ECLI:NL:GHAMS:2008:BF1802, Gerechtshof Amsterdam, 12-06-2008, 106.003.460/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-06-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Non-conformiteit. Uitleg overeenkomst. Mededelingen in brief van gemeente bepaalden mede de inhoud van koopovereenkomst. Koper mocht in beginsel erop vertrouwen dat de meegedeelde waterdiepte van twee meter ook in de toekomst zou worden gehandhaafd.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      ZEVENDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
      de gemeente WYMBRITSERADIEL, zetelend te IJlst,
      APPELLANTE,
      procureur: mr. C.B.M. Scholten van Aschat,
    
    
    t e g e n
    
    
      [KOPER], wonend te […],
      GEÏNTIMEERDE,
      procureur: mr. R.V.H. Jonker.
    
    
    1. Het geding in hoger beroep, in cassatie en na verwijzing. Omvang van het dossier
    
    De partijen worden hierna (ook) de gemeente en [koper] genoemd.
    
    Voor de loop van het geding in hoger beroep bij het gerechtshof te Leeuwarden (hierna ook: eerste hof) en in cassatie bij de Hoge Raad der Nederlanden (hierna: Hoge Raad) verwijst het hof naar het in deze zaak gewezen arrest van de Hoge Raad, uitgesproken op 11 juni 2004 (hierna: het arrest van de Hoge Raad). 
    
    Bij het arrest van de Hoge Raad is het arrest van het eerste hof van 20 november 2002 vernietigd en het geding naar het hof te Amsterdam (hierna: dit hof) verwezen ter verdere behandeling en beslissing. 
    
    Bij exploit van 25 augustus 2005 heeft [koper] de gemeente opgeroepen om voor dit hof te verschijnen en zich vervolgens bij memorie uitgelaten, met conclusie zoals in die memorie weergegeven, waarbij hij mede heeft gevorderd het arrest bij voorraad uitvoerbaar te verklaren.
    
    Bij memorie heeft de gemeente geantwoord, met conclusie als in die memorie weergegeven.
    
    Ten slotte is arrest gevraagd. De inhoud van de stukken van de eerste aanleg, van het hoger beroep bij het eerste hof, van het beroep in cassatie bij de Hoge Raad en van het hoger beroep na verwijzing bij dit hof wordt als hier ingevoegd beschouwd.
    
    Bij de stukken die aan het hof door [koper] zijn overgelegd, bevindt zich nog een "antwoordmemorie na verwijzing" met als aanduiding van de rolzitting waarop die memorie door [koper] zou zijn genomen, "18 mei 2006". Nu niet blijkt dat die memorie inderdaad op die zitting of op enige andere zitting is genomen, zal op de inhoud daarvan geen acht geslagen kunnen worden. Ten overvloede diene dat [koper], blijkens hetgeen hierna zal worden overwogen en beslist, geen belang heeft bij het nemen van die memorie.
    
    2. Feiten
    
    Onder 3.1, (i) tot en met (vii), van het arrest van de Hoge Raad is een aantal feiten opgesomd. Van die feiten kan ook thans worden uitgegaan, met dien verstande dat de daar onder (i) bedoelde koop van de waterkavel niet in 1993 maar eerst in 1994 tot stand is gekomen.
    
    Voorts kan thans worden uitgegaan van de feiten die het eerste hof – onder 3 en 6.3 van zijn arrest van 20 november 2002, op dit punt in cassatie niet bestreden – als in deze zaak vaststaand heeft aangemerkt.
    
    Daarmee staat in deze zaak vooreerst, voor zover thans van belang, het volgende vast.
    
