ECLI:NL:RBMAA:2003:AI1609, Rechtbank Maastricht, 27-08-2003, 78340 - HA ZA 02-906
Rechtbank Maastricht — Uitspraak 
Datum: 2003-08-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tijdigheid van en de voorwaarden waaronder een financieringsclausule kan worden ingeroepen.

RECHTBANK MAASTRICHT
      Sector Civiel
    
    
    
      Vonnis	:  27 augustus 2003
      Zaaknummer	: 78340 / HA ZA 02-906
    
    
    De enkelvoudige kamer, belast met de behandeling van burgerlijke zaken, heeft het navolgende vonnis gewezen in de zaak van:
    
    
      [De heer M. ]
      wonende te [O. ],
      eiser sub 1,
      procureur mr. P. Pijls;
    
    
    
      [Mevrouw M. ],
      wonende te [O. ],
      eiseres sub 2,
      procureur mr. P. Pijls;
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NORDVAST VERMOGENSBEHEER BV,
      gevestigd te Naarden,
      gedaagde,
      procureur mr. P.P.M.I. Paulussen.
    
    
    1. Het verloop van de procedure
    
    
      Eisers hebben gedaagde gedagvaard voor deze rechtbank en gesteld en geconcludeerd als in die dagvaarding vermeld. Op de eerstdienende dag hebben eisers bij inventarisstaat producties in het geding gebracht. Gedaagde heeft daarna onder het overleggen van producties geantwoord. Op de voet van artikel 131 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is een comparitie na antwoord gelast. Bij brief van 6 februari 2003 zijn door eisers stukken overgelegd ten behoeve van de comparitie. Van het verhandelde ter comparitie is proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Nadat eisers tenslotte een akte na tussenvonnis (de rechtbank leest "akte na comparitie") houdende overlegging producties, tevens akte tot vermindering van eis hebben genomen, hebben partijen vonnis gevraagd op het rechtbankdossier. De uitspraak van het vonnis is nader bepaald op heden.
      De rechter voor wie enig bewijs is voorgebracht is in verband met een herverdeling van zaken niet in staat dit vonnis te wijzen.
    
    
    2. Het geschil
    
    
      2.1.1 Eisers hebben bij overeenkomst van 21 december 2001 aan gedaagde verkocht het woonhuis met vier vakantie-appartementen, bijgebouwen, ondergrond, erf en weiland aan [adres]. De koopovereenkomst bevat als art. 13 de volgende bepaling:
      "Deze overeenkomst van verkoop en koop zal zonder kosten en zonder rechterlijke tussenkomst ontbonden zijn, indien de koper de benodigde hypotheek niet kan verkrijgen. Wenst koper van deze ontbindende voorwaarde gebruik te maken, dan dient hij dit uiterlijk op 15 januari 2002 per aangetekende brief -onder overlegging van schriftelijk bewijs- bij Voncken Makelaardij O.G., Verzekeringen en Hypotheken Vaals kenbaar te maken".
      2.1.2 Bij brief van 15 januari 2002 laat gedaagde eisers weten :"Onderhavige financiering is echter mondeling toegezegt maar nog niet schriftelijk bevestigd. … Op grond van bovenstaande verzoeken  wij u beleefd de uiterste datum voor het financieringsvoorbehoud met 10 dagen op te schuiven".
      Eisers delen gedaagde mee de uiterste datum op te willen schuiven tot 25 januari 2002, 12.00 uur waarmee gedaagde instemt.
      Op 24 januari 2002 ontvangen eisers per fax een op 24 januari 2002 gedateerde brief van gedaagde waarin gedaagde meedeelt dat het haar niet mogelijk is gebleken om de financiering rond te krijgen waarbij zij nog vermeldt :"Door de zeer late offerte en onze vakantieplanning van vandaag  doen wij u deze brief zowel per fax als bij aangetekende brief toekomen. Tegelijkertijd hebben wij de bank verzocht te bevestigen dat de onderhavige financiering niet op het aangekochte onderpand verkregen kan worden. Deze bevestiging zullen wij u na onze terugkomst op 4 februari a.s. toezenden". Op 25 januari 2002 vóór 12.00 uur komt de aangetekende versie van de brief bij Voncken Makelaardij aan. 
      2.1.3 Naar de rechtbank begrijpt schrijft deze makelaar Voncken op de brief van gedaagde van 24 januari 2002 met de hand :
      "Hr en Mevr. [G. ] (nt. Rechtbank : dhr. [G. ] is directeur van gedaagde), 
      De ontbindende voorwaarde is pas dan vervuld "onder overlegging" enz. Dus gelijktijdig en niet op 4 febr. a.s. Dus graag nu!". 
      Het is onduidelijk of dit handgeschreven bericht op de per fax ontvangen brief is geschreven dan wel op de op 25 januari 2002 ontvangen aangetekende versie van de brief. De brief met de handgeschreven tekst wordt door Voncken op 25 januari 2002 aan gedaagde gefaxt. 
      2.1.4 Op 25 januari 2002 om 12.20 uur komt per fax bij Voncken binnen een schrijven van de NV Bank voor de Bouwnijverheid van 24 januari 2002 aan gedaagde waarin is vermeld :
      "Geachte heer [G. ], 
      Aan de hand van de door u verstrekte informatie en overgelegde bescheiden hebben wij ons een afgerond oordeel kunnen vormen over uw financieringsaanvraag. Wij zijn tot de conclusie gekomen dat de door u gevraagde geldlening niet verleend kan worden, omdat de verplichtingen uit hoofde van de financiering, mede gezien de aard van het onderpand, een evenwichtige exploitatie in de weg staat.
      Wij danken u echter voor uw aanvraag, wellicht kunnen wij u bij een volgende aanvraag van dienst zijn.
      Hoogachtend …"
    
