ECLI:NL:GHSHE:2007:BA4452, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-01-2007, C200501285
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-01-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Criterium voor het doorbreken van afstand van het vernietigingsrecht (aanvaarding te zijnen bate of schade). Taxatie van een tot de boedel behorend woonhuis teneinde na te gaan of er sprake is van benadeling voor meer dan een kwart.

C0501285/MA
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      zevende kamer, van 23 januari 2007,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], hierna: “[X.]”, 
      appellante bij exploot van dagvaarding van 13 september 2005,
      procureur: mr. F.C.J.J. Jessen,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.], 
      wonende te [woonplaats], hierna: “[Y.]”,
      geïntimeerde bij voormeld exploot van dagvaarding,
      procureur: mr. R.M. Kerkhof, 
    
    
    op het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 13 juli 2005 tussen [X.] als eiseres en [Y.] als gedaagde. 
    
    1. Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis met zaak/rolnummer 96849/ HAZA 04-1091.
    
    2. Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven, met bewijsstukken, heeft [X.] één grief aangevoerd tegen het vonnis waarvan beroep. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, na eiswijziging in hoger beroep, opnieuw rechtdoende bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest – zakelijk weergegeven - primair de verdeling van de goederen-gemeenschap vastgesteld bij de akte van 1 oktober 2002 zal vernietigen en deze verdeling opnieuw zal vaststellen, althans subsidiair deze verdeling zal wijzigen, althans meer subsidiair een nadere verdeling zal gelasten van de resterende spaargelden, de werknemers spaar-regelingen en de opengevallen nalatenschap, met veroordeling van [Y.] in de proceskosten in beide instanties. 
    
    2.2. Bij memorie van antwoord, met bewijsstukken, heeft [Y.] de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep alsmede tot ontzegging aan [X.] van haar in hoger beroep vermeerderde eis, met veroordeling van [X.] in de proceskosten in beide instanties. 
    
    2.3. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, [X.] door mr. R.P.H.W. Haas, advocaat te Heerlen, en [Y.] door mr. H.W.F.M. Schmitz, advocaat te Maastricht. Beide raadslieden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. 
    
    Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van hoger beroep
    
    Hiervoor wordt verwezen naar de grieven en de daarop gegeven toelichting, zoals vermeld in de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling:
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    4.1.1. Partijen zijn op 7 januari 1987 met elkaar gehuwd, onder huwelijkse voorwaarden.
    
    4.1.2. Op 15 april 1998 is het aandeel van [X.] in de nalatenschap van [Z.] (overleden op 24 november 1995) vastgesteld op een geldbedrag van NLG 570.522,40.
    
    4.1.3. Partijen hebben met ingang van 29 december 1998 de huwelijkse voorwaarden aldus gewijzigd dat vanaf die datum tussen hen de wettelijke algehele gemeenschap van goederen geldt.
    
    4.1.4. Op 2 september 2002 is het huwelijk van partijen omgezet in een geregistreerd partnerschap. Dit partnerschap is op 1 oktober 2002 met wederzijds goedvinden beëindigd.
    
    4.1.5. Blijkens de aangifte Inkomstenbelasting over 2001 d.d. 24 juli 2002 beschikten partijen op 31 december 2001 over bank-, giro- en spaartegoeden tot een bedrag van € 250.879,- alsmede effectentegoeden tot een bedrag van € 47.414,-; had de echtelijke woning aan de [adres] te [plaatsnaam] op 31 december 2001 een WOZ-waarde van € 347.595,-; en beliep de eigen woning schuld toen een bedrag van € 58.991,-.
    
    
      4.1.6. Op 1 oktober 2002 hebben partijen een "echtscheidingsconvenant" gesloten met voor zover thans van belang de volgende inhoud:
      DE BOEDELVERDELING
    
    
    
      De verdeling van de boedel vindt plaats per 1 oktober 2002.
      Aan de vrouw:
    
    
    Ten aanzien van de hypothecaire lening voor de echtelijke woning geldt dat deze aan de man wordt toegescheiden en de bank de vrouw ontslaat uit haar hoofdelijke verplichtingen jegens de hypotheekhouder;
    
    (…)
    
    Aan de vrouw wordt een bedrag van EUR 225.000 (…) toegedeeld. Dit bedrag zal worden gestort op rekeningnummer 9313897 van de postbank ten name van [X.];
    
    Aan de man:
    
    Aan de man worden toegedeeld: alle overige bezittingen en schulden waaronder de echtelijke woning [adres] te [plaatsnaam], alsook de hypotheekschuld van de echtelijke woning.
    
