ECLI:NL:GHARN:2004:AR8238, Gerechtshof Arnhem, 19-10-2004, 02/411
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2004-10-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uit het voorgaande volgt dat: a. NSSB aan de Bank tot zekerheid van onder meer alle door de Bank aan haar verstrekte kredieten een geldig pandrecht heeft verleend op al haar vorderingen op Peters uit hoofde van de bouw van het casco van de “Blue Danube”, waaronder de aan de onderhavige betalingen van f 800.000,-- en f 227.000,--  ten grondslag liggende vorderingen; b. dat de Bank dit pandrecht aan Peters kon tegenwerpen en c. dat de Bank van deze bedragen uiteindelijk slechts een bedrag van f 655.590,76 heeft ontvangen, zodat Peters slechts ter hoogte van dat bedrag bevrijdend heeft betaald en de Bank van haar in beginsel nog (f 1.027.000,-- minus f 655.590,76 =) f 371.409,24 te vorderen heeft. Gimvindus stelt dat zij in dit vorderingsrecht van de Bank is gesubrogeerd, hetgeen door Peters gemotiveerd wordt betwist.

19 oktober 2004
      eerste civiele kamer
      rolnummer 2002/411
    
    
    
    
    G E R E C H T S H O F     T E     A R N H E M
    
    
                              Arrest
    
    
    in de zaak van:
    
    
      de naamloze vennootschap naar Belgisch recht Gimvindus N.V.,
      gevestigd te Niel-Antwerpen, België,
      appellante,
      procureur: mr. J.C.N.B. Kaal,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Scheepswerf Peters B.V.,
      gevestigd te Kampen,
      geïntimeerde,
      procureur: mr. W.H.F. van Veen.
    
    
    
     1	Het verdere verloop van het geding
    
    1.1	Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 16 september 2003. Ingevolge dat tussenarrest heeft op 15 januari 2004 het getuigenverhoor plaatsgevonden van de getuigen [getuige 1], voormalig directeur van Peters, en van [getuige 2], bestuurder van De Meerman. Op 1 maart 2004 is het tegengetuigenverhoor gehouden van de getuigen [getuige 3], bankier bij KBC N.V., en [getuige 4], bankbediende bij KBC N.V. De van deze verhoren opgemaakte processen-verbaal bevinden zich met de aangehechte producties in afschrift bij de stukken. 
    
    1.2	Vervolgens heeft Peters een memorie na enquête en Gimvindus een antwoordmemorie na enquête genomen.
    
    1.3	Ten slotte hebben partijen hun procesdossiers aan het hof overgelegd en is arrest bepaald.
    
    
    2	De verdere beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    2.1	Bij het tussenarrest is Peters toegelaten te bewijzen dat zij er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de Bank haar nà de brief van 15 december 1994 toestemming heeft verleend om de vorderingen van NSSB op haar uit hoofde van de bouw van het casco van de “Blue Danube” bevrijdend aan De Meerman te betalen.
    
    2.2	Uit de onder 1.1 aangehaalde getuigenverklaringen blijkt dienaangaande het volgende.
    
    a. Tijdens de bouw van de Blue Danube kreeg NSSB problemen met leveranciers die aandrongen op betaling. Vanwege de dreigende overschrijding van de levertermijn en de financiële problemen van NSSB stond Peters, die NSSB nog niets had betaald, op het punt de opdracht te laten schieten. Vervolgens is tussen alle belanghebbende partijen ([getuige 2] namens NSSB, Peters, de belangrijkste toeleverancier IHC en [getuige 4] namens de Bank) overleg gepleegd om tot een oplossing te komen. Tussen Peters en NSSB werd een constructie uitgewerkt die uiteindelijk is neergelegd in de overeenkomst van 22 februari 1995 (verder: de overeenkomst). 
    
    b. Tijdens het daarop betrekking hebbende overleg tussen NSSB ([getuige 2]) en Peters werd de Bank daarvan steeds op de hoogte gehouden. Volgens [getuige 4] dacht de bank tijdens dat overleg dat die constructie alleen een eerste betaling van f 1 miljoen door Peters zou betreffen. Toen de Bank vervolgens kennis kreeg van de overeenkomst was het daarin opgenomen artikel 9, waarin die constructie ook voor een volgende betaling betreffende de Blue Danube werd overeengekomen, voor de bank een nieuw aspect, aldus [getuige 4]. Dit wordt bevestigd door de hierna weergegeven feiten. 
     
