ECLI:NL:GHSHE:2012:BX2304, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-07-2012, HD 200.098.280
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-07-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wet op het consumentenkrediet. Kredietnemers hebben in eerste aanleg verweer gevoerd en zijn in hoger beroep niet verschenen. Eisvermeerdering wordt aangemerkt als rectificatie van een kennelijke misslag. Cessie. Vernietigbaarheid algemene voorwaarden.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
      Sector civiel recht 
    
      
    zaaknummer HD 200.098.280/01 
     
    arrest van de tweede kamer van 10 juli 2012 
      
    in de zaak van 
      
    
      de rechtspersoon naar buitenlands recht Hoist Kredit AB, 
      gevestigd te [vestigingsplaats] [vestigingsland], mede kantoorhoudende te [nevenvestigingsplaats], 
      appellante, 
      advocaat: mr. L.J.H. Hoven-Kohl te Maastricht, 
    
      
    tegen 
      
    
      1. [X.], 
      2. [Y.], 
      beiden wonende te [woonplaats], 
      geïntimeerden, 
      niet verschenen, 
    
      
    op het bij exploot van dagvaarding van 27 oktober 2011 ingeleide   hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht onder zaaknummer 396371 CV EXPL 10-4790 gewezen vonnis   van 27 juli 2011 tussen appellante – Hoist – als eiseres en geïntimeerden – [geïntimeerden] – als gedaagden. 
     
    1.  Het geding in eerste aanleg 
      
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
    2.  Het geding in hoger beroep 
      
    
      2.1.  Hoist heeft bij voormeld exploot [geïntimeerden] opgeroepen om te verschijnen ter openbare terechtzitting van dit hof van 13 december 2011 teneinde op nader aan te voeren gronden te horen eis doen en concluderen dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, [geïntimeerden] niet-ontvankelijk zal verklaren in hun vorderingen, althans hun vordering zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties.
      2.2.  [geïntimeerden] zijn in hoger beroep niet verschenen. Tegen hen is verstek verleend.
    
    
    2.3.  Hoist heeft een akte houdende wijziging en vermindering van eis genomen houdende het verzoek om wijziging en vermindering van de eis aldus, dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen (behalve voor wat betreft de daarin opgenomen proceskostenveroordeling) en opnieuw rechtdoende Hoist ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen en deze zal toewijzen als zijnde gegrond, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het hoger beroep. 
     
     
    2.4.  Vervolgens heeft Hoist bij memorie van grieven, tevens akte houdende overlegging van stukken, één grief aangevoerd en geconcludeerd overeenkomstig het petitum van de eerder genomen akte houdende wijziging en vermindering van eis. 
      
    2.5.  Hoist heeft de gedingstukken overgelegd voor uitspraak. 
     
    3.  De gronden van het hoger beroep 
      
    Voor de tekst van de grief wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
     
    4.  De beoordeling 
      
    4.1.  Het gaat in deze zaak om het volgende. 
      
    4.2.  In de inleidende dagvaarding van 11 oktober 2010 heeft Hoist de hoofdelijke veroordeling gevorderd van [geïntimeerden], uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan haar van een bedrag van € 5.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 11 oktober 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, een en ander met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten. 
      
    4.3.  Hoist heeft daartoe gesteld dat Santander Consumer Finance Benelux B.V., voorheen handelend onder de naam RBS (RD Europe) B.V., (hierna: Santander) en [geïntimeerden] op 15 augustus 2008 een kredietovereenkomst met nummer [kredietnummer 1] hebben gesloten waarbij aan [geïntimeerden] geld is geleend, dat conform de overeenkomst [geïntimeerden] de lening in maandelijks opeenvolgende termijnen, vermeerderd met de contractuele vertragingsvergoeding, aan Santander dienden terug te betalen, dat [geïntimeerden] ondanks herhaalde aanmaning toerekenbaar tekortgeschoten zijn in de nakoming van hun betalingsverplichtingen en dat daardoor het restantsaldo van de kredietovereenkomst ineens opeisbaar is geworden. Verder heeft Hoist gesteld dat de vordering op [geïntimeerden] op 13 februari 2007 aan haar is gecedeerd en dat [geïntimeerden] op 14 oktober 2009 van de cessie in kennis zijn gesteld. Volgens Hoist beloopt de vordering op de dag der inleidende dagvaarding een totaalbedrag van € 5.785,88 (hoofdsom ad € 5.074,24 en contractuele vertragingsvergoeding ad € 711,64), maar zij heeft de vordering tot € 5.000,-- beperkt en zich het recht op het meerdere uitdrukkelijk voorbehouden. 
      
