ECLI:NL:RBROE:2008:BG1684, Rechtbank Roermond, 21-10-2008, 89259 / KG ZA 08 - 207
Rechtbank Roermond — Uitspraak 
Datum: 2008-10-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Machtiging te gelde maken gemeenschappelijk goed / art. 3:174 BW / verklaring voor recht.

vonnis
      RECHTBANK ROERMOND
    
    
    Sector civielrecht
    
    zaaknummer / rolnummer: 89259 / KG ZA 08-207
    
    Vonnis in kort geding van 21 oktober 2008
    
    in de zaak van
    
    
      [eiseres],
      wonende te [woonplaats],
      eiseres,
      advocaat mr. B. Keybeck,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      niet verschenen.
    
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de mondelinge behandeling
      -	het tegen gedaagde verleende verstek.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
     
    
      2.	De feiten
      2.1.	Partijen hebben een relatie gehad, welke op 27 juni 2005 met wederzijds goedvinden werd beëindigd. Partijen hebben vervolgens op 6 november 2007 een "samenlevingsconvenant" opgesteld (productie 1 bij dagvaarding), waarin de gevolgen van de beëindiging werd geregeld. Partijen zijn met betrekking tot het in gezamenlijke eigendom toebehorende appartement, staande en gelegen aan [adres], [woonplaats], overeengekomen dat dit werd toebedeeld aan [gedaagde]. Met betrekking tot de ABN AMRO hypotheek, welke op voormeld appartement rust, werd overeengekomen dat deze eveneens werd toebedeeld aan [gedaagde] en dat [gedaagde] ervoor zou zorg dragen dat [eiseres] werd ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor deze hypotheek.
    
    
    2.2.	Gebleken is dat [gedaagde] zijn verplichtingen voortvloeiende uit het "samenlevingsconvenant" niet is nagekomen. In het bijzonder heeft hij nagelaten aan de financiële verplichtingen uit hoofde van de hypotheek te voldoen. Evenmin heeft [gedaagde] actie ondernomen nadat hij bij vonnis van 15 juli 2008 bij verstek werd veroordeeld tot nakoming van het "samenlevingsconvenant" en zorg te dragen voor het ontslag van de [eiseres] uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypotheek een en ander op straffe van een dwangsom. Inmiddels dreigt het appartement openbaar verkocht te worden door de incassogemachtigde van ABN AMRO. 
    
    
      2.3.	[eiseres] vordert - kort gezegd:
      a.	te bepalen dat het appartement dient te worden verkocht,
      b.	primair: een machtiging om alles te mogen doen dat noodzakelijk is voor de verkoop van het appartement,
      subsidiair: te bepalen dat het vonnis in de plaats komt van de noodzakelijke toestemming en/of wilsverklaring en/of handtekening van [gedaagde] tot het in de verkoop geven van het appartement bij een makelaar,
      c.	[gedaagde] te veroordelen om na de verkoop van het appartement mee te werken aan de levering van het appartement, zulks onder bepaling dat bij gebreke van die medewerking van [gedaagde] het vonnis de voor de eigendomsoverdracht noodzakelijke toestemming en/of wilsverklaring en/of handtekening van [gedaagde] zal vervangen
      d.	veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
    
    
    3.	De beoordeling
    
    3.1.	De vordering zoals door [eiseres] geformuleerd onder A zal worden afgewezen, omdat deze het karakter van een verklaring voor recht heeft. Door middel van een  verklaring voor recht wordt op bindende wijze tussen partijen vastgesteld wat rechtens is. Het voorlopige karakter dat de voorziening in kort geding per definitie heeft, brengt met zich dat zij een dergelijke bindende kracht niet kan hebben. Het behoort derhalve niet tot de bevoegdheid van de rechter in kort geding een zodanige vordering toe te wijzen.
    