    
      c. [getuige 2] heeft onder meer het volgende verklaard: “Op 22 februari 1995 heb ik direct na ondertekening van die overeenkomst aan de bank op diezelfde dag een brief gestuurd waarin ik het sluiten van de overeenkomst bevestig, de bank vraag om haar instemming en een kopie van de overeenkomst heb bijgesloten. Ik overhandig u een kopie van deze brief (…) die aan dit proces-verbaal zal worden gehecht.” (Deze brief is uiteindelijk aan het proces-verbaal van het tegengetuigenverhoor gehecht). In deze brief spreekt [getuige 2] slechts over artikel 4 van de concept-overeenkomst, welk artikel alleen de betaling van het eerste casco-deel van f 1 miljoen betreft (dat artikel 4 in de definitieve overeenkomst van 22 februari 1995 afwijkt van artikel 4 van de door [getuige 2] in die brief genoemde concept-overeenkomst is niet gesteld of gebleken). 
      De Bank ([getuige 4] en [getuige 3]) heeft zich op diezelfde dag met aanhaling van voormeld van [getuige 2] ontvangen schrijven jegens NSSB uitdrukkelijk akkoord verklaard met de in de overeenkomst voorgestelde eerste betaling van f 1 miljoen: “Betreft: BLUE DANUBE –betaling 1.000.000,-- NLG via Stichting Beheer Derdengelden De MEERMAN
      Heden ontvingen wij een schrijven van ‘Stichting Beheer Derdengelden De Meerman’ met betrekking tot een reeds gedeeltelijke betaling van het casco BLUE DANUBE voor de scheepswerf Peters. Wij kunnen ons met de voorgestelde betalingswijze akkoord verklaren” (cursivering hof; productie III bij conclusie van antwoord).
    
    
    d. [getuige 2] schrijft de Bank in de brief van 22 februari 1995 tevens dat “aangezien de betaling een bestaande L.C. doorkruist (…) de verzendende bank (van Peters) vooraf uw instemming” behoeft. “U wilt hiervoor wel per omgaande zorg dragen”. De door [getuige 2] bedoelde betaling heeft gelet op de daarvoor door hem enkel genoemde betaling in het kader van artikel 4 van de overeenkomst betrekking op betaling van f 1 miljoen voor het eerste casco-deel. Ook Peters vraagt die instemming aan de Bank voor de eerste betaling van f 1 miljoen ( “BETREFT: Betaling NLG 1.000.000 voor casco-deel aan NSSB”) bij faxbericht van 22 februari 1995, waarop de Bank ([getuige 4]) diezelfde dag aan Peters voor deze betaling de gevraagde instemming betuigt: “Hiermede bevestigen wij dat na ontvangst van de betaling van 1.000.000,-- NLG, in opdracht van Scheepswerf Peters B.V. te KAMPEN via Stichting Beheer Derdengelden De Meerman, deze gelden in mindering komen van het ten onze gunste geopende documentair krediet…” (producties IV en V bij conclusie van antwoord en rov. 4.6 van het tussenarrest). 
    
    e. [getuige 3] heeft hieromtrent het volgende verklaard: “U houdt mij voor de brief die De Meerman op 22 februari 1995 aan mij zou hebben gezonden en die [getuige 2] in enquête heeft overgelegd. Ja, ik herinner mij dat ik deze brief heb ontvangen tezamen met de overeenkomst tussen Peters en NSSB van 22 februari 1995. Ik heb daarop gereageerd met de brief van 22 februari 1995 aan NSSB (productie III bij conclusie van antwoord) en heb daarin, zoals u kunt lezen, uitdrukkelijk alleen toestemming gegeven om zoals verzocht de eerste Fl 1.000.000,00 conform artikel 4 van voormelde overeenkomst te betalen op voorwaarde dat alleen bevrijdend zou zijn betaald in zoverre dat bedrag ook op de projectrekening van NSSB bij onze bank zou zijn ontvangen (…). U vraagt zich af waarom de Kredietbank (…) na ontvangst van die overeenkomst niet meteen aan Peters heeft laten weten dat de volgende betalingen niet op diezelfde wijze zouden mogen geschieden maar overeenkomstig de brief van 15 december 1994 door Peters rechtstreeks op de projectrekening van NSSB bij de Kredietbank moesten worden betaald. Nu, De Meerman vroeg in de brief van 22 februari 1995 toestemming van ons om artikel 4 van voormelde overeenkomst te mogen uitvoeren. Wij hebben daarop gereageerd en uitdrukkelijk toestemming gegeven op de reeds genoemde voorwaarden. Indien Peters en NSSB van plan waren ook de volgende betalingen op diezelfde wijze conform de overeenkomst van 22 februari 1995 in strijd met het pandrecht uit te voeren, dan hadden zij ons dat tevoren moeten vragen (…). Die toestemming is ons tevoren nooit gevraagd." (cursivering hof).   
    
