ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ3942, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-09-2006, R200500183
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-09-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In appel geen bewijsopdracht omtrent beëindiging dienstverband; afwijzing vordering gefixeerde schadevergoeding van wg omdat ingestemd met –gesteld-genomen  ontslag door wn.

C0500183/BR
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      achtste kamer, van 12 september 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      DEUK- EN LAKTECHNIEK B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante bij exploot van dagvaarding
      van 26 januari 2005,
      procureur: mr. D.I.M.E. Hermans,
    
    
    tegen:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      procureur: mr. B.Th.H. Boomsma,
    
    
    op het hoger beroep van de door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda gewezen vonnissen van 26 mei 2004 en van 27 oktober 2004 tussen appellante - DLT - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en geïntimeerde – [X] - als eiser in conventie, verweerder in reconventie.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 278357/CV/03-5571) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft DLT onder overlegging van producties drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep voorzover in reconventie gewezen en, kort gezegd, tot toewijzing van een verklaring voor recht, en de gevorderde gefixeerde schadevergoeding, met nevenvorderingen.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [X] de grieven bestreden en geconcludeerd tot bevestiging van de vonnissen, met veroordeling van DLT in de proceskosten in hoger beroep, uitgaande van een liquidatietarief V.
    
    2.3. Partijen hebben vervolgens ieder een akte genomen en daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Het hof verwijst daartoe naar de inhoud van de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep nog om het volgende.
      [X] is op 17 maart 1998 bij DLT in dienst getreden als uitdeukspecialist. Laatstelijk bedroeg zijn loon € 1.575,69 bruto per maand, exclusief variabel loon en exclusief vakantietoeslag.
      Bij beschikking van de kantonrechter te Breda van 26 januari 2004 is de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden per 1 februari 2004 voorzover in rechte komt vast te staan dat deze nog bestaat.
      Partijen hebben in eerste aanleg in conventie geprocedeerd over het al dan niet door DLT gegeven ontslag op staande voet, vervolgens over het al dan niet door [X] genomen ontslag in juli 2003. De kantonrechter heeft de vorderingen van [X] verband houdend met een voortgezet dienstverband afgewezen.
      In reconventie heeft DLT in eerste aanleg gevorderd om [X] te veroordelen tot betaling van € 5.752,61 bruto terzake van gefixeerde schadevergoeding, vermeerderd met rente, een verklaring voor recht dat [X] op een bepaalde datum in juli of augustus 2003 zelf ontslag heeft genomen, alsmede een veroordeling tot betaling van € 5.000,-- wegens buitengerechtelijke incassokosten.
      Bij genoemd tussenvonnis heeft de kantonrechter DLT opgedragen te bewijzen dat [X] op 14 of 15 juli 2003 dan wel op 25 juli of 27 augustus 2003 aan DLT te kennen heeft gegeven ontslag te nemen met onmiddellijke ingang.
      Nadat DLT om haar moverende redenen heeft afgezien van bewijslevering heeft de kantonrechter bij eindvonnis de reconventionele vorderingen afgewezen.
      Tegen het vonnis voorzover in reconventie gewezen heeft DLT hoger beroep ingesteld.
      Partijen zijn ook nog verwikkeld in andere procedures bij de rechtbank, sector kanton.
    
    
    4.2. In het onderhavige beroep is de wijze en datum van beëindiging van het dienstverband van [X] en de vraag naar de al dan niet schadeplichtigheid van [X] het onderwerp van geschil.
    
