ECLI:NL:GHAMS:2008:BC9817, Gerechtshof Amsterdam, 24-01-2008, 106.005.331
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-01-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Leverancier van lichtreclame had de klant van wijzigingen in kennis behoren te stellen alvorens opnieuw een vergunning aan te vragen. Klant heeft de overeenkomst echter niet ontbonden, en niet duidelijk gemaakt wat hij ermee wilde. Algemene voorwaarden worden nu niet getoetst.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      ZESDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      GARAGE [NAAM] B.V.,
      gevestigd te […], 
      APPELLANTE,
      procureur: mr. R.T.P.H. Jacobs,
    
    
    t e g e n
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      GLAIFA NEON B.V.,
      gevestigd te te Hilvarenbeek,
      GEÏNTIMEERDE,
      procureur: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.
    
    
    1. Het geding
    
    De partijen worden hierna [appellante] en Glaifa genoemd.
    
    1.1. Bij dagvaarding van 16 mei 2006 (gevolgd door een herstelexploit van 9 juni 2006) is [appellante] in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank te Utrecht van 22 februari 2006, in deze zaak onder rolnummer 435739 CU EXPL 05-10847 FT gewezen tussen Glaifa als eiseres en haar als gedaagde.
    
    1.2. [Appellante] heeft grieven aangevoerd en daarbij bewijs aangeboden. Haar conclusie strekt ertoe dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de vorderingen van Glaifa alsnog af zal wijzen, met veroordeling van Glaifa - uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van de procedure in beide instanties. 
    
    1.3 Daarop heeft Glaifa geantwoord. Zij heeft daarbij producties overgelegd en bewijs aangeboden. Haar conclusie strekt ertoe dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, zo nodig onder verbetering van gronden, met veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad - van [appellante] in de kosten van het hoger beroep. 
    
    1.4. [Appellante] heeft daarop een akte uitlating producties genomen.
    
    1.5. Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.
    
    2. Grieven
    
    Voor de grieven van [appellante] wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    3. Feiten
    
    De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 (2.1.1 tot en met 2.1.12) een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Tegen de vaststelling onder 2.1.10 tot en met 2.1.12 heeft [appellante] in hoger beroep een grief gericht. Voor het overige bestaat omtrent de vastgestelde feiten geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. 
    
    4. Beoordeling
    
    
      4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
      a) Glaifa heeft op 19 februari 2004 aan [appellante] een offerte uitgebracht voor het vervaardigen, leveren en plaatsen van een lichtreclame. [Appellante] heeft Glaifa op basis van deze offerte daartoe opdracht gegeven en daarbij bedongen dat de prijs € 6.000,-- exclusief btw zou bedragen, te betalen in twee termijnen, te weten 50% na gemeentelijke goedkeuring en 50% acht dagen na plaatsing. De opdracht is door Glaifa bevestigd op 31 maart 2004. 
      b) Op de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van Glaifa van toepassing. Artikel 6 van die voorwaarden luidt: “Indien de betrokken overheidsinstanties, die goedkeuring moeten verlenen aan de te leveren c.q. te huren lichtreclame, wijzigingen in het ontwerp verlangen, is Glaifa gerechtigd die wijzigingen aan te brengen en de eventuele meerkosten hiervan aan afnemer in rekening te brengen, tenzij die wijzigingen handhaving van het beoogd lettertype, dan wel huisstijl onmogelijk maken en/of de meerkosten meer zullen bedragen dan 30% van de koopsom of huursom, berekend over vier jaren. In het laatst bedoelde geval – de wijzigingen handhaving van het beoogd lettertype, dan wel huisstijl onmogelijk maken en/of meerkosten zullen meer bedragen dat 30% van de koopsom of huursom, berekend over vier jaren – zal Glaifa afnemer schriftelijk in kennis stellen van de vereiste wijzigingen en/of meerkosten, waarna afnemer binnen veertien dagen na dagtekening van bedoelde brief, per aangetekend schrijven aan Glaifa dient te berichten of hij de order c.q. het huurcontract al dan niet wil annuleren, bij gebreke waarvan annulering door afnemer niet meer mogelijk is. Ingeval van geldige annulering door de afnemer is deze slechts gehouden om Glaifa de tot dan toe gemaakte ontwerpkosten, de verkoopkosten en de kosten van de aanvrage der vergunning te vergoeden, welke hierbij gefixeerd worden op 28,5% van het orderbedrag. In alle andere gevallen van annulering is afnemer slechts gerechtigd tot annulering met toestemming van Glaifa en tegen vergoeding van de reeds gemaakte kosten, arbeid en winstderving met een minimum van 30% van de koopsom of huursom berekend over vier jaren. Glaifa zal jegens afnemer nimmer gehouden zijn tot vergoeding van enige schade of kosten.” 
      c) De op basis van het eerste door Glaifa gemaakte ontwerp aangevraagde vergunning is in juni 2004 door de gemeente […] geweigerd. Nadat Glaifa wijzigingen in het ontwerp had aangebracht heeft Glaifa opnieuw een vergunning aangevraagd, waarna de gemeente [appellante] op 18 november 2004 heeft bericht dat de vergunning voor het plaatsen van de lichtreclame conform aanvraag werd verleend. Eveneens op 18 november 2004 heeft Glaifa [appellante] bij brief bericht te hebben vernomen dat de gemeente geen bezwaren had tegen plaatsing van de reclame. Bij die brief werd de tekening waarop de aanvraag was gebaseerd meegezonden. De brief bevat tevens een omschrijving van de reclame. Voorts was bij de brief een factuur voor betaling van de eerste termijn gevoegd ten bedrage van € 3.570,-- inclusief btw. 
      d) Bij brief van 6 december 2004 heeft Glaifa [appellante] onder meer geschreven: 
      “Gelet op de van u in het telefonisch onderhoud d.d. 23 en 30 november j.l. ontvangen wijziging zullen wij uw opdracht laatstelijk omschreven in onze orderbevestiging d.d. 18 november j.l. betreffende de lichtreclame (…) als volgt aanpassen c.q. uitvoeren. (…) De prijs zijnde € 6.000,= wordt door deze wijziging € 6.400,=.(…)
      Overeengekomen betalingswijze:
      - € 3.000,= na het ons bekend worden van de vergunningverlening (factuur reeds in uw bezit)
      - € 3.400,= binnen 8 dagen na plaatsing (beide bedragen exclusief BTW)
      (…)
      Indien wij uiterlijk 14 december a.s. niets van u hebben vernomen en geen door u aangepaste tekening hebben ontvangen achten wij u akkoord met bovenstaande uitvoering en zullen dan de vergunning aanvrage bij de gemeente indienen”
      e) Op 14 december 2004 heeft [appellante] Glaifa telefonisch laten weten niet akkoord te zijn met het gewijzigde ontwerp. Nadien hebben Glaifa en [appellante] herhaaldelijk telefonisch contact gehad. Bij brief van 19 juli 2005 heeft Glaifa [appellante] een overzicht gegeven van de contacten zoals die volgens haar zijn verlopen en [appellante] verzocht de gewenste wijziging per omgaande te faxen en de aanbetaling van 50% te voldoen, met aanzegging dat zij bij gebreke van een en ander de vordering uit handen zal geven. [Appellante] heeft geen wijzigingsvoorstel gedaan, noch de factuur van 18 november 2004 betaald.
    