    4.4.  Als primair verweer hebben [geïntimeerden] de gestelde cessie betwist. De kantonrechter heeft dit verweer gehonoreerd. De kantonrechter heeft vervolgens de door Hoist ingestelde vordering bij gebrek aan grondslag afgewezen en Hoist veroordeeld in de proceskosten. 
    
    4.5.  Hoist is tijdig in hoger beroep gekomen. In de onder rechtsoverweging 2.3 vermelde akte heeft Hoist haar eis gewijzigd en verminderd zoals in die rechtsoverweging is weergegeven. Voor zover Hoist haar eis heeft verminderd, staat haar dat op grond van het bepaalde in artikel 353 Rv in verbinding met artikel 129 Rv vrij. Voor zover Hoist haar eis heeft gewijzigd, is haar dat op grond van het bepaalde in artikel 353 Rv in verbinding met artikel 130 lid 3 Rv niet toegestaan, omdat [geïntimeerden] in hoger beroep niet zijn verschenen en gesteld noch gebleken is dat Hoist de wijziging van eis tijdig bij exploot aan hen kenbaar heeft gemaakt. Aangezien de wijziging echter, anders dan Hoist vermeldt, niet meer inhoudt dan het herstel van een – ook voor [geïntimeerden] – kenbare misslag in het petitum van de appeldagvaarding en geen sprake is van een wijziging van de (grondslag van de) in eerste aanleg ingestelde vordering, zal het hof de wijziging van eis aanmerken als een rectificatie van een kennelijke misslag en uitgaan van het herstelde petitum. 
    
    
      4.6.  Met de enige grief komt Hoist op tegen het oordeel van de kantonrechter dat een rechtsgeldige cessie niet is komen vast te staan. Zij geeft te kennen zelf te hebben nagelaten om in de procedure in eerste aanleg alle relevante stukken aan te leveren en een beroep te doen op de juiste akte van cessie en dat zij dat in hoger beroep wenst te herstellen. 
      Hoist heeft de cessie van de vordering op [geïntimeerden] onder de grief als volgt toegelicht: 
      -  bij koopovereenkomst van 13 februari 2007 heeft Santander, althans haar rechtsvoorgangster RBS (RD Europe) B.V., aan Hoist vorderingen verkocht; 
      -  de op dat moment reeds bestaande vorderingen zijn geleverd bij akte van cessie van 13 februari 2007 (productie 3); 
      -  de toekomstige vorderingen worden maandelijks door (de rechtsvoorgangster van) Santander vermeld op een lijst van de per die betreffende maand in eigendom over te dragen vorderingen, welke lijst aan Hoist wordt toegezonden; 
      -  de vordering op [geïntimeerden], die is ontstaan toen na 15 augustus 2008 een betalingsachterstand ontstond, is bij akte van cessie van 30 september 2009 (productie 9) aan Hoist geleverd op de wijze zoals bepaald in de akte van cessie van 13 februari 2007; 
      -  de vordering op [geïntimeerden] is vermeld op de aan die akte gehechte lijst; 
      -  bij brieven van 14 oktober 2009 zijn [geïntimeerden] van de cessie in kennis gesteld (productie 10); 
      -  bij akte van cessie van 28 september 2010 zijn alle cessies in de periode september 2008 tot juli 2010, waaronder de akte van cessie van 30 september 2009 met betrekking tot de vordering op [geïntimeerden], geregistreerd bij de Belastingdienst (productie 11). 
    
      
    4.7.  Gelet op deze – met producties gestaafde – nadere toelichting, staat naar het oordeel van het hof thans vast dat de rechtsvoorgangster van Santander haar vordering op [geïntimeerden] op rechtsgeldige wijze aan Hoist heeft gecedeerd. Weliswaar hebben [geïntimeerden] in eerste aanleg betwist de brieven van 14 oktober 2009 waarbij de cessie aan hen zou zijn medegedeeld te hebben ontvangen, maar dat verweer is zonder betekenis omdat in ieder geval aan het mededelingsvereiste van artikel 3:94 lid 1 BW is voldaan op het moment dat de cessie in de inleidende dagvaarding van 11 oktober 2010 aan [geïntimeerden] ter kennis werd gebracht. De vraag of de brieven van 14 oktober 2009 [geïntimeerden] hebben bereikt hoeft daarom niet te worden beantwoord. De grief slaagt. 
      