    
      De kosten verbonden aan de levering en tenaamstelling van de onroerende zaak zijn voor rekening van de man. De lasten rustend op de aan de man toebedeelde onroerende zaak zullen met ingang van 1 oktober 2002 voor rekening van de man zijn.
      (…).
    
    
    Het notarieel transport van de echtelijke woning zal uiterlijk binnen 1 maand na de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de Burgerlijk Stand plaatsvinden. De hieraan verbonden kosten zijn voor rekening van de man.
    
    (…)
    
    De man en de vrouw hebben hun inboedel en overige roerende goederen tot hun beider genoegen volledig gescheiden en gedeeld.
    
    
      SLOTBEPALING
      Partijen verklaren ter zake van de verdeling na uitvoering van het bovenstaande niets meer van elkaar te vorderen te hebben en verlenen elkaar over en weer te dier zake finale kwijting en partijen doen afstand van hun recht om ontbinding van deze overeenkomst te vorderen. 
    
    
    4.1.7. Bij notariële akte van 1 oktober 2002 zijn partijen een overeenkomst als bedoeld in art. 1:80c, lid 1 aanhef en onder c BW tot beëindiging met wederzijds goedvinden van het geregistreerd partnerschap aangegaan, tevens inhoudende de verdeling van de tussen hen bestaande wettelijke gemeenschap. Deze overeenkomst houdt voor zover thans van belang het volgende in:
    
    (…)
    
    
      5. Opengevallen nalatenschappen
      Ieders eventuele aandelen in opengevallen nalatenschappen worden toegedeeld en geleverd aan diegene van wiens zijde die nalatenschap is opengevallen, zonder dat deswege enige verrekening tussen partijen hoeft plaats te vinden.
      6. Verdeling van de gemeenschap van goederen (…)
      DE GEMEENSCHAP OMVAT:
      Activa:
    
    
    
      (…) het woonhuis met ondergrond, tuin en verdere aangehorigheden, staande en gelegen te  [plaatsnaam], [adres] (…) welk registergoed door partijen ieder voor de onverdeelde helft in eigendom is verkregen (…) op 3 september 1991 (…)
      Een polis van levensverzekering afgesloten bij de Algemene Levensverzekering Maatschappij NV, gevestigd te Amsterdam, met polisnummer: [polisnummer].
      Roerende inboedelzaken, zoals die heden in het bezit zijn van partijen;
      De rechten en verplichtingen voortvloeiende uit de door partij sub 1 [hof: [X.]] aangegane koopovereenkomst met betrekking tot het pand te [plaatsnaam], [adres].
      Passiva:
      Gemeld registergoed is belast met een eerste hypothecaire inschrijving betreffende een schuld ten behoeve van de NMB Postbank Groep N.V. (…) in hoofdsom oorspronkelijk groot 
      € 58.991,43 (…).
      VERDELING
      Partijen verklaren de navolgende verdeling te zijn overeengekomen: 
    
    
    
      Aan (…) [Y.], zijnde comparant sub 2, wordt toebedeeld:
      Het onder de activa sub 1 vermelde register-goed.
      Voormelde polis van levensverzekering met nummer [polisnummer].
      De roerende zaken die heden in zijn bezit zijn.
      Welke toedeling geschiedt onder de verplichting om voor zijn rekening te nemen en als zijn eigen schuld te voldoen, de comparante sub 1 [hof: [X.]] vrijwarende voor iedere aansprake-lijkheid deswege, de hiervoor onder de passiva vermelde hypothecaire geldlening, alsmede om wegens zijn overbedeling aan de comparante sub 1 te voldoen een bedrag in contanten ad 
      € 225.000,-.
    
    
    
      Aan (…) [X.], zijnde comparante sub 1 genoemd, wordt toebedeeld:
      De roerende zaken die heden in haar bezit zijn;
      Voormelde rechten en verplichtingen voortvloeiende uit de door haar aangegane koopovereenkomst met betrekking tot het pand te [plaatsnaam], [adres];
      Een vordering op comparant sub 2 ter grootte van een bedrag ad € 225.000,-.
      (…)
      OVERBEDELING
      Partijen verklaren dat in verband met bovenstaande verdeling de comparant sub 2 is overbedeeld met een waarde van 
      € 225.000,- als gevolg waarvan hij een schuld heeft ten bedrage van € 225.000,- aan de comparante sub 1.
      KWIJTING
      Van voormelde overbedeling is reeds door de comparant sub 2 aan de comparante sub 1 een bedrag ad € 10.000,- voldaan, waarvoor de comparante sub 1 kwijting verleent aan de comparant sub 2.
      Het restant bedrag ad € 215.000,- is heden door de comparant sub 2 voldaan, door storting op een rekening derdengelden van [namen] notarissen, waarvoor de comparante sub 1 kwijting verleent aan de comparant sub 2.
      (…)
      SLOTVERKLARING
    
