ECLI:NL:GHSHE:2006:BA0342, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-11-2006, C200500928
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-11-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen eis in reconventie vereist.
        Exceptio litis plurium consortium. 
        Niet blijkt dat niet verrekenen deelgenoten akkoord gaan met iedere wijze van verdeling.
        Onverdeeld laten i.v.m. bestemmingsplanwijziging.

C0500928/HE
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      zevende kamer, van 14 november 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], 
      appellant bij exploot van dagvaarding van 24 juni 2005,
      verder te noemen: [X.],
      procureur: mr. J.T.M. Diks,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [Geintimeerde sub 1.],
      wonende te [woonplaats],
      2. [Geintimeerde sub 2.],
      wonende te [woonplaats], 
      3. [Geintimeerde sub 3.],
      wonende te [woonplaats], 
      4. [Geintimeerde sub 4.],
      wonende te [woonplaats], 
      geïntimeerden bij gemeld exploot, 
      verder te noemen: [Y. c.s.],
      procureur: mr. R.B.J.M. van der Linden,
    
    
    op het hoger beroep van het onder zaaknummer 117440/HA ZA 04-2366 door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 27 april 2005 tussen [Y. c.s.] als eisers en [X.] als gedaagde.
    
    1. Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het comparitievonnis van 12 januari 2005.
    
    2. Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      2.1. Bij memorie van grieven met producties heeft [X.] vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot 
      primair: voor drie jaren uitsluiten van een vordering tot verdeling betreffende het registergoed [naam] te [vestigingslaats], kadastraal [kadasternummer]; 
      subsidiair: vaststelling van de verdeling waarbij ieder der deelgenoten een gelijkwaardig gedeelte toebedeeld krijgt door het perceel in de lengte te verdelen, waarbij het de voorkeur heeft dat [X.] een middenstuk krijgt toebedeeld;
      meer subsidiair: verdeling aldus dat de deelgenoten op basis van anciënniteit, waarbij de oudste de eerste keuze heeft, ieder een deel kan kiezen, of dat op een andere objectieve wijze, bijvoorbeeld door lotsbepaling, of een verdeling door het gerechtshof in goede justitie te bepalen, met veroordeling van [Y. c.s.] in de kosten.
    
    
    2.2. Bij memorie van antwoord hebben [Y. c.s.] de grieven bestreden.
    
    2.3. [X.] heeft een akte met producties genomen; [Y. c.s.] een antwoordakte.
    
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het ging in dit geding oorspronkelijk om de verdeling van de nalatenschappen, en wat daarmee samenhing, van de ouders van partijen, overleden in 1997 en 2001. Thans gaat het in het geding in hoger beroep nog om de verdeling van een stuk onbebouwde grond.
    
    4.1.1. Partijen zijn broers. Zij hebben – tezamen met hun in dit geding niet opgeroepen zus [A.] en broer [B.] – van [Z.] in 1982 gekocht en in ieder voor 1/7-gedeelte in onverdeelde eigendom aanvaard een perceel cultuurgrond te [vestigingslaats], kadastraal bekend gemeente [gemeentenaam], sectie C, nr. [kadasternummer] (vroeger nummer [kadasternummer]). Het perceel is in 1982 tegelijkertijd belast met een zakelijk recht van gebruik ten behoeve van de ouders van partijen. Dit recht is met het overlijden van de moeder van partijen in 2001 uitgewerkt.
    
    4.1.2. De totale oppervlakte van het perceel is volgens de akte van 29 november 1982 groot tien aren en tachtig centiare (1080 m2). In de tekening bij het uittreksel uit de kadastrale kaart (laatste productie bij CvA) staat als de oppervlakte vermeld 1.615 m2. Het lijkt erop dat het hier gaat om een toevoeging door een van partijen. Het uittreksel vermeldt een oppervlakte van ‘16 a 15 ca’. Uit deze tekening blijkt dat het gaat om een perceel van ongeveer 25 bij 65 m2. Bij verdeling in zevenen, zoals door de rechtbank beslist, krijgt ieder der deelgenoten een perceel ter grootte van iets meer dan 25 bij 9 m2. In de eventueel te voeren opvolgende procedure dienen partijen uitleg te geven over het oppervlakteverschil.
    
