ECLI:NL:RBZUT:2010:BM9569, Rechtbank Zutphen, 21-04-2010, 353891 CV EXPL 08-4885
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2010-04-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Dexia-zaak. Opt-out-verklaring afgegeven door mr. Rebel. Nog geen procesvolmacht afgegeven aan Leaseproces. Verwijzing naar oa uitspraken rechtbank Amsterdam 29-10-2008, 15-07-2009 en rechtbank Middelburg 30-11-2009. Tijdige bekrachtiging, dus niet gebond.

vonnis
      RECHTBANK ZUTPHEN
    
    
    Sector kanton – Locatie Apeldoorn
    
    zaaknummers: 353891 CV EXPL 08-4885
    
    Vonnis van 21 april 2010
    
    
    in de zaak van
    
    
      de buitenlandse vennootschap VARDE INVESTMENTS (IRELAND) LIMITED,
      gevestigd te Dublin,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      gemachtigde: mr. G.J. Schras, advocaat te Spijkenisse,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [plaats],
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      gemachtigde: mr. G. van Dijk, Leaseproces B.V. te Amsterdam.
    
    
    Partijen zullen hierna respectievelijk Varde en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding van 21 november 2008,
      -	de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie
      -	de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie,
      -	de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie,
      -	de conclusie van dupliek in reconventie.
    
    
    Tenslotte is vonnis gevraagd.
    
    
      2.	De feiten 
      2.1.	Op 11 januari 2001 is [gedaagde] met (Bank Labouchere, een rechtsvoorganger van) Dexia Bank Nederland B.V. (hierna te noemen: Dexia) een overeenkomst aangegaan van aandelen/effctenlease (productie 2 bij dagvaarding) onder de naam ‘WinstVerDriedubbelaar’, met nummer [nummer]. De overeenkomst had een looptijd van zesendertig maanden en betrof een leasesom van € 23.205,54. 
    
    
    2.2.	Bij beschikking van het Gerechtshof te Amsterdam van 25 januari 2007 (LJN AZ 7033) is de zogenoemde Duisenbergregeling algemeen verbindend verklaard. Het Hof heeft daarbij onder meer bepaald dat ‘gerechtigden’, die niet gebonden willen zijn aan deze verbindendverklaring, dit binnen een bepaalde termijn, die eindigde op 1 augustus 2007,  kenbaar kunnen maken, de zogenoemde ‘opt-out’. Hiertoe diende een schriftelijke mededeling ingediend te worden bij notaris J.R.E. Kielstra te Den Haag (hierna te noemen: Kielstra).
    
    
      2.3.	[gedaagde] heeft zich begin 2006 gewend tot Leaseproces. Bij het intakegesprek in april 2006 heeft hij onder meer een procesvolmacht en een offerte meegekregen. [gedaagde] heeft de offerte op 25 mei 2006 ondertekend aan Leaseproces teruggezonden. In de offerte is onder meer te lezen: “(…) Hierbij bevestigen wij dat wij bereid zijn om voor u een procedure te voeren tegen Dexia Bank. (…)”. 
      De procesvolmacht is kwijt geraakt en eerst op 7 april 2008 door [gedaagde] ondertekend. In de procesvolmacht is opgenomen: “(…) Ondergetekende verklaart bij dezen volmacht te geven aan Mr G. van Dijk, (…) met recht van substitutie, om namens hem/haar in het geschil met Dexia (…) terzake van de bovengenoemde contracten:
      1. alle naar zijn oordeel noodzakelijk correspondentie en overleg met Dexia te voeren en Dexia te verzoeken om alle correspondentie uitsluitend naar Leaseproces te Amsterdam te zenden;
      2. alle handelingen te verrichten die hij noodzakelijk acht in verband met de afwikkeling van de contracten (…)
      3. (…)
      4. een gerechtelijke procedure aan te spannen tegen Dexia en tevens in een procedure verweer te voeren tegen eventuele tegenvorderingen van Dexia, althans namens hem een advocaat hiertoe opdracht te geven
      5. (…)”. 
    