    
    
      Nadat partijen aldus aan de vorenstaande verdeling uitvoering zullen hebben gegeven, verlenen zij elkaar over en weer finale kwijting en doen zij uitdrukkelijk afstand van het recht om ontbinding of vernietiging van deze overeenkomst te vorderen op welke grond dan ook in het bijzonder op grond van dwaling in verband met benadeling als bedoeld in artikel 3:196 van het Burgerlijk Wetboek en zij aanvaarden deze verdeling dan ook uitdrukkelijk te haren/ zijnen bate en/ of schade.
      Dat partijen ter zake het vorenstaande niets meer van elkander te vorderen hebben het toegedeelde te eigen bate en schade te aanvaarden en elkaar volledige kwijting verlenen zonder enig voorbehoud.
    
    
    4.1.8. Tussen partijen zijn geschillen gerezen omtrent deze verdeling van de huwelijks-gemeenschap. [X.] heeft bij exploot van dagvaarding van 29 oktober 2004 gevorderd als weergegeven in het vonnis waarvan beroep. 
    
    4.1.9. De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep de vorderingen van [X.] afgewezen, met compensatie van proceskosten.
    
    4.1.10. [X.] kan zich niet met dit vonnis verenigen en komt daarvan in hoger beroep.
    
    4.1.11. Nu geen bezwaar is gemaakt tegen eiswijziging in hoger beroep zal het hof op de gewijzigde eis recht doen. 
    
    4.2. De tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerde grief stelt de volgende geschilpunten aan de orde:
    
    
      Zijn de spaar- en effectentegoeden betrokken in de verdeling van 1 oktober 2002? 
      Dient het in 1998 aan [X.] uitgekeerde aandeel groot NLG 570.522,- in de nalatenschap van [Z.] nog te worden verdeeld? 
      Staat de slotverklaring in de notariële akte van 1 oktober 2002 in de weg aan een beroep op art. 3:196 lid 1 BW?
      Zo nee, is benadeling voor meer dan een kwart van [X.] door de verdeling van 1 oktober 2002 bewezen?
    
    
    Verdeling spaar- en effectentegoeden:
    
    4.3. [Y.] stelt zich op het standpunt dat de op 1 oktober 2002 voorhanden spaar- en effectentegoeden aan hem zijn toegedeeld. Deze tegoeden zijn op zijn naam gesteld ter uitvoering van de afspraak in het 'echtscheidingsconvenant' dat "… Aan de man worden toegedeeld: alle overige bezittingen en schulden…". [X.] betwist dit. Zij beroept zich op de notariële akte van 1 oktober 2002 waarin deze tegoeden niet onder de te verdelen activa zijn opgenomen. Daaruit blijkt dat deze tegoeden nog niet zijn verdeeld, aldus [X.].
    
    4.4. Het hof is van oordeel dat de vraag of de spaar- en effectentegoeden in de verdeling zijn betrokken een vraag is van uitleg van de notariële akte van verdeling van 1 oktober 2002. Bij deze uitleg komt het niet alleen aan op een taalkundige uitleg van de bepalingen van die akte maar ook op de zin die partijen daaraan in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex-criterium).
    
    4.5. Partijen hebben ter zitting van 15 november 2006 verklaard dat de op 31 december 2001 aanwezige spaar- en effectentegoeden ten bedrage van (in totaal) € 298.293,- op 1 oktober 2002 nog (grotendeels) voorhanden waren, dat deze tegoeden tijdens hun onderlinge besprekingen vóórafgaande aan het afsluiten van het 'echtscheidingsconvenant' wel aan de orde zijn gekomen maar dat zij met de notaris niet over deze tegoeden hebben gesproken, dat de spaar- en effectenrekeningen vóór 1 oktober 2002 op naam van [Y.] zijn gesteld en dat zij hebben afgesproken dat [Y.] uit deze tegoeden de schuld uit overbedeling van € 225.000,- betaalde.
    