    f. Na die eerste betaling aan Stichting Beheer Derdengelden De Meerman is er tussen NSSB ([getuige 2]), Peters en de Bank overleg gepleegd om een deel van de betaling ten goede te laten komen aan de toeleveranciers, waarvoor de Bank bij brief van 28 februari 1995 aan De Meerman haar toestemming heeft verleend (productie bij het proces-verbaal van getuigenverhoor). Ook aan dit overleg met en deze toestemming van de Bank met betrekking tot de eerste betaling kon Peters, anders dan [getuige 1] tijdens het getuigenverhoor verdedigde, geen gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat de Bank haar toestond volgende betalingen ter zake van dit casco bevrijdend aan De Meerman te voldoen ook al was de Bank toen bekend met de gehele overeenkomst inclusief artikel 9 (zie ook rov. 4.6 van het tussenarrest). 
    
    g. Volgens [getuige 1] zou [getuige 3] van de Bank hem op 29 maart 1995 telefonisch toestemming hebben gegeven om de tweede betaling van f 800.000,-- ter zake van dit casco via de constructie als voorzien in artikel 9 van voormelde overeenkomst van 22 februari 1995 bevrijdend aan De Meerman te voldoen. [getuige 2] heeft als getuige verklaard dat uit de brief van de Bank aan NSSB van 27 juni 1995 blijkt dat de Bank “ook volledig akkoord ging met de betaling van de tweede tranche van fl. 800.000,-- door Peters via de Stichting Derdengelden De Meerman (..). Dit akkoord blijkt ook nog eens duidelijk uit het feit dat de bank naar aanleiding van mijn brief aan haar van 31 maart 1995 niet heeft gezegd dat niet betaald mag worden zoals in die brief staat aangegeven, namelijk via de Stichting Derdengelden De Meerman”. 
    
    
      h. Het hof merkt op dat deze laatste brief op de datum na gelijkluidend is aan die van 22 februari 1995 van De Meerman aan de Bank (t.a.v. [getuige 3]) en derhalve enkel spreekt over artikel 4 van de overeenkomst en daarmee slechts over de eerste betaling van f 1 miljoen.  
      In de brief van 27 juni 1995 van de Bank aan NSSB staat onder meer het volgende: “Van De Heer [getuige 2] hebben wij tevens vernomen dat een tweede aanbetaling van NLG 800.000,- op rekening Derdengelden reeds heeft plaatsgevonden op 31.03.1995. De doorbetaling van deze gelden dient onverwijld te gebeuren op rekening van uzelf bij de Kredietbank. Dit werd ons reeds bevestigd met het schrijven dd. 22.02 en 31.03.1995 van De Meerman. Volgens ons telefonisch onderhoud van heden met Dhr. [getuige 2] vernemen wij dat zij niet kunnen overgaan tot het doorstorten van de gelden vermits niet voldaan is aan alle voorwaarden (S.I. attest en vrijgave persoonlijke borgstelling Dhr. [...]). 
      Wij willen er u op wijzen dat onvoorwaardelijk de nodige stappen dienen ondernomen te worden tot het bekomen van de vrijgave van de geblokkeerde gelden bij De Meerman.”  
    
    
    
      i. De onder g weergegeven verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] zijn door [getuige 3] en [getuige 4] gemotiveerd weersproken.  
      [getuige 3] heeft hieromtrent als getuige het volgende medegedeeld: “[getuige 1] heeft verklaard dat ik hem daarvoor (voor volgende betalingen ter zake van het casco, hof) op 29 maart 1995 telefonisch uitdrukkelijk toestemming had verleend. Dat herinner ik mij niet. Aan een klant waarmee de bank een normale kredietrelatie heeft en er dus geen sprake is van wantrouwen van de bank zoals in dit geval ten opzichte van NSSB en er is spoed, wil ik nog wel eens telefonisch toestemming verlenen voor handelingen buiten het contract om. Maar ook dan zal er altijd een schriftelijke bevestiging volgen. In dit geval waarin geen sprake was van een vertrouwensrelatie acht ik het volstrekt onvoorstelbaar dat ik deze toestemming telefonisch zou hebben verleend. Bovendien zou ik een dergelijke toestemming altijd aan voorwaarden hebben verbonden zoals ik ook de toestemming ten aanzien van de eerste betaling van Fl 1.000.000,00 aan voorwaarden heb verbonden.”
      Het hof is met [getuige 3] van oordeel dat de hiervoor aangehaalde brief van 27 juni 1995 niet kan worden gelezen “als een toestemming van onze kant voor die betaling van Fl 800.000,00 via de stichting De Meerman”. Volgens de verklaring van [getuige 3] “kunt (u) daarin lezen dat wij pas later van [getuige 2] hebben gehoord dat die betaling op die wijze was verricht en dat wij vervolgens hameren op het onverwijld doorbetalen van dit bedrag op de projectrekening van de Kredietbank”. De tekst biedt daarvoor zeker aanknopingspunten. 
      De verklaring van [getuige 4] strookt met die van [getuige 3]: “U vraagt mij over de betaling door Peters van FL 800.000,00 via de stichting De Meerman. De bank is hiermee nooit akkoord gegaan. (…). Wel herinner ik me een brief van de bank waaruit blijkt dat wij pas achteraf van deze betaling op de hoogte zijn gesteld. Ik zoek deze brief tussen mijn papieren en ik zie dat het de brief is van 27 juni 1995 van de bank aan NSSB.
      U houdt mij voor dat [getuige 1] heeft verklaard dat [getuige 3] op 29 maart 1995 telefonisch akkoord zou zijn gegaan met de betaling door Peters van deze Fl 800.000,00 via stichting De Meerman. Dit lijkt mij onmogelijk. Het is in strijd met de brief van 27 juni 1995. Bovendien is het onwaarschijnlijk, zeker in dit dossier, dat zulk een toestemming telefonisch zou zijn verricht, terwijl in een dergelijke situatie ook altijd een schriftelijke bevestiging achteraf zou moeten zijn gevolgd, hetgeen evenmin is geschied. U ziet dat de bank steeds al haar handelingen schriftelijk heeft bevestigd. Dat is (…) onze handelswijze.” 
    
