rechtbank zal derhalve het beroep van [K.] op onrechtmatig handelen als eerste beoordelen.
    
    Onrechtmatige daad
    
    Handelen in strijd met de zorgplicht
    
     4.2	[Eisers] stelt – samengevat – dat Defam hem heeft misleid, althans in strijd heeft gehandeld met de op haar rustende zorgplicht door hem niet in begrijpelijke taal te wijzen op de risico’s van het beleggen met geleend geld en meer in het bijzonder het risico dat hij na ommekomst van de contractsperiode een restschuld over zou kunnen houden, maar de nadruk te leggen op aanhoudende gunstige rendementen. Voorts zou Defam hebben verzuimd te onderzoeken of het onderhavige product wel aansloot bij de beleggingsdoelstellingen van [eisers] en of [eisers] wel over voldoende draagkracht beschikte om aan zijn verplichtingen uit de overeenkomst te voldoen. Tenslotte stelt [eisers] bij dagvaarding dat Defam heeft verzuimd bescherming te bieden tegen een restantschuld waar dat wel mogelijk was geweest door een risicoverzekering terzake aan te bieden. [eisers] heeft, zo begrijpt de rechtbank, ook in dit verband gesteld dat het onderhavige product als hoogst roekeloos dient te worden aangemerkt en dat Defam hem had moeten behoeden voor diens onervarenheid en lichtzinnigheid. Defam had om die reden de overeenkomst niet af mogen sluiten.
    
     4.3	De rechtbank stelt voorop dat de Hoge Raad in zijn arrest van 11 juli 2003, JOR 2003, 199, heeft overwogen dat op een bank een bijzondere zorgplicht rust om niet-professionele beleggers te informeren over de risico's van het product, en in zijn arrest van 9 januari 1998, NJ 1999, 285 heeft overwogen "dat de maatschappelijke functie van de banken een bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt." Deze zorgplicht – die naar zijn aard strekt tot bescherming van de (potentiële) cliënt tegen het gevaar van zijn eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht – vloeit voort uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid, gelet op de aard van de contractuele verhouding tussen financiële instellingen en haar particuliere cliënten, meebrengen. 
    
     4.4	Deze, ook op Defam als financiële dienstverlenende instelling rustende, zorgplicht brengt in het onderhavige geval met zich, dat Defam gehouden is om enerzijds informatie te verstrekken over het aangeboden product, en anderzijds informatie in te winnen bij haar potentiële cliënten omtrent hun financiële positie, ervaring en beleggingsdoelstellingen indien zij alleen of, zoals in dit geval, met derden een beleggingsproduct in de markt zet. Defam heeft aangevoerd dat zij slechts als kredietverstrekkende partij bij de overeenkomst dient te worden beschouwd en dat zij – anders dan, zo begrijpt de rechtbank, KBW Wesselius en de tussenpersoon die bemiddeld heeft bij de totstandkoming van de overeenkomst (RFD Diensverlening) – dus niet gebonden is aan de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: “de Nadere Regeling”). 
    
    
       4.5	De rechtbank is van oordeel dat Defam haar rol in de overeenkomst daarmee ten onrechte marginaliseert. Uit de tekst van de brochure (zie rechtsoverweging 2.3.) blijkt immers dat Defam het onderhavige product als haar product in de markt heeft gezet. Bovendien was tussentijdse verkoop van de aandelen, zoals Defam zelf in de brochure aangeeft, niet mogelijk gedurende de periode van 5 jaar waarvoor de overeenkomst werd aangegaan omdat de aandelen als onderpand voor haar golden en Defam dus kennelijk zelf niet zonder betaling van een boete wenste mee te werken aan een voortijdige aflossing van het door haar verstrekte krediet. Defam heeft zich ook bij de uitvoering van de overeenkomst als wederpartij betreffende alle rechten en verplichtingen voortvloeiend uit de overeenkomst gepresenteerd, zulks in die zin dat alle correspondentie via haar liep. In de door [eisers] overgelegde brief d.d. 17 december 2002 reageert Defam bovendien uit eigen naam als volgt op het verzoek van [eisers] om stopzetting van de overeenkomst zonder bijbetaling:
      (…)
      Aan uw verzoek kunnen wij geen gevolg geven. Wij stellen ons op het standpunt juist te hebben gehandeld en terzake wijzen wij dan ook elke aansprakelijkheid af.(…)
      Uit de door u genoemde brochure en het door u genoemde effectenleasecontract blijkt duidelijk waar het om gaat. Met uw effectenlease belegt u in aandelen. (…)
      Wij betreuren dat uw effectenlease niet het door u gewenste rendement laat zien, maar zijn daarnaast van mening u voldoende op de risico’s te hebben gewezen.
    
