ECLI:NL:RBALM:2012:BY8842, Rechtbank Almelo, 19-12-2012, 125143 / HA ZA 11-733
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2012-12-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verrekening wegens bouwtijdoverschrijding, meerwerkafspraak en minderwerk. Afwijzing vordering in conventie nu deze door verrekening op de voet van artikel 6:127 BW teniet is gegaan. Vordering in reconventie wordt eveneens afgewezen.

RECHTBANK ALMELO
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer: 125143 / HA ZA 11-733
      datum vonnis: 19 december 2012
    
    
    Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [EISERES],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
      verder te noemen [eiseres],
      advocaat: mr. R. Kroon te Almelo,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DOMAIN TWENTE B.V.,
      gevestigd te Hengelo (O),
      gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
      verder te noemen Domain,
      advocaten: mr. A.E. Broesterhuizen en mr. S.S. Schouten te Enschede.
    
    
    1. Het procesverloop
    
    
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding met producties;
      -	de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie met producties;
      -	een akte in het geding brengen van producties zijdens [eiseres];
      -	het tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 21 maart 2012;
      -	een akte na tussenvonnis zijdens [eiseres];
      -	een antwoordakte na tussenvonnis zijdens Domain;
      -	de conclusie van repliek in conventie tevens akte houdende vermeerdering en vermindering van eis in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie met producties;
      -	de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie met producties;
      -    de conclusie van dupliek in reconventie.
    
    
    1.2. Het vonnis is bepaald op heden.
    
    2. De feiten
    
    2.1. De rechtbank neemt over hetgeen in voormeld vonnis is overwogen en beslist.
    
    2.2. In deze zaak staat als gesteld en erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken en/of blijkend uit niet betwiste producties het navolgende vast.
    
    
      2.3. Tussen [failliet], verder Failliet, en Domain is in 2008 een aannemingsovereenkomst gesloten voor de bouw van een appartementencomplex bestaande uit 6 appartementen met commerciële ruimte te Hengelo (O) voor een aanneemsom van € 1.275.000.00. 
      Domain heeft vervolgens vijf aannemingsovereenkomsten gesloten met particuliere kopers en met de inkomsten daaruit de aanneemsom aan Failliet (gedeeltelijk) voldaan. Het 6e appartement met commerciële ruimte bleef onverkocht en vertegenwoordigde een waarde/aanneemsom van € 428.800,-. Domain heeft aan Failliet/[eiseres] € 321.540,53 incl. BTW voldaan.
    
     
    2.4. Failliet is op 15 december 2010 in staat van faillissement verklaard.
    
    2.5. Op 24 december 2010 heeft de curator van Failliet het ‘onderhanden werk’ verkocht en geleverd aan [X]. [X] (verder: [X]) was gerechtigd om haar rechten en verplichtingen in een andere vennootschap onder te brengen, in casu [eiseres] (i.o.).
    	
    2.6. Op 29 december 2010 heeft de curator van Failliet aan debiteuren meegedeeld dat zij alle activa heeft verkocht en geleverd aan [eiseres] i.o., waaronder begrepen openstaande vorderingen.
    
    2.7. [Eiseres] heeft de bouw van het 6e appartement en de commerciële ruimte niet voortgezet en voltooid. Domain heeft het werk (grotendeels) in eigen beheer afgebouwd.
    
    2.8. Tussen partijen is een geschil ontstaan over de vraag of Domain gehouden is betalingen aan [eiseres] te doen, meer in het bijzonder in welke mate Domain zich op verrekening kan beroepen.
    
    
    3. De standpunten van partijen 
    
    in conventie en reconventie
    
    
      3.1. [Eiseres] heeft – na eisvermeerdering en –vermindering – gevorderd dat Domain bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van in hoofdsom € 57.282,54, te vermeerderen met rente tot 1 december 2011 berekend op  
      € 10.645,91 en te vermeerderen met rente vanaf 1 december 2011 tot aan de dag der algehele voldoening, tot betaling van incassokosten van € 2.842,- en met veroordeling van Domain in de kosten van de procedure. 
      In reconventie concludeert [eiseres] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad tot niet-ontvankelijk verklaring dan wel ontzegging van de vordering, met veroordeling van Domain in de kosten van de procedure. Daartoe stelt [eiseres] zakelijk weergegeven het volgende.
    
    
    
      Ontbinding van de rechtspersoon [eiseres]
      3.2. De vennootschap is niet krachtens bestuursbesluit ontbonden, zij bestond en bestaat nog steeds. De foutieve vermelding in het handelsregister is gecorrigeerd. 
    
    
    
      Vermeerdering van eis
      3.3. [Eiseres] vermeerdert haar eis met € 3.000,- nu Domain met [X] ter zake van diverse materialen die aanwezig waren op het werk ‘appartementen Hengelosestraat’ een koopovereenkomst heeft gesloten. Op 11 februari 2011 heeft [X] daarvoor een factuur gezonden die Domain niet heeft betaald.
    