    
    4.2. Glaifa vordert in de onderhavige procedure betaling van [appellante] van het bedrag van € 3.570,-- met contractuele rente ad € 980,-- tot 5 oktober 2005 en de wettelijke handelsrente vanaf die datum en met € 450,-- aan buitengerechtelijke kosten. De kantonrechter heeft de vordering met uitzondering van de buitengerechtelijke kosten bij het bestreden vonnis toegewezen. De kantonrechter heeft – kort gezegd – geoordeeld dat het beroep van [appellante] op vernietigbaarheid van artikel 6 van de algemene voorwaarden niet op gaat, dat die bepaling evenmin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en dat het verweer van [appellante] dat haar huisstijl onmogelijk wordt gemaakt door het nieuwe ontwerp faalt bij gebrek aan voldoende onderbouwing en in het licht van de door de kantonrechter aangenomen omstandigheid dat [appellante] bij haar contacten met Glaifa strijdigheid met de huisstijl niet als argument naar voren heeft gebracht en niet op enig moment heeft aangegeven de opdracht te willen annuleren. 
    
    4.3. Met haar grieven betoogt [appellante] dat artikel 6 van de algemene voorwaarden op grond van artikel 6:233 aanhef en sub a BW vernietigbaar is, waarbij reflexwerking toekomt aan het bepaalde in de artikelen 6:236(b), (d) en (i) en 6: 237(c) en (i) BW. Subsidiair beroept zij zich op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Voorts betoogt zij dat, anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, het gewijzigd ontwerp haar huisstijl onmogelijk maakt en zij onderbouwt dit betoog met nadere argumenten. Tenslotte acht zij de vaststelling van de kantonrechter dat [appellante] na 18 november 2004 wijzigingen in het ontwerp heeft doorgegeven of geaccordeerd onjuist en keert zij zich om die reden tegen de vaststelling door de kantonrechter onder 2.1.10 tot en met 2.1.12.     
    
    4.4. Voor wat de laatste klacht betreft geldt dat rechtsoverweging 2.1.10 van het bestreden vonnis slechts een weergave bevat van de inhoud van de brief van 6 december 2004, die hiervoor onder 4.1(d) iets uitgebreider is geciteerd. De vaststelling in rechtsoverweging 2.1.12 dat Glaifa geen verzoek tot nadere wijzigingen noch een (deel)betaling van [appellante] heeft ontvangen is in hoger beroep door [appellante] niet inhoudelijk betwist, maar integendeel bevestigd, zodat dit ook in hoger beroep vast staat. Nu [appellante] betwist dat zij heeft ingestemd met een gewijzigd ontwerp of dat zij zelf een gewijzigd ontwerp zou aandragen kan hetgeen is vastgesteld in rechtsoverweging 2.1.11 echter niet als vaststaand gelden. 
    