    
    j. Met betrekking tot de derde betaling van f 227.000,-- door Peters via De Meerman zijn volgens de getuigen geen contacten geweest met de Bank. 
    
    k. Tijdens de gehele procedure zijn partijen ervan uitgegaan dat ook de betaling van f 227.000,-- door Peters d.d. 20 juli 1995 op de rekening van De Meerman betrekking had op vorderingen van NSSB op Peters die volgens de als productie 2 bij eis overgelegde handelspandakte d.d. 9 december 1994 door NSSB zouden zijn verpand aan de Bank en van welke verpanding de Bank Peters bij brief van 15 december 1994 op de hoogte heeft gesteld. Eerst in de memorie na enquête is Peters een andere mening toegedaan, welke door Gimvindus gemotiveerd wordt bestreden. Peters baseert zich op de getuigenverklaringen van [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 4]. Zij hebben verklaard dat deze betaling zou zien op meerwerk aan de Blue Danube. Volgens [getuige 1] is daarvoor gecontracteerd met [K.], een met NSSB gelieerde onderneming, en is de betaling aan [K.] ten goede gekomen. Volgens [getuige 2] heeft Peters die f 227.000,-- op de rekening van De Meerman gestort met het verzoek dit bedrag aan [K.] te betalen, hetgeen vervolgens ook is gebeurd. Volgens Peters blijkt uit deze verklaringen dat de Bank op deze vordering geen pandrecht had, omdat niet NSSB maar [K.] als schuldeiser daarvan moest worden aangemerkt. Het hof is van oordeel dat deze conclusie uit deze verklaringen niet kan worden afgeleid. [getuige 1] heeft verder namelijk nog het volgende verklaard: “Verder was op dit meerwerk een door NSSB verschuldigde boete, in verband met te late oplevering van het schip, verrekend alsmede door Peters verrichte werkzaamheden ter zake van het aan elkaar koppelen van de twee cascodelen. De verrekende boete en werkzaamheden van Peters zelf betroffen tegenvorderingen jegens NSSB. NSSB ging ermee akkoord dat de betaling ten goede kwam aan [K.].” Indien de derde betaling van f 227.000,-- een vordering van [K.] op Peters zou betreffen en niet van NSSB op Peters, ligt verrekening met tegenvorderingen van Peters op NSSB en goedkeuring van NSSB voor de betaling van het restant aan [K.] niet voor de hand. Voorts wijst ook de brief van NSSB aan Peters ([getuige 1]) van 17 juli 1995 op een vordering van NSSB jegens Peters: “NSSB is akkoord met uw voorstel overgemaakt aan de heer [getuige 2] inzake de afrekening van de bouw van het passagiersschip Blue Danube. Tegen betaling van 227.000,-- HFL verlenen wij finale kwijting voor al onze vorderingen op Scheepswerf Peters i.v.m. de bouw van het passagiersschip Blue Danube met bouwnummer 441. Wij verzoeken u het geld over te maken op rekening van Stichting Derdengelden De Meerman…” (productie VI bij conclusie van antwoord). Nog afgezien van de vraag of voormeld verweer van Peters niet tardief is opgeworpen, zoals Gimvindus aanvoert, heeft Peters van haar voormelde stelling geen nader bewijs aangeboden.  Het hof zal derhalve ook in het navolgende ervan uitgaan dat ook deze derde betaling door Peters aan De Meerman betrekking had op vorderingen van NSSB waarop de Bank een pandrecht had en waarover Peters door de Bank in de brief van 15 december 1994 was ingelicht.
    