    
    
      geen bouwtijdoverschrijding
      3.4. [Eiseres] betwist dat Domain en Failliet zijn overeengekomen dat het werk midden oktober 2010 zou worden opgeleverd. Wel is sprake geweest van een verwachting dat de oplevering medio oktober 2010 zou plaatsvinden. Er is dus geen fatale (opleverings-)termijn overeengekomen. [Eiseres] betwist dat Domain en Failliet zijn overeengekomen dat Failliet bij niet tijdige oplevering aan Domain een (gefixeerde) schadevergoeding (boete) van € 500,- per dag is verschuldigd. De schriftelijke overeenkomst tussen Failliet en Domain spreekt van een boete ten opzichte van elke gedupeerde en niet per object. Het is gebruikelijk dat een boete per overeenkomst/per werk wordt overeengekomen. Met Domain is slechts één overeenkomst gesloten en wel betreffende het werk: ‘het bouwen van appartement nr. 6 + commerciële ruimten’. Dat sprake is van één werk wordt overigens door Domain erkend. 
      Van overschrijding van de bouwtermijn ten tijde van het faillissement was geen sprake. Er is geen verzuim, want een ingebrekestelling heeft niet plaatsgevonden. Onderbouwing van de gestelde bouwtijdoverschrijding met 104 dagen ontbreekt. Domain heeft er voor gekozen om het werk door derden af te laten bouwen. 
    
    
    
      afstand van aanspraken op boete 
      3.4.1. Domain en de overige kopers hebben afstand gedaan van eventuele aanspraken op boete bij te late oplevering. Failliet is met hen overeengekomen dat bij te late oplevering eventuele extra huur- of hypotheekkosten vergoed zouden worden. [Eiseres] biedt hiervan getuigenbewijs aan.
    
    
    
      resterende aanneemsom
      3.5. Ten tijde van het faillissement was de bouw nagenoeg voltooid. Rekening houdende met de stand van het werk had Failliet van Domain uit hoofde van de aannemingsovereenkomst nog te vorderen € 22.290,66. Deze vordering is op [eiseres] overgegaan. Het stuc- spuit- en tegelwerk was gereed om de termijnfactuur uit te brengen. Voor zover nog niet gereed, is sprake van opleveringsgebreken, die in redelijkheid niet rechtvaardigen dat een termijn niet behoeft te worden betaald. [Eiseres] biedt bewijs aan dat het stuc- spuit- en tegelwerk is uitgevoerd. 
    
    
    
      meer/-minderwerk
      3.6. In verband met nog niet gefactureerd  meerwerk van het appartementencomplex heeft [eiseres] nog € 123.939,22 incl. BTW te vorderen. Het meerwerk zoals gespecificeerd op de begrotingsstaat nr. 10-5109 behorende bij de factuur van 2 maart 2011 (prod. 8 bij dagvaarding) is het gevolg van wijzigingen voortvloeiende uit van overheidswege opgelegde eisen van brandwerendheid en geluidsisolatie. Daarvoor heeft Domain toestemming verleend, c.q. opdracht toe gegeven. [Eiseres] biedt daarvan bewijs aan. Omdat Domain de aluminium kozijnen rechtstreeks aan de leveranciers heeft betaald, heeft [eiseres] 
      € 83.300,- aan Domain gecrediteerd. Op het saldo moet nog in mindering worden gebracht 
      € 3.094,- die Domain eveneens rechtstreeks aan derden ([O]) heeft betaald. De kosten van de lift van € 11.106,68, die Domain rechtstreeks aan de liftleverancier heeft voldaan, zijn slechts voor de helft aan haar gecrediteerd, zodat aan Domain nog € 5.553,34 moet worden gecrediteerd. Per saldo heeft [eiseres] wegens meer-/minderwerk € 31.991,88 van Domain te vorderen. Het bedrag van € 2.404,16 (€ 2.020,30 excl. BTW) is reeds gecrediteerd op de factuur van 2 maart 2011.
    
    
    
      meerwerkafspraak
      3.6.1. [Eiseres] erkent dat tussen Failliet en Domain overleg heeft plaatsgehad over meerwerk. Daarbij is stilgestaan bij de meerwerkposten, waaronder fundering (-spalen) en diverse andere meerwerken in verband met brandwerendheid en geluid. De extra kosten in verband met toepassing van langere funderingspalen, balken funderingen en liftput, hebben 
      € 27.528,86 (excl. BTW) bedragen. Met betrekking tot die posten hebben partijen het bedrag op € 17.500,- ‘afgemaakt’. Over de overige meerwerkposten hebben partijen geen overeenstemming bereikt. [Eiseres] verwijst naar productie 10 bij CvA. Daarin is de afspraak bevestigd en staat in de kop vermeld: ‘Meerwerkafspraak fundering’. [Eiseres] biedt uitdrukkelijk getuigenbewijs aan. 
    
    
    
      geen onverschuldigde betaling 5e termijn
      3.7. Het zou kunnen zijn dat tijdens de bouw sprake was van een gebrek in het dak waardoor lekkage ontstond. Echter, het enkel voorkomen van een lekkage (n.b. vóór de oplevering) brengt niet met zich dat niet gesproken kan worden van de situatie dat het dak op het moment van het uitbrengen van de 5e termijnfactuur niet waterdicht was. Domain stelt zelf dat de lekkage zich heeft verwezenlijkt nadat Domain deze termijnfactuur heeft voldaan. Van onverschuldigde betaling is geen sprake.  
    