    
    2.4.	Namens Leaseproces heeft, in opdracht van mr. Van Dijk, mr. Rebel, advocaat te Renswoude, in juni 2007 een opt-out verklaring ingediend voor een groot aantal met name genoemde personen, waaronder [gedaagde]. 
    
    
      2.5.	Op 10 januari 2008 heeft EDR Incasso aan [gedaagde] een brief gezonden met de volgende inhoud (productie 1 bij dagvaarding):
       “(…) Betreft: Schuld aan Dexia Bank Nederland N.V. 
             Contractnummer [nummer]
      (…) Deze brief gaat over uw beëindigde effectenlease contract bij Dexia (…)
      Wij zijn een bij de NVI (…) aangesloten incasso organisatie en handelen in opdracht van Varde Investments (Ireland) Limited (hierna VIIL).
      (…)
      Namens VIIL stellen wij u ervan in kennis dat VIIL, door middel van een geregistreerde akte van cessie, de vordering(en) heeft verkregen die Varde op u heeft (…) Dit betekent dat VIIL thans de rechtmatige schuldeiser is en u uitsluitend bevrijdend aan VIIL kun betalen, via ons, EDR Incasso, (…) Deze brief is een mededeling als bedoeld in artikel 94 van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek.
      (…)
      Uw schuld uit het contract met nummer [nummer] bedraagt momenteel € 3.519,39 (inclusief rente en verschuldigde incasso-kosten).
    
    
    
      De rechter heeft gesproken
      Deze schuld staat vast. Er is geen verweer meer tegen mogelijk. Dat is vanwege het volgende.
    
    
    
      Op grond van de Duisenbergregeling hebben klanten met een effectenlease met Dexia of haar rechtsvoorgangers, die daarvoor in aanmerking komen, een bepaalde korting op hun schuld verkregen. Het Gerechtshof in Amsterdam heeft op 25 januari 2007 de Duisenbergregeling verbindend verklaard. Door deze verbindend verklaring geldt de Duisenbergregeling voor iedereen met een effectenleasecontract met Dexia of haar rechtsvoorgangers.
      Daarnaast hebben sommige klanten van Dexia een regeling als het Dexia Aanbod of expliciet de Duisenbergregeling aanvaard. Op grond van deze regelingen, die meerdere keren door de rechtbanken zijn bekrachtigd, zijn klanten ook gehouden hun schuld te voldoen. 
      (…)”. 
    
    
    3.	Het geschil
    
    in conventie
    
    
      3.1.	Varde vordert dat de rechtbank, sector kanton, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, 
      [gedaagde] zal veroordelen tot betaling van € 3.596,34, vermeerderd met de wettelijke rente over € 2.925,68 berekend vanaf 10 januari 2008 tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten, waaronder nakosten.
    
    
    
      3.2.	Varde stelt hiertoe dat tussen Dexia en [gedaagde] de verbindend verklaarde “Duisenbergregeling” van toepassing is, nu [gedaagde] niet tijdig een opt-out verklaring bij Kielstra heeft ingediend. De door mr. Rebel ingediende verklaring kan niet als zodanig gelden, nu een toereikende volmacht ontbreekt. Dexia heeft bij brief van 2 augustus 2007 ook verklaard de door mr. Rebel afgelegde opt-outverklaringen als ongeldig te beschouwen, in de zin van artikel 3:69 lid 3 BW.
      De vordering van Dexia op [gedaagde] is door cessie op Varde overgegaan, zodat Varde gerechtigd is tot het bedrag dat zij thans vordert. De hoofdsom is € 2.925,68. Daarnaast is [gedaagde] aan Varde een rentebedrag en een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten verschuldigd. Het rentebedrag is tot 10 januari 2008 te stellen op € 231,81 en de buitengerechtelijke kosten bedragen € 438,85. 
    