    
    
      Uit de inhoud van deze brief volgt geenszins dat Defam zichzelf enkel als kredietverstrekker beschouwde.
      Het enkele feit dat de Autoriteit Financiële Markten de constructie, waarvoor Defam en KBW Wesselius hebben gekozen voor het sluiten van overeenkomsten als de onderhavige, heeft goedgekeurd is, anders dan Defam meent, voor de beoordeling van de zorgplicht die Defam en KBW Wesselius in het kader van deze overeenkomst dienden te betrachten niet relevant. 
      De rechtbank passeert dan ook de stelling van Defam dat zij enkel als kredietverstrekker dient te worden aangemerkt. 
    
    
     4.6	Naar het oordeel van de rechtbank kan in het midden blijven of Defam gebonden is aan de Nadere Regeling, en meer in het bijzonder artikel 28 (waarop [eisers] zich heeft beroepen en dat het zogenaamde “know your customer”-beginsel behelst), nu de zorgplicht waaraan ook Defam zich heeft te houden weliswaar in de opeenvolgende versies van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer nader is uitgewerkt, maar voor zijn bestaansrecht daarvan niet afhankelijk is. De Nadere Regeling toezicht effectenverkeer moet bovendien gezien worden in het licht van de Wte 1995, geplaatst in het kader van de richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten (93/22/EEG), welke ziet op de beschermingsgedachte ten aanzien van de deskundige financiële dienstverlener ten opzichte van de, in vergelijking met de beleggingsinstelling, niet of minder deskundige consument. 
    
     4.7	De genoemde twee verplichtingen, te weten, het verstrekken van informatie aan en het inwinnen van informatie bij de potentiële cliënt, moeten in samenhang worden bezien. In die zin dat naarmate er meer uitgebreide informatie is verstrekt, de noodzaak tot het inwinnen van uitgebreide informatie over de cliënt kan verminderen. Bij de beoordeling in hoeverre een juiste balans is aangelegd tussen deze twee verplichtingen, speelt de aard van het product en de daaraan verbonden risico's een rol. Voorts is de wijze waarop het product is gepresenteerd van belang, alsmede de beoogde doelgroep. 
    
     4.8	De rechtbank zal derhalve eerst de aard van het onderhavige product, de aan [eisers] verstrekte informatie, de wijze waarop een en ander aan [eisers] is gepresenteerd en de aan het onderhavige product verbonden risico’s bezien. 
    
     4.9	De rechtbank is van oordeel dat uit de in rechtsoverweging 2.2. en 2.3. geciteerde tekst uit de overeenkomst en de brochure, in onderlinge samenhang bezien, ook voor een onervaren belegger voldoende duidelijk dient te zijn dat hij bij het sluiten van een overeenkomst als de onderhavige ging beleggen met geleend geld. Dat hij daarbij het risico liep dat hij, na ommekomst van de contractsperiode, door de ontwikkeling van de aandelenkoersen van zijn maandelijkse betalingen niets meer terug zou zien komt niet met zoveel woorden in de overeenkomst en de brochure tot uitdrukking. Dat [eisers] na ommekomst van de contractsperiode ook met een restantschuld zou kunnen worden geconfronteerd komt evenmin met zoveel woorden in de overeenkomst en de brochure tot uitdrukking. Wel blijkt dit laatste uit de Voorwaarden Effectenlease (hierna: “de voorwaarden”) die Defam heeft overgelegd. Artikel 6 van de voorwaarden bepaalt immers:
    