    4.6. Het hof leidt uit deze omstandigheden af dat partijen over en weer van elkaar mochten verwachten dat bij de notariële akte van 1 oktober 2002 ook de spaar- en effectentegoeden waren verdeeld, in die zin dat van de aanwezige tegoeden een bedrag van € 225.000,- is uitbetaald aan [X.] en dat [Y.] de resterende saldi heeft behouden. In zoverre faalt de grief.
    
    Opengevallen nalatenschap:
    
    
      4.7. [X.] voert verder aan dat uit het beding omtrent opengevallen nalatenschappen in de notarïele akte van verdeling van 1 oktober 2002 voortvloeit dat haar in 1998 ontvangen uitkering uit de nalatenschap van [Z.] ten bedrage van NLG 570.522,- 
      (€ 258.892,-) aan haar dient te worden toegedeeld zonder dat verrekening behoeft plaats te vinden. 
    
    
    4.8. [Y.] bestrijdt dit standpunt. Het in 1998 aan [X.] uitgekeerde bedrag is als gevolg van de wijziging van de huwelijks voorwaarden op 30 december 1998 door boedelmenging gemeenschappelijk eigendom geworden van partijen. Het bedrag is door partijen deels besteed (aan verbouwingskosten) en voor het overige belegd in de gemeenschappelijke spaar- en effectentegoeden, welke inmiddels zijn verdeeld, aldus [Y.].
    
    4.9. Het hof stelt vast dat niet in geschil is dat de spaar- en effectentegoeden het resultaat uit belegging van de door [X.] ontvangen uitkering uit de nalatenschap van [Z.] vormen. Hiervoor is al beslist dat deze tegoeden op 1 oktober 2002 al in de verdeling zijn betrokken. Voor zover gelden uit de nalatenschap zijn verbruikt, valt er niets te verdelen. 
    
    4.10. Het hof komt daarom slechts toe aan de vraag welke betekenis aan het beding omtrent opengevallen nalatenschappen in de notariële akte van 1 oktober 2002 kan worden gehecht, voor zover deze akte van verdeling in dit geding zal worden vernietigd. Voor dat geval overweegt het hof nu reeds dat een uitleg van dit beding aan de hand van het Haviltex-criterium meebrengt dat [Y.] er geen rekening mee behoefde te houden dat het op 1 oktober 2002 voorhanden resultaat door belegging van de in 1998 door [X.] ontvangen uitkering uit de nalatenschap zonder verrekening aan [X.] dient te worden toegedeeld, waarbij het hof in aanmerking neemt dat ter zitting is besproken dat de notaris dit beding niet afzonderlijk heeft toegelicht. Ook in zoverre faalt de grief. 
    
    Afstand van het recht op vernietiging en benadeling voor meer dan een kwart?
    
    4.11. De rechtbank heeft beslist dat de slotverklaring van de notariële akte van 1 oktober 2002 meebrengt dat [X.] op de voet van art. 3:196 lid 4 BW haar recht heeft prijs gegeven een beroep te doen op vernietiging van de daarin besloten verdeling wegens benadeling voor meer dan een kwart. Ook hiertegen is de grief gericht. 
    
    4.12. Naar het oordeel van het hof is voor toepassing van art. 3:196 lid 4 BW vereist dat [Y.] feiten en omstandigheden stelt en zonodig bewijst waaruit volgt dat [X.] haar recht op vernietiging wegens benadeling voor meer dan een kwart heeft prijsgegeven, in welk verband van belang is of [X.] zich bewust was van de waarde van de gemeenschap (verg. HR 7 april 1995, NJ 1996,499). 
    
    4.13. [Y.] heeft gesteld dat [X.] wist althans kon weten dat het huis op 1 oktober 2002 meer waard was dan de WOZ-waarde van € 347.595,- en wist dat spaar- en effectentegoeden tot ongeveer een bedrag van € 298.293,- aanwezig waren. Zij moet zich dus hebben gerealiseerd dat zij voor meer dan een kwart werd benadeeld door de in de akte van 1 oktober 2002 opgenomen verdeling, aldus [Y.]. 
    
    4.14. [X.] heeft erkend dat zij wist dat zij enigszins werd onderbedeeld maar voert aan dat zij niet wist met welk bedrag zij exact werd onderbedeeld omdat de waarde van het huis aan de [adres] op 1 oktober 2002 niet is vastgesteld. Zij wist dan ook niet dat zij voor meer dan een kwart werd onderbedeeld, aldus [X.].
    
