ECLI:NL:GHARN:2012:BV3747, Gerechtshof Arnhem, 17-01-2012, 200.071.546
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-01-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Beroep op opschortingsrecht.

GERECHTSHOF ARNHEM 
    	
    sector civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.071.546
      (zaaknummer/rolnummer rechtbank: 200250/KG ZA 10-307)
    
    
    
    arrest in kort geding van de eerste civiele kamer van 17 januari 2012
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      megahome.nl Grond B.V.,
      gevestigd te Almelo,
      appellante,
      advocaat: mr. F.A.M. Knüppe,
    
    
    tegen:
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon  	 
      de gemeente Ede,
      zetelend te Ede, 
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. W.J.M. Gitmans. 
    
    
    
    1.	Het verloop van de procedure in eerste aanleg
    
    	Het hof verwijst voor het verloop van de procedure in eerste aanleg naar de inhoud van het vonnis van 23 juli 2010 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem tussen appellante (hierna te noemen megahome) als gedaagde en geïntimeerde (hierna te noemen de gemeente) als eiseres in kort geding heeft gewezen. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.   
    
    
    2.	Het verloop van het geding in hoger beroep 
    
    2.1	Bij exploot van 2 augustus 2010 heeft megahome aan de gemeente aangezegd in hoger beroep te komen van het bovengenoemde vonnis van 23 juli 2010 met dagvaarding van de gemeente voor dit hof. Megahome heeft in dit exploot zes grieven tegen het bestreden vonnis geformuleerd en toegelicht, alsmede bewijs aangeboden, met (aankondiging van de) conclusie dat het hof bij arrest voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
      I  het bestreden vonnis zal vernietigen en de gemeente zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties; en
      II de gemeente zal veroordelen om de gevolgen van de medewerking door megahome aan het passeren van de akte van levering van 27.53.95 ha grond als bedoeld in artikel 4.1 van de koopovereenkomst van 12 maart 2008 en conform het vonnis van 23 juli 2010 ongedaan te maken, door de gemeente te veroordelen om binnen tien dagen na betekening van het arrest mee te werken aan ongedaanmaking van deze levering en herstel van de toestand van voor de overdracht, althans de gemeente zal veroordelen aan megahome haar oorspronkelijke aandeel in die eigendom terug te leveren en mee te werken aan overdracht daarvan voor de door megahome ontvangen grondprijs, met veroordeling van de gemeente in de aan die ongedaanmaking/overdracht verbonden notariële kosten en eventueel verschuldigde overdrachtsbelasting en/of overige belasting die leidt tot een kostenverhoging voor megahome, althans een zodanige voorziening zal treffen als het hof juist acht, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van  € 100.000,- per dag of een door het hof te bepalen dwangsom voor iedere dag dat aan de veroordeling geen gevolg wordt gegeven.     
    
    
    2.2	Op de dienende dag heeft megahome schriftelijk geconcludeerd van eis conform (de aankondiging in) de appeldagvaarding. 
    
    
      2.3     De gemeente heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd en de grieven bestreden, alsmede nieuwe producties overgelegd en bewijs aangeboden. Tevens heeft de gemeente een incidentele memorie houdende beroep op onbevoegdheid tevens verzet tegen wijziging van eis genomen. De gemeente heeft geconcludeerd:
      in het incident: dat het hof zich onbevoegd dient te verklaren om de vordering als geformuleerd onder II van de eis in hoger beroep te behandelen;
      in de hoofdzaak: dat de vorderingen dienen te worden afgewezen, het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd, voor zover nodig onder verbetering van gronden;
      en voorts: dat megahome dient te worden veroordeeld in de kosten van het incident en van het hoger beroep.
    
    
    
      2.4	Ter zitting van het hof van 5 december 2011 hebben partijen de zaak doen bepleiten, megahome door mr. E.W.J. de Groot , advocaat te Breda, en de gemeente door 
      mr. M.R.J. Baneke, advocaat te Nijmegen. Beide advocaten hebben zich bediend van pleitnotities, die aan het hof zijn overgelegd en deel uitmaken van de processtukken.
      Aan de gemeente is hierbij akte verleend van het in het geding brengen van enige nieuwe producties, die ten behoeve van het pleidooi tijdig aan het hof en de wederpartij zijn toegezonden. 
    