    
      6. Ter keuze van lessee kan lessee per het einde van de rentevastperiode (of gedurende de looptijd):
      a. de effecten laten verkopen door Fortis Bank ter betaling van al hetgeen lessee aan lessor verschuldigd is uit hoofde van dit leasecontract, hierna te noemen: ‘het verschuldigde’. Lessee geeft hiervoor nu reeds opdracht aan Fortis Bank, welke verplichting Fortis Bank accepteert, de opbrengst van de verkoop van de effecten terstond na ontvangst te betalen aan lessor. Indien de opbrengst van de verkoop van de effecten het verschuldigde overtreft, zal Fortis Bank het meerdere binnen zeven werkdagen na de datum van verkoop laten bijschrijven op het (Post-)-bankrekeningnummer van lessee. Indien en voor zover de opbrengst van de verkoop  van de effecten lager is dan het verschuldigde, blijft lessee het verschil schuldig aan lessor, welk verschil onmiddellijk opeisbaar is en binnen 7 dagen, na het opeisbaar worden, door lessor dient te zijn ontvangen; (…)
    
    
     4.10	Tussen partijen staat niet ter discussie dat [eisers] bij het sluiten van de overeenkomst kennis heeft kunnen nemen van de brochure. [eisers] betwist echter de voorwaarden ter beschikking te hebben gehad. [eisers] heeft dienaangaande verklaard slechts een kopie van de overeenkomst te hebben meegekregen van de tussenpersoon, nadat hij zijn handtekening onder de overeenkomst had geplaatst. Defam heeft verklaard dat zij een doorslag van de overeenkomst met daar achterop de voorwaarden aan [eisers] heeft doen toekomen, nadat de overeenkomst door haar en KBW Wesselius was getekend.
    
     4.11	Uit hetgeen partijen over en weer hebben gesteld kan de rechtbank niet opmaken dat [eisers] bij het sluiten van de overeenkomst kennis heeft kunnen nemen van de voorwaarden en zijn besluitvorming mede op deze voorwaarden heeft kunnen baseren. Defam heeft niet weersproken dat [eisers] de overeenkomst heeft ondertekend ten kantore van de tussenpersoon tijdens een gesprek dat maar 20 minuten tot een half uur heeft geduurd, noch dat hij na afloop van dit gesprek alleen een kopie van de voorkant van de overeenkomst heeft meegekregen. Ook als wordt uitgegaan van de stelling van Defam dat de ondertekening van de overeenkomst door [eisers] dient te worden beschouwd als het doen van een aanvraag tot het sluiten van de overeenkomst, heeft het ter beschikking stellen van de voorwaarden aan [eisers] pas plaats gevonden na het totstandkomen van de overeenkomst. De voorwaarden zijn immers pas toegezonden nadat Defam en KBW Wesselius de aanvraag hadden geaccepteerd door de overeenkomst op hun beurt te ondertekenen. De rechtbank houdt het er derhalve voor dat de besluitvorming van [eisers] niet mede gebaseerd kon worden op de voorwaarden en zal de inhoud ervan derhalve niet bij de verdere besluitvorming betrekken.
    