    
    
      vorderingen Domain
      3.8. [Eiseres] betwist dat Domain door het vervallen van garanties schade heeft geleden. Na datum van het staken van het werk is een groot aantal maanden verstreken en niet gebleken is dat er noodzaak is geweest om een beroep op garantie te doen. 
      [Eiseres] betwist dat garanties zijn verstrekt en dat Failliet in de nakoming daarvan toerekenbaar tekort is geschoten. 
    
    
    3.8.1. [Eiseres] betwist dat Domain schade heeft geleden in verband met de afbouw door derden en voor zover dat anders zou zijn, betwist zij de omvang van die schade. Ook deze post wordt niet, althans niet voldoende, onderbouwd. De begroting van € 129.540,- is een slag in de lucht.
    
    3.8.2.Wat betreft de nota herstel dakbedekking van € 5.950,- merkt [eiseres] op dat deze post niet als gevolg van gedwongen afbouw beschouwd kan worden, maar het gevolg is van een vermeend gebrek in de uitvoering van het werk door Failliet. De enkele brief van de dakdekker dat herstel heeft plaatsgevonden, is geen bewijs van een aan Failliet toe te rekenen tekortkoming. Niet gebleken is dat de door de dakdekker geoffreerde werkzaamheden zijn uitgevoerd en dat dit voor rekening van Domain is gebeurd. Domain kan BTW verrekenen, zodat BTW geen schade is. 
    
    3.9. Domain heeft haar vorderingen ter verificatie bij de curator ingediend. Het kan niet zo zijn dat zij daarnaast jegens [eiseres] ook nog een beroep op verrekening doet. 
    
    
      schulden niet overgenomen
      3.10. Met betrekking tot de vorderingen van Domain in reconventie stelt [eiseres] dat zij alleen de vorderingen op derden heeft overgenomen en niet ook de schulden. Aan de vereisten voor schuldoverneming (artikel 6:155-158 BW) is niet voldaan. Dat neemt niet weg dat creditnota’s en minderwerk wel verrekenbare posten zijn. Dat heeft [eiseres] erkend. 
    
    
    
    
      wettelijke rente
      3.11. Nu Domain betaling heeft geweigerd en met de nakoming in verzuim is geraakt, vordert [eiseres] de wettelijke rente over de hoofdsom, ingaande de veertiende dag na de onderscheiden factuurdatum tot de dag der algehele voldoening. 
    
    
    
      incassokosten
      3.12. [Eiseres] heeft kosten ter invordering moeten maken. Zij heeft haar debiteurenadministratie aanmaningen moeten laten verzenden. [Eiseres] heeft een advocaat verzocht tot incasso over te gaan. Door die advocaat zijn diverse werkzaamheden verricht. Als vergoeding voor incassokosten wordt aanspraak gemaakt op vergoeding conform het tarief volgens Voorwerk II, zijnde € 2.842,-. 
    
    
    3.13. [Eiseres] biedt bewijs van haar stellingen aan met alle middelen rechtens, in het bijzonder door het horen van getuigen.
    
    3.14. Temeer nu [eiseres] bestaat, is er geen grond om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
    
    
      4. Domain voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring van [eiseres] in haar vorderingen, dan wel deze af te wijzen, met hoofdelijke veroordeling van [eiseres], de procesadvocaat van [eiseres] en [X], althans de procesadvocaat van [eiseres] en [X], althans [eiseres], de procesadvocaat van [eiseres] of [X], in de kosten van het geding, zulks uitvoerbaar bij voorraad. 
      In reconventie vordert Domain dat [eiseres] wordt veroordeeld tot betaling van 
      € 96.810,84, te vermeerderen met:
      -	 voor wat het bedrag van € 83.300,- betreft, de contractuele rente van 6% vanaf 
      	5 november 2010, althans vanaf 17 november 2011, tot de dag der algehele voldoening;
      -	 voor wat het bedrag van € 11.106, 68 betreft, de contractuele rente van 6% vanaf 
      	8 november 2010 tot de dag der algehele voldoening;
      -	 voor wat het bedrag van € 2.404,16 betreft, de wettelijke handelsrente, vanaf 
      	16 december 2009 tot de dag der algehele voldoening,
      met hoofdelijke veroordeling van [eiseres], de procesadvocaat van [eiseres] en 
      [X], althans de procesadvocaat van [eiseres] en [X], althans [eiseres], de procesadvocaat van [eiseres] of [X] in de kosten van het geding, zulks uitvoerbaar bij voorraad; althans zodanig uitspraak te doen als de rechtbank in goede justitie rechtens acht. Daartoe voert zij zakelijk weergegeven het volgende aan.
    
    
    4.1. Met betrekking tot het primaire verweer dat [eiseres] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen omdat zij is ontbonden, refereert Domain zich.
    
    4.2. Voor zover de vorderingen van [eiseres] toewijsbaar zijn, wenst Domain enkele eenvoudig aantoonbaar te maken vorderingen van Domain op de Failliet te verrekenen met de vorderingen van [eiseres]. Waar verrekening nog niet mogelijk is, beroept Domain zich op haar opschortingsrecht. 
    
    4.3. Indien in conventie de juistheid van die vorderingen moet worden aangenomen, ontbreekt daarmee het belang van een uitspraak in conventie over de toewijsbaarheid van de vorderingen van [eiseres]. Domain wordt in een procedure betrokken, waarin zij haar tegenvorderingen niet kan verhalen, maar slechts kan verrekenen. 
    