    
      4.3.1. Grief 1 is gericht tegen de afwijzing van de vorderingen in reconventie door de kantonrechter in het eindvonnis, aangezien DLT van mening is dat [X] al zijn rechten heeft verwerkt, in het bijzonder voortvloeiende uit de door hem gedane onregelmatige opzegging. DLT betwist gehouden te zijn tot (terug)betaling van de door haar bij de eindafrekening van het salaris ingehouden gefixeerde schadevergoeding.
      Zij voert aan dat in eerste aanleg tijdens de comparitie van partijen de door DLT opgestelde eindafrekening uitvoerig is besproken en dat [X] geen voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van de ingehouden gefixeerde schadevergoeding. [X] heeft zijn rechten verwerkt door de eindafrekening van 15 juli 2003 als correct te beschouwen en terzake geen enkel voorbehoud te maken; een houding die hij ook in de andere door hem aangespannen procedures heeft ingenomen.
      [X] stelt dat er geen sprake is van rechtsverwerking aan zijn zijde, doch dat veeleer DLT haar recht heeft verwerkt om nog in appel te komen, nadat zij in eerste aanleg heeft afgezien van het horen van getuigen.
      Voorts voert hij aan dat hij ter comparitie slechts heeft aangegeven dat het salarisoverzicht ongeveer klopt, en dat is toegezegd dat nog een definitieve regeling opgesteld zou worden.
      Pas na het eindvonnis stond vast dat hij inderdaad geen gefixeerde schadevergoeding hoefde te betalen, zodat deze ten onrechte was ingehouden. Daarna is [X] deze alsnog in rechte gaan opvorderen.
    
    
    
      4.3.2. Het hof verwerpt het beroep op rechtsverwerking door DLT en daarmee grief 1.
      Niet is gesteld of gebleken dat [X] ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van het standpunt dat de inhouding van de gefixeerde schadeloosstelling terecht zou zijn, noch van zijn stelling dat hij betwist zelf de arbeidsovereenkomst te hebben opgezegd, laat staan onregelmatig. 
      [X] kon zich dus op het standpunt stellen, zeker gezien het door de kantonrechter gewezen eindvonnis, dat DLT ten onrechte de gefixeerde schadevergoeding - nog voordat de rechter uitspraak had gedaan over haar reconventionele vorderingen - eenzijdig in mindering heeft gebracht op de eindafrekening. Ook het hof acht een dergelijke inhouding onterecht en voorbarig gezien de geschilpunten die partijen verdeeld hielden. 
      Grief 1 faalt derhalve.
    
    
    
      4.4.1. De grieven 2 en 3 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De grieven richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter in het tussenvonnis respectievelijk in het eindvonnis - beide in reconventie - omtrent de bewijsopdracht aan DLT met betrekking tot de gestelde opzegging van de arbeidsovereenkomst door [X] in juli 2003 en tegen het eindoordeel dat het bewijs niet geleverd is en de vorderingen terzake dienen te worden afgewezen.
      DLT voert - kort samengevat – aan dat op grond van de aangevoerde feiten en omstandigheden verband houdende met de gang van zaken rond het ontslag de kantonrechter niet tot een bewijsopdracht had moeten komen, doch bewezen had moeten achten dat [X] voldoende concreet rechtstreeks en ondubbelzinnig (herhaaldelijk) aan diverse verantwoordelijke personen binnen DLT heeft meegedeeld er onmiddellijk mee te stoppen en dat ook zijn gedragingen na 12 juli 2003 er op wijzen dat [X] dit ook heeft bedoeld en contacten heeft gelegd om zelfstandig verder te gaan. Zij legt in hoger beroep aanvullende verklaringen over van de heren [A], [B], [C] en [D] (producties O, P en Q) naast de reeds in eerste aanleg overgelegde verklaringen en stelt dat [X] zich telkenmale rechtstreeks en ondubbelzinnig heeft uitgelaten en dat ook zijn feitelijke gedragingen daarna niet voor meerdere uitleg vatbaar zijn.
      [X] heeft in de visie van DLT onvoldoende gemotiveerd de gestelde ontslagname betwist.
      DLT heeft bij brief van 15 juli 2003 het door [X] ge-nomen ontslag schriftelijk bevestigd, waarop [X] bij brief d.d. 17 juli 2003 niet adequaat reageert door in te gaan op een gegeven ontslag op staande voet, welk ontslag naar later is erkend nooit is gegeven.
      DLT acht ook het eindvonnis onjuist op voornoemde redenen.
      DLT stelt dat het onregelmatig door [X] genomen ontslag dus genoegzaam vaststaat, zodat de vordering wegens gefixeerde schadevergoeding ex. art. 7:680 BW, ter grootte van 1,5 x bruto maandsalaris, vermeerderd met 8% vakantietoeslag, derhalve € 5.752,61 haar toekomt.
      Zij doet overigens een specifiek en algemeen bewijsaanbod.
    
