ECLI:NL:RBARN:2003:AN8897, Rechtbank Arnhem, 19-11-2003, 92000 / HA ZA 02-1524
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2003-11-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Nakoming; onrechtmatige daad. HGM niet op basis van stilzwijgende afspraak belast als extern systeembeheerder met onderhoud netwerksysteem van Tip Top, daarom geen tekortkoming of onrechtmatige daad aan de zijde van HGM bij gecrashed netwerk van Tip Top

Rechtbank Arnhem
      Sector civiel recht
    
    
    
    
      	Zaak/rolnummer:	92000 / HA ZA 02-1524
      	Datum uitspraak:	19 november 2003
    
    
    
    Vonnis
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      TIP TOP VERSPREIDINGEN B.V.,
      gevestigd te Cuijk,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      procureur mr. I.G.J. van den Broek,
      advocaat mr. P.A.C. van Buul te Velsen-Zuid, gemeente Velsen,
    
    
    tegen
    
    
      X,
      h.o.d.n. HGM COMPUTER SYSTEMEN,
      wonende te Wijchen,
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      procureur mr. B.J. Schadd,
      advocaat mr. J.B.A. Kalk te Enschede.
    
    
    
    Partijen worden hierna ook aangeduid als respectievelijk “Tip Top” en “X” of “HGM”.
    
    
    
    Het verloop van de procedure
    
    
      Voor het verloop van de procedure tot het tussenvonnis van 29 januari 2003 wordt naar dat vonnis verwezen. 
      Ter uitvoering van dit tussenvonnis is een comparitie van partijen gehouden. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken. Op de comparitie heeft Tip Top een conclusie van antwoord in reconventie genomen en producties overgelegd.
      Verder zijn nog de volgende processtukken gewisseld:
      ? een conclusie van repliek in conventie;
      ? een conclusie van dupliek in conventie, tevens repliek in reconventie, met producties;
      ? een conclusie van dupliek in reconventie.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
       De vaststaande feiten
    
    
    1.1.  	Tip Top is een verspreidorganisatie van huis aan huis foldermateriaal. HGM drijft een eenmanszaak in computersystemen en -apparatuur. Vanaf 1998 of 1999 heeft HGM computerapparatuur en software geleverd aan Tip Top en deze geadviseerd op het gebied van automatisering en computerapparatuur. 
    
    1.2.  	Op 7 maart 2002 heeft zich een crash voorgedaan op de server van het computersysteem van Tip Top, waardoor de data op de harde schijf niet meer benaderd konden worden. Hierop heeft Tip Top HGM ter assistentie geroepen. Bij onderzoek bleek onder meer dat het back-up systeem van de server al enige tijd voorafgaande aan de crash niet meer functioneerde en dat er derhalve geen back-up van de verloren gegane gegevens was gemaakt.
    
    1.3.  	Op advies van HGM heeft Tip Top de gecrashte harde schijf naar een gespecialiseerd bedrijf in Engeland, Ontrack, gezonden teneinde de verloren gegane data te laten terughalen. Ontrack is hierin voor een groot deel geslaagd. Hiervoor heeft Tip Top aan Ontrack een bedrag van € 21.041,56 voldaan.
    
    1.4.  	De verzekering van Tip Top heeft volledige uitkering van de schade ten gevolge van de crash geweigerd en coulancehalve een bedrag van € 6.806,70 vergoed.
    
    1.5.  	Op 30 maart 2002 heeft HGM aan Tip Top een offerte uitgebracht voor een netwerkcontrole en een maandelijkse systeemcontrole. Deze offerte heeft niet tot een overeenkomst geleid.
    
    1.6.  	Bij schrijven van 8 mei 2002 heeft de raadsman van Tip Top HGM aansprakelijk gesteld en gesommeerd om binnen 7 dagen een bedrag van € 18.709,61 aan Tip Top te betalen.
    
