ECLI:NL:GHARL:2013:BZ6723, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 09-04-2013, 200.076.507/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-04-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst verplicht partijen in onderling overleg een leveringsdatum te bepalen. De leverancier is deze verplichting niet correct nagekomen en is daarmee schadeplichtig.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
    
    locatie Leeuwarden
    
    afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.076.507/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 165038 / HA ZA 09-1766)
    
    
    
    arrest van de tweede kamer van 9 april 2013  
    
    in de zaak van
    
    
      [appellante],
      gevestigd te Kraggenburg,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: [appellante],
      advocaat: mr. W.M. Bijloo, kantoorhoudend te Middelharnis,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1. [geïntimeerde 1],
      gevestigd te Marknesse,
      2. [geïntimeerde 2],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden], 
      advocaat: mr. R.K.E. Buysrogge, kantoorhoudend te Zwolle.
    
    
    Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 17 april 2012 hier over. 
    
    Het verdere verloop van de procedure 
    
    Aan de zijde van beide partijen hebben getuigenverhoren plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Vervolgens hebben partijen ieder een memorie na enquête genomen, waarna zij wederom de stukken hebben gefourneerd voor het wijzen van arrest. 
    
    Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
    
    
      Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden. 
      De verdere beoordeling 
    
    
    1.  	Bij arrest van 17 april 2012 heeft het hof [geïntimeerden] opgedragen te bewijzen dat namens [appellante] op 27 november 2008 tegen haar is gezegd dat de koopovereenkomst betreffende de onderhavige partij penen is ontbonden.
    
    
      2.  	Ter uitvoering van deze bewijsopdracht heeft [geïntimeerden] als getuigen doen horen: 
      [geïntimeerde 2] (geïntimeerde sub 2) en de heren [getuige 1], [getuige 2], 
      [getuige 3], [getuige 4] en [getuige 5]. 
      In het tegenverhoor heeft [appellante] als getuigen doen horen: haar vennoot [getuige 6] en 
      [getuige 7]. 
    
    
    3.  	De aan de zijde van [geïntimeerden] gehoorde getuigen hebben, zakelijk weergegeven, alle verklaard dat zij op een dag samen aanwezig waren in de keuken van [getuige 1] nadat zij bij hem op het perceel aan het rooien waren geweest. Hun verklaringen komen er in onderling samenhang bezien verder op neer dat loonwerker [getuige 3] vanwege problemen met de penen van [getuige 1] die dag (een donderdag) niet verder kon met het rooien van diens perceel en dat [geïntimeerde 2] toen telefonisch aan [appellante] heeft voorgesteld die donderdag en aansluitend de vrijdag daarop zijn perceel penen te rooien. 
    
    4.  	[geïntimeerden] heeft verder verklaard: “[getuige 6] wilde dat echter niet. (…) Toen is nog een tijdje heen en weer gepraat en zei [getuige 6]: Dan gaat de zaak niet door. Ik heb toen ‘ja’ gezegd en even gesproken met [getuige 5] die zich bij mij bevond. Daarna heb ik nog twee keer tegen [getuige 6] gezegd dat de koop ontbonden was. Hij zei dat ik praatte als een advocaat en dat ik mijn gang maar moest gaan. Ik achtte mij toen vrij met betrekking tot deze partij wortelen.”
    
    5.  	[getuige 5] heeft over dit telefoongesprek verklaard dat [geïntimeerden] vroeg: “Gaat dan de koop niet door?” en dat hij toen duidelijk “ja” heeft gehoord aan de andere kant van de lijn. Toen was het gesprek volgens [getuige 5] afgelopen. 
    
    
      6.  	De getuigen [getuige 1] [getuige 3] en [getuige 4] hebben verklaard dat zij alleen [geïntimeerden] konden verstaan en niet de andere kant van de lijn. Zij hebben verklaard dat zij [geïntimeerden] hebben horen zeggen dat “de koop (dus) niet doorging”. Ook getuige 
      [getuige 2] heeft verklaard dat hij alleen [geïntimeerden] kon verstaan. Hij kon zich niet herinneren wat [geïntimeerden] gezegd heeft, maar verklaarde wel te hebben begrepen dat [geïntimeerden] de conclusie trok dat de koop niet doorging.
    