     4.12	Zoals in rechtsoverweging 4.9. is overwogen zijn de risico’s van het onderhavige product niet met zoveel woorden in de overeenkomst en de brochure tot uitdrukking gebracht. Uit de gekozen beleggingsmethode en de wijze waarop die is gepresenteerd volgt evenwel logischerwijs dat voor het behalen van een zeker rendement een waardestijging van de aangekochte aandelen vereist was die het totaal van de investering zou overtreffen. In de overeenkomst wordt immers de lening vooropgesteld en blijkt genoegzaam dat van het geleende bedrag aandelen worden gekocht. Dat betekent dat het ook voor een onervaren belegger na aandachtige lezing van de overeenkomst en de brochure duidelijk moest zijn dat de opbrengst van de aandelen niet toereikend zou zijn om het geleende bedrag af te lossen indien de gekochte aandelen aan het einde van de contractsperiode minder waard waren dan ten tijde van de aankoop. Het risico dat aldus een restantschuld het gevolg zou zijn van de beoogde belegging is echter in de brochure niet nader belicht. Defam heeft volstaan met een algemene waarschuwing dat in het verleden behaalde rendementen geen garantie voor de toekomst bieden en de mededeling dat koersen kunnen fluctueren. Bovendien heeft zij door de mededeling:
    
    Mochten de aandelen niet de koerswaarde hebben die u had verwacht, dan kunt u de looptijd van uw contract verlengen zodat u uw aandelen behoudt. Uw aandelen krijgen dan weer gedurende deze periode de tijd om alsnog het verwachte  rendement te leveren.
    
    
      dit risico als overbrugbaar gepresenteerd, zonder daarbij aandacht te besteden aan de gevolgen die een verlenging van de overeenkomst zou hebben voor de wensen, mogelijkheden en beleggingsdoelstellingen van de belegger en/of het rendement van het product.
      Voorts blijkt noch uit de overeenkomst, noch uit de brochure, duidelijk met welk (geschat) percentage de koers van de aandelen diende te stijgen wilde [eisers], na ommekomst van de overeenkomst, een uitkering ontvangen die zijn investering – fl 9.767,00 minus eventueel fiscaal voordeel (de betaalde rente was tot 2001 aftrekbaar) en uit te keren dividenden – zou evenaren of overtreffen. 
    
    
     4.13	De informatie die Defam aan [eisers] heeft verstrekt is, gezien hetgeen in rechtsoverweging 4.12. is overwogen, niet onjuist, maar wel onvolledig, in die zin dat [eisers] de nodige berekeningen en denkstappen heeft moeten maken om de aan het product verbonden risico’s geheel te doorgronden en te beoordelen of dit product wel paste bij zijn wensen en beleggingsdoelstellingen. 
    
     4.14	Op grond van de hiervoor in rechtsoverwegingen 4.6. en 4.7. geschetste zorgplicht had Defam, als professionele aanbieder van het product die als geen ander de risico’s en de omvang ervan kent, dienen te verifiëren of [eisers] inderdaad deze berekeningen en denkstappen had gemaakt en/of het product aansloot bij de beleggingswensen en doelstellingen van [eisers] Dit mede omdat een financiële instelling als Defam zich behoort te realiseren dat producten als de onderhavige – die breed in de markt zijn gezet om ook de onervaren beleggers te bewegen tot het beleggen uiterst koersgevoelige producten – beleggers aantrekt die zich van de risico’s van beleggen onvoldoende bewust zijn en/of het zich, gezien hun vermogens- en /of inkomenspositie in relatie tot hun uitgavenpatroon, niet kunnen veroorloven in dergelijke risicovolle producten te beleggen. Niet gesteld, noch anderszins is gebleken dat Defam zich van deze verplichting heeft gekweten. Defam heeft slechts aangevoerd dat zij informatie heeft ingewonnen over het beroep van [eisers] en zijn inkomen alsmede een BKR toetsing uit heeft laten voeren, maar dat zij op geen enkele andere wijze bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken is geweest. Aldus heeft Defam haar zorgplicht verzaakt en onrechtmatig jegens [eisers] gehandeld. De primair gevorderde verklaring voor recht is derhalve toewijsbaar.
    