    
    
      2.2 Eisers stellen op grond van bovenstaande dat gedaagde niet tijdig en/of niet op juiste wijze een beroep op de ontbindende voorwaarde heeft gedaan zodat zij aan hen de contractuele boete is verschuldigd tezamen met de daarnaast geleden werkelijke schade.
      Eisers hebben op grond van het vorenstaande, na vermindering van eis, gevorderd dat  bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gedaagde zal worden veroordeeld om aan hen  te betalen:
      - De verbeurde boete van € 47.646,92 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 29 maart 2002 tot aan de dag der algehele voldoening;
      - Een bedrag van € 1.542,- ter vergoeding van de buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf  de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
      - Een bedrag van € 41.504,42 te vergoeding van geleden schade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf  de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, 
      het een en ander met veroordeling van gedaagde in de kosten van de procedure.
    
    
    2.3 De vordering wordt door gedaagde weersproken, waartoe wordt verwezen naar de conclusies van antwoord en het proces-verbaal van de comparitie.
    
    3. De beoordeling
    
    
      3.1 De vraag of het beroep van gedaagde op de ontbindende voorwaard tijdig is geweest, kan pas beantwoord worden nadat komt vast te staan op welk tijdstip Voncken op 25 februari 2002 de fax met de door hem met de handgeschreven mededeling naar gedaagde heeft gefaxt. Indien Voncken dit immers om bijvoorbeeld 11.55 uur heeft gedaan, is met de ontvangst om 12.20 uur van de mededeling van de bank voldaan aan de wens van Voncken zoals door hem omschreven met de woorden "… Dus graag nu!". Het binnen 25 minuten reageren op dergelijke woorden valt immers nog te betitelen als "nu", met andere woorden, door die woorden : "… Dus graag nu!" kan de termijn van 12.00 uur iets opgeschoven zijn. Indien Voncken de fax daarentegen om omstreeks 09.00 uur heeft verzonden, kunnen de woorden "… Dus graag nu!" niet zodanig uitgelegd worden dat daarmee de eerdere termijn van 12.00 uur die dag zou zijn opgeschoven. 
      Partijen hebben zich over voorgaande niet uitgelaten. Gelet op het hierna volgende, hoeft de rechtbank een en ander echter niet te onderzoeken.
    