    2.3	Gelet op het bovenstaande is het hof van oordeel dat Peters niet is geslaagd te bewijzen dat zij er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de Bank haar nà de brief van 15 december 1994 toestemming heeft verleend om de vorderingen van NSSB op haar uit hoofde van de bouw van het casco van de “Blue Danube” bevrijdend aan De Meerman te betalen. Dat betekent dat de rechtbank te Zwolle in haar vonnis van 19 december 2001 ten onrechte heeft geoordeeld dat Peters de bedragen van f 800.000,-- en f 227.000,-- bevrijdend aan De Meerman heeft betaald. Het door Gimvindus hiertegen ingestelde hoger beroep is derhalve gegrond.
      
    2.4	Nu het hoger beroep is gegrond, komt de toewijsbaarheid van de vorderingen van Gimvindus opnieuw aan de orde en zal het hof ingaan op de overige weren van Peters die in eerste aanleg buiten behandeling zijn gebleven en die zij in hoger beroep niet heeft prijsgegeven.
    
    
      2.5	Ter onderbouwing van haar stelling dat de Bank aan NSSB krediet heeft verleend onder andere ter financiering van de bouw van de “Blue Danube” in opdracht van Peters, heeft Gimvindus onder meer de laatste kredietbevestigingsbrief van de Bank aan NSSB d.d. 7 december 1994 overgelegd (productie 1 bij eis). Na bij conclusie van antwoord gemotiveerd te hebben gesteld dat de kredietovereenkomst alleen door NSSB is ondertekend (nummers 36-37), voert Peters bij dupliek (nummer 14) ineens aan dat zij de echtheid van deze handtekening betwist. 
      Het hof gaat aan deze nieuwe stelling voorbij, nu niet aannemelijk is dat de eerdere erkentenis door een dwaling of niet in vrijheid is afgelegd. 
      Voorts heeft Peters gewezen op het feit dat de pagina’s 2 en volgende van voornoemde kredietbevestigingsbrief zijn gedateerd op 4 november 1994.                                                                                    
      Het hof gaat niettemin uit van de geldigheid van de in deze brief opgenomen kredietovereenkomst. Het Belgische recht vereist voor de rechtsgeldigheid van zulk een overeenkomst immers niet dat er sprake is van een schriftelijke, door beide partijen ondertekende overeenkomst. Verder is de brief opgesteld op briefpapier van de Bank en heeft de Bank in de procedure voor de rechtbank ‘s-Hertogenbosch bevestigd dat zij op basis van deze brief aan NSSB kredieten heeft verleend (zie inleidende dagvaarding d.d. 25 augustus 1995 en conclusie van repliek met productie 1 van deze procedure welke door Gimvindus in de onderhavige procedure bij repliek zijn overgelegd). Dat de vervolgpagina's nog een verouderde kop bevatten, betreft een kennelijke vergissing van de Bank. 
    
    
    
      2.6	Krachtens de als productie 2 bij eis door Gimvindus overgelegde handelspandakte d.d. 9 december 1994 heeft NSSB aan de Bank tot zekerheid van alle bedragen die NSSB nu of in de toekomst aan de Bank verschuldigd is of zal zijn uit hoofde van onder meer alle lopende kredieten en kredieten die de Bank in de toekomst zal toestaan een pandrecht verleend op alle sommen die NSSB van Peters kan vorderen uit hoofde van de bouw van het casco van de “Blue Danube” (het bouwcontract bouwnummer 441 van 3 oktober 1994). Peters heeft betoogd dat de Bank aldus geen rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen, omdat de Bank deze akte niet heeft ondertekend en het bewijs van wilsovereenstemming aldus ontbreekt. Na bij conclusie van antwoord gemotiveerd te hebben gesteld dat de handelspandakte alleen door NSSB is ondertekend (nummer 37), voert Peters bij dupliek ook hier ineens aan dat zij de echtheid van deze handtekening betwist. 
      Het hof gaat ook aan deze nieuwe stelling voorbij, nu niet aannemelijk is dat de eerdere erkentenis door een dwaling of niet in vrijheid is afgelegd. Het hof verwerpt ook de rest van dit verweer. Het Belgische recht stelt deze eis immers niet aan een rechtsgeldige verpanding (zie Dirix/De Corte, p. 304 en 311), terwijl de Bank zelf ook ervan is uitgegaan dat zij bij deze akte een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen op vorenbedoelde vorderingen (zie bijvoorbeeld de inleidende dagvaarding waarmee de procedure voor de Bossche rechtbank werd ingeleid).
    
    
    2.7	Ter zake van de brief van 15 december 1994, waarin de Bank Peters over voormelde verpanding heeft ingelicht (vaststaand feit onder 1.3 in het bestreden vonnis), merkt Peters op dat aldus weliswaar de formele betekening van het pandrecht heeft plaatsgevonden, maar dat ook deze brief niet is ondertekend. Voor zover Peters hiermee zou willen betogen dat het pandrecht derhalve niet aan haar kan worden tegengeworpen, verwerpt het hof ook dit verweer. Deze brief is immers verzonden op briefpapier van de Bank, terwijl ook Peters niet betwist dat deze brief van de Bank afkomstig is. 
    