    Schade
    
     4.15	[eisers] heeft gesteld dat de overeenkomst hem door de heer [v.R.] van RFD Financiële dienstverlening is geadviseerd als tegenhanger van een persoonlijke lening ad NLG 15.000,00, die hij, gelijktijdig met de overeenkomst, eveneens via bemiddeling van de heer [v.R.], had afgesloten bij Aetran, teneinde een verbouwing van zijn woning te kunnen financieren. Het was de bedoeling met de opbrengst van het onderhavige product de lening bij Aetran af te lossen. Defam heeft dit niet weersproken. Aldus staat vast dat het onderhavige product, gezien de daaraan verbonden risico’s (die zich hebben gemanifesteerd), niet aansloot bij de wensen en de beleggingsdoelstellingen van [eisers] en niet aan hem had mogen worden geadviseerd. Voor zover Defam in dit verband heeft beoogd te stellen dat zij niet verantwoordelijk is voor het handelen van RFD dienstverlening, die als cliëntenremisier een eigen verantwoordelijkheid heeft op basis van de Nadere Regeling, overweegt de rechtbank dat het handelen van RFD dienstverlening de eigen verantwoordelijkheid van Defam in deze niet wegneemt. Wel kan het zo zijn dat door het handelen van een cliëntenremisier voldoende invulling wordt gegeven aan de zorgplicht die op Defam rust. Daarvan is echter in dit geval geen sprake geweest.
    
    
       4.16	De rechtbank acht aannemelijk dat [eisers], als Defam zich van haar zorgplicht had gekweten, de onderhavige overeenkomst niet was aangegaan. Er is dus sprake van een causaal verband tussen de door [eisers] gestelde schade, te weten het verlies van zijn inleg en het overhouden van een restantschuld en het onrechtmatig handelen van Defam. 
      In dit verband overweegt de rechtbank dat Defam uit het feit dat [eisers] bereid en in staat was de rentebetalingen te voldoen, niet zonder meer kon en mocht opmaken dat [eisers] bereid was deze investering te verliezen en dat betaling van een eventuele restantschuld evenmin op problemen of bezwaren bij [eisers] zou stuiten. 
    
    
     4.17	Dit betekent dat Defam gehouden is de door [eisers] geleden schade te vergoeden. Met Defam is de rechtbank evenwel van oordeel dat [eisers] eigen schuld kan worden verweten, in die zin dat de tekst van de overeenkomst zo duidelijk was dat die voor [eisers] aanleiding had moeten vormen zich verder in het product te verdiepen alvorens een handtekening te plaatsen. Deze eigen schuld dient echter te worden geplaatst in het kader van de wijze van totstandkomen van de overeenkomst en de rol van de tussenpersoon en te worden afgezet tegen de zorgplicht die op Defam rustte, mede gezien de aard en omvang van de risico’s die [eisers] door het sluiten van de overeenkomst op zich nam en diens beleggingsdoelstellingen. Vaststaat dat de overeenkomst tot stand is gekomen door tussenkomst van een tussenpersoon die het onderhavige product niet op goede gronden onder de aandacht van [eisers] heeft gebracht en de totstandkoming van de overeenkomst heeft bewerkstelligd waar hij dat achterwege had moeten laten. Vaststaat voorts dat Defam geen aandacht heeft geschonken aan de vraag of dit product wel aansloot bij de specifieke beleggingsdoelstellingen van [eisers] en het sluiten van de overeenkomst volledig heeft overgelaten aan de tussenpersoon, op wiens handelen zij stelt slechts invloed te hebben gehad door het geven van een algemene voorlichting over het product. Defam heeft daarmee het risico genomen dat een overeenkomst tot stand zou komen die niet aansloot bij de wensen en beleggingsdoelstellingen van [eisers] Dit risico – waarop Defam, gezien hetgeen in rechtsoverweging 4.14. is overwogen, bedacht had moeten zijn – heeft zich verwezenlijkt. De schending van de zorgplicht heeft daardoor een wezenlijke bijdrage geleverd aan het ontstaan van de onderhavige schade. De rechtbank acht om die reden een verdeling van de schade zodanig dat [eisers] 40% en Defam 60% dient te dragen, op zijn plaats. 
    