    
    Het geschil
    
    In conventie
    
    2.1.  	Tip Top vordert de veroordeling van HGM, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van een bedrag van € 15.722,36, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 7 maart 2002 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede de veroordeling van HGM in de kosten van de procedure.
    
    2.2.  	Tip Top stelt hiertoe dat HGM is opgetreden als extern systeembeheerder voor haar computernetwerk en in die hoedanigheid toerekenbaar tekort is geschoten door niet tijdig vóór de crash het tekort in het back-up systeem te signaleren en op te lossen. Doordat het back-up systeem niet functioneerde was het nodig de kosten van Ontrack te maken. Derhalve dienen deze kosten door HGM vergoed te worden.
    
    2.3.  	Tip Top stelt voorts dat X onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld doordat hij, als de enige die zich bezig hield met het netwerk en daaraan onderhoudswerkzaamheden verrichte, het gebrek aan het back-up systeem niet heeft gesignaleerd en hersteld, ofschoon hij nog werkzaamheden aan het netwerk heeft verricht in de tijd dat de storing in het back-up systeem al aanwezig was. Bovendien zou hij, toen de crash zich had voorgedaan, Tip Top hebben geadviseerd de harde schijf in Engeland te laten uitlezen, wat aanmerkelijke kosten heeft meegebracht, terwijl hij heeft verzwegen dat zo’n uitlezing ook tegen geringere kosten in Nederland mogelijk was.
    
    2.4.  	HGM heeft de vordering gemotiveerd weersproken. 
    
    In reconventie
    
    
      2.5.  	HGM vordert in reconventie de veroordeling van Tip Top, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van 
      - een bedrag van € 4.021,20 terzake van de declaratie nummer 980310-501, vermeerderd met 1,5% rente per maand vanaf 3 april 2002 tot aan de dag der algehele voldoening;
      - een bedrag van € 133,40 terzake van de declaratie nummer  980310-400, vermeerderd met 1,5% rente per maand vanaf 9 mei 2002 tot aan de dag der algehele voldoening;
      - buitengerechtelijke incassokosten ter grootte van 15% over de hoofdsom van € 4.154,60, oftewel € 623,19;
      - de kosten van de procedure.
    
    
    2.6.  	HGM stelt hiertoe dat Tip Top twee declaraties wegens door HGM verrichte werkzaamheden onbetaald heeft gelaten. Op grond van de algemene voorwaarden van HGM is Tip Top 1,5% rente per maand vanaf de achtste dag na de factuurdatum en 15% buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd.
    
    2.7.  	Tip Top heeft de vordering van HGM gemotiveerd weersproken. Volgens haar is zij het gefactureerde bedrag niet verschuldigd omdat het aan HGM is te wijten dat de werkzaamheden moesten worden uitgevoerd. Nu de noodzaak van de werkzaamheden het gevolg is van het gebrekkig functioneren van het back-up systeem, waarvoor HGM verantwoordelijk was, dienen de werkzaamheden voor rekening en risico van HGM te komen. Voorts bestrijdt Tip Top dat de algemene voorwaarden van HGM van toepassing zijn omdat deze nimmer aan haar zijn overhandigd en op die grond door haar zijn vernietigd.
    
    
    De beoordeling van het geschil
    
    In conventie
    
    3.1.  	Tip Top heeft aan haar vordering primair ten grondslag gelegd dat HGM moet worden aangemerkt als extern systeembeheerder voor haar computernetwerk en uit dien hoofde gehouden was het back-up systeem te controleren en ervoor te zorgen dat dit systeem functioneerde. Zij voert daartoe aan dat HGM jarenlang alle apparatuur en software aan haar heeft geleverd en bij haar heeft geïnstalleerd en regelmatig bij Tip Top kwam om werkzaamheden aan het netwerk uit te voeren. Ook zou HGM in staat zijn geweest om vanuit haar eigen kantoor in te bellen in het systeem van Tip Top om dit te kunnen controleren en repareren. Tot de aan HGM opgedragen werkzaamheden zou volgens Tip Top behoren het controleren van het functioneren van het back-up systeem.
    