    4.5. Bij de bespreking van de overige klachten stelt het hof het volgende voorop. Nadat de vergunning op basis van het eerste ontwerp was afgewezen heeft Glaifa, zonder nader overleg met [appellante], het ontwerp gewijzigd en voor dat gewijzigd ontwerp een nieuwe vergunning gevraagd. Glaifa voert aan dat zij op grond van artikel 6 van haar algemene voorwaarden bevoegd was de wijzigingen aan te brengen. Aan [appellante] kan worden toegegeven dat de wijzigingen afbreuk doen aan haar huisstijl. Zoals blijkt uit het overgelegde briefpapier is kenmerkend voor de huisstijl van [appellante] dat het woord “garage” boven de naam “[naam]” is geplaatst. Het uiteentrekken van de woorden in die zin dat “garage” op het ene pand komt te staan en “[naam]” op het andere pand vormt een afwijking van de huisstijl van meer dan ondergeschikte aard. Glaifa had [appellante] dus van de door de gemeente verlangde wijzigingen in kennis behoren te stellen alvorens een gewijzigd ontwerp in te dienen. Bij brief van 18 november 2004 is [appellante] echter alsnog van de wijzigingen in kennis gesteld. Niet gebleken is dat [appellante] de overeenkomst naar aanleiding van het gewijzigd ontwerp heeft ontbonden of – in de bewoordingen van de algemene voorwaarden – geannuleerd. [Appellante] heeft bij memorie van grieven (onder 7) wel gesteld dat zij de overeenkomst heeft ontbonden, maar zij heeft geen nadere informatie verschaft over het tijdstip en de wijze waarop dit zou zijn gebeurd. Dit had op haar weg had gelegen tegenover de stellingen van Glaifa in eerste aanleg dat [appellante] heeft toegezegd een voorstel tot aanpassing te doen en dat [appellante] geen standpunt heeft ingenomen of actie ondernomen. In eerste aanleg heeft [appellante] niet aangevoerd dat zij de overeenkomst heeft ontbonden (maar integendeel dat zij een nieuw ontwerp wenste) en in haar memorie van grieven is zij verder niet op de gestelde ontbinding ingegaan. Zij voert daarentegen aan (onder 49 en 50) dat zij na de ontvangst van de brief van 18 november 2004 in een staat van verbouwereerdheid nog een keer hardop heeft meegedacht over verbeteringen van het gewijzigd ontwerp en dat zij na 14 december 2004 telkens de boot heeft afgehouden. In haar conclusie bij de memorie van grieven (onder 53) stelt [appellante] dat zij de overeenkomst “wilde ontbinden”. Het moet er derhalve voor gehouden worden dat ontbinding van de overeenkomst niet heeft plaatsgevonden. Uit de eigen stellingen van [appellante] volgt bovendien dat zij tegenover Glaifa niet duidelijk heeft gemaakt wat zij met de overeenkomst wilde. 
    
    4.6. In rechte vordert [appellante] ook geen ontbondenverklaring of ontbinding, maar stelt zij zich slechts op het standpunt dat zij niet hoeft te betalen. In dat verband formuleert zij een aantal bezwaren tegen artikel 6 van de algemene voorwaarden. Ook indien Glaifa zich niet op artikel 6 van haar algemene voorwaarden zou kunnen beroepen, brengt dit echter niet mee dat daardoor de betalingsverplichting van [appellante] is komen te vervallen. Glaifa vordert niet de in dat artikel geregelde vergoedingen, maar nakoming van de betalingsverplichting uit de overeenkomst. Nu de overeenkomst voortbestaat en de eerste betalingstermijn opeisbaar is geworden is de vordering van Glaifa tot nakoming toewijsbaar. Voor zover [appellante] beoogt te betogen dat de financiële consequenties die in artikel 6 van de algemene voorwaarden aan ontbinding/annulering worden verbonden haar ervan hebben weerhouden de overeenkomst te ontbinden, staat ook dit betoog niet aan toewijsbaarheid van de vordering van Glaifa in de weg. Indien [appellante] van mening was dat er gronden waren de overeenkomst te ontbinden (zoals is overwogen is haar houding op dit punt tegenover Glaifa niet duidelijk geweest), had zij een ontbindingsverklaring kunnen uitbrengen dan wel ontbinding kunnen vorderen en het bepaalde in artikel 6 in rechte kunnen laten toetsen. Ten slotte verdient nog opmerking dat het hof geen beroep op een opschortingsrecht in de stellingen van [appellante] leest.
    
    4.7. Uit het vorenstaande volgt dat de bezwaren van [appellante] tegen artikel 6 onbesproken kunnen blijven. De grieven kunnen niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Dit zal worden bekrachtigd en [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 
    
    5. Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellante] in de proceskosten in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Glaifa gevallen, op € 248,-- aan verschotten en € 632,-- aan procureurssalaris;
    
    verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.M.M. Tillema, S.F. Schütz en A. Rutten-Roos en in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2008 door de rolraadsheer.