    4.4. Vanuit de boedel heeft geen enkele uitbetaling plaatsgevonden. Verrekening is ten volle mogelijk.
    
    
      vermeerdering van eis
      4.5. Domain verzet zich tegen de vermeerdering van eis met € 3.000,-. De vordering heeft een feitelijke grondslag die niet in de dagvaarding is vermeld, immers het bestaan van een koopovereenkomst tussen Domain en [X]. Deze staat geheel los staat van de overeenkomst tussen Domain en Failliet. Dit is in strijd met artikel 111 lid 2 sub d Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (verder: Rv), alsmede met de goede procesorde. Subsidiair beroept Domain zich op dwaling en vernietigbaarheid van de overeenkomst omdat de goederen al haar eigendom waren. Meer subsidiair beroept Domain zich op opschorting, nu [X] de goederen nimmer heeft geleverd en de overeenkomst niet is nagekomen.    
    
    
    
      bouwtijdoverschrijding
      4.6. [Eiseres] betwist niet dat Domain en Failliet een boete voor te late oplevering zijn overeengekomen.
    
    
    4.6.1. Ingevolge artikel 11 lid 5 van de van toepassing zijnde algemene voorwaarden moet onder ‘dag’ worden begrepen kalenderdag. De boete raakt verbeurd ten opzichte van elke gedupeerde, uitdrukkelijk gespecificeerd als zijnde ieder van de 6 appartementseigenaren en een winkeleigenaar. Per gedupeerde en dus per object is die schade gefixeerd op € 250,- per kalenderdag. Domain lijdt schade ten aanzien van twee objecten: het 6e appartement en de commerciële ruimte. Daarom heeft zij recht op twee keer € 250,- per kalenderdag dat het werk te laat is opgeleverd.
    
    
      4.6.2. De ruwe begane grondvloer was in ieder geval gereed op 23 september 2009. Uitgaande van de definitie van ‘onwerkbaar weer’ van artikel 11 lid 1 van de Algemene Voorwaarden en rekening houdende met onwerkbare dagen, had de bouw op uiterlijk 
      9 september 2010 moeten worden opgeleverd. Tot de datum van oplevering, 20 april 2011, zijn 223 kalenderdagen verstreken. De boete bedraagt 2 x 250 x 223 = € 111.500,-.  Ongeacht het faillissement loopt de vertragingschade van Domain op en daarmee de schadevergoeding tot aan het moment van oplevering door de partij die het werk heeft afgemaakt. De grondslag daarvoor biedt artikel 53 Faillissementswet, hetgeen ook niet door [eiseres] wordt betwist. 
    
    
    4.6.3. De boete is verschuldigd zonder dat een ingebrekestelling vereist is. Dit is bepaald in artikel 11 lid 5 van de Algemene Voorwaarden. Overigens was Failliet van rechtswege in verzuim na 9 september 2009.
    
    4.6.4. Domain betwist uitdrukkelijk dat zij haar recht op boete zou hebben opgegeven. Productie 17 bij conclusie van repliek toont dit ook niet aan. Het is een interne mail van de oud-directeur aan [X]. Noch door Domain noch door de kopers is op enig moment aanvaard dat de boeteclausule zou komen te vervallen. Dit wordt door kopers bevestigd. Overigens zou vergoeding van dubbele huur of hypotheeklasten voor Domain van geen waarde zijn geweest. Dat Domain akkoord zou zijn gegaan, is daarom onaannemelijk.
    
    4.6.5. Reeds dit boetebedrag overtreft de vordering in conventie, zodat als geoordeeld wordt dat de boete verschuldigd is, de vordering van [eiseres] voor afwijzing gereed ligt.
    
    
      meerwerkafspraak
      4.7. [Eiseres] erkent dat de meerwerkafspraak van € 17.500,- in ieder geval betrekking had op de posten grondwerk, funderingspalen, balken, funderingen en liftpunt van calculatie 10-5109. Domain stelt dat de meerwerkafspraak van € 17.500,- op al het gevorderde meerwerk betrekking heeft. Indien de rechtbank daartoe oordeelt, komt de meerwerkclaim van [eiseres] negatief uit wanneer deze wordt verrekend met de door [eiseres] erkende creditfactuur van € 83.300,-. De vorderingen van [eiseres] liggen ook dan voor afwijzing gereed.
    
    
    4.8. Voor het geval de rechtbank oordeelt dat de boete niet kan worden verrekend en de meerwerkafspraak niet al het meerwerk omvat, stelt Domain het volgende.
    
    
      meer-/minderwerk
      4.9. [Eiseres] betwist niet dat er sprake was van minderwerk, verband houdende met de keuze van een andersoortige lift. Bij mailbericht van 9 september 2010 is de wijziging bevestigd tegen een minderprijs van € 7.140,- inclusief BTW (€ 6.000,- ex. BTW). Domain beroept zich op verrekening.
    
    
    4.9.1. Voor zover de meerwerkafspraak niet alles omvattend was, moet worden vastgesteld dat de meerwerkafspraak in ieder geval betrekking had op de genoemde posten, waarvan door [eiseres] wordt erkend dat deze onder de reikwijdte van de meerwerkafspraak vielen. [Eiseres] heeft haar vordering echter niet verminderd. Zij vordert ter zake € 27.528,86 excl. BTW. Een bedrag van € 10.028,86 van de vordering van [eiseres] is niet toewijsbaar.
    