    
    
      7.  	Bij de waardering van deze verklaringen stelt het hof voorop dat [geïntimeerde 2] in deze zaak partij is. Uit art. 164 lid 2 Rv volgt dat hetgeen door een partijgetuige, op wie de bewijslast rust, is verklaard geen bewijs in zijn voordeel kan opleveren indien geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij die partijverklaring (voldoende) geloofwaardig maken.
      Voorts overweegt het hof dat getuige [getuige 5] blijkens zijn verklaring ter zake van de onderhavige partij wortelen samenwerkte met [geïntimeerden] in die zin dat [geïntimeerden] de grond leverde en [getuige 5] het werk deed. [geïntimeerden] noemt hem zijn compagnon. Op grond hiervan moet de verklaring van [getuige 5], hoewel geen partij, met de nodige behoedzaamheid worden gewaardeerd.
      Ten slotte acht het hof voor de waardering van belang dat deze getuigen voorafgaand aan het verhoor met elkaar ten kantore van de advocaat van [geïntimeerden] hebben gesproken, waardoor bij het hof twijfel is ontstaan over de vraag of het door hen verklaarde volledig stoelt op eigen herinneringen of mede is gevoed door wat zij daarover van de anderen hebben gehoord. 
    
    
    8.  	Mede indachtig de hiervoor geformuleerde uitgangspunten is het hof van oordeel dat [geïntimeerden] het haar opgedragen bewijs niet heeft bijgebracht. De verklaring van [geïntimeerden] is in overeenstemming met het probandum doch vindt niet de in artikel 164 lid 2 Rv bedoelde steun in de andere getuigenverklaringen. De verklaring van [getuige 5] is slechts ten dele in lijn met die van [geïntimeerden]. Anders dan [geïntimeerden] verklaarde hij niet dat [getuige 6] zei dat de koop niet doorging, maar dat [geïntimeerden] dit vroeg en dat [getuige 6] met ‘ja’ antwoordde. Anders dan [geïntimeerden] verklaarde hij dat het gesprek daarna was afgelopen. De overige getuigen voegen weinig toe omdat deze getuigen niet hebben verstaan wat door [getuige 6] is verklaard. Zij hebben slechts kunnen verklaren welke conclusies [geïntimeerden] trok uit hetgeen door [getuige 6] was gezegd. Daarmee is echter niet gezegd dat [geïntimeerden] die conclusies mocht trekken uit de woorden van [getuige 6]. 
    
    9.  	Ten slotte worden de verklaringen van de aan de zijde van [geïntimeerden] gehoorde getuigen weersproken door die van [getuige 6] en [getuige 7]. [getuige 6] heeft immers verklaard dat hij slechts heeft gezegd dat als [geïntimeerden] iemand kon vinden die die dag bereid was de wortelen af te nemen op dezelfde condities als die partijen waren overeengekomen, hij zijn gang mocht gaan. [getuige 7] heeft bevestigd dat hij [getuige 6] dit heeft horen zeggen. Verder heeft [getuige 6] verklaard niet te hebben gezegd dat de koop was ontbonden of woorden van gelijke strekking. Volledigheidshalve merkt het hof op dat voor de verklaring van [getuige 6], die vennoot is van [appellante], niet de beperking geldt van artikel 164 lid 2 Rv, nu [appellante] niet met bewijs is belast. 
    
    10.  	Nu [geïntimeerden] niet haar stelling heeft bewezen dat door [appellante] op 27 november 2008 is aangegeven dat de koop was “ontbonden” faalt haar op die stelling gebaseerde bevrijdende verweer, zoals verwoord in rechtsoverweging 9 van het tussenarrest. Daarmee staat vast dat [geïntimeerden] is tekortgeschoten in haar contractuele verplichting tot (door)onderhandelen met [appellante] over de leveringsdatum. Door vervolgens de penen aan een derde te leveren, heeft zij de nakoming van die verplichting onmogelijk althans zinledig gemaakt en is zij op die grond schadeplichtig geworden jegens [appellante] (zie rechtsoverwegingen 4, 8 en 9 van het tussenarrest). Daarmee slagen de grieven I (gedeeltelijk), II en IV. Gelet daarop behoeft grief III geen bespreking. Grief V heeft geen zelfstandige betekenis. 
    