    
      4.8.  Het hof komt daarmee toe aan de beoordeling van de vordering zelf en het in eerste aanleg door [geïntimeerden] daartegen gevoerde subsidiaire verweer dat de rechtbank vanwege het slagen van het primaire verweer niet heeft besproken. 
      4.9.  Aan de vordering heeft Hoist een kredietovereenkomst ten grondslag gelegd van 15 augustus 2008, in de nakoming waarvan [geïntimeerden] zodanig toerekenbaar zijn tekortgeschoten dat het restantsaldo ineens opeisbaar is geworden. Bij dupliek hebben [geïntimeerden] erkend dat zij met (de rechtsvoorgangster van) Santander een overeenkomst van doorlopend krediet hebben afgesloten, maar zij hebben betwist uit dien hoofde een bedrag van € 5.074,24 verschuldigd te zijn omdat in de inleidende dagvaarding is gesteld dat (de rechtsvoorgangster van) Santander en [geïntimeerden] een kredietovereenkomst hebben gesloten met nummer [kredietnummer 1][, terwijl op de overeenkomst en het betalingsoverzicht die als producties 1 en 2 in het geding zijn gebracht, als nummer is vermeld [kredietnummer 2]. In de visie van [geïntimeerden] betekent dit dat de overgelegde stukken niets van doen hebben met de in de dagvaarding gestelde overeenkomst. 
    
      
    
      4.10.  De producties 1 en 2 zijn door Hoist in het geding gebracht ter staving van de 
      – hiervoor onder rechtsoverweging 4.9 weergegeven – grondslag van haar vordering. Productie 1 bestaat uit (twee exemplaren van) een Overeenkomst Doorlopend Geldkrediet met een kredietlimiet van € 4.999,-- die door [geïntimeerden] is ondertekend op 15 augustus 2008, een afrekeningsnota van 15 augustus 2008 voor een bedrag van € 4.999,--, een door [geïntimeerden] op 15 augustus 2008 ondertekend Krediet aanvraagformulier voor een lening van € 4.999,-- met bijlagen, waaronder kopieën van de legitimatiebewijzen van [geïntimeerden], en de Algemene Voorwaarden van RBS (RD Europe) B.V. Productie 2 is een overzicht van het saldoverloop van de lening met daarbij gevoegd modellen van de volgens dat overzicht aan [geïntimeerden] verzonden brieven. Hoewel het nummer op de kredietovereenkomst en op het saldoverloop een ander nummer is dan het nummer dat Hoist heeft vermeld in de inleidende dagvaarding, acht het hof de gestelde kredietovereenkomst op grond van de aangehaalde stukken bewezen. De enkele stelling van [geïntimeerden] dat zij met (de rechtsvoorgangster van) Santander een overeenkomst van doorlopend krediet hebben afgesloten zonder over deze (andere?) overeenkomst of over door hen verrichte betalingen informatie te verschaffen, legt tegenover de met stukken onderbouwde stellingen van Hoist onvoldoende gewicht in de schaal. Het hof houdt het erop dat de discrepantie tussen het in de inleidende dagvaarding vermelde nummer en het op de producties vermelde nummer berust op een kennelijke misslag in de dagvaarding. Het verweer van [geïntimeerden] wordt als onvoldoende gemotiveerd verworpen. Dat betekent dat de gestelde kredietovereenkomst – een krediettransactie als bedoeld in de Wet op het consumentenkrediet (Wck) - vast staat. 
    