    
    
      4.4.2. [X] heeft deze grieven gemotiveerd bestreden en is van oordeel dat aan het bewijsaanbod voorbijgegaan moet worden. Hij acht het primair misbruik van procesrecht om eerst af te zien van bewijslevering en vervolgens in hoger beroep nogmaals bewijs aan te bieden door het horen van getuigen. Voorts stelt hij dat de genoemde getuigen veelal als partij-getuigen moeten worden aangemerkt. 
      Hij stelt nogmaals expliciet dat hij niet zelf ontslag heeft genomen, hetgeen volgens hem ook duidelijk blijkt uit de overgelegde brieven van 30 juli 2003 van DLT aan [X] (producties 1 en 2 memorie van antwoord), waaruit blijkt dat ook DLT er van uitging dat [X] nog in dienst was.
      Bij akte wijst hij nogmaals op de brief van 15 juli 2003 (bijlage 10 bij productie B van de memorie van grieven) waarin letterlijk staat: ” Wij aanvaarden derhalve het door jouw ingediende ontslag”.
    
    
    
      4.4.3. Het hof oordeelt als volgt.
      In beginsel heeft DLT het recht om in hoger beroep (herhaald) specifiek bewijs aan te bieden, ook al heeft zij in eerste aanleg zelf afgezien van het bewijs op ditzelfde punt. Bij een eventuele kostenveroordeling zou met deze proceshouding rekening kunnen worden gehouden.
    
    
    
      4.4.4. Het hof zal evenwel DLT op de navolgende grond niet toelaten tot het aangeboden bewijs.
      Zelfs indien na bewijslevering in rechte zou komen vast te staan dat [X] op 12 of 14 juli 2003 zelf ontslag heeft genomen met onmiddellijke ingang, dan kan DLT in dat geval geen gefixeerde schadevergoeding vorderen, aangezien zij met zoveel woorden dat - volgens haar - genomen ontslag heeft aanvaard in haar brief van 15 juli 2005. Daarin is geen voorbehoud gemaakt ten aanzien van eventuele schadeplichtigheid van [X].
      Ook in de memorie van grieven sub 70 heeft DLT haar oorspronkelijk subsidiaire standpunt herhaald dat in dat geval het dienstverband met wederzijds goedvinden is geëindigd.
      Onder die omstandigheden is er geen plaats voor het alsnog vorderen van de gefixeerde schadevergoeding.
      Nu DLT geen aanspraak kan maken op de gefixeerde schadevergoeding, komt haar belang bij een verklaring voor recht, die blijkens de processtukken in hoger beroep immers uitsluitend daarmee samenhangt, te ontvallen.
      Waar aldus beide vorderingen -gefixeerde schadevergoeding en verklaring voor recht- dienen te worden afgewezen, is er ook geen plaats voor enige vergoeding van buitengerechtelijke kosten.
      De grieven worden dus verworpen. 
    
    
    
      4.5. De vonnissen waarvan beroep, voorzover aan het oordeel van het hof onderworpen, zullen dus worden bekrachtigd onder aanvulling van gronden.
      DLT zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten in hoger beroep.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep, voorzover deze aan het oordeel van het hof waren onderworpen, onder aanvulling van gronden;
    
    
      veroordeelt DLT in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van [X] begroot op € 244,-- wegens verschotten en op € 1.341,-- wegens salaris procureur.
      Dit arrest is gewezen door mrs. Koster-Vaags, Aarts en Spoor en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 12 september 2006.