    
    2.5	Ten slotte heeft het hof arrest bepaald.
    
    
    3.       De vaststaande feiten
    
    
      Het hof gaat uit van de in het bestreden vonnis van 23 juli 2010 onder 2.1 tot en met 2.16 vastgestelde feiten. Daartegen zijn geen grieven of bezwaren gericht.
      Verder staat tussen partijen het volgende vast, als gesteld en/of gebleken en niet bestreden.
      Bij akten van levering, notarieel verleden op 6 augustus 2010, zijn de in deze procedure bedoelde percelen geleverd aan de gemeente, krachtens de door de daarbij betrokken partijen op 12 maart 2008 gesloten koopovereenkomst en (met betrekking tot megahome) ter uitvoering van het bestreden vonnis. De levering is geschied onder de ontbindende voorwaarde dat het bestreden vonnis in dit hoger beroep wordt vernietigd en de gemeente wordt veroordeeld om de gevolgen van deze levering ongedaan te maken.  Het onderhavige geschil is tot heden toe niet aan de bodemrechter voorgelegd.     
    
    
    
    4.        De motivering van de beslissing in hoger beroep 
    
    4.1	Het bij incidentele memorie van de gemeente gedane beroep op onbevoegdheid en het in hoger beroep gedane verzet tegen de “wijziging van eis” kunnen, gezien hetgeen hierna zal worden overwogen en beslist, buiten beschouwing blijven.  
    
    
      4.2	De gemeente vordert in dit kort geding, kort weergegeven, megahome te bevelen om medewerking te verlenen aan het verlijden van een notariële akte tot levering van 27.53.95 ha grond, als bedoeld en omschreven in artikel 4.1 van de koopovereenkomst van 12 maart 2008 (hierna: de koopovereenkomst) tussen de gemeente en (onder meer) de rechtsvoorganger van projectontwikkelaar megahome, aan de gemeente. 
      De voorzieningenrechter heeft deze vordering toegewezen en bepaald dat megahome bij niet nakoming van het bevel een dwangsom verbeurt van € 100.000,- per dag tot een maximum van € 10.000.000,- .
    
    
    4.3	De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor en zullen voor zover mogelijk gezamenlijk worden behandeld. Het hof gaat ervan uit dat een spoedeisend belang voor de gemeente nog steeds aanwezig is, nu de andere bij de koopovereenkomst betrokken projectontwikkelaars, die wel wilden meewerken aan de levering, reeds een aantal op de bewuste percelen te bouwen woningen aan derden hebben verkocht en de gemeente het desbetreffende bestemmingsplan, dat in de bouw van een groot aantal woningen voorziet, verder moet kunnen uitvoeren en de koopovereenkomst met (ook) deze andere projectontwikkelaars verder moet kunnen nakomen. 
    
    
      4.4	De vordering van de gemeente is gebaseerd op de stelling dat megahome op grond van artikel 4 lid 4 van de koopovereenkomst van 12 maart 2008 zonder meer verplicht is mee te werken aan de levering van de betrokken percelen aan de gemeente, nu de in deze bepaling  daarvoor genoemde termijn - uiterlijk drie maanden na het in werking treden en onherroepelijk worden van het desbetreffende  bestemmingsplan - (reeds lang, te weten op 21 april 2009) is verstreken en dat gezien de inhoud van deze bepaling niet op andere gronden medewerking aan de verplichting tot levering kan worden geweigerd.  
      Megahome heeft niet bestreden dat voornoemde termijn is verstreken, doch stelt zich op het standpunt dat de gemeente toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van artikel 11 lid 7 van de koopovereenkomst en dat megahome daarom haar verplichting tot levering van de percelen terecht heeft opgeschort.    	 
    
    
    
      4.5	Het hof verwerpt de stelling van de gemeente dat megahome reeds niet gerechtigd is tot opschorting van haar verplichting tot levering omdat de enige voorwaarde die in artikel 4 lid 4 van de koopovereenkomst aan de medewerking aan het passeren van de akte van levering is gesteld, is vervuld en de levering niet is gekoppeld aan andere in de koopovereenkomst opgenomen bepalingen en voorwaarden. 
      Evenals de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat indien sprake zou zijn van een toerekenbare tekortkoming van de gemeente betreffende de door megahome genoemde bepaling uit de koopovereenkomst, dit aan megahome de bevoegdheid kan geven haar daar tegenoverstaande verplichting tot nakoming van voornoemde andere bepaling uit dezelfde koopovereenkomst op te schorten. Het hof is voorshands van oordeel dat tussen de verplichtingen waarom het hier gaat, voldoende samenhang bestaat. 
    