    
    
      3.2.1 Ervan uitgaande dat gedaagde tijdig een beroep op de ontbindende voorwaarde heeft gedaan (hetgeen dus niet vast staat), dient vervolgens de vraag te worden beantwoord of gedaagde dit beroep op de juiste wijze heeft gedaan. Voorzover niet vast zou staan dat eisers tijdig de aangetekende brief hebben ontvangen doch enkel dat de faxbrief tijdig is ontvangen, kunnen eisers daar geen beroep op doen. Uit de hiervoor onder 2.1.3 handgeschreven mededeling van Voncken blijkt immers dat de annuleringsmededeling is ontvangen en dat de inhoud duidelijk is. Het gaat dan niet aan, zeker niet indien op die fax inhoudelijk wordt gereageerd waarbij niets wordt gezegd over het feit dat de mededeling niet aangetekend is ontvangen, om pas naderhand te stellen dat het bericht slechts per fax is ontvangen en niet per aangetekende brief. 
      3.2.2 Voorop gesteld dient te worden dat een beroep op een financieringsclausule niet kan worden gedaan indien niet komt vast te staan dat de koper zich voldoende heeft ingespannen om een financiering te verkrijgen. Daarnaast gebiedt de onderhavige koopovereenkomst in art.13 dat het beroep op de financieringsclausule ondersteund dient te worden door schriftelijk bewijs. Eisers stellen dat de hiervoor onder 2.1.4 weergegeven mededeling van de bank onvoldoende van kwaliteit is om als schriftelijk bewijs betiteld te kunnen worden omdat het slechts een fax betreft waarvan de authenticiteit niet kan worden vastgesteld. Eisers stellen verder dat in het geheel niet blijkt op basis van welke gegevens er een financiering is aangevraagd noch blijkt welk bedrag te leen is gevraagd. Tenslotte is er kennelijk slechts bij één bankinstelling financiering gevraagd, waarmee gedaagde zich onvoldoende heeft ingespannen om financiering te krijgen.
      Daar waar de koper stelt dat hij zich voldoende heeft ingespannen om financiering te krijgen, dient hij feiten en gegevens te verschaffen waaruit kan worden afgeleid dat hij zich heeft ingespannen. Gedaagde heeft dergelijke feiten noch gegevens verschaft. Daar waar al uit de dagvaarding valt af te leiden dat eisers wensen te weten welke financieringsvorm gedaagde precies heeft gevraagd bij de bank voor de bouwnijverheid en welke gegevens zij daarbij heeft verstrekt en welk bedrag zij precies wilde lenen, heeft gedaagde noch in haar antwoord noch tijdens de comparitie enig terzake en behoorlijk onderbouwd gegeven verschaft. Uit hetgeen gedaagde heeft aangevoerd, valt eerder af te leiden dat zij slechts de benodigde inspanning heeft verricht om een financiering te krijgen waarbij zij drie panden in één gefinancierd kon krijgen (behalve het onderhavige object ook een kantoorgebouw en een winkelproject). Toen de aankoop van het kantoorgebouw en het winkelproject op -kennelijk- het laatste moment afketste, had zij nauwelijks of geen tijd meer om serieus stappen te ondernemen om een financiering voor alleen de onderhavige woning te bewerkstelligen. Al met al heeft gedaagde dus onvoldoende feitelijk inzicht gegeven in de wijze waarop zij zich heeft ingespannen om een financiering voor alleen de onderhavige woning te verkrijgen. Daar waar zij "drie in één financiering" wilde bereiken, regardeert dit eisers niet en neemt de rechtbank die daarvoor verrichte inspanning niet mee in haar beoordeling. Al met al heeft gedaagde haar stelling dat zij zich voldoende zou hebben ingespannen zodanig onvolkomen onderbouwd, dat die stelling wordt verworpen. Hiermee komt vast te staan dat gedaagde zich onvoldoende heeft ingespannen om een financiering te krijgen zodat er geen geldig beroep op art. 13 van de koopovereenkomst is gedaan.
      3.2.3 De stelling van gedaagde dat zij hoe dan ook geen financiering kon verkrijgen, ter ondersteuning van welke stelling zij een schrijven van de Nederlandse Hypotheekbank dd 26 september 2002 en een schrijven van de ING bank van 24 oktober 2002 heeft overgelegd, faalt eveneens. Ook die stelling is namelijk onvoldoende onderbouwd omdat uit de overgelegde twee brieven van de Nederlandse Hypotheekbank en de ING bank onder meer onvoldoende blijkt welke informatie gedaagde die banken heeft verschaft terwijl die brieven dateren van ver na 25 januari 2002 terwijl niet is gesteld dat de aanvraag door de banken is beoordeeld enkel op basis van gegevens van voor 25 januari 2002. Dit geldt eens te meer daar waar gedaagde een rechtspersoon is.
    