    
      4.15. Het hof is van oordeel dat voor de beoordeling van de grief van belang is de waarde in het economische verkeer op 1 oktober 2002 van het huis te laten vaststellen. Ter zitting zijn partijen akkoord gegaan met benoeming door het hof van één deskundige. Het hof zal tot deskundige benoemen:
      De heer J.H.B. Ernens, makelaar o.g.,
      Gasthuisstraat 23a,
      6411 KD Heerlen,
      telnr. 045-5600025
      met als opdracht de waarde in het economische verkeer op 1 oktober 2002 van het woonhuis met ondergrond en tuin, plaatselijk bekend [adres], [plaatsnaam], kadastraal bekend gemeente [gemeentenaam] sectie [letter] nummer [nummer], groot 18.45 are, te schatten. 
    
    
    4.16. Het door de deskundige in rekening te brengen voorschot van € 1.071,00 zal op de voet van art. 195 Rv ten laste van [X.] worden gebracht.
    
    4.17. Voorts wenst het hof te beschikken over de navolgende informatie:
    
    
      een opgave van de spaar- en effectentegoeden op 1 oktober 2002;
      een opgave van het bedrag van de hypotheekschuld op die datum;
      een opgave van de saldi werknemers spaarregelingen op 1 oktober 2002. 
      [Y.] zal in de gelegenheid worden gesteld deze informatie bij akte in het geding te brengen.
    
    
    4.18. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof: 
    
    
      bepaalt dat een deskundigenonderzoek zal worden verricht naar de vraag: 
      wat was op 1 oktober 2002 de waarde in het economische verkeer van het woonhuis met ondergrond en tuin, plaatselijk bekend [adres],  [plaatsnaam], kadastraal bekend gemeente [gemeentenaam] sectie [letter] nummer [nummer], groot 18.45 are?
    
    
    benoemt tot deskundige ter beantwoording van deze vraag: 
    
    
      De Heer J.H.B. Ernens, makelaar o.g.,
      Gasthuisstraat 23a,
      6411 KD Heerlen
      telnr. 045 - 5600025
      verzoekt de deskundige een schriftelijk en met redenen omkleed bericht, met een duidelijke conclusie, in te leveren ter griffie van dit hof;
    
    
    verzoekt de deskundige tegelijkertijd een afschrift van het bericht aan de advocaten van partijen toe te zenden;
    
    bepaalt dat de deskundige eerst met het onderzoek zal aanvangen nadat de griffier heeft bericht dat het voorschot is ontvangen;
    
    bepaalt de termijn waarbinnen het schriftelijk, ondertekend bericht ter griffie van dit hof (postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch) moet worden ingeleverd op drie maanden nadat door de griffier is bericht dat het voorschot is ontvangen en dat met het onderzoek kan worden aangevangen; 
    
    bepaalt het voorschot op de kosten van de deskundige op het door de deskundige begrote bedrag van in totaal € 1.071,00, tenzij partijen binnen veertien dagen na deze uitspraak tegen de hoogte van het voorschot bezwaar hebben gemaakt; in dat geval zal het hof op het de bezwaren beslissen en de hoogte van het voorschot bepalen;
    
    
      bepaalt dat [X.] € 1.071,00, zal overmaken naar rekeningnummer 19.23.25.787 ten name van Arrondissement 536 
      ’s-Hertogenbosch;
    
    
    verzoekt de deskundige, indien zijn kosten het voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten;
    
    bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van dit arrest aan de deskundige zal toezenden;
    
    bepaalt dat partijen binnen één week na de datum van dit arrest (een afschrift van) de verdere processtukken aan de deskundige ter beschikking zullen stellen en alle door deze gewenste inlichtingen zullen verstrekken;
    
    bepaalt dat de deskundige bij het onderzoek, alsmede naar aanleiding van een concept van het deskundigenbericht, partijen in de gelegenheid moet stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het schriftelijk bericht van de deskundige moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in het bericht tevens melding dient te worden gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken;
    
    benoemt mr. W.J. van den Bergh tot raadsheer-commissaris, tot wie de deskundige zich, door tussenkomst van de griffie dient te wenden met (procedurele) vragen en verzoeken indien het onderzoek daartoe aanleiding geeft; 
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 19 juni 2007 voor memories na deskundigenonderzoek, alsmede voor het nemen van een akte met het hiervoor onder 4.17 omschreven doel aan de zijde van [Y.];
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Den Hartog Jager en Van den Bergh, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 23 januari 2007.