    3.2.  	Naar het oordeel van de rechtbank is het enkele feit dat HGM gedurende een aantal jaren computerapparatuur en software aan Tip Top heeft geleverd en bij haar heeft geïnstalleerd onvoldoende om aan te nemen dat zij als extern systeembeheerder belast was met de verantwoordelijkheid voor het onderhoud en een juist functioneren van het netwerk van Tip Top. Ook indien X van HGM regelmatig ongevraagd op het bedrijf van Tip Top is verschenen om door hem geleverde c.q. geïnstalleerde apparatuur te controleren, kan daaruit nog niet worden afgeleid dat hij belast was met het beheer van het netwerksysteem. Nu ter zake geen andere feiten of omstandigheden zijn gesteld waaruit een stilzwijgende gebondenheid van HGM uit zou kunnen worden afgeleid, kan een belasting van HGM met het systeembeheer uitsluitend worden aangenomen op basis van een tussen partijen gesloten overeenkomst. Uit de stellingen van Tip Top (bijvoorbeeld de conclusie van repliek in conventie, nr. 14) blijkt echter dat van een dergelijk contract geen sprake is. Ook uit de in rechtsoverweging 1.5 aangehaalde offerte van 30 maart 2002 is af te leiden dat partijen het na de crash kennelijk nodig vonden een offerte voor netwerkbeheer te vragen respectievelijk uit te brengen en zich derhalve op het standpunt hebben gesteld dat een dergelijke overeenkomst nog niet bestond. Van een gebondenheid van HGM uit overeenkomst is dan ook onvoldoende gebleken om daarop een aansprakelijkheid te kunnen gronden.
    
    3.3.  	Tip Top heeft voorts gesteld dat HGM jegens haar aansprakelijk is uit hoofde van onrechtmatige daad doordat zij de storing in het back-up systeem niet tijdig heeft gesignaleerd dan wel tijdig heeft hersteld, ofschoon de storing kennelijk al aanwezig was in een periode dat HGM nog werkzaamheden aan het computersysteem heeft uitgevoerd.
    
    3.4.  	Hieromtrent overweegt de rechtbank dat niet is gesteld of gebleken dat HGM voorafgaande aan de crash wist dat het back-up systeem niet juist functioneerde. Eventuele aansprakelijkheid kan dan ook alleen worden aangenomen als HGM op grond van de door haar verrichte werkzaamheden had behoren te weten dat het systeem niet naar behoren functioneerde en zij Tip Top daarvan op de hoogte had moeten stellen. Tip Top heeft niet gesteld, noch is gebleken, dat HGM in de periode vóór de crash werkzaamheden heeft uitgevoerd die betrekking hadden op het back-up systeem. De dagelijkse back-ups werden, naar blijkt uit de stellingen van beide partijen (bijvoorbeeld de dagvaarding, nr. 25), gemaakt door de heer Y van Tip Top en niet door HGM. De als productie 7 door Tip Top overgelegde uitdraaien van back-up verslagen die volgens haar door HGM zijn bekeken dateren alle hetzij uit 1999, hetzij van na de crash. Uit deze verslagen kan derhalve niet worden afgeleid dat HGM kort voor de crash de back-ups heeft gecontroleerd en dus de storing had moeten opmerken. De aanvankelijke stelling van Tip Top, dat X door in te bellen vanaf zijn kantoor regelmatig de back-ups controleerde, is na de ontkenning daarvan door HGM niet nader onderbouwd en moet derhalve worden gepasseerd. Het enkele feit dat HGM het back-up systeem heeft geïnstalleerd en werknemers van Tip Top over de werking ervan heeft geïnstrueerd legde naar het oordeel van de rechtbank op haar geen verplichting om de werking blijvend te controleren. Er kan dan ook niet worden aangenomen dat HGM had behoren te ontdekken dat het back-up systeem niet meer naar behoren werkte.
    