    
    
      4.6    De in dit kort geding te beantwoorden vraag is derhalve of de gemeente toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van artikel 11 lid 7 van de koopovereenkomst.
      Deze bepaling luidt als volgt:
      “[11.7] Gemeenschappelijke of publieke voorziening voor verwarming
      In vlek B zal voor de warmtelevering in principe een collectief warmtepompensysteem worden toegepast. Als randvoorwaarde geldt hiervoor het “Niet Meer Dan Anders”(NMDA) principe. Met andere woorden dit systeem mag zowel op korte als lange termijn niet tot hogere vaste en variabele lasten leiden dan bij toepassing van een gebruikelijke Cv-ketel. Indien dit collectieve systeem niet haalbaar blijkt te zijn, zullen door de Ontwikkelaars optioneel individuele warmtepompen en/of andere alternatieven, zoals zonnepanelen worden aangeboden.” 
      Bij de uitleg van deze bepaling, waarover partijen diepgaand van mening verschillen, is niet alleen de taalkundige uitleg van de bewoordingen van belang, maar komt het ook aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij in dit verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.     
      Volgens megahome houdt de bepaling de verplichting in voor de gemeente, in het geval dat een collectief warmtepompensysteem NMDA niet haalbaar zou zijn, om zorg te dragen voor een collectieve basisvoorziening in de vorm van een traditioneel gasnet. Nu de gemeente  eenzijdig en zonder aanpassing van de koopovereenkomst heeft gekozen voor toepassing van individuele warmtepompen en tot heden toe geen zorg wenst te dragen voor de (coördinatie en de kosten van de) aanleg van een traditioneel gasnet, handelt zij volgens megahome in strijd met genoemde bepaling. De gemeente heeft een en ander uitdrukkelijk bestreden.
    
    
    
      4.7	Het hof overweegt in dit verband, voorshands oordelende, het volgende.
      Voorop staat dat uit de bewoordingen van artikel 11 lid 7 van de koopovereenkomst niet volgt dat in het geval dat een collectief warmtepompensysteem NMDA niet haalbaar zou zijn, de gemeente zou moeten zorgen voor aansluiting van de te bouwen woningen op een traditioneel gasnet en dat iedere andere vorm van een publieke, duurzame warmtevoorziening NMDA, zoals bijvoorbeeld aansluiting op een stadswarmtenet of een semicollectief systeem van warmtepompen, dan eveneens zou zijn uitgesloten en dat voor zo’n andere keuze door de betrokken partijen wijziging van de overeenkomst nodig zou zijn.
      Megahome heeft haar stelling dat die verplichting wel voor de gemeente bestaat, voorshands niet (voldoende) aannemelijk gemaakt, nu zij zich hiervoor slechts baseert op de voorgeschiedenis van de overeenkomst en op het opschrift boven artikel 11 lid 7 (“gemeenschappelijke of publieke voorziening voor verwarming”), waaruit in samenhang met de tekst van de overeenkomst zou blijken dat gas het enige alternatief zou zijn. Uit de door megahome geschetste voorgeschiedenis blijkt weliswaar dat megahome niet voor het door de gemeente gewenste collectieve duurzame systeem was en de aanleg van een traditioneel gasnet bepleitte, maar niet dat partijen er overeenstemming over hebben bereikt dat, als het systeem van collectieve warmtepompen niet haalbaar zou blijken, de aanleg van een gasnet (met eventueel daarnaast individuele duurzaamheidsopties) het enige alternatief zou zijn. Uit het opschrift van artikel 11 lid 7 volgt dat evenmin. 
      Hetzelfde geldt voor de stelling van megahome dat de gemeente eenzijdig en zonder aanpassing van de koopovereenkomst heeft gekozen voor toepassing van (uitsluitend) individuele warmtepompen, gezien het volgende.       
      Vaststaat dat na het sluiten van de koopovereenkomst tussen de gemeente en de projectontwikkelaars lange tijd overleg is gevoerd over (de haalbaarheid van) de aanleg van een collectief warmtepompensysteem NMDA en de alternatieven daarvoor. Dit overleg had op 5 maart 2009 nog niet tot een definitieve uitkomst geleid, gezien het verslag van de bespreking van de stuurgroep van 5 maart 2009.
      Hierin is onder punt 5, warmtelevering, onder meer het volgende vermeld:
      “(…) De voorzitter geeft aan dat het belang van de gemeente om eruit te komen groot is. Hij vraagt ieder van de partijen afzonderlijk of de bereidheid er is om er samen uit te komen. Alle partijen (Mega uitgezonderd) geven aan bereid te zijn op een constructieve manier in discussie te blijven. (…) [A] geeft aan dat Mega bij haar standpunt blijft, en dat zij de voorkeur geven aan gas, waarbij optioneel de consument kan kiezen voor een individuele warmtepomp op basis van het NMDA-principe. Grootschalige toepassing van individuele pompen past niet in hun woningconcept en is gelet op hun onervarenheid met het technische systeem vooralsnog niet bespreekbaar. (…)” 
    