    
    
      3.3.	[gedaagde] betwist de vordering. Hij concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van Varde, althans afwijzing van de vordering, met veroordeling van Varde in de proceskosten van [gedaagde]. Hij stelt daartoe dat namens hem wel tijdig een opt-out verklaring is ingediend, zodat hij niet valt onder de Duisenbergregeling. Namens [gedaagde] is door Leaseproces, in de persoon van mr. Rebel, tijdig een opt-out verklaring gedaan. Een mondelinge volmacht daartoe was aanwezig. Overigens is deze melding ook op grond van zaakwaarneming als een geldige opt-out te beschouwen. Ten aanzien van de effectenlease-overeenkomst beroept [gedaagde] zich, subsidiair, onder meer op vernietiging c.q. ontbinding daarvan wegens misbruik van omstandigheden, wanprestatie, misleidende reclame en dwaling. Ook acht hij Dexia aansprakelijk voor ontstane schade, onder meer wegens schending van de zorgplicht.
      De gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn niet toewijsbaar omdat zij niet zijn onderbouwd en er enkel enige (standaard)aanmaningen gezonden zijn. De gevorderde rente acht [gedaagde] onjuist, nu er op z’n vroegst sprake was van verzuim vier weken na 15 februari 2008.
    
    
    in reconventie
    
    
      3.4.	Het verweer van [gedaagde] mondt uit in een vordering in reconventie. Hierbij vordert hij dat de rechtbank, sector kanton, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
      -	zal verklaren voor recht dat er door of namens [gedaagde] een rechtsgeldige verklaring is afgelegd waardoor [gedaagde] niet is gebonden aan de WCAM (Duisenbergregeling) overeenkomst.
      -	Varde zal veroordelen in de werkelijke proceskosten, althans in de door de rechtbank te bepalen proceskosten.
    
    
    3.5.	[gedaagde] legt hieraan ten grondslag hetgeen hij als verweer in conventie heeft aangevoerd.
    
    3.6.	Varde voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van [gedaagde], dan wel afwijzing van de vordering, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten. Het verweer betreft met name de gestelde tijdige opt-out. Er ontbreekt een volmacht van [gedaagde] aan mr. Rebel, dan wel mr. Van Dijk tot het doen van een opt-out voorafgaand aan de verklaring van mr. Rebel aan Kielstra. Van een rechtens relevante zaakwaarneming is evenmin sprake.
    
    
      4.	De beoordeling van het geschil
      4.1.	Het centrale verweer van [gedaagde] betreft de stelling dat tijdig gebruik is gemaakt van de opt-out mogelijkheid, waardoor [gedaagde] niet gebonden is aan de Duisenbergregeling. 
      Vast staat, dat [gedaagde] niet zelf tijdig een opt-outverklaring bij Kielstra heeft ingediend. Beoordeeld dient dan ook te worden of de verklaring, afgegeven door mr. Rebel, heeft te gelden als geldige opt-out voor [gedaagde]. 
    
    
    