    
    4.11.  Het hof begrijpt dat de algehele opeising van het uitstaande saldo is gebaseerd op de Algemene Voorwaarden van (de rechtsvoorgangster van) Santander. [geïntimeerden] hebben als verweer gevoerd dat deze Algemene Voorwaarden niet op de overeenkomst van toepassing zijn omdat zij die niet kennen en deze evenmin aan hen ter hand zijn gesteld. Het hof begrijpt dit verweer aldus dat [geïntimeerden] zich op het standpunt stellen dat de Algemene Voorwaarden op grond van het bepaalde in artikel 6:234 lid 1 eerste zinsnede BW in verbinding met artikel 6:233 aanhef en onder b BW vernietigbaar zijn, aangezien aan hen geen redelijke mogelijkheid is geboden om van de Algemene Voorwaarden kennis te nemen doordat deze niet aan hen ter hand zijn gesteld. [geïntimeerden] hebben de vernietigbaarheid van de Algemene Voorwaarden weliswaar niet expliciet ingeroepen, maar naar het oordeel van het hof kan hun verweer dat de Algemene Voorwaarden niet van toepassing zijn, mede gelet op hun beroep op artikel 6:234 lid 1 eerste zinsnede BW, niet anders worden opgevat. Ook Hoist heeft dit kunnen en moeten begrijpen. Nu Hoist zich – naar het hof begrijpt – beroept op de Algemene Voorwaarden van (de rechtsvoorgangster van) Santander, dient Hoist krachtens de hoofdregel van artikel 150 Rv te bewijzen dat de Algemene Voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan [geïntimeerden] ter hand zijn gesteld. Dit bewijs is vooralsnog, behoudens door [geïntimeerden] te leveren tegenbewijs, geleverd met de door [geïntimeerden] bij het sluiten van de Overeenkomst Doorlopend Geldkrediet ondertekende verklaring “Een exemplaar te hebben ontvangen van de Algemene Voorwaarden (…) die een onlosmakelijk onderdeel uitmaken van deze overeenkomst (…)”, welke verklaring op grond van artikel 157 lid 2 Rv dwingend bewijs oplevert (HR 11 juli 2008, LJN BD1394). Nu [geïntimeerden] in hoger beroep niet zijn verschenen, is het leveren van tegenbewijs niet aan de orde. Dit betekent dat in deze procedure ervan moet worden uitgegaan dat de Algemene Voorwaarden van (de rechtsvoorgangster van) Santander voor of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand zijn gesteld en dat daarmee aan [geïntimeerden], gelet op het bepaalde in artikel 6:234 lid 1 eerste zinsnede BW een redelijke mogelijkheid tot kennisneming van die voorwaarden is gegeven. Het beroep op vernietiging van enig beding in die voorwaarden op grond van het bepaalde in artikel 6:233 aanhef en onder b BW moet dan ook worden verworpen. 
      
    4.12.  Op grond van het bepaalde in artikel 3.9 aanhef en onder a van de Algemene Voorwaarden, welke bepaling overeenstemt met artikel 33 aanhef en onder c sub 1 Wck, is het door kredietnemer verschuldigde vervroegd opeisbaar indien: “kredietnemer gedurende ten minste twee maanden achterstallig is in de betaling van een vervallen termijnbedrag en na daartoe in gebreke te zijn gesteld nalatig blijft in de nakoming van betalingsverplichtingen.” Het hof stelt vast dat aan deze bepaling is voldaan. Uit de – door [geïntimeerden] niet, althans onvoldoende, weersproken – stukken die zijn overgelegd als productie 2, blijkt dat [geïntimeerden] na 1 maart 2009 geen termijnen meer hebben betaald, dat zij ingebreke zijn gesteld voor een achterstand van meer dan twee maanden, dat daarop geen aanzuivering heeft plaatsgevonden en dat het saldo van de lening ineens is opgeëist. Dat betekent dat de vordering van Hoist alsnog integraal kan worden toegewezen. Dat geldt ook voor de over de hoofdsom gevorderde wettelijke rente. Anders dan [geïntimeerden] menen, staat het bepaalde in artikel 93 aanhef en onder a Rv daaraan niet in de weg omdat Hoist de wettelijke rente over de hoofdsom van € 5.000,-- vordert vanaf de dag van de inleidende dagvaarding, terwijl slechts de tot aan de dag van dagvaarding verschenen rente meetelt bij de vaststelling van de competentiegrens. 
    
    4.13.  De slotsom is dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd, behoudens ten aanzien van de proceskostenveroordeling. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen [geïntimeerden] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 
     
    5.  De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    vernietigt het vonnis waarvan beroep behoudens ten aanzien van de proceskostenveroordeling; 
      
    in zoverre opnieuw rechtdoende: 
      
    veroordeelt [geïntimeerden], hoofdelijk, des dat de één betalende de ander in zoverre zal zijn bevrijd, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Hoist te betalen een bedrag van € 5.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 11 oktober 2010 tot aan de dag der algehele voldoening; 
      
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de proceskostenveroordeling; 
      
    veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Hoist begroot op € 745,71 aan verschotten en op € 632,-- aan salaris advocaat; 
      
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
      
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en S.M.A.M. Venhuizen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 juli 2012.