    4.9.2. [Eiseres] erkent de rechtmatigheid van de creditfactuur wegens onterechte AKW ter grootte van € 2.404,16, doch telt dit bedrag bij haar factuur van 2 maart 2011 op, in plaats van het af te trekken. Op de vorderingen van [eiseres] moet derhalve € 2.404,16 in mindering worden gebracht. 
    
    
      resterende termijn aanneemsom
      4.10. De 6e termijn is verschuldigd “zodra het stucwerk, spuitwerk en tegelwerk” gereed zijn. Aantoonbaar is dat in het 6e appartement het stucwerk, spuitwerk en tegelwerk nog niet gereed was. Dat volgt uit de foto’s, de offerte van [Z] (“aanbrengen van resterende wandtegels en /of vloertegels”) en uit de door Domain opgestelde lijst van uit te voeren werkzaamheden (“tegels rondom bad”, “tegelvloer douche”en “natuursteen afwerking”). Er is geen sprake van dat het tegelwerk op enkele opleveringsgebreken na, in principe gereed was. Het verschuldigd zijn van de 6e termijn is enkel afhankelijk van het wel of niet gereed zijn van het stuc-, spuit- en tegelwerk. 
    
    
    
      4.11. Resumerend stelt Domain dat op de hoofdsom van € 57.282,54  een bedrag van 
      € 41.863,68 (€ 7.140,- + € 10.028,86 + € 2.404,16 + € 22.290,66) in mindering dient te komen, zodat in dat geval een hoofdsom resteert van ten hoogste € 15.418,86. Inclusief (verlaagde) rente en incassokosten, kan de discussie ten hoogste nog gaan over € 21.126,44. 
    
    
    4.12. Tegenover het restant meerwerk bedrag van € 21.126,44 wenst Domain de volgende tegenvorderingen te stellen. 
    
    
      vervallen garanties
      4.12.1. Door het faillissement is sprake van vervallen van garanties, althans het vervallen van de mogelijkheid om garantieaanspraken te effectueren. Zonder faillissement van Failliet zou Domain haar schade op Failliet kunnen verhalen ingeval schade zou ontstaan als gevolg van ernstige of verborgen gebreken. Het betoog van [eiseres] dat nog geen beroep op garantie nodig is, snijdt geen hout. In abstracto begroot is de schade vast te stellen op 5% van de aanneemsom, € 21.083,- dat met een van de vorderingen van [eiseres] te verrekenen is, voor zover haar vorderingen toewijsbaar zouden zijn. 
    
    
    
      onverschuldigd betaalde 5e termijn
      4.12.2. De 5e termijn van appartement 6 en de commerciële ruimte is onverschuldigd betaald. Het betreft een bedrag van € 85.760,01. Ingevolge de termijnregeling is de 5e termijn verschuldigd: “zodra het dak van het hoofdgebouw waterdicht is.” Dat was op het moment dat Failliet failleerde niet aan de orde. Domain verwijst naar foto’s waarop duidelijk zichtbaar is dat het dak nog onafgewerkt en niet (water)dicht is. Domain biedt getuigenbewijs aan.
    
    
    
      schade meerkosten afbouw
      4.12.3. Domain heeft een schadevordering op de Failliet in verband met meerkosten afbouw, te weten afbouw van appartement 6 en de commerciële ruimte en voor een 27e deel, de gemeenschappelijke ruimten van het complex. Domain heeft de afbouw grotendeels in eigen beheer gerealiseerd. De meerkosten bedragen € 186.917,37. [Eiseres] erkent dat afbouw niet tegen de oorspronkelijke prijs kon. Dat gold ook voor Domain. 
    
    
    
      ondeugdelijke dakbedekking 
      4.12.4. Domain heeft een schadevergoeding van € 5.950,- te verrekenen wegens ondeugdelijkheid van de aangebrachte dakbedekking, dakisolatie en lekkages die zich daardoor hebben verwezenlijkt. Daar komt bij een bedrag van € 517,65 wegens uitgevoerd meerwerk. De werkzaamheden zijn uitgevoerd, gefactureerd en betaald. DTE Roofing verklaart dat een gebrekkige dakbedekking is aangetroffen. De offerte geeft duidelijk aan welke concrete herstelwerkzaamheden noodzakelijk waren. Domain biedt 
      bewijs van haar stelling aan dat de dakbedekking gebrekkig was aangebracht door Failliet.
    
    
    
      meerwerk überhaupt onterecht
      4.13. [Eiseres] vordert (per saldo en na eisvermindering) nog wegens meerwerk een bedrag van € 31.991,88. Partijen zijn echter een vaste aanneemsom overeengekomen, het (saldo van) meerwerk is derhalve geheel voor risico van [eiseres]. 
    
    
    4.13.1. [Eiseres] heeft een voorblad van een brandweerrapport overgelegd, maar dit toont niet aan dat in verband met nadere eisen van de brandweer de door [eiseres] geclaimde kosten voor het aanbrengen van extra brandwerende voorzieningen noodzakelijk waren. Domain betwist dat uit het rapport nadere eisen blijken. Voor zover uit het rapport nadere eisen blijken die meerwerk nodig maakten, is aan te nemen dat deze eisen redelijkerwijs voorzienbaar waren. [Eiseres] claimt meerkosten wegens brandwerend maken van kozijnen en vensters, terwijl er is gebouwd nabij belendende percelen. Het moet voor Failliet duidelijk zijn geweest in hoeverre in een dergelijk geval brandwerende voorzieningen vereist zijn. Voor zover meerwerk vereist was, was dit redelijkerwijs voorzienbaar en daarmee voor risico van de aannemer.
    