    2.8	Verder heeft Peters betoogd dat NSSB niet bevoegd was ten behoeve van de Bank een pandrecht te vestigen op alle vermeende sommen die zij ter zake van de bouw van het casco van de “Blue Danube” van Peters zou kunnen vorderen. Hiervoor voert Peters het volgende aan. Peters had ten behoeve van NSSB ter zake van de vorderingen van NSSB op haar uit hoofde van de bouw van het casco van de “Blue Danube” een documentair krediet geopend bij de ABN-AMRO-bank (productie I-B bij conclusie van antwoord). Deze bank had uit dien hoofde een onafhankelijke betalingsverplichting jegens NSSB, zodra was voldaan aan de voorwaarden waaronder dat documentair krediet was aangegaan. Hierdoor waren de vorderingen van NSSB op Peters opgegaan in de vordering van NSSB op de ABN-AMRO-bank in het kader van dit documentair krediet en had Peters zelf die betalingsplicht niet meer. Met de vermeende vestiging van het pandrecht op het bouwcontract tussen NSSB en Peters is derhalve geen plicht ontstaan voor Peters om direct aan de Bank te betalen. Het documentair krediet is niet geëindigd op de datum als vermeld op de Letter of Credit (inclusief 21 aanbiedingsdagen: 29 maart 1995), omdat de betaling is opgeschoven conform de latere oplevering van de onderdelen van het casco.
    
    2.9	Het hof verwerpt dit verweer van Peters. Het pandrecht van de Bank op de vorderingen van NSSB jegens Peters uit hoofde van het bouwcontract betreffende het casco van de “Blue Danube” is later totstandgekomen dan het –kennelijk uit hoofde van een bepaling uit het bouwcontract- in opdracht van Peters door de ABN-AMRO-bank ten gunste van NSSB ten behoeve van de betaling van dit casco geopende documentair krediet. Dit documentair krediet liep blijkens het kredietadvies tot 29 maart 1995 en werd beschikbaar gesteld bij de Kredietbank Maasmechelen op rekeningnummer 459-2500701-05. Dit documentair krediet maakte NSSB niet onbevoegd om dit pandrecht te vestigen –het te verpanden vorderingsrecht van NSSB op Peters bleef immers bestaan-, maar Peters kon gedurende de looptijd van dat krediet aan de Bank als pandhouder alle verweermiddelen tegenwerpen die zij uit hoofde van het bouwcontract ook jegens NSSB kon doen gelden, namelijk dat betalingen van ABN-AMRO-bank uit hoofde van dat kredietadvies aan NSSB als bevrijdende betalingen hebben te gelden. NSSB en Peters zijn immers deze betalingsregeling overeengekomen in de vorm van dit documentair krediet, waardoor een eigen rechtsverhouding is ontstaan tussen de ABN-AMRO-bank en NSSB, krachtens welke de ABN-AMRO-bank verplicht was NBBS te betalen zodra NSSB haar tijdig (binnen de geldigheidsduur van het krediet) de in het kredietadvies genoemde documenten had aangeboden. De onderhavige betalingen van f 800.000,-- en f 227.000,- zijn echter niet in het kader van dit documentair krediet gedaan, zodat die betalingen niet uit dien hoofde als bevrijdende betalingen van Peters kunnen worden aangemerkt. Nog daargelaten dat zij zijn verricht nà de op het kredietadvies genoemde expiratiedatum, zijn zij niet door de ABN-AMRO-bank betaalbaar gesteld onder de op het kredietadvies geformuleerde voorwaarden en op de daarin genoemde rekening. Het bedrag van f 800.000,-- is door Peters zelf betaald en wel aan De Meerman na vervulling van door haarzelf geformuleerde voorwaarden (zie de brief van Peters aan De Meerman d.d. 31 maart 1995, de brief van NSSB aan Peters van dezelfde datum, de brief van Peters aan De Meerman d.d. 7 april 1995 en de brief van Peters aan De Meerman van 17 augustus 1995 met bijlage: producties 6, 7 en 8 en 9 bij repliek uit de procedure voor de rechtbank ’s-Hertogenbosch, bij repliek in deze procedure overgelegd). Verder heeft NSSB de ABN-AMRO-bank niet aangesproken om het bedrag van f 227.000,- te betalen conform de voorschriften van het kredietadvies, maar heeft zij bij brief van 17 juli 1995 Peters verzocht dit bedrag te betalen en wel wederom op een rekeningnummer van De Meerman (productie VI bij conclusie van antwoord), hetgeen Peters vervolgens ook heeft gedaan. 
    