    11.  	Daarmee komt het hof toe aan de bespreking van de omvang van de schade en het beroep op eigen schuld (het niet nakomen van de schadebeperkingsplicht). [appellante] maakt aanspraak op vergoeding van gederfde winst ad € 60.495,- exclusief btw, deskundigenkosten ad € 291,55 en buitengerechtelijke kosten ad € 1.788,-. De gederfde winst heeft zij onderbouwd door overlegging van een rapport van beëdigd taxateur [taxateur] d.d. 14 juli 2009 (productie 6 bij inleidende dagvaarding, hierna: het expertiserapport). In het expertiserapport wordt de gederfde winst aldus toegelicht. De door [geïntimeerden] verkochte circa 3,7 hectaren penen zou rond de 60 ton netto per hectare hebben opgebracht, derhalve in totaal 222.000 kilo. [appellante] had de peen van [geïntimeerden] al doorverkocht en zij moest dus peen leveren. Een vervangende partij peen van gelijke kwaliteit was op dat moment echter niet in de markt beschikbaar. [appellante] heeft toen uit nood peen uit haar eigen gekoelde voorraad genomen om aan haar leveringsverplichting te kunnen voldoen. Deze peen was echter “beschikbaar voor de verkoop in april en mei 2009”. De gemiddelde peenprijs voor schalenpeen over de maanden april en mei 2009 was € 40,25 per 100 kg. Het verschil tussen deze prijs en de met [geïntimeerden] overeengekomen aankoopprijs van € 13,- per 100 kg is de schade, derhalve € 27,25 per kg. De schade bedraagt dus 222.000 : 100 x € 27,25 =  € 60.495,-.
    
    12.  	Het hof stelt voorop dat de te verwachten opbrengst van 222.000 kilo en de gemiddelde peenprijs voor schalenpeen over de maanden april en mei 2009 van € 40,25 per 100 kg door [geïntimeerden] niet gemotiveerd zijn weersproken, zodat het hof daarvan zal uitgaan. Vaststaat voorts dat [appellante] volgens het contract een prijs van 13 cent per kilo (€ 13,- per 100 kg) aan [geïntimeerden] had moeten betalen. Bij een correcte uitvoering van de overeenkomst zou zijn inkoopprijs derhalve 0,13 x  222.000 = € 28.860,- hebben bedragen. Derhalve zal het hof uitgaan van deze gegevens voor de schadeberekening. 
    
    
      13.  	Het hof overweegt voorts dat voor de berekening van de schade een vergelijking moet worden gemaakt tussen enerzijds de situatie waarin de overeenkomst onberispelijk zou zijn nagekomen en anderzijds de situatie die als gevolg van de wanprestatie is ontstaan. Het hof stelt vast dat de schadeberekening in het expertiserapport in beginsel is gebaseerd op dit uitgangspunt. Het hof licht dat als volgt toe.
      De situatie bij onberispelijke nakoming
      In dat geval had [appellante] in december 2008 de partij penen van [geïntimeerden] kunnen leveren aan de koper(s) die zij daarvoor had. De inkoop bedroeg dan € 28.860,-. Daarnaast zou [appellante] dan zijn voorraad hebben kunnen aanhouden en die in april/mei 2009 hebben kunnen verkopen voor gemiddeld € 40,25 per 100 kg. Hierop zou in mindering strekken de inkoop van de voorraad. 
      De situatie na wanprestatie
      [appellante] heeft uit eigen voorraad 222.000 kg penen aan derden geleverd. Hierop strekt in mindering de inkoop van de voorraad. 
      In beide situaties is sprake van een opbrengst in de vorm van verkopen aan derden in december 2008 en een kostenpost in de vorm van inkoop van de voorraad. In zoverre is er geen verschil. Het verschil is dat in de situatie van correcte nakoming van de overeenkomst  222.000 kg van de voorraad in april/mei € 89.355,- had kunnen opbrengen en dat [appellante] in december € 28.860,- aan [geïntimeerden] heeft moeten betalen. Deze twee vermogensverschuivingen ontbreken in de situatie na wanprestatie. Tezamen bepalen zij de schade op een bedrag van € 60.495,-.
      Verder stelt het hof vast dat [appellante] reeds in de brief van haar advocaat d.d. 3 december 2008 (productie 5 inleidende dagvaarding) heeft doen aangegeven dat de penen in haar koeling bestemd zijn voor levering in april/mei 2009. Door [geïntimeerden] is dit niet (gemotiveerd) betwist. 
    