    4.13.2. Met betrekking tot meerwerk ter zake geluidswering heeft [eiseres] passages van het Bouwbesluit en een NEN-norm overgelegd. Bouwbesluit en NEN-norm zijn geen nadere eisen van overheidswege. Deze regelgeving bestond ten tijde van het sluiten van de overeenkomst tussen Domain en Failliet. 
    
    4.13.3. Voor zover het meerwerk voor vergoeding in aanmerking komt, heeft Failliet verzuimd om de noodzaak daarvan aan Domain voor te leggen. Failliet heeft het meerwerk eerst uitgevoerd en daarna de rekening bij Domain neergelegd. Daarmee is aan Domain de mogelijkheid ontnomen om te besluiten het meerwerk niet of anders uit te voeren. Bij die stand komt aan [eiseres] geen meerwerk vordering toe. Dit volgt ook uit artikel 7:755 Burgerlijk Wetboek (verder: BW).
    
    4.13.4. Tenslotte betwist Domain de juistheid van de opgevoerde meerwerk vorderingen. Zo zijn de kosten van metsel- en lijmwerk opgeklopt, dit terwijl in de overeenkomst duidelijk is vermeld dat alleen zou worden verrekend tegen kostprijs zonder opslagen. De gevorderde meerkosten stemmen niet overeen met de daadwerkelijk gemaakte kosten. Domain heeft aan Failliet te kennen gegeven het met het in rekening brengen van extra kosten van brandwerende voorzieningen aan de kozijnen, niet eens te zijn. Tegen die achtergrond hebben Domain en Failliet een bespreking gevoerd en is de meerwerkafspraak gemaakt.
    
    
      schulden overgenomen
      4.14. Domain is van mening dat [eiseres] ook de schulden heeft overgenomen die Failliet aan Domain had en niet alleen de vorderingen in het kader van de activa overdracht. 
      Uit artikel 4 van de overdrachtakte blijkt dat debiteuren zijn overgenomen zoals vermeld op de als bijlage II bij de overdrachtakte gevoegde lijst. Op deze lijst komt reeds een tweetal creditfacturen voor die zijn overgenomen door [eiseres]. Het onderhanden werk is uitdrukkelijk in brede zin begrepen. Aan de voorwaarden van artikel 6:155 BW is voldaan en daarmee heeft de schuldoverdracht werking jegens haar. 
    
    
    
      4.15. [Eiseres] heeft de vorderingen ter zake van rechtstreekse betaling van kozijnen van € 83.300,-, directe betaling aan de liftleverancier van € 11.106,68 en een bedrag van 
      € 2.404,16 wegens onterechte AKW, erkend. Daarom vordert Domain in reconventie betaling van die bedragen, die wel gecrediteerd, erkend of als schuld overgenomen zijn, maar niet betaald. 
    
    
    4.16. De vordering wegens wettelijke rente incassokosten moet worden afgewezen.
    
    4.17. Er is grond aanwezig om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren wanneer de vorderingen in conventie in enige mate worden toegewezen. Kennelijk zijn de enige baten die [eiseres] thans nog doen bestaan, de vermeende vorderingen op Domain. Als die worden afgewezen, zijn er kennelijk geen baten aanwezig om de vordering van Domain, waaronder een veroordeling in de proceskosten te voldoen, mocht in hoger beroep alsnog ten gunste van Domain worden beslist. 
    
    4.18. Domain biedt bewijs van haar stellingen, waaronder het doen horen van getuigen.
    
    5. De beoordeling en de motivering
    
    In conventie en reconventie
    
    5.1. In haar tussenvonnis van 21 maart 2012 heeft de rechtbank [eiseres] opgedragen zich bij akte uit te laten over de stelling van Domain dat zij per 31 december 2011 ontbonden is. [eiseres] heeft naar het oordeel van de rechtbank voldoende aannemelijk gemaakt dat er geen bestuursbesluit tot ontbinding is genomen, dat zij ten tijde van de dagvaarding nog bestond en dat derhalve per abuis aan het Handelsregister opgave is gedaan, als zou de vennootschap zijn ontbonden. Bij die stand van zaken is de rechtbank van oordeel dat [eiseres] in haar vordering kan worden ontvangen.
    
    
      vermeerdering van eis
      5.2. Met betrekking tot de eisvermeerdering van € 3.000,- oordeelt de rechtbank als volgt. Artikel 130 Rv bepaalt dat zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen, de eiser bevoegd is zijn eis of de gronden daarvan (…) te veranderen of te vermeerderen. De gedaagde is bevoegd daartegen bezwaar te maken op de grond dat de verandering of vermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Gelet op het door Domain gemaakte bezwaar, zal de rechtbank de eisvermeerdering buiten beschouwing laten, nu zij deze in strijd acht met een goede procesorde. Niet alleen is de grondslag van de vordering (nakoming van een koopovereenkomst) een geheel nieuwe dan de grondslag waarop de dagvaarding is gebaseerd, het betreft bovendien een geschil tussen andere partijen dan de partijen in deze procedure. Bovendien spreekt [eiseres] in haar conclusie van repliek over appartementen aan de Hengelosestraat, terwijl het in dit geschil appartementen aan de Oldenzaalsestraat betreft. Dat [X] [failliet] last heeft gegeven om haar vordering op Domain te innen, maakt dit niet anders. Het blijft immers een geschil tussen Domain en [X], waarvoor Domain in deze procedure niet is gedagvaard. 
    