    
      4.1.3. [Y. c.s.] hebben gevorderd de verdeling van het perceel vast te stellen. De rechtbank heeft, in het vonnis waarvan beroep in rov. 4.4.3.3.2. de verdeling in zeven gelijke delen vastgesteld, waarbij het meest noordelijke gedeelte, gelegen voor aan de weg ([naam]) wordt toegescheiden aan broer [X.] [hof: appellant], het volgende gedeelte aan broer [geintimeerde sub 1.] en zo verder in volgorde van anciënniteit tot toescheiding van het meest zuidelijke gedeelte, het achterste gedeelte aan broer [geintimeerde sub 4.].
      Dit vonnis is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
    
    
    4.1.4. [X.] verzet zich tegen de verdeling, kort gezegd, op grond van verwachtingen ontleend aan de op handen zijnde bestemmingsplanwijziging ter plaatse van een agrarische in een woon-/werkbestemming. Deze aanstaande wijziging is voor [Y. c.s.] juist de reden om wel verdeling te verlangen, omdat zij niet over verkoop aan een derde wensen te onderhandelen samen met [X.].
    
    4.2. De ontvankelijkheid
    
    4.2.1. Als meest verstrekkende verweer in hoger beroep stellen [Y. c.s.], kort gezegd, dat [X.] in zijn hoger beroep niet ontvankelijk is in zijn vorderingen omdat hij in eerste aanleg geen eis in reconventie heeft ingesteld en niet voor het eerst in hoger beroep zo’n eis kan instellen (artikel 353, lid 1, slotwoorden Rv).
    
    4.2.2. Dit verweer faalt. [Y. c.s.] hebben in eerste aanleg de verdeling gevorderd van het gemeenschappelijke perceel. Ook zonder eis in reconventie in te stellen kan [X.] zijnentwege voorstellen doen voor een verdeling en in hoger beroep bezwaren aanvoeren tegen de getroffen verdeling. Het petitum van [X.] in hoger beroep valt dan ook niet aan te merken als een eis in reconventie. 
    
    4.2.3. Ten aanzien van de primaire vordering van [X.] in hoger beroep tot het onverdeeld laten van het perceel, die kennelijk is gegrond op artikel 3:178 lid 3 BW, is evenmin een eis in reconventie vereist, alleen een verlangen moet worden uitgedrukt.
    
    4.2.4. De rechtbank heeft een verdeling in zeven gedeelten vastgesteld en daarbij een gedeelte toegewezen aan de zus [A.] en een gedeelte aan broer [B.]. Zij zijn evenwel niet in geding geroepen, noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep, terwijl zij zich niet hebben gevoegd of zijn tussengekomen. In de inleidende dagvaarding wordt daaromtrent opgemerkt dat deze broer en zus de standpunten van [Y. c.s.] ondersteunen en zullen meewerken aan de verdeling. Een procesvolmacht is niet overgelegd. 
    
    4.2.5. De exceptio plurium litis consortium is in eerste aanleg noch in hoger beroep opgeworpen. De vraag waar het hof zich voor gesteld ziet is deze of sprake is van een zodanig processueel ondeelbare rechtsverhouding en/of daarop gegronde vordering dat die aanleiding zou moeten geven tot niet-ontvankelijk verklaring van oorspronkelijk eisers dan wel tot toepassing van artikel 118 Rv (het alsnog in geding roepen van genoemde broer en zus). In dit verband lijkt mede van belang de vraag of ambtshalve niet-ontvankelijk kan worden verklaard, Wendels/Snijders, Civiel appel, 3e druk, nr. 104. Het hof beantwoordt beide vragen in beginsel positief.
    