    
      Bij brief van 17 maart 1993 heeft de gemeente [koper] uitgenodigd een keuze te maken uit verschillende kavels in het bouwplan […], waarvoor [koper] als gegadigde stond ingeschreven. [Koper] heeft daarop bij de gemeente zijn keuze voor een "waterkavel", dat wil zeggen een aan het water gelegen perceel, gemeld.
      In de brief van 17 maart 1993 was met betrekking tot waterkavels vermeld:
      "De kavels die aan het water liggen, zullen van een beschoeiing worden voorzien, welke bij de koper in onderhoud komt. (...) Het water zal tot 1 meter uit de walkant ongeveer 1.00 meter diep zijn en verder schuin aflopend naar 2.00 meter."
      In de brief was ook vermeld, onder het kopje "AANLEGGELEGENHEID", dat eigenaren van een waterkavel aan eigen wal met een boot mogen aanleggen, mits het gaat om een maximaal drie meter brede boot en mits de boot langszij wordt aangelegd.
      De gemeente heeft bij raadsbesluit van 25 januari 1994 besloten het door [koper] gekozen perceel aan [koper] te verkopen en het perceel is op 30 maart 1994 door de gemeente aan [koper] geleverd.
      Het water waaraan het perceel ligt, heet De Opvaart en mondt uit in de Ee.
      De Opvaart en de Ee zijn beide eigendom van de gemeente. De onderhoudverplichting voor De Opvaart rust op de gemeente, die voor de Ee op de provincie. De Ee is een hoofdroute die gebruikt wordt door grotere schepen. Door de stuwkracht en de waterverplaatsing van die grotere schepen wordt baggerslib in de Ee naar de zijkanten gestuwd, waardoor een slibbank ontstaat ter plaatse waar De Opvaart uitmondt in de Ee.
      Op het moment van aflevering had het water bij het aan [koper] geleverde perceel de in de brief van 17 maart 1993 opgegeven diepte van 2.00 meter.
      Nadien is gebleken dat de diepte van het water bij [koper]s perceel minder dan 2 meter is, waardoor [koper] grote moeite heeft om met zijn zeilboot, die ongeveer 1.70 meter diep steekt, zijn perceel te bereiken.
    
     
    3. Beoordeling
    
    3.1 De gemeente heeft geen procesbesluit (een besluit van het daartoe bevoegde orgaan van de gemeente om in deze instantie in rechte op te treden) in het geding gebracht en ook niet gesteld dat zodanig besluit is genomen. Ambtshalve zal het hof de gemeente de gelegenheid bieden bij akteverzoek haar stellingen op dit punt aan te vullen dan wel alsnog een procesbesluit in het geding te brengen. In het hierna volgende wordt ervan uitgegaan dat alsnog zal komen vast te staan dat aan het optreden van de gemeente in deze instantie een zodanig besluit reeds ten grondslag ligt of alsnog ten grondslag zal komen te liggen.
    
    3.2 De vordering van [koper] strekt ertoe, zakelijk, primair dat de gemeente wordt veroordeeld de met [koper] gesloten overeenkomst na te komen in die zin dat het water tot één meter uit de walkant ongeveer één meter diep zal zijn en verder schuin zal aflopen naar twee meter diepte, en subsidiair dat de gevolgen van de overeenkomst worden gewijzigd ter opheffing van [koper]s nadeel in die zin dat de gemeente wordt verplicht een vaargeul aan te leggen van [koper]s perceel tot de Ee, met aansluitend veroordeling van de gemeente overeenkomstig het primair gevorderde.
    
    3.3 De rechtbank heeft de gemeente veroordeeld binnen drie maanden na betekening van haar vonnis de met [koper] gesloten overeenkomst na te komen in die zin dat het water tot één meter uit de walkant ongeveer één meter diep zal zijn en verder schuin zal aflopen naar twee meter diepte. Het eerste hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van [koper] alsnog afgewezen. De Hoge Raad heeft het arrest van het eerste hof vernietigd. Dit hof heeft het hogere beroep thans opnieuw te beoordelen.
    
    3.4 Met de grieven I en II betoogt de gemeente allereerst dat de rechtbank zich bij het vaststellen van feiten niet had mogen beperken, wat de inhoud van de brief van 17 maart 1993 en de inhoud van de leveringakte van 30 maart 1994 betreft, tot datgene wat de rechtbank onder 2.2 en 2.5 citeert. Deze grieven stuiten af op de vrijheid die de rechtbank toekwam slechts die feiten vast te stellen die zij voor de beoordeling van belang achtte. De grieven missen in zoverre dus doel.
    
    3.5 Vervolgens komen deze grieven, blijkens hun toelichting, evenals de grieven III tot en met VII op tegen het oordeel van de rechtbank dat de mededelingen (over de waterdiepte en de aanleggelegenheid) in de brief van 17 maart 1993 mede de inhoud bepalen van de later tussen [koper] en de gemeente totstandgekomen overeenkomst, doch vergeefs, want dit oordeel is juist.
    