    
    14.  	[geïntimeerden] heeft onvoldoende onderbouwd dat [appellante] verzuimd heeft haar schade te beperken. Door [geïntimeerden] is betwist dat er in december geen partijen penen van gelijke kwaliteit meer op de markt gekocht konden worden, doch zij heeft die betwisting onvoldoende concreet onderbouwd. Zij heeft volstaan met te verwijzen naar een niet nader aangeduide ‘partij in Bant’ en de door [appellante] in december gekochte Duitse partij, zonder concreet te onderbouwen dat [appellante] penen had kunnen kopen van hetzelfde soort en dezelfde kwaliteit als die van haar. Voorts heeft zij niet (voldoende) bestreden dat [appellante] in december 2008 niet kon voorzien hoe de prijzen zich daarna zouden ontwikkelen.
    
    
      15.  	Op grond van dit alles is het hof van oordeel dat de gevorderde vergoeding van gederfde winst toewijsbaar is. Tegen de gevorderde vergoeding van deskundigenkosten ad € 291,55 is geen afzonderlijk verweer gevoerd zodat ook dit toewijsbaar is. Ten aanzien van de mede gevorderde buitengerechtelijke kosten is slechts gebleken van twee sommatiebrieven van de advocaat. Daarmee is onvoldoende onderbouwd dat andere kosten gemaakt zijn dan die ter instructie van de onderhavige zaak, waarvoor de proceskostenveroordeling reeds een vergoeding inhoudt. Dat deel van de vordering zal derhalve worden afgewezen. 
      De gevorderde rente is niet afzonderlijk bestreden en daarmee toewijsbaar.
    
    
    De slotsom
    
    
      16.  	Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. De vordering tot betaling van schadevergoeding zal tot een bedrag van € 60.786,55 (gederfde winst plus deskundigenkosten) worden toegewezen en voor het overige (€ 1.788,- aan buitengerechtelijke kosten) worden afgewezen. De wettelijke rente is als gevorderd toewijsbaar over € 60.495,- vanaf 
      27 november 2008.
      Het hof zal [geïntimeerden] als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de kosten van beide instanties veroordelen. 
      De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op: 
      - explootkosten                       	€ 72,25
      - griffierecht                              	€ 1.375,- 
      totaal verschotten                      	€ 1.447,25, 
      en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief: 
      2 punten x € 894,-                     	€ 1.788,- ; 
    
    
    
      De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op:
      - explootkosten                         	€ 73,89 
      - griffierecht                             	€ 1.745,- 
      totaal verschotten                      	€ 1.818,89, 
      en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:
      3 punten x € 1.631,-                 	€ 6.524,-. 
    
    
    De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    vernietigt het vonnis van de rechtbank te Zwolle-Lelystad van 1 september 2010, en opnieuw recht doende:
    
    veroordeelt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 60.786,55, te vermeerderen met de wettelijk rente over € 60.495,- vanaf 27 november 2008 tot aan de dag van algehele voldoening.
    
    veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellante] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 1.447,25 voor verschotten, en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 6.524,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 1.818,89 voor verschotten.
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, M.W. Zandbergen en R.A. van der Pol en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 9 april 2013.