    
    
      5.3. Tussen partijen staat vast dat tussen Failliet en Domain een overeenkomst tot stand is gekomen voor – voor zover thans van belang – de bouw van een 6e appartement en een commerciële ruimte in een op te richten appartementengebouw aan de Oldenzaalsestraat 55 te Hengelo (O). Niet bestreden is dat de overeenkomst wordt gevormd door het document “Afspraken tussen [eiseres] als aannemer en Domain Twente BV als ontwikkelaar van het appartementengebouw (…).”, met bijlagen overgelegd als productie 1 bij dagvaarding. Voor zover van belang is ook niet (meer) weersproken dat partijen op hun overeenkomst in ieder geval artikel 4 (Termijnen en betalingsregeling) van de “aannemingsovereenkomst voor appartementsrechten” van toepassing achten, de “algemene voorwaarden voor de aannemingsovereenkomst voor appartementsrechten vastgesteld op 
      1 december 2006”, alsmede - voor zover van belang - de“Technische omschrijving Oldenzaalsestraat 55 Hengelo ov 6 appartementen en penthouses”.
      Bij de beoordeling van het geschil zal de rechtbank derhalve van deze documenten uitgaan.
    
    
    5.4. In het midden kan worden gelaten of de activa overeenkomst d.d. 24 december 2010  mede de overdracht van schulden van de Failliet betrof, nu [eiseres] niet betwist dat Domain in beginsel de mogelijkheid tot verrekening heeft, zij het dat [eiseres] voor het grootste deel betwist dat Domain vorderingen heeft om haar vordering mee te kunnen verrekenen. 
    
    5.5. De rechtbank zal, voordat zij toekomt aan de beoordeling van de overige vorderingen van [eiseres] in conventie, beoordelen of Domain vorderingen heeft die zich voor verrekening met de vordering van [eiseres] lenen en wat daarvan de consequentie is voor de vordering van [eiseres]. 
    
    5.6. Daartoe zal de rechtbank zich eerst uitlaten over de getalsmatig grootste vordering van Domain, te weten de boete wegens bouwtijdoverschrijding. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.
    
    
      bouwtijdoverschrijding
      5.7. In de tussen partijen gesloten overeenkomst is bepaald dat de bouw dient te worden opgeleverd binnen 200 werkbare dagen, na het leggen van de ruwe begane grondvloer. Niet betwist is dat de ruwe begane grondvloer in ieder geval op 23 september 2009 gereed was. [Eiseres] heeft evenmin betwist dat de bouw, uitgaande van voornoemd aantal werkbare werkdagen, op 9 september 2010 had moeten worden opgeleverd. Dat een door Failliet genoemde opleveringsperiode, medio oktober 2010, geen fatale termijn inhield, doet niet ter zake aangezien het tussen partijen overeengekomen boetebeding ziet op overschrijding van de contractuele bouwtijd, die reeds voor medio oktober was verstreken. In beginsel kon Domain dan ook vanaf deze datum aanspraak maken jegens Failliet op de boete. Partijen zijn verdeeld over de vraag of sprake is van overschrijding van de bouwtijd en de vraag of het bedrag van de boete € 250,- dan wel € 500,- per dag is. Daarbij stelt Domain zich op het standpunt dat per ‘dag’ betekent per ‘kalenderdag’. 
      De rechtbank is van oordeel dat het boetebeding uitsluitend betrekking heeft op het appartement en niet op de commerciële ruimte. Daarbij wordt aansluiting gezocht bij artikel 11 lid 5 van de algemene voorwaarden, waar alleen voor het privégedeelte een gefixeerd schadevergoedingsbeding is opgenomen. Nu Domain niet heeft gesteld dat de commerciële ruimte als privégedeelte is aan te merken, zal de rechtbank uitgaan van een boetebeding ter grootte van € 250,-. Niet betwist is dat het bedrag van de boete per kalenderdag kan worden berekend. 
      Domain heeft het bedrag van de boete doorgerekend tot de datum van oplevering van haar appartement, zijnde 20 april 2011. Nu [eiseres] niet gesteld heeft, noch gebleken is dat Domain de bouw van het appartement eerder dan 20 april 2011 had kunnen voltooien, kan de te verrekenen boete wegens overschrijding van de bouwtijd in beginsel worden gesteld op 223 dagen x € 250,- , derhalve op € 55.750,-. 
      Dat [eiseres] ter zake van het verbeuren van de boete niet in gebreke is gesteld, doet aan het voorgaande niet af, nu ingevolge artikel 11 lid 5 een ingebrekestelling niet is vereist en de Failliet c.q. door het enkele verstrijken van de bouwtermijn reeds in verzuim was komen te verkeren. Dat Domain en de overige kopers afstand zouden hebben gedaan van een aanspraak op boete, is niet aannemelijk geworden. Een koper, de heer [W], heeft schriftelijk verklaard dat een dergelijke afspraak niet is gemaakt, terwijl het voor de hand had gelegen - mede gelet op getalsmatige sterk verschillende uitkomst tussen boete en extra huur of hypotheekrente - dat Failliet deze afspraak aan Domain en de kopers schriftelijk had bevestigd. Gelet op de betwisting door Domain en een der kopers, kan reeds om die reden niet worden aangenomen dat met alle kopers is overeengekomen dat zij zouden afzien van de boeteclausule. De rechtbank ziet geen aanleiding om [eiseres] toe te laten tot nader bewijs. Gelet op het bepaalde in artikel 11 van de algemene voorwaarden is Domain gerechtigd om de uit het beding voortvloeiende schadevergoeding met de vordering van [eiseres] te verrekenen. 
    