    3.6 De mededelingen over waterdiepte en aanleggelegenheid waren immers onmiskenbaar mededelingen omtrent de eigenschappen van de waterkavel die [koper] van de gemeente wilde kopen. Daarbij is van belang dat de gemeente (die de waterkavel wilde verkopen en de mededelingen deed) tevens eigenares en onderhoudsplichtige van De Opvaart was en uit dien hoofde de mogelijkheid had het water vanaf de walkant van de waterkavel tot de Ee op de meegedeelde diepte van twee meter te houden. Tevens is van belang – zoals de rechtbank overwoog – dat iedere aanwijzing ontbreekt dat de gemeente na het verzenden van de brief van 17 maart 1993 en vóór de totstandkoming van de overeenkomst is teruggekomen van de mededelingen over de waterdiepte door te kennen te geven dat de meegedeelde waterdiepte in de toekomst niet zou worden gehandhaafd.
    
    3.7 Aan het voorgaande doet niet af dat in de leveringakte van 30 maart 1994 niets is bepaald over de waterdiepte en dat ook in de onderliggende overeenkomst – het raadsbesluit van de gemeente van 25 januari 1994 en de stilzwijgende aanvaarding daarvan van [koper] – hierover niets (uitdrukkelijk) is vermeld. Bij de uitleg van de overeenkomst komt het immers niet alleen aan op wat uitdrukkelijk is vermeld, maar ook op (verdere) verklaringen en gedragingen van beide partijen en op de zin die de partijen over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en op hetgeen zij naar aanleiding daarvan redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 
    
    3.8 De onderhavige mededelingen in de brief van 17 maart 1993 bepaalden dan ook mede de inhoud van die overeenkomst en [koper] mocht in beginsel erop vertrouwen dat de meegedeelde waterdiepte ook in de toekomst zou worden gehandhaafd. 
    
    
      3.9 Uit de toelichting op de onderhavige (en andere) grieven, zoals nog aangevuld na verwijzing, valt verder af te leiden dat de gemeente het standpunt huldigt dat zij zich desondanks bij de met [koper] gesloten overeenkomst niet heeft verplicht de meegedeelde waterdiepte ook in de toekomst te handhaven en niet tot nakoming van die verplichting kan worden genoopt. Dat standpunt berust op de volgende argumenten.
      (a) De brief van 17 maart 1993 was afkomstig van burgemeester en wethouders, die echter niet bevoegd waren namens de gemeente toezeggingen te doen met betrekking tot De Opvaart, een waterperceel met publieke bestemming; slechts de raad is bevoegd met betrekking tot de classificatie van een waterweg naar diepte en het opnemen van financiële middelen daartoe in de begroting.
      (b) De brief van 17 maart 1993 had een algemeen karakter en was niet specifiek tot [koper] gericht en de erin besloten toezegging was niet voldoende concreet en bepaalbaar.
      (c) Niet is aangetoond dat [koper] concrete en ter zake doende informatie aan de gemeente heeft gevraagd.
      (d) Voor de gemeente is niet kenbaar geweest dat de meegedeelde waterdiepte een voor [koper] essentiële eigenschap was.
      (e) De meegedeelde waterdiepte was geen eigenschap van de verkochte zaak, de kavel, maar een eigenschap van een andere zaak, het water.
      (f) De kosten, verbonden aan het tot in lengte van jaren op diepte houden van het publieke vaarwater, brengen mee dat er een "absolute wanverhouding" is tussen de prestatie van [koper] (de betaling van de koopprijs) en die van de gemeente (hiermee is, naar de gemeente na verwijzing uitlegt, "in wezen" een beroep op strijdigheid van de nakomingvordering met de redelijkheid en billijkheid gedaan). 
    
    
    3.10 De gemeente heeft onvoldoende toegelicht dat slechts de (gemeente)raad bevoegd zou zijn geweest mededelingen als de onderhavige te doen. Zonder nadere toelichting valt niet in te zien dat die mededelingen verplichtingen meebrachten, die slechts door de raad konden worden aangegaan. Anders dan in de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 13 februari 1981, NJ 1981, 456 – waarop de gemeente zich beroept – hebben burgemeester en wethouders in deze zaak niet toegezegd een voorstel tot het aangaan van een overeenkomst voor te leggen aan de raad. Bij gebreke van toereikende feitelijke toelichting mist het onder 3.9.a genoemde argument doel.
    