    2.10	Uit het voorgaande volgt dat: a. NSSB aan de Bank tot zekerheid van onder meer alle door de Bank aan haar verstrekte kredieten een geldig pandrecht heeft verleend op al haar vorderingen op Peters uit hoofde van de bouw van het casco van de “Blue Danube”, waaronder de aan de onderhavige betalingen van f 800.000,-- en f 227.000,--  ten grondslag liggende vorderingen; b. dat de Bank dit pandrecht aan Peters kon tegenwerpen en c. dat de Bank van deze bedragen uiteindelijk slechts een bedrag van f 655.590,76 heeft ontvangen, zodat Peters slechts ter hoogte van dat bedrag bevrijdend heeft betaald en de Bank van haar in beginsel nog (f 1.027.000,-- minus f 655.590,76 =) f 371.409,24 te vorderen heeft. Gimvindus stelt dat zij in dit vorderingsrecht van de Bank is gesubrogeerd, hetgeen door Peters gemotiveerd wordt betwist. 
    
    
      2.11	Het hof oordeelt over voormeld laatste twistpunt tussen partijen als volgt.
      Krachtens de onder 2.5 besproken kredietbevestigingsbrief van 7 december 1994 heeft de Bank aan NSSB een krediet verleend van BEF 111.700.000,--, waarvan BEF 73.700.000,-- mocht worden gebruikt in rekeningnummer 459-2500702-06 ter financiering van onder meer de bouw van de “Blue Danube” (de zogenaamde kredietlijn sub 6). Als bijkomende waarborg van dit laatste krediet werd onder meer genoemd “(d)e inpandgeving door de NV Gimvindus van een schuldbewijs aan toonder ten bedrage van max. BEF 73.700.000,--, uit te schrijven door onze bank en vertegenwoordigende dezelfde tegoeden op rekening” en “(d)e inpandgeving door NSSB NV van het orgineel bouwcontract van (…) de ‘Blue Danube’ ”. Dat laatste pandrecht is gerealiseerd bij handelspandakte van 9 december 1994 (zie onder 2.6). De eerstgenoemde inpandgeving is terug te vinden in de “Handelspandakte, Inpandgeving van schuldbewijs aan toonder (door derde)” van 7 december 1994 (productie 4 bij eis) tussen Gimvindus als pandgever en de Bank, waarin zij “in overeenstemming met de kredietbevestigingsbrief tussen” de Bank en NSSB “dd. 7 december 1994 waarvan copie hieraan gehecht, (zijn, hof) overeengekomen hetgeen volgt:
      1. De pandgever verklaart in pand te geven ten gunste van de” Bank, “die zulks aanvaardt, het schuldbewijs aan toonder nr. …. uitgeschreven voor een gezamenlijk totaal bedrag van maximaal BEF 73.700.000 in hoofdsom (…).
      2. Deze inpandgeving geschiedt tot zekerheid van alle bedragen (…) die” NSSB “te eniger tijd aan de Bank zou(den) verschuldigd zijn uit hoofde van:
      a. de kredietlijn sub 6 van de kredietbevestigingsbrief dd. 7 december 1994 (…).
      3. Deze inpandgeving vermindert van rechtswege ten belope van de bedragen die de Bank realiseert uit hoofde van de zekerheden zoals vermeld in de kredietbevestigingsbrief dd. 07.12.1994.
            (…).
      6. Indien” de Bank “ooit de tegoeden in pand van GIMVINDUS dient aan te spreken voor het hier bedoeld krediet, treedt GIMVINDUS in de rechten van de Bank, zodat de bijkomende zekerheden t.v.v. GIMVINDUS zullen zijn.” 
      Dat de kredietbevestigingsbrief van 7 december 1994 in strijd met de bewoordingen van deze handelspandakte niet is aangehecht en het nummer van het schuldbewijs aan toonder niet is ingevuld, doet aan de geldigheid van deze inpandgeving niet af. Gimvindus en de Bank (in de overgelegde processtukken van de procedure voor de Bossche rechtbank en haar hierna onder 2.13 aangehaalde brief van 13 november 1996 aan de curator in het faillissement van NSSB) gaan van de geldigheid van deze inpandgeving uit (zie ook hun verklaring van 23 december 1998, productie 4 bij akte uitlating tussenvonnis zijdens de Bank in de procedure voor de rechtbank te ’s-Hertogenbosch, overgelegd als productie 1 bij repliek). 
    
    
    2.12	Krachtens Belgisch recht wordt Gimvindus door deze inpandgeving aangemerkt als een “zakelijke borg” die deze zekerheid heeft gesteld ten behoeve van de Bank tot zekerheid van de schuld van NSSB aan de Bank uit hoofde van kredietlijn sub 6 van de kredietbevestigingsbrief van 7 december 1994. Op deze “zakelijke” borgtocht is het voor borgtocht geldende artikel 2029 van het Belgische BW van overeenkomstige toepassing. Krachtens deze bepaling wordt de borg gesubrogeerd in de rechten van de schuldeiser tot de door hem effectief betaalde bedragen, zodat hij alle rechten van de schuldeiser uitoefent en al de zekerheidsrechten geniet die door de schuldeiser waren bedongen (Dirix/De Corte, p. 17, 280-281 en 273).
     