    3.5.  	HGM heeft aangevoerd dat de oorzaak van het gebrek in het back-up systeem was gelegen in het feit dat dit systeem was berekend op een opgeslagen hoeveelheid gegevens ter grootte van maximaal 4 Gb (gecomprimeerd), terwijl kort voor de crash door Tip Top zoveel gegevens op de harde schijf zijn gezet dat deze back-up capaciteit werd overschreden. HGM heeft aangevoerd dat bij de installatie van het back-up systeem de harde schijf een capaciteit van 2.1 Gb had en er toen slechts ca. 1,3 Gb aan gegevens op de harde schijf stonden. Later is de harde schijf vervangen door een schijf met een grotere capaciteit (9Gb) en op dat moment was er volgens HGM geen sprake van dat meer gegevens op het systeem zouden worden gezet dan circa 1,3 Gb. Tip Top heeft dit op zich niet bestreden, maar gesteld dat HGM bij de vervanging van de harde schijf had moeten waarschuwen dat ook de back-up capaciteit had moeten worden vergroot. Nu HGM hiervoor niet heeft gewaarschuwd en anderzijds uit de aanschaf van een scanner in combinatie met de aard van het bedrijf van Tip Top had moeten begrijpen dat Tip Top zeer veel kaarten zou inscannen en opslaan, is HGM volgens Tip Top aansprakelijk voor het feit dat de back-up capaciteit van het systeem niet voldoende was voor de volledige capaciteit van de nieuwe harde schijf.
    
    3.6.  	Naar het oordeel van de rechtbank kan niet een dermate grote zorgplicht voor HGM worden aangenomen dat zij uit eigen beweging had moeten waarschuwen voor het feit dat het back-up systeem wellicht in de toekomst een te geringe capaciteit zou kunnen hebben als de harde schijf volledig zou worden gevuld met gegevens, indien HGM uit de contacten met Tip Top geen concrete aanwijzing verkreeg dat Tip Top, anders dan voorheen, veel zeer grote bestanden op de harde schijf zou zetten. Het enkele feit dat een scanner wordt aangeschaft en geïnstalleerd is immers op zich geen reden om aan te nemen dat de harde schijf geheel gevuld zal worden met veel en grote bestanden. Het had dan ook op de weg van Tip Top gelegen om over de nieuwe toepassingen van het computersysteem – zo zij hierin zelf geen inzicht had –  contact op te nemen met een deskundige. Nu zij dit niet heeft gedaan kan zij HGM niet aansprakelijk houden voor de gevolgen van dit nalaten.
    
    3.7.  	Terzijde merkt de rechtbank op dat Tip Top, indien zij, anders dan de rechtbank aanneemt, wel een extern systeembeheerder had gehad, deze ook in kennis had moeten stellen van een ingrijpende wijziging van het gebruik van het netwerksysteem, teneinde deze beheerder in de gelegenheid te kunnen stellen om het systeem aan de gewijzigde eisen aan te passen.
    
    3.8.  	Tip Top heeft voorts gesteld dat HGM jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door haar te adviseren de harde schijf tegen hoge kosten in Engeland door Ontrack te laten uitlezen, terwijl uitlezing in Nederland tegen geringere kosten mogelijk was geweest. Hiertegen heeft HGM aangevoerd dat de gekozen oplossing gezien de belangen die op het spel stonden de beste was en dat dit uitgebreid met Tip Top is besproken. Dit wordt in de conclusie van repliek in conventie (nr. 22) door Tip Top niet weersproken, zodat moet worden aangenomen dat Tip Top haar eerder ingenomen stelling heeft laten varen.
    
    3.9.  	Nu uit het voorgaande blijkt dat geen aansprakelijkheid van HGM kan worden aangenomen, moet de vordering van Tip Top worden afgewezen.
    