      4.2.	[gedaagde] stelt, dat een mondelinge procesvolmacht is verleend aan Leaseproces. [gedaagde] heeft in het intakegesprek en in nadien gevolgde telefoongesprekken bij herhaling aangegeven dat hij een procedure tegen Dexia wenste te voeren. Naar [gedaagde] stelt is in het intakegesprek voorlichting gegeven over de Duisenbergregeling, de mogelijke algemeen verbindend verklaring en de stand van de jurisprudentie op dat moment (april 2006), waaruit de verwachting voort kwam dat een betere resultaat te verwachten was met een procedure. Naar aanleiding daarvan heeft hij aangegeven een procedure tegen Dexia te willen voeren, aldus [gedaagde]. 
      Blijkens de stellingen van [gedaagde] heeft Leaseproces op dat moment nog niet op basis van die mondelinge volmacht gehandeld. Immers, [gedaagde] stelt dat Leaseproces hem pas officieel als haar cliënt heeft aangemerkt na ontvangst van de door [gedaagde] ingevulde offerte, op 25 mei 2007. Kennelijk achtte Leaseproces de mondelinge volmacht daartoe onvoldoende. In de offerte wordt alleen gesproken over het voeren van een procedure, niet over andere handelingen waartoe Leaseproces door [gedaagde] zou zijn gevolmachtigd.
      De stelling van [gedaagde] in de conclusie van dupliek, dat er van uit moet worden gegaan dat Leaseproces een eerdere volmacht van [gedaagde] heeft ontvangen, maar dat deze bij Leaseproces in het ongerede moet zijn geraakt, kan hem niet baten. Voor deze stelling is geen enkele onderbouwing aangedragen. Ook valt zonder verdere motivering, die ontbreekt, niet in te zien waarom [gedaagde] zijn stellingen omtrent de schriftelijke procesvolmacht bij dupliek heeft gewijzigd. Immers, bij antwoord heeft [gedaagde] gesteld dat een eerdere door [gedaagde] toegezonden ingevulde procesvolmacht nooit bij Leaseproces is terecht gekomen. Er wordt dan ook van uit gegaan dat [gedaagde] eerst in 2008 een schriftelijke procesvolmacht aan Leaseproces heeft afgegeven.
    
    
    4.3.	Zoals in de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 29 oktober 2008 (LJN BG1981) is overwogen en beslist, moest door de gerechtigden na de verbindendverklaring van de Duisenbergregeling een keuze gemaakt worden tussen het indienen van een opt-outverklaring en het hervatten van een op dat moment geschorste procedure óf het achterwege laten van een opt-outverklaring waarmee het geschil beëindigd zou worden op basis van de verbindend verklaarde Duisenbergregeling. Dat voordien gekozen was voor het aanhangig maken van een procedure tegen Dexia, maakt nog niet dat in alle gevallen zonder meer vast stond dat de opdrachtgevers van mr. Van Dijk na het tot stand komen en verbindend worden van de Duisenberg-regeling, alles afwegende, aanspraken uit die regeling wilden prijsgeven en hun procedures wilden voortzetten. Er was na de verbindendverklaring van de Duisenbergregeling door het gerechtshof te Amsterdam immers een nieuwe situatie ontstaan waarin over het al dan niet voortzetten van de aanhangig gemaakte procedure een beslissing genomen diende te worden.
    
    4.4.	Uit de stellingen van [gedaagde] volgt niet dat hij, voorafgaand aan de opt-outverklaring door mr. Rebel, op enig moment tegenover Leaseproces zijn wensen heeft kenbaar gemaakt omtrent het al dan niet gebonden willen zijn aan de verbindend verklaarde Duisenbergregeling. Het standpunt van [gedaagde], dat hij de opdracht tot het voeren van een procedure tegen Dexia niet had ingetrokken en dat mr. Van Dijk er om die reden vanuit diende te gaan dat hij een opt-outverklaring wenste af te leggen, kan dan ook niet worden gevolgd. Dit te minder, omdat [gedaagde] nog geen schriftelijke procesvolmacht had afgegeven en er nog geen procedure tegen Dexia aanhangig gemaakt was.
    
    
      4.5.	De stelling van [gedaagde] dat mr. Rebel als zijn advocaat is opgetreden kan evenmin worden gevolgd. Uit de stellingen en overgelegde stukken blijkt niet van enig rechtstreeks contact tussen [gedaagde] en mr. Rebel. Nu Leaseproces (nog) niet over een schriftelijke procesvolmacht van [gedaagde] beschikte, kan de stelling van [gedaagde] dat mr. Rebel is afgegaan op de volmachten die mr. Van Dijk van cliënten had gekregen ook geen grond vormen voor het aannemen van een (proces)volmacht van [gedaagde] aan mr. Rebel.
      Overigens kan, ook indien zou moeten worden uitgegaan van een vóór juli 2007 door [gedaagde] gegeven procesvolmacht, daaruit niet worden afgeleid dat mr. Van Dijk ook gevolmachtigd was tot het (doen) indienen van een opt-outverklaring, zoals ook in bovengenoemde uitspraak van de rechtbank Amsterdam is overwogen. De kantonrechter verwijst daarnaar en neemt deze overwegingen en beslissing over.
    