    4.2.6. Het hof is van oordeel dat buiten aanwezigheid van de broer en de zus de verdeling als zodanig (dat wil zeggen zonder nader inhoud te geven aan de wijze van verdeling) mogelijk nog wel kan worden gelast en dat vastgesteld kan worden dat elk van de verschenen mede-eigenaren (in hun onderlinge rechtsverhouding) recht heeft op 1/7de gedeelte, maar dat de wijze van toedeling, dus de toedeling van een bepaald gedeelte (en niet van een ander gedeelte, een groter of een kleiner gedeelte of een onverdeeld laten ten opzichte van elkaar van de twee partjes) zich niet goed laat voorstellen. Buiten aanwezigheid van de broer en de zus kan de rechter in beginsel niet de rechtsverhouding van hen jegens [X.] vaststellen, hetgeen kennelijk wel verlangd wordt. 
    
    4.2.7. Gelet op de verklaring van [Y. c.s.] over de medewerking die de broer en zus zullen verlenen, kan wellicht nog wel een verdeling worden gegeven zoals de rechtbank dat deed - omdat die verdeling overeenkomstig het standpunt is van [Y. c.s.] - maar niet een verdeling zoals voorgesteld door [X.]. Niet blijkt dat de broer en zus ook daarmee zullen instemmen.
    
    4.2.8. Voorts is van belang dat de tot stand gebrachte verdeling gevolgd dient te worden door levering in notariële vorm. Daarvoor bestaat geen titel zolang de broer en zus niet vrijwillig meewerken. [Y. c.s.] stellen weliswaar dat hun genoemde broer en zus zullen meewerken, maar dat slaat kennelijk alleen op een verdeling als door hen voorgestaan. Voor de verplichting om mee te werken aan een verdeling als door [X.] voorgesteld, bestaat geen executoriale titel, zodat de broer en zus daaraan hun medewerking kunnen onthouden.
    
    4.2.9. Reeds tegen deze achtergrond kunnen de subsidiaire en meer subsidiaire voorstellen van [X.] niet worden beoordeeld, althans niet zonder oproeping van genoemde broer en zus. 
    
    4.2.10. Gelet op hetgeen hierna zal worden overwogen behoeft dit aspect thans evenwel geen nadere beoordeling. Evenmin ziet het hof aanleiding om partijen, die zich nog niet over de genoemde exceptio hebben uitgelaten, daartoe de gelegenheid te bieden.
    
    4.2.11. In een eventueel te voeren volgende procedure moeten alle deelgenoten in geding worden geroepen.
    
    4.3. Grief 1, onverdeeld laten
    
    4.3.1. De rechtbank heeft in rov. 4.4.1.2 onder verwijzing naar artikel 3:178 lid 3 BW, overwogen (hoewel niet aangevoerd in het partijdebat) dat [X.] zich verzet tegen de gevorderde verdeling, maar niet heeft gesteld en/of onderbouwd dat zijn door een onmiddellijke verdeling getroffen belangen aanmerkelijk groter zijn dan de belangen die door de verdeling worden gediend, zodat zij (de rechtbank) daaraan voorbij gaat.
    
    4.3.2. Kennelijk ingegeven door deze overweging verlangt [X.] thans alsnog uitsluiting van de vordering tot verdeling voor 3 jaren. Hij voert daartoe aan enerzijds dat verkoop van de gesplitste delen tezamen veel minder oplevert dan verkoop van het geheel en anderzijds dat het aan hem toe te delen gedeelte mogelijk waardeloos zal worden indien dat gedeelte als groenstrook wordt aangewezen. [Y. c.s.] hebben daartegenover als enig belang aangevoerd dat zij geen bemoeienis meer willen hebben met hun broer. Het belang van [X.] weegt aldus, zo begrijpt het hof hem, aanmerkelijk zwaarder dan die van zijn broers (en zus).
    
