ECLI:NL:GHSGR:2010:BO8380, Gerechtshof 's-Gravenhage, 19-10-2010, 200.070.353-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-10-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: incident, alsnog in hoger beroep uitvoerbaar bij voorraad verklaring van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg

GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
               
    
      Zaaknummer            : 200.070.353/01
      Zaak-/rolnummer rb:  363158 / KG ZA 10-427  
    
    
    
    arrest van de vijfde civiele kamer d.d. 19 oktober 2010
    
    inzake
    
    
      SANDOZ B.V.,
      gevestigd te Almere,
      geïntimeerde, eiseres in het incident,
      hierna ook te noemen: Sandoz,
      procesadvocaat: mr. E. Grabandt te Den Haag,
      behandelend advocaten: mrs. J.J. Brinkhof, P. Burgers en K. de Vries te Amsterdam,
    
    
    t e g e n:  
    
    
      de rechtspersoon naar vreemd recht MERCK SHARP & DOHME CORP.,
      gevestigd te Rahway, New Jersey, Verenigde Staten,
      appellante, verweerster in het incident,
      hierna ook te noemen: Merck,
      procesadvocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te Den Haag,
      behandelend advocaten: mrs. L. Oosting en R.M. van der Velden te Amsterdam.
    
    
    Het geding
    
    Merck heeft bij exploot van 2 juli 2010 hoger beroep ingesteld van het tussen haar als eiseres en Sandoz als gedaagde in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank ’s-Gravenhage van 4 juni 2010. Bij “memorie houdende incidentele vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad proceskostenveroordeling eerste aanleg ex art. 234 Rv” heeft Sandoz een incidentele vordering ingesteld tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de kostenveroordeling in eerste aanleg. Merck heeft bij memorie van antwoord in het incident tot afwijzing van de incidentele vordering geconcludeerd. Vervolgens is arrest gevraagd in het incident.
    
    Beoordeling van de incidentele vordering 
    
    1.  Merck heeft in eerste aanleg gevorderd Sandoz te verbieden inbreuk te maken op haar Europees octrooi 0 509 752 en het aanvullend beschermingscertificaat (ABC) met nummer 990041, met nevenvorderingen. Sandoz heeft de vorderingen bestreden.  
    
    De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis de gevraagde voorzieningen geweigerd  en Merck veroordeeld in de proceskosten, tot zover begroot op € 60.000,--. De proceskostenveroordeling is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard, omdat - aldus overweegt de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.38 van het bestreden vonnis - “Sandoz zulks niet heeft gevorderd”.
    
    2.   De incidentele vordering van Sandoz strekt ertoe dat het hof op de voet van artikel 234 Rv. “hetgeen de voorzieningenrechter in het dictum van zijn vonnis van 4 juni 2010 heeft beslist” alsnog uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren.
    
    
      3.   Het hof stelt voorop dat voor toewijzing van een incidentele vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad vereist is dat de eisende partij belang heeft bij de door hem verlangde uitvoerbaarverklaring bij voorraad en dat de wederpartij niet een, gezien de omstandigheden van het geval, zwaarder wegend belang heeft bij achterwege blijven van zodanige verklaring. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient daarbij in de regel buiten beschouwing te blijven. (HR 29 april 2005, NJ 2006, 457 en 27 februari 1998, NJ 1998, 512).
      Voorts mag in het algemeen worden aangenomen dat, zolang niet van het tegendeel blijkt, degene die uitvoerbaarverklaring bij voorraad verlangt van een te zijnen verzoeke uitgesproken veroordeling tot betaling van een geldsom, het vereiste belang bij zodanige verklaring heeft (HR 27 februari 1998, NJ 1998, 512).
    
    
    
      4.   Merck stelt, met een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 30 mei 2008 (NJ 2008, 311), dat Sandoz aan haar vordering feiten en omstandigheden ten grondslag dient te leggen die bij de door de voorzieningenrechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na het bestreden vonnis hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. 
      Het hof is van oordeel dat deze eis slechts gesteld kan worden indien - zoals ook het geval was in de zaak waarin de Hoge Raad voormeld arrest van 30 mei 2008 wees - de uitspraak van de vorige rechter een uitdrukkelijke beslissing op dit punt bevat. 
      In dit geval heeft de voorzieningenrechter de kostenveroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard uitsluitend omdat Sandoz geen uitvoerbaarverklaring bij voorraad had gevorderd. De voorzieningenrechter heeft derhalve geen vordering afgewezen en ook geen belangenafweging gemaakt ter beoordeling van de vraag of de de kostenveroordeling voor uitvoerbaarverklaring bij voorraad in aanmerking kwam, hetgeen hij op grond van art. 258 Rv overigens wel had kunnen doen. Gelet op het bovenstaande bevat de uitspraak van de voorzieningenrechter naar het oordeel van het hof niet een uitdrukkelijke beslissing op dit punt als hiervoor bedoeld en kan volstaan worden met de in rechtsoverweging 3 vermelde belangenafweging.
    
     
    5.   Daar het gaat om een veroordeling tot betaling van proceskosten, mag worden aangenomen dat Sandoz, nu het tegendeel niet is gesteld of gebleken, het vereiste belang heeft bij de door haar verlangde uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Merck heeft gesteld dat haar belang bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist zwaarder weegt. Ter onderbouwing daarvan heeft zij gesteld dat zij door uitvoerbaarverklaring bij voorraad schade zou oplopen in de vorm van gederfde rente en/of het niet kunnen beschikken en op andere wijze kunnen aanwenden van het desbetreffende bedrag, terwijl zij daarnaast een restitutierisico zou lopen. Nu, naar het oordeel van hof,  Sandoz dezelfde schade zou lijden (gederfde rente en/of het niet kunnen beschikken en op andere wijze kunnen aanwenden van het desbetreffende bedrag) bij afwijzing van de verlangde uitvoerbaarverklaring bij voorraad, kan niet gezegd worden dat Merck om die reden een zwaarder wegend belang heeft bij achterwege blijven van zodanige verklaring. Bovendien is Sandoz in beginsel aansprakelijk voor de schade ten gevolge van de executie van het vonnis indien dat later zou worden vernietigd. Het gestelde restitutierisico is niet onderbouwd. Nu Merck niet betwist heeft dat Sandoz een financieel gezonde onderneming is en onderdeel uitmaakt van de Novartis groep, gaat het hof aan haar stelling dat zij een restitutierisco zou lopen als onvoldoende onderbouwd voorbij. Gelet op het bovenstaande komt de incidentele vordering voor toewijzing in aanmerking.
    
    6.   Nu enerzijds het verweer van Merck faalt en zij in zoverre in het ongelijk wordt gesteld, maar anderzijds dit incident niet nodig zou zijn geweest als Sandoz niet verzuimd had uitvoerbaarverklaring bij voorraad in eerste aanleg te vorderen en de kosten in zoverre nodeloos zijn gemaakt, zal het hof de kosten van dit incident compenseren. 
     
    Beslissing in het incident
    
    Het hof:
    
    - verklaart de kostenveroordeling in het tussen partijen door de voorzieningenrechter in de rechtbank ’s-Gravenhage in kort geding gewezen vonnis van 4 juni 2010 uitvoerbaar bij voorraad;
    
    -  compenseert de proceskosten van het incident, des dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
    
    - wijst het meer of anders in dit incident gevorderde af;
    
    - verwijst de zaak naar de rolzitting van 21 december 2010 voor memorie van grieven in de hoofdzaak.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs A.D. Kiers-Becking, C.J. Verduyn en T.H. Tanja-van den Broek; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 oktober 2010, in tegenwoordigheid van de griffier.