    
    4.6.	Ook een grond voor zaakwaarneming ontbreekt, nu niet vast staat dat het indienen van de opt-outverklaring een redelijke behartiging van de belangen van [gedaagde] op dat moment vormde. De vermoedelijke wil van [gedaagde] is door Leaseproces (en/of mr. Rebel) ingeschat zonder dat omtrent de bovengenoemde keuzemogelijkheid contact met [gedaagde] is geweest. Voor een persoonlijk te maken afweging en keuze kan het gestelde dossieronderzoek niet voldoende informatie bieden. Daar komt bij dat, zoals [gedaagde] stelt, Leaseproces in de opt-outperiode haar cliënten heeft verzocht aan te geven of zij een opt-outverklaring wilden indienen, door het al dan niet retourneren van een verzoek daartoe aan Leaseproces. Vast staat dat Leaseproces een dergelijke verklaring niet van [gedaagde] teruggezonden heeft gekregen. De reden daarvoor was Leaseproces op dat moment niet bekend. Zij heeft veiligheidshalve vervolgens voor haar cliënten, waaronder [gedaagde], een opt-outverklaring laten indienen. Nu onduidelijk was om welke reden [gedaagde] het aan hem gezonden verzoek om een specifieke volmacht voor het doen van de opt-outverklaring niet had geretourneerd, kon Leaseproces/mr. Rebel er niet van uit gaan dat [gedaagde] juist wel gebruik wilde maken van de opt-out.
    
    4.7.	Nu uit het voorgaande volgt dat geen sprake is geweest van zaakwaarneming en evenmin van een volmacht van [gedaagde] aan mr. Rebel, moet onderzocht worden of de (onbevoegd) door mr. Rebel ingediende opt-outverklaring door [gedaagde] rechtsgeldig en tijdig is bekrachtigd. [gedaagde] voert aan (in dupliek) dat de opt-outverklaring, zoals door mr. Rebel gedaan, door [gedaagde] stilzwijgend bekrachtigd is doordat hij een aanvraag tot terugbetaling in het kader van de Duisenbergregeling achterwege heeft gelaten en de restschuld, die op grond van de Duisenbergregeling nog resteerde, niet aan Dexia heeft betaald. Daarnaast is in maart 2009 een uitdrukkelijke bekrachtiging gedaan en, voor zover nodig herhaalt [gedaagde] zijn bekrachtiging in dit geding. Varde betwist dat tijdige bekrachtiging heeft plaatsgevonden.
    