    4.3.3. [Y. c.s.] voeren daartegen eerst aan dat zij geen verkoop van het geheel wensen, maar dat ieder 1/7de deel van het perceel in eigendom wenst te krijgen. Als reden daarvoor geven zij aan dat verdeling in zeven percelen wellicht de mogelijkheid biedt dat elk perceel een woonbestemming krijgt. Het is, zo stellen zij onder punt 15 MvA, aan ieder der deelgenoten te proberen een eigen voordeel te halen. Voor het overige steunen de verweren op de wens van [Y. c.s.] om niet langer afhankelijk te zijn van hun broer. Zij zien daarin een zwaarwichtig belang wat zij onderbouwen met een verwijzing naar artikel 3:178 lid 1 BW waarin tot uitdrukking wordt gebracht het belang om te allen tijde uit een onverdeeldheid te geraken. 
    
    
      4.3.4. De rechtbank heeft de mogelijkheid van verkoop onderzocht. In rov. 4.4.3.3.1. wordt daarover overwogen:
      Uit (…) is duidelijk geworden dat zij in hun verdeeldheid op dit punt in ieder geval één ding gemeen hebben en dat is dat zij grond in plaats van geld wensen toebedeeld te krijgen, zulks met het oog op het voor ieder van hen gelijkelijk geldend (en geldelijk) belang, te weten de mogelijke waardestijging van de grond door wijziging van de daarop rustende bestemming.
      Het hof vindt in de omstandigheid dat voor partijen verkoop aan een derde of aan elkaar in dit stadium van de ontwikkelingen onbespreekbaar is aanleiding om deze weg om uit de onverdeeld te geraken niet te beproeven of te volgen. Deze onbespreekbaarheid houdt juist verband met de te verwachten waardestijging die elk van partijen wil realiseren.
    
    
    4.3.5. Bij akte dd. 7 maart 2006 heeft [X.] een publicatie overgelegd waaruit de stand van zaken met betrekking tot de bestemmingsplanwijziging blijkt. De inhoud van deze publicatie is niet weersproken. Uit die publicatie blijkt dat het gaat om de realisatie van het bedrijventerrein ‘[naam]’. De stelling van [Y. c.s.] dat zij een perceel willen verwerven voor woondoel- einden gaat daarom niet op (zij zijn daar ook niet op teruggekomen in hun akte). De bij verdeling toe te delen percelen hebben waarschijnlijk, en naar voorlopig mag worden aangenomen, een te geringe oppervlakte (± 230 m2) om als afzonderlijke bedrijfsterreinen te dienen.
    
    4.3.6. Uit genoemde publicatie blijkt voorts dat mogelijk sprake zal zijn van grondaankopen door de gemeente. Uit de antwoordakte van 4 april 2006 van [Y. c.s.] blijkt dat zij de onderhande-lingen met de gemeente of met een derde over verkoop, niet tezamen met [X.] willen voeren uit vrees voor het frustreren door hem van die onderhandelingen. Naar het oordeel van het hof is de aangevoerde grond ontoereikend onderbouwd. De enkele omstandigheid dat partijen in onmin met elkaar leven leidt niet zonder meer tot de conclusie dat de onderhandelingen door [X.] zullen worden gefrustreerd en dat geen onderhandelingsresultaat zal worden bereikt, of alleen onder onaanvaardbare omstandigheden. In dit verband wijst het hof erop dat [X.] heeft gesteld dat hem een perceelgedeelte wordt toegewezen dat, vanwege de ligging, mogelijk minder zal opbrengen dan de andere perceelgedeelten. Naar het hof begrijpt stelt [X.] daarmee dat met de verdeling, althans die welke door [Y. c.s.] wordt voorgesteld en door de rechtbank is vastgesteld, juist zijn onderhandelingspositie wordt gefrustreerd. Naar het oordeel van het hof valt de juistheid van laatstgenoemde stelling thans niet uit te sluiten en zal de onderhandelingspositie van [X.] als deelgenoot beter zijn dan die als eigenaar van een afzonderlijk gedeelte.
    