    
    
      meerwerkafspraak
      5.8. Wat er zij van de stelling van Domain dat de meerwerkafspraak ziet op het totale bedrag dat als meerwerk is uitgevoerd, vaststaat dat ter zake van de fundering c.a. in ieder geval een bedrag van € 17.500,- is overeengekomen, zodat, waar [eiseres] nog uitgaat van 
      € 27.528,86, zij € 10.028,86 teveel in rekening brengt. Domain is gerechtigd om € 10.028,86 met de vordering van [eiseres] te verrekenen.
    
    
    
      meer-/minderwerk
      5.9. [Eiseres] heeft niet betwist dat Domain recht heeft op verrekening wegens minderwerk wegens de keuze voor een andersoortige, goedkopere, liftinstallatie. Bij mailbericht van 9 september 2010  heeft Domain de minderprijs van € 7.140,- bevestigd, waartegen [eiseres] verder niet is opgekomen. Evenmin is betwist dat voornoemd bedrag niet eerder in de berekening van [eiseres] is betrokken, zodat € 7.140,- voor verrekening in aanmerking komt.
    
    
    5.10. Nu [eiseres] heeft erkend dat van de door Domain aan de liftleverancier rechtstreeks betaalde kosten van € 11.106,68 slechts 50% (€ 5.553,34) is gecrediteerd, komt het restant ad € 5.553,34 nog voor creditering en verrekening in aanmerking.
    
    5.11. Met betrekking tot de post AKW van € 2.404,16 is de rechtbank van oordeel dat uit de cijfermatige opstelling van de factuur van 2 maart 2011 blijkt dat voornoemd bedrag niet is gecrediteerd, doch per saldo in rekening wordt gebracht. Dit is echter in strijd met de tussen partijen gemaakte afspraak dat dit bedrag zou worden gecrediteerd. Aldus komt een bedrag van € 2.404,16 voor verrekening in aanmerking.
    
    5.12. Wat betreft de factuur van [O] van € 3.094,- is de rechtbank van oordeel dat hoewel [eiseres] meent dat deze rechtstreeks door Domain aan [O] betaalde factuur voor creditering in aanmerking komt, zij daarin niet zal meegaan. Domain erkent immers op pagina 8 van haar conclusie van antwoord dat dit bedrag op de derde termijnbetaling reeds in mindering is gebracht. Bij die stand van zaken is andermaal verrekenen niet aan de orde.
    
    5.13. Op grond van het voorgaande komt een bedrag van € 80.876,36 voor verrekening in aanmerking, zodat de vordering van [eiseres] – in hoofdsom € 57.282,54 te vermeerderen met rente – gesteld dat deze voor toewijzing in aanmerking zou komen, door verrekening op de voet van artikel 6:127 BW teniet is gegaan. Bij die stand van zaken komt de rechtbank aan de overige stellingen en weren van partijen niet meer toe. De slotsom is dus dat de vordering van [eiseres] in conventie moet worden afgewezen. 
    
    5.14. Met betrekking tot de vordering in reconventie overweegt de rechtbank enerzijds dat Domain stelt haar tegenvorderingen niet op [eiseres] te kunnen verhalen, doch slechts te kunnen verrekenen. Anderzijds strekt de vordering in reconventie er toe [eiseres] tot betaling te veroordelen, terwijl vaststaat dat Domain de kosten van kozijnen en liftinstallatie rechtstreeks aan derden heeft betaald, terwijl niet bestreden is dat de daarvoor te verrichten leveringen en diensten door die derden ten behoeve van Domain zijn verricht. Een veroordeling van [eiseres] tot betaling aan Domain zou er op neer komen dat Domain de betreffende bouwonderdelen om niet zou verkrijgen. Denkbaar is wel dat Domain - nu rechtstreekse betalingen aan derden/onderaannemers in mindering strekken op de met de Failliet overeengekomen aanneemsom - van [eiseres] een mededeling of factuur ontvangt, waaruit blijkt dat betaling aan de derde in mindering strekt op de aanneemsom, bijvoorbeeld in de vorm van een creditfactuur, doch voor zover dat thans nog aan de orde is, heeft Domain dit niet gevorderd. De vordering in reconventie moet daarom worden afgewezen.
    
    5.15. Nu [eiseres] in conventie en Domain in reconventie over en weer in het ongelijk worden gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd, des dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    De beslissing
    
    
      De rechtbank:
      In conventie:
    
    
    I.	Wijst de vordering af.
    
    In reconventie:
    
    II.	Wijst de vordering af
    
    In conventie en reconventie:
    
    III.	Compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. P.L. Alers en is op woensdag 19 december 2012 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.