    
      4.8.	In dit verband is van belang dat in artikel 3:69 lid 3 BW is bepaald dat bekrachtiging geen gevolg heeft, indien de wederpartij reeds te kennen heeft gegeven de handeling wegens het ontbreken van een volmacht als ongeldig te beschouwen. Varde stelt dat Dexia in een brief van 2 augustus 2007 aan mr. Rebel heeft verklaard de afgelegde opt-outverklaringen (waaronder die van [gedaagde]) als ongeldig te beschouwen.
      Hoewel partijen deze brief, waarmee ook van de zijde van [gedaagde] is aangegeven dat deze  brief bekend is, niet in de procedure hebben ingebracht, neemt de kantonrechter aan dat zij daarmee de brief bedoelen die in diverse in de jurisprudentie gepubliceerde uitspraken is genoemd en/of geciteerd. (onder meer: Rechtbank Middelburg, 30 november 2009, LJN BK9849, Rechtbank Amsterdam, 15 juli 2009, LJN BJ1951 en Rechtbank Zwolle, 3 maart 2009, LJN BH5906). Van deze brief is dan ook, gelet op deze uitspraken en in het bijzonder de genoemde uitspraak van de rechtbank Amsterdam, bekend dat deze niet gericht is aan mr. Rebel in zijn hoedanigheid van (onbevoegd) vertegenwoordiger van cliënten van Leaseproces, zoals [gedaagde]. Tevens is het aannemelijk dat het genoemde wetsartikel, zoals ook in de uitspraken van de rechtbanken Amsterdam en Middelburg overwogen, er op ziet dat de verklaring ter kennis moet komen van de vertegenwoordigde. Juist de pseudovertegenwoordigde heeft er immers belang bij te weten dat de namens hem/haar gedane rechtshandeling door de wederpartij ongeldig wordt beschouwd.
      Dat de brief van 2 augustus 2007 [gedaagde] heeft bereikt, is gesteld noch gebleken. Anders dan in de uitspraak van de rechtbank Middelburg, is in het geval van [gedaagde] door deze geen domicilie gekozen bij Leaseproces. Immers, de procesvolmacht waarin deze domiciliekeuze wordt gedaan is door [gedaagde] eerst in 2008 getekend.
    
    
    
      4.9.	Uit het voorgaande volgt, dat de verklaring van Dexia [gedaagde] niet heeft bereikt, zodat bekrachtiging kon plaatsvinden. Onder omstandigheden kan ook stilzitten een gedraging van de vertegenwoordigde opleveren waaruit bekrachtiging moet worden afgeleid. In dit geval is door [gedaagde] gesteld dat de opt-out in maart 2009 door hem uitdrukkelijk is bekrachtigd en dat hij zich tot die tijd in ieder geval niet gedragen heeft alsof hij instemde met de toepasselijkheid van de Duisenbergregeling. Uit de standpunten van [gedaagde] in deze procedure volgt ook, dat [gedaagde] (nog steeds) niet aan de Duisenbergregeling gehouden wenst te zijn en voor zover nodig heeft [gedaagde] de bekrachtiging dan ook in de procedure herhaald. Varde heeft niet betwist dat in elk geval thans van een bekrachtiging sprake is.
      Er moet dan ook van worden uitgegaan dat sprake is van een tijdige opt-outverklaring door [gedaagde].  [gedaagde] is niet gebonden aan de Duisenbergregeling. 
      4.10.	De vordering van Varde is, blijkens de dagvaarding, slechts op de aan haar gecedeerde vorderingen van Dexia uit hoofde van de Duisenbergregeling gebaseerd. Nu deze grondslag niet kan worden aangenomen, is de vordering van Varde niet toewijsbaar. De vordering van [gedaagde] met betrekking tot de verklaring voor recht is wel toewijsbaar.
      Varde zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld in conventie en in reconventie. 
      [gedaagde] vordert in reconventie een integrale proceskostenveroordeling. Deze vordering zal niet worden toegewezen, nu niet gebleken is van zodanige proceshandelingen dat een afwijking van het gebruikelijke liquidatietarief daardoor zou worden gerechtvaardigd. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op € 400,- aan salaris gemachtigde in conventie en € 200,- aan salaris gemachtigde in reconventie. 
    
    
    
      5.	De beslissing
      De kantonrechter, rechtdoende
    
    
    in conventie
    
    5.1.	wijst de vordering af,
    
    5.2.	veroordeelt Varde in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op €  400,00,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    in reconventie
    
    5.4.	verklaart voor recht dat door of namens [gedaagde] een rechtsgeldige verklaring is afgegeven waardoor [gedaagde] niet is gebonden aan de WCAM-overeenkomst (Duisenbergregeling),
    
    5.5.	veroordeelt Varde in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op €  200,00.
    
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M. Engelbert-Clarenbeek en in het openbaar uitgesproken op 21 april 2010.