    
      4.3.7. Het hof neemt voorts in overweging dat de redelijkheid en billijkheid, die de thans bestaande rechtsverhouding ten aanzien van de onroerende zaak tussen partijen beheerst, meebrengt dat zij bij de aanstaande verkoop aan de gemeente of een derde in beginsel recht hebben op elk 1/7de deel van de opbrengst en dat zij van elkaar kunnen verlangen dat dit doel wordt bereikt. Dit doel wordt niet bereikt, althans ernstig belemmerd, als thans tot verdeling van de onroerende zaak wordt overgegaan. [Y. c.s.] voeren aan dat zij elk voor hun eigen kansen willen gaan, waarin kennelijk besloten ligt dat de ene deelgenoot een hogere opbrengst zal weten te realiseren dan de ander. Deze handelwijze acht het hof in strijd met de redelijkheid en billijkheid die partijen jegens elkaar in acht moeten nemen. 
      Het hof kan thans nog niet vaststellen wat elk van de zeven perceelgedeeltes zal opbrengen, en of daarbij onderlinge verschillen zullen optreden, want dit hangt af van de verdere ontwikkelingen van het bedrijvenpark. [X.] klaagt er daarom terecht over dat hem mogelijk een perceelsgedeelte wordt toebedeeld dat minder waard zal kunnen blijken te zijn dan elk van de andere zes gedeelten. Het belang van [X.] om niet een mogelijk achtergesteld gedeelte toebedeeld te krijgen oordeelt het hof bovendien van grote belang dan het belang van elk van de andere deelgenoten om voor hun eigen kansen te gaan.
    
    
    4.3.8. Het hof acht het niet uitgesloten en zelfs aannemelijk dat een onverdeeld perceel meer zal opbrengen dan de som van zeven verdeelde perceeltjes. Deze kans is overigens niet bestreden door [Y. c.s.] (er wordt slechts gesteld dat partijen gezamenlijke verkoop niet wensen, punt 12 mva). In dit verband legt verder gewicht in de schaal enerzijds het feit dat de deelgenoten in de samen te voeren onderhandelingen niet onderling uit elkaar kunnen worden gespeeld en anderzijds dat het voor de gemeente of een derde mogelijk aantrekkelijker zal zijn om niet zeven afzonderlijke onderhandelingen te hoeven voeren. 
    
    4.3.9. Verder speelt mede het algemeen belang een rol als de gemeente de onderhandelingspartner zal zijn. Het algemeen belang keert zich tegen verdeling op dit moment, althans tegen het voeren van zeven afzonderlijke onderhandelingen. Opmerking in dit verband behoeft dat niet alleen bij de verdeling door de rechter mede gelet dient te worden op het algemeen belang (artikel 3:185 lid 1 BW), maar ook bij de beslissing op de voet van artikel 3:178 lid 3 BW.
    
    4.3.10. Het hof is op grond van een en ander van oordeel dat de belangen van [X.] bij uitstel van de verdeling aanmerkelijk groter zijn dan die van [Y. c.s.] bij verdeling op dit moment en zal dienovereenkomstig beslissen. Dat dit belang ‘aanmerkelijk’ groter is, is met name gelegen in de omstandigheid dat het belang van de deelgenoten [Y. c.s.] om ‘een eigen voordeel’ te behalen (punt 15 mva), kennelijk ten koste van [X.], in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. 
    
    4.3.11. De proceskosten zullen worden gecompenseerd nu partijen broers zijn.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep behoudens ten aanzien van de proceskosten:
    
    en in zoverre opnieuw recht doende:
    
    sluit voor de periode van drie jaren uit een nieuwe vordering tot verdeling van het litigieuze perceel;
    
    compenseert de kosten in hoger beroep aldus dat elk der partijen haar eigen kosten draagt.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Den Hartog Jager en Van den Bergh en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 14 november 2006.