     4.18	Ter comparitie is aan de orde gekomen dat [eisers] de risico’s van het product in 2001 onder ogen heeft gezien en bewust ervoor gekozen heeft de overeenkomst door te laten lopen. Defam stelt dat om die reden de gevolgen van de koersontwikkeling na 2001 voor rekening van [eisers] dient te komen. 
    
     4.19	[Eisers] ter comparitie het volgende verklaard:
    
    In 2001 hebben wij volgens mij gekeken naar een andere hypotheekvorm. In dat kader werd het ons duidelijk dat wij een lening hadden naast een aandelenleaseproduct dat ook een lening inhield. In overleg met onze hypotheekverstrekker hebben wij toen besloten om het doorlopend krediet onder te brengen in een hypothecaire geldlening. Het is toen nooit in ons opgekomen om de aandelenleaseovereenkomst te beëindigen en de lening af te lossen. De waarde van de aandelen was toen namelijk meer dan fl 15.000,00, te weten fl 22.000,00.
    
    In de door [eisers] overgelegde brief d.d. 25 november 2002 verzoekt [eisers] pas om stopzetting van de overeenkomst. In die brief schrijft [eisers] het volgende:
    
    
      In juni 2001 hebben wij bij onze hypotheekverstrekker een “extra” hypotheek afgesloten o.a. voor de zekerheid de lening ad. Fl. 15.000,- te kunnen inlossen. Wij hadden in die periode zelf wat meer inzicht in alles gekregen en hadden toen al een bang vermoeden dat er iets niet helemaal goed zat. Door die lening in te lossen hadden wij wat dat betreft onze handen vrij en zouden wij, zo dachten wij toen, alleen nog maar tot en met het vijfde jaar, die maandelijkse bijdrage van Euro 70,- voor de aandelenportefeuille moeten betalen en mogelijk er nog wat aan overhouden!!
      De afgelopen tijd is het ons door publicatie op tv en in de landelijke pers, pas echt duidelijk geworden wat ook de nadelen van de lease zijn. Zo is het kennelijk zo, dat als, zoals in ons geval, de aandelen na vijf jaar “lager staan” dan voor datgene waarvoor ze destijds zijn aangekocht, dat dan het verschil bijbetaald dient te worden. Dat is ons nooit verteld en staat ook niet in de brochure van de Defam Effectenlease!!
    
    
     4.20	Uit hetgeen aldus zijdens [eisers] naar voren is gebracht blijkt genoegzaam dat hij al in 2001, toen de aandelen die voor hem waren aangekocht nog niet op verlies stonden, bekend raakte met de aard van het product dat hij had aangeschaft en daarover in ieder geval nader is geïnformeerd door zijn hypotheekverstrekker. [eisers] heeft toen, zo volgt uit het voorgaande, het risico onder ogen gezien dat hij de door hem betaalde en nog te betalen rente kwijt zou kunnen raken (hij zou alleen mógelijk iets overhouden) als hij de aandelen zou houden en dit risico genomen, kennelijk vanwege het feit dat de koers op dat moment nog niet ongunstig was. Hij heeft echter, zo stelt hij in de brief van 25 november 2002, toen niet de mogelijkheid onder ogen gezien dat hij met een restantschuld zou kunnen blijven zitten indien de aandelen na ommekomst van de contractsperiode minder waard zouden zijn dan bij aankoop. Juist deze mogelijkheid volgt echter logischerwijs uit de overeenkomst, als die aandachtig wordt bekeken (zie rechtsoverweging 4.9.). 
    