    3.10.  	Als de in het ongelijk gestelde partij zal Tip Top worden verwezen in de kosten van het geding in conventie.
    
    
    In reconventie
    
    3.11.  	Tip Top heeft aangevoerd dat de werkzaamheden, waarop de facturen, waarvan in reconventie de betaling wordt gevorderd, betrekking hebben, een rechtstreeks gevolg zijn van feiten waarvoor HGM aansprakelijk is en dat HGM derhalve geen betaling kan vorderen. Nu echter in conventie is overwogen en beslist dat HGM niet aansprakelijk is voor de schade ten gevolge van het feit dat het back-up systeem niet goed functioneerde, moet worden geoordeeld dat niets de opvordering van de gefactureerde bedragen in de weg staat. 
    
    3.12.  	Aangezien Tip Top zich refereert aan de hoogte van de facturen, kunnen de gevorderde hoofdsommen worden toegewezen.
    
    3.13.  	Met betrekking tot de gevorderde contractuele rente ad 1,5% per maand en de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten ad 15% heeft HGM beroepen op haar algemene voorwaarden. Tip Top heeft de toepasselijkheid van deze voorwaarden echter bestreden en de vernietiging ervan ingeroepen op de grond dat zij haar niet ter hand zouden zijn gesteld.
    
    3.14.  	Hierop heeft HGM aangevoerd dat de algemene voorwaarden sinds 1999 zijn afgedrukt op de achterzijde van al haar facturen. Dit is door Tip Top niet weersproken, zodat, gezien de langdurige relatie tussen partijen, moet worden aangenomen dat Tip Top reeds voor het aangaan van de overeenkomsten waarop de facturen die thans worden opgevorderd betrekking hebben, op de hoogte was van de inhoud van de door HGM gehanteerde algemene voorwaarden. Op alle door HGM als productie 1 overgelegde facturen uit 1999 en 2000 is immers aan de voorzijde duidelijk vermeld dat de algemene voorwaarden op al haar leveringen van toepassing zijn. Bovendien staat aan de voorzijde van deze facturen expliciet vermeld dat bij betaling later dan dertig dagen na de factuurdatum 1½% per maand extra in rekening zal worden gebracht, zodat de bekendheid van Tip Top met deze conditie helemaal buiten twijfel staat. De vernietiging van de bepalingen uit de algemene voorwaarden door Tip Top kan derhalve niet slagen. Op grond van het voorgaande kan de gevorderde contractuele rente worden toegewezen. 
    
    3.15.  	Tip Top heeft gemotiveerd bestreden dat daadwerkelijk buitengerechtelijke incassokosten zijn gemaakt. Hiertegen heeft HGM onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er buitengerechtelijke incassokosten anders dan bedoeld in artikel 241 Rv zijn gemaakt. Derhalve zal dit onderdeel van de vordering worden afgewezen.
    
    3.16.  	Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal Tip Top worden verwezen in de kosten van het geding in reconventie.
    
    
    De beslissing
    
    De rechtbank
    
    In conventie
    
    wijst de vordering af;
    
    
      veroordeelt Tip Top in de kosten van de procedure, voorzover aan de kant van HGM gevallen bepaald op € 1.470,-
      (€ 300,- voor verschotten en € 1.170,- voor salaris van de advocaat);
    
    
    In reconventie
    
    
      veroordeelt Tip Top om aan HGM een bedrag van € 4.021,20 (vierduizendeenentwintig euro en twintig cent) te betalen ter zake van declaratie nummer 980310-501, vermeerderd met 1,5% rente per maand vanaf 3 april 2002 tot aan de dag der algehele voldoening;
      veroordeelt Tip Top om aan HGM een bedrag van € 133,40 (eenhonderddrieëndertig euro en veertig cent) te betalen ter zake van declaratie nummer 980310-400, vermeerderd met 1,5% rente per maand vanaf 9 mei 2002 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    veroordeelt Tip Top in de kosten van de procedure in reconventie, voorzover aan de kant van HGM gevallen bepaald op € 662,- wegens salaris van de advocaat;
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    In conventie en in reconventie
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. G. Noordraven en uitgesproken in het openbaar op 19 november 2003. 
    
    
    De griffier	De rechter