    
    
      3.3.1 Nu vaststaat dat gedaagde geen rechtsgeldig beroep heeft gedaan op de financieringsclausule, staat vast dat zij wanprestatie heeft gepleegd. De rechtbank komt thans toe aan de beoordeling van het door eisers gevorderde bedrag. Dit bedrag bestaat voor een deel uit een boete van 10% van de koopsom en voor het andere deel uit beweerdelijk door eisers geleden feitelijke schade bestaande uit :
      a. € 34.033,51, zijnde het verschil tussen de koopprijs waarvoor het object aan gedaagde is verkocht (€ 476.469,22) en waarvoor het object uiteindelijk aan een derde is verkocht     (€ 442.435,71);
      b. € 3.071,24, zijnde het gemiste rendement over € 269.999,22 (het netto bedrag dat eisers na afbetaling van hun hypothecaire lening en alle overige kosten over zouden hebben gehad indien gedaagde was nagekomen) berekend over de periode gelegen tussen de beoogde leveringsdatum aan gedaagde en de uiteindelijke leveringsdatum aan een derde;
      c. € 3.476,90, zijnde de doorlopende  hypothecaire lasten totdat het huis opnieuw was verkocht;
      d. € 922,77, zijnde de premie levensverzekering, welke verzekering in verband stond met de hypothecaire lening.
      De boetebepaling in art. 7 van de koopovereenkomst luidt als volgt:
      "Indien een der partijen ….. nalatig blijft in de nakoming van een of meerdere uit deze overeenkomst voor haar voortvloeiende verplichtingen, zal deze overeenkomst ontbonden zijn, … In beide gevallen zal de nalatige partij ten bate van de wederpartij een boete verbeuren, gelijk aan 10% van de koopsom, onverminderd het recht van de wederpartij op vergoeding van kosten, schaden en interesten (hoe ook genaamd) uit hoofde van niet nakoming". 
      Gelet op het woord "onverminderd" in deze bepaling, staat het eisers vrij om naast de boete van 10% tevens "kosten, schaden en interesten" te vorderen. Het verweer van gedaagde dat de formulering in de koopovereenkomst niet zou toestaan dat één der partijen zowel de boete als de volledige schade vordert, faalt dus.
      3.3.2 Bij de door eisers na de comparitie overgelegde akte hebben zij stukken overgelegd ter onderbouwing van hun feitelijke schade. Uit de zich in het dossier bevindende correspondentie blijkt dat gedaagde  hier per abuis niet op heeft gereageerd. De rechtbank zal daarom gedaagde alsnog in de gelegenheid stellen om op de door eisers na de comparitie genomen akte te reageren. 
    
    
    3.4 De rechtbank zal partijen toestaan van dit tussenvonnis hoger beroep in te stellen. Elke andere beslissing zal worden aangehouden.
    
    4. De beslissing
    
    De rechtbank:
    
    Verwijst de zaak naar de rol van 8 oktober 2003 voor akte uitlating zijdens gedaagde zoals hiervoor onder 3.3.2 weergegeven;
    
    Bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld;
    
    Houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Sijmonsma, rechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.