    3.2.	Tijdens de mondelinge behandeling van de zaak op 15 oktober 2008 heeft mr. Keybeck gesteld dat de vordering wordt gebaseerd op artikel 3:174 BW. [eiseres] heeft gesteld dat beide partijen er tijdens het opstellen van het "samenlevingsconvenant" op of omstreeks 6 november 2007 vanuit gingen dat [gedaagde] financieel in staat was om het huis over te nemen. Voor de daadwerkelijke eigendomsoverdracht aan [gedaagde] behoefden nog slechts enkele formaliteiten vervuld te worden, aldus [eiseres]. 
    
    3.3.	Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft [eiseres] er belang bij dat zij uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire schuld wordt ontslagen, althans dat het appartement wordt verkocht met een maximale opbrengst en bij voorkeur niet via een gedwongen verkoop. Om dit te kunnen bewerkstelligen is het noodzakelijk dat [gedaagde] de hypothecaire schuld voor de woning geheel overneemt, dan wel dat de woning wordt verkocht en de hypothecaire schuld (zoveel mogelijk) kan worden afgelost. [gedaagde] reageert niet op sommaties van [eiseres] en onderneemt geen enkele actie om de dreiging van een openbare verkoop tegen te gaan. Ook na het verstekvonnis van de voorzieningenrechter van 15 juli 2008 heeft [gedaagde] geen actie ondernomen. Thans laat hij wederom verstek gaan. Hierdoor dreigt het appartement nog voor onbepaalde langere tijd in het gemeenschappelijke eigendom van [eiseres] en [gedaagde] te blijven en - hetgeen de essentie is - blijft de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire schuld voor [eiseres] voortbestaan, terwijl de hypotheekhouder afstevent op een gedwongen verkoop, terwijl [eiseres] zelf geen financiële mogelijkheden heeft om die verkoop af te wenden. Gelet op het voorgaande acht de voorzieningenrechter gewichtige redenen in de zin van artikel 3:174 BW aan de zijde van [eiseres] aanwezig. 
    
    3.4.	Uit de rechtspraak blijkt dat een machtiging tot het te gelde maken van een gemeenschappelijk goed als bedoeld in artikel 3:174 lid 1 BW bij wijze van voorlopige voorziening in kort geding kan worden verleend, ondanks dat artikel 3:174 BW in beginsel de verzoekschriften procedure voorschrijft. Gelet op het aangevoerde spoedeisende belang (op korte termijn dreiging van openbare verkoop zoals blijkt uit de brief van 18 september 2008 afkomstig van de incassogemachtigde van ABN AMRO) en het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de voorziening tot machtiging van [eiseres] om het gemeenschappelijk appartement te gelde te maken dient te worden toegewezen.
    
    3.5.	Nu [eiseres] op grond van voornoemde machtiging zelfstandig rechtshandelingen kan verrichten waaraan [gedaagde] gebonden is, kan zij voorts zelf beslissen op welke wijze verkoop zal plaatsvinden (onderhands of openbaar, via welke makelaar en notaris, het sluiten van een koopovereenkomst), zodat het verzoek slechts op de wijze zoals hierna bepaald zal worden toegewezen.
    
    
      3.6.	[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
      - dagvaarding	EUR 	 88,68
      - vast recht		254,00
      - salaris advocaat		527,00
      Totaal	EUR 	869,68
    
      
    
      4.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    4.1.	machtigt [eiseres] tot het te gelde maken van het appartement staande en gelegen aan [adres], [woonplaats],
    
    4.2.	bepaalt, dat dit vonnis op grond van het bepaalde in artikel 3:300 juncto 3:301 van het Burgerlijk Wetboek in de plaats treedt van de door [gedaagde] met [eiseres] op te maken notariële akte van levering, voor zover [gedaagde] niet vrijwillig meewerkt aan de eigendomsoverdracht c.q. de levering van voornoemd appartement,
    
    4.3.	veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op EUR 869,68, 
    
    4.4.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    4.5.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. P.H.J. Frénay en in het openbaar uitgesproken op 
      21 oktober 2008.?	
    
    
    SR