    
      2.13	De Bank heeft bij brief van 13 november 1996 aan de curator in het faillissement van NSSB onder meer het volgende laten weten: “Reeds eerder hebben wij u gemeld dat een gedeelte van de verbintenissen van de gefailleerde bij ons gewaarborgd waren door Gimvindus NV, nl. via een in pand gegeven schuldbewijs aan toonder. In de bijlage vindt u een kopie van de pandakte dd. 07.12.1994. 
      Dit pand werd per 13.09.96 gerealiseerd, zodat de door Gimvindus gewaarborgde verbintenissen werden aangezuiverd ten belope van de volgende bedragen:
      * rekening nr. 459-2500702-06              :                BEF  43.819.662,--
       (    )
      * renterekening nr. 459-2500700-04/902:                 BEF     5.994.421,--
      * rekening nr. 459-2500700-04/911        :                 BEF       112.281,--
                                                                              ----------------------------------
                                                                                        BEF    49.936.364,--.
      (…). Daarnaast zal u ermee rekening willen houden dat Gimvindus NV ingevolge de realisatie van haar pand wettelijk gesubrogeerd is in onze rechten en voorrechten ten belope van de hierboven vermelde bedragen (…)” (productie 3 bij repliek; dikgedrukt, hof).
      Als productie 5 bij repliek heeft Gimvindus een afschrift overgelegd van voormeld rekeningnummer 459-2500702-06 bij de Bank. Daaruit is af te leiden dat na storting door Gimvindus van totaal BEF 43.819.662,-- (BEF 36.300.000,-- + BEF 7.519.662,--) het negatieve saldo op 18 september 1996 is verminderd tot BEF 893.995,--. 
    
    
    2.14	Uit de onder 2.11 tot en met 2.13 aangehaalde producties blijkt dat Gimvindus medio september 1996 als “zakelijke borg” op grond van de handelspandakte van 7 december 1994 (zie onder 2.11) aan de Bank BEF 43.819.662,-- heeft afbetaald op de schuld van NSSB aan de Bank uit hoofde van de kredietlijn sub 6 op rekeningnummer 459-2500702-06. Gelet op de debetstand op voormelde rekening ten tijde van de storting door Gimvindus en de brief van de Bank aan de curator van NSSB moet immers worden aangenomen dat de Bank voor deze schuld van NSSB uit hoofde van kredietlijn sub 6 op dat moment nog niet was voldaan via het uitwinnen van andere zekerheden. Peters heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit het tegendeel valt af te leiden. Aldus is Gimvindus tot voormeld bedrag van BEF 43.819.662,-- gesubrogeerd in alle rechten die de Bank had jegens NSSB met betrekking tot deze schuld uit hoofde van kredietlijn sub 6. In het voorgaande is komen vast te staan dat de Bank tot zekerheid van (onder meer) haar vordering op NSSB uit hoofde van kredietlijn sub 6 een geldig pandrecht had op de vorderingen van NSSB op Peters uit hoofde van de bouw van het casco van de “Blue Danube” en dat de Bank uit hoofde hiervan nog een bedrag van f 371.409,24 van Peters te vorderen had (zie onder 2.10). Hieruit volgt dat Gimvindus – nu haar betaling van BEF 43.819.662,-- dit bedrag vele malen overtreft- deze vordering tegen Peters kan instellen. Deze vordering is niet verjaard (artt. 2262(bis) Belgische BW).
    
    
    3	Slotsom
    
    Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep gegrond is, zodat het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Peters zal overeenkomstig de vordering van Gimvindus worden veroordeeld om aan laatstgenoemde een bedrag van f 371.409,24 (€ 168.538,16) te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 31 maart 1995 tot de dag der algehele voldoening. De vordering van Gimvindus in het petitum onder 2 van de inleidende dagvaarding wordt afgewezen, nu Gimvindus daaraan geen stellingen ten grondslag heeft gelegd die tot die aanspraak leiden. Peters zal als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties. 
    
    
    4	De beslissing
                                                       
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    vernietigt het vonnis van de rechtbank te Zwolle van 19 december 2001;
    
    en, opnieuw recht doende:
    
    veroordeelt Peters om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Gimvindus een bedrag te betalen van € 168.538,16, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 31 maart 1995 tot de dag der algehele voldoening;
    
    
      veroordeelt Peters in de kosten van dit geding, tot aan deze uitspraak bepaald op:
      in eerste aanleg € 3.231,38 voor verschotten en € 2.450,-- voor salaris van de procureur;
      in hoger beroep € 4.459,56 voor verschotten, € 255,-- voor getuigentaxen en € 7.941,50 voor salaris van de procureur;
    
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst  het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Steeg, Smeeïng-Van Hees en Hilverda en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 19 oktober 2004.