    
    
      Vast staat verder dat de gemeente en de projectontwikkelaars nadien met elkaar in overleg zijn gebleven over de betreffende de warmtevoorziening toe te passen mogelijkheden, zonder dat sprake is geweest van een eenzijdige keuze van de gemeente om (uitsluitend) individuele warmtepompen toe te passen. Wel is in mei 2009 sprake geweest van een voorstel daartoe van de gemeente aan de projectontwikkelaars. In een verslag van de projectgroep Kernhem van 17 september 2009 is vervolgens vermeld: 
      “4. Warmtelevering 
      Alle ontwikkelaars hebben onlangs overleg gevoerd over het systeem van individuele warmtepompen zoals [Y] dat wil toepassen. Uit dit overleg is geen eenduidig standpunt van alle ontwikkelaars naar voren gekomen.(…) Megahome heeft besloten het systeem van individuele warmtepompen niet toe te passen omdat ze twijfels hebben over een aantal technische aspecten en het nmda-principe. Als alternatief zien zij de aanleg van een gasleiding. Of zij willen meewerken aan een second opinion door een andere onafhankelijke partij om alle gedane aannames te laten toetsen, wordt door [B] voorgelegd aan de directie. actie megahome (…)
      Voor de eerste fase moet nu bij voorkeur op korte termijn een gezamenlijke keuze worden gemaakt anders heeft dit consequenties voor de planning. Gemeente gaat vooralsnog uit van het uitgangspunt dat iedereen gaat werken met hetzelfde systeem. Over alle technische specificaties van de individuele warmtepompen en wijze van bronnering wordt nog een memo opgesteld (…) [Y] vraagt of zij groen licht krijgen om door te gaan met het toepassen van de individuele warmtepompen. Margreet geeft aan dat dit enige tijd geleden al door het gemeentebestuur in een brief is bevestigd. (…)”
    
    
    
      Na 17 september 2009 is het overleg tussen de gemeente en de projectontwikkelaars voortgezet. Uiteindelijk heeft dit erin geresulteerd dat bij brief van burgemeester en wethouders van de gemeente van 8 september 2011 aan megahome de keuze is voorgelegd uit de volgende voorstellen:
      “ - megahome.nl sluit, evenals de overige ontwikkelaars (die niet hebben gekozen voor warmtepompen) haar woningen in de eerste fase van Kernhem B aan op het stadswarmtenet dat is aangesloten op de tijdelijke warmtecentrale in Kernhem A. (…)   
        - de gemeente biedt megahome.nl de mogelijkheid de woningen in Kernhem te voorzien van een warmtesysteem op basis van gas. (…)”
    
    
    