    
       4.21	De rechtbank is van oordeel dat het aldus genomen besluit van [eisers] om de overeenkomst door te laten lopen aan de voormelde verdeling van de schade niet afdoet. Ten tijde van het nemen van het besluit waren de aandelen immers 
      NLG 22.000,00 waard, derhalve iets (ongeveer NLG 500,00) meer dan de schuld die [eisers] had aan Defam. Voortijdige beëindiging van de overeenkomst zou echter leiden tot een boete en [eisers] was de door hem maandelijks tot dan toe betaalde bedragen al kwijt. De rechtbank acht het begrijpelijk dat [eisers] derhalve besloten heeft door te gaan met het betalen van de maandelijkse termijnen van € 70,00 in de hoop dat deze nadere investering nog iets op zou leveren en daarnaast zijn schade heeft beperkt door in ieder geval de schuld bij Aetran onder te brengen in een hypothecaire geldlening. Dat [eisers] daarbij geen rekening heeft gehouden met een mogelijke (forse) daling van de aandelenkoersen, is evenmin iets wat hem kan worden aangerekend, nu ook Defam stelt hiermee geen rekening te hebben gehouden en hoeven te hebben houden. Bij een en ander acht de rechtbank van doorslaggevend belang dat [eisers] niet voor de door hem zelf gemaakte risicoafweging in 2001 zou hebben gestaan indien Defam zich van haar zorgplicht zou hebben gekweten. 
    
    
     4.22	Nu de schade die [eisers] stelt te hebben geleden voldoende inzichtelijk is geworden, zal de rechtbank de zaak niet verwijzen naar de schadestaatprocedure, maar zelf de schade als volgt begroten:
    
    
      Restschuld inclusief boete					€  3.426,05
      Rente 						€  3.920,00 +
      Totaal betaald						€  7.346,05
      Ontvangen dividend 					€  1.016,27 –
      Saldo						€  6.329,78
      Afronding op basis van fiscaal voordeel renteaftrek			€  6.000,00
      10% van € 6.000,00 = € 600,00
    
     
    Dit betekent dat de gevorderde schadevergoeding zal worden toegewezen tot een bedrag van  60% van € 6.000,00 =  € 3.600,00. De wettelijke rente over dit bedrag is verschuldigd vanaf het moment dat de schade is ontstaan, in dit geval de dag waarop [eisers] de restantschuld aan Defam heeft voldaan. Dienaangaande is door [eisers] geen specifieke datum genoemd, zodat de rechtbank uit zal gaan van de dag van dagvaarding. 
    
    Conclusie ten aanzien van de primaire vordering
    
     4.23	Nu de primaire vordering zal worden toegewezen komt de rechtbank aan de subsidiaire vorderingen niet toe. 
    
    Buitengerechtelijke kosten en proceskosten
    
     4.24	De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten zal - mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport Voor-werk II - worden afgewezen. [eisers] heeft immers niet gemotiveerd gesteld dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan [eisers] vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.
    
    
       4.25	Defam zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van [eisers] op basis van het toegewezen bedrag op: 
      - dagvaarding	EUR 	85,60
      - overige explootkosten	   0,00
      - betaald vast recht	   0,00
      - in debet gesteld vast recht       183,00
      - getuigenkosten	   0,00
      - deskundigen		   0,00
      - overige kosten		   0,00
      - salaris procureur	768,00 (2,0 punten × tarief EUR 384,00)
      Totaal	EUR                 1.036,60
    
      
     5.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
     5.1	verklaart voor recht dat Defam onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld,
    
     5.2	veroordeelt Defam om aan [eisers] te betalen een bedrag van EUR 3.600,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119 BW over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 15 juni 2005 tot de dag van volledige betaling,
    
     5.3	veroordeelt Defam in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op EUR 1.036,60, te voldoen aan de griffier,
    
     5.4	verklaart dit vonnis voor wat betreft het bepaalde in de nummers 5.2. en 5.3. uitvoerbaar bij voorraad,
    
     5.5	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. D.C.P.M. Straver, mr. L.M.G. de Weerd en mr. Ch. E Bethlem en in het openbaar uitgesproken op 26 april 2006.
    
    w.g. griffier						w.g. rechter