    3.11 De brief van 17 maart 1993 was aan [koper] geadresseerd. De daarin opgenomen mededelingen over waterdiepte en aanleggelegenheid waren concreet genoeg en voldoende bepaald om bij [koper] het voormelde vertrouwen te wekken, ook zonder dat [koper] nog verdere informatie bij de gemeente had ingewonnen. Wat over de waterdiepte was meegedeeld, betrof wel degelijk een eigenschap van de kavel die [koper] wilde kopen, immers de eigenschap dat het mogelijk is met een boot met een diepgang die bij een waterdiepte van twee meter past, en een breedte van maximaal drie meter aan te leggen bij die kavel en vanaf de walkant van die kavel via De Opvaart naar de Ee te varen. Dat de gemeente wist dat deze eigenschap voor [koper] essentieel was, behoeft niet vast komen te staan; doordat de gemeente de meergemelde mededelingen had gedaan, moet zij tegen zich laten gelden dat [koper] redelijkerwijs van haar mocht verwachten dat zij die mededelingen gestand zou doen. De onder 3.9.b, c, d en e genoemde argumenten zijn daarom ondeugdelijk, zoals overigens goeddeels al in het arrest van de Hoge Raad in deze zaak besloten ligt.
    
    3.12 Hetgeen de gemeente aanvoert over de kosten gemoeid met nakoming van de litigieuze verplichting, wil het hof opvatten als verweer dat het recht van [koper] op nakoming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dit verweer is evenwel onvoldoende feitelijk toegelicht, ook als wordt gelet op datgene wat in de eerste aanleg op dit punt naar voren is gekomen. In het bijzonder kan niet worden uitgegaan van de globale berekening die de gemeente heeft overgelegd, nu [koper] reeds in de eerste aanleg heeft bestreden dat de vereiste werkzaamheden zo veel omvattend en kostbaar zijn als de werkzaamheden die in die globale berekening zijn betrokken. Bij gebrek aan genoegzame feitelijke toelichting loopt dan ook het onder 3.9.f genoemde argument vast. 
    
    3.13 Dit betekent dat de onderhavige grieven ook voor het overige mislukken.
    
    3.14 Grief VIII herhaalt, blijkens haar toelichting, deels het hierboven onder 3.9.a genoemde argument en is in zoverre hierboven te licht bevonden. Voor het overige strekt de grief ertoe ingang te doen vinden dat de rechtbank niet bevoegd was ter zake van de vordering van [koper], uit hoofde van de materie van die vordering. Nu echter [koper]s vordering berust op een volgens zijn stelling aan hem toekomend privaatrechtelijk recht (op nakoming van de met de gemeente gesloten koopovereenkomst), kan de bevoegdheid van de burgerlijke rechter niet worden betwijfeld. De grief is dus ook voor het overige ongegrond. 
    
    3.15 Na het voorgaande behoeft grief IX, die zelfstandige betekenis ontbeert, geen bespreking meer.
    
    3.16 Deze beoordeling leidt tot de volgende slotsom. Indien alsnog zal komen vast te staan dat aan het optreden van de gemeente in deze instantie een besluit als onder 3.1 bedoeld, ten grondslag ligt, geldt het volgende. Gelet op hetgeen hierboven overwogen is, kunnen de grieven niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden en moet dat vonnis, nu ook overigens niet blijkt van grond voor vernietiging, worden bekrachtigd. Indien niet blijkt dat aan het optreden van de gemeente in deze instantie een besluit als voormeld ten grondslag ligt, kan de gemeente niet in dit hoger beroep worden ontvangen. In beide gevallen zal de gemeente als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in hoger beroep – zowel bij het eerste hof als bij dit hof - moeten worden veroordeeld.
    
    3.17 Thans zal eerst de gemeente de onder 3.1 aangeduide gelegenheid worden geboden.
    
    4. Beslissing
    
    Het hof:
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 3 juli 2008 voor akteverzoek aan de zijde van de gemeente zoals onder 3.1 bedoeld;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, J.M.J. Chorus en L.C. Heuveling van Beek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 juni 2008.