      4.8	Gezien het bovenstaande wordt voorshands geconcludeerd dat op het moment dat megahome weigerde mee te werken aan de levering van de grond, door middel van haar e-mailbericht van 17 maart 2010 en haar brief van 26 april 2010, het bovenbedoelde overleg nog gaande was - overeenkomstig de inhoud van artikel 11 lid 7 van de koopovereenkomst - en dat er op dat moment geen sprake was van de door megahome gestelde toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst door de gemeente. Dit is thans evenmin het geval. Dat vóór de levering van de grond aan de gemeente definitief de keuze voor een bepaald systeem van warmtevoorziening gemaakt moest en moet zijn, is - anders dan door megahome is aangevoerd - geen contractueel vereiste. Verder acht het hof voorshands onvoldoende aannemelijk gemaakt dat door de afspraak van de gemeente met de andere ontwikkelaars om voor de door hen te bebouwen percelen individuele warmtepompen te installeren de door megahome gewenste alternatieven werden gefrustreerd.
      Voor zover megahome aanvoert dat de gemeente uit hoofde van de hierna te noemen bepalingen uit de koopovereenkomst verplicht was en is zorg te dragen voor de coördinatie van het doen aanleggen van de warmtevoorziening (en de kosten daarvan) en op dit punt toerekenbaar is tekortgeschoten en tekortschiet, verwerpt het hof, voorshands oordelend, ook deze stelling.     
      Artikel 11 lid 2 van de koopovereenkomst betreft slechts de coördinatie door de gemeente met betrekking tot de door de nutsbedrijven uit te voeren werkzaamheden; de gemeente heeft uitdrukkelijk bestreden daarmee in gebreke geweest te zijn en heeft dit onderbouwd door het overleggen van productie 3 voor het pleidooi in hoger beroep (schema “bouwrijp maken inclusief nuts” d.d. 29-08-2011). Dit is door megahome niet meer (gemotiveerd) bestreden; haar stelling dat de gemeente nog geen concrete afspraken heeft gemaakt met de netbeheerder is daartoe onvoldoende.
      De artikelen 1b.4, 1b.5 en 1b.7 van de koopovereenkomst houden slechts definities in, respectievelijk van de begrippen bouwrijpmaken, woonrijpmaken en bouwperceel. Artikel 9.1 betreft de verplichting tot verkoop van de bouwpercelen en de daarvoor overeengekomen prijs. Artikel 9.2 gaat over de fasering en de planning van het bouwrijp opleveren, en artikel 11 lid 1 over de kosten van ontwerp en aanleg van de nutsvoorzieningen. Laatstgenoemde bepaling houdt in dat de bedoelde kosten ten laste komen van de gemeente, voor zover de betreffende leveranciers van nutsvoorzieningen deze in rekening brengen en dat de (gebruikelijke) aansluitbijdragen, die nutsbedrijven ter zake van huisaansluitingen in rekening brengen, voor rekening van de ontwikkelaar komen. Dat de gemeente verplichtingen die voortvloeien uit een of meer van deze bepalingen (eventueel in samenhang met elkaar) niet is nagekomen, is voorshands onvoldoende onderbouwd.     
      Het voorgaande betekent tevens dat de gemeente voorshands niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de door megahome naar haar stelling als gevolg van onder meer door vertraging in de besluitvorming geleden schade, zodat megahome ook op die grond haar verplichting tot medewerking aan de levering van de percelen aan de gemeente niet mocht en mag opschorten.   
    
    
    
      4.9	Gezien het bovenstaande wordt geconcludeerd dat de grieven I tot en met V falen en dat megahome haar verplichting tot medewerking aan de levering ten onrechte heeft opgeschort.  Door middel van grief VI heeft megahome aangevoerd dat de door de voorzieningenrechter opgelegde dwangsom wat hoogte betreft niet in verhouding is met het belang van enkel de gemeente of met het voordeel dat megahome geniet bij niet nakoming. 
      Het hof acht echter geen termen aanwezig om de hoogte van de dwangsom(men) in de door megahome gewenste zin aan te passen, gezien het grote belang van de gemeente bij het kunnen uitvoeren van het bestemmingsplan. Ook de zesde grief faalt.  	
    
    
    4.10	Aan het bewijsaanbod dat megahome heeft gedaan moet worden voorbijgegaan, omdat een kort geding zich niet voor bewijslevering door alle middelen rechtens leent. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Megahome zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.  
     
    
    5.       De beslissing 
    
    	Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
    
    	bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem van 23 juli 2010;
    	
    	veroordeelt megahome in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente bepaald op €  314,-  voor griffierecht en op € 2.682,- voor salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief;
    
    	wijst het meer of anders gevorderde af.
    	
    	
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.C. Groen, L.J. de Kerpel-van de Poel en H.L. Wattel, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 januari 2012.