ECLI:NL:GHAMS:2011:BR6707, Gerechtshof Amsterdam, 08-03-2011, 106.005.344-02
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-03-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bewijsvermoeden dat kennelijk onbehoorlijk bestuur belangrijke oorzaak van faillissement was, in hoger beroep ontzenuwd. Jaarstukken te laat gedeponeerd. Na deskundigenbericht wijst het hof de vorderingen van de curator alsnog af.

8 maart 2011
    
    
      GERECHTSHOF AMSTERDAM
      TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
      In de zaak:
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [woonplaats], gemeente [A.],
      APPELLANT in het principaal appel,
      GEÏNTIMEERDE in het (voorwaardelijk) incidenteel appel,
      advocaat: mr. E.M. van Zelm, te Utrecht,
    
    
    tegen 
    
    
      mr. Bastiaan BESSELING,
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BOUW- EN AANNEMINGSBEDRIJF [V.]. B.V.,
      kantoorhoudende te Amersfoort,
      GEÏNTIMEERDE in het principaal appel,
      APPELLANT in het (voorwaardelijk) incidenteel appel,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
    
    
    
      1. Verder verloop van het geding in hoger beroep
      1.1. Voor het verloop van het geding in hoger beroep tot 26 juni 2008 wordt verwezen naar het op die datum uitgesproken tussenarrest, waarbij wordt volhard. In dat tussenarrest is een deskundig onderzoek bevolen ter beantwoording van de in dat arrest vermelde vragen en is prof. mr. H.Beckman te Amsterdam als deskundige benoemd om dat onderzoek te verrichten. 
      1.2. De deskundige heeft zijn deskundigenbericht gedateerd     7 mei 2009 ter griffie van het hof gedeponeerd. 
      1.3. Na het deskundigenbericht heeft partij mr. Besseling q.q. – hierna weer de curator te noemen – een memorie na deskundigenbericht genomen, waarop partij [appellant] – hierna weer [appellant] te noemen – bij akte na deskundigenbericht (met producties) heeft gereageerd. 
      1.4. Vervolgens is opnieuw om arrest verzocht op de gedingstukken van de beide instanties. 
    
    
    
      2. Verdere beoordeling van het hoger beroep
      2.1. In het op 22 november 2007 in deze zaak uitgesproken tussenarrest heeft het hof onder 4.8 op de daar genoemde gronden onder meer overwogen dat [appellant] is geslaagd in het ontzenuwen van het in artikel 2: 248 lid 2 BW genoemde bewijsvermoeden, alsmede dat het thans op de weg van de curator ligt om op de voet van artikel 2: 248 lid 2 BW aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van [appellant] mede een belangrijke oorzaak van het faillissement van [V.] B.V. is geweest. In dat verband heeft het hof aanleiding gezien een deskundigenbericht te gelasten. Vervolgens is in genoemd tussenarrest van 26 juni 2008 aan de in dat arrest benoemde deskundige verzocht een onderzoek in te stellen en op basis van dat onderzoek de volgende vragen te beantwoorden: 
      a) Wat zijn de oorzaken van het faillissement van [V.] B.V.? Wilt u aangeven in welke mate de verschillende oorzaken hebben bijgedragen tot het faillissement?
      b) Zijn de door u ter beantwoording van vraag a genoemde oorzaken het gevolg van handelen of nalaten van [appellant]? Wilt u bij een bevestigende beantwoording van deze vraag aangeven in hoeverre de oorzaken van het faillissement het gevolg zijn van handelen of nalaten van [appellant], of dit gevolg door [appellant] kon worden voorzien en wat [appellant] had kunnen doen om het faillissement te voorkomen? 
    
    
    
      Wilt u in uw beantwoording van voormelde vragen tenminste (doch niet uitsluitend) betrekken de door J.A. Bettink R.A. in zijn brief van 10 augustus 2001 (productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg) genoemde feiten en omstandigheden?
      c) Hebt u op grond van het door u ingestelde onderzoek nog andere opmerkingen die voor de door het hof te nemen beslissing van belang kunnen zijn? 
      2.2. De deskundige heeft op grond van het door hem ingestelde onderzoek de hiervoor vermelde vragen als volgt beantwoord, zakelijk samengevat:  
      2.3. Vraag a. 
      De beantwoording door de deskundige van vraag a is te vinden op de bladzijden 62-67 van het door hem uitgebrachte rapport.
      De conclusie van de daar gegeven uiteenzetting luidt – zakelijk samengevat – dat [V.] als gevolg van een in de loop van de eerste helft van 1995 genomen besluit om de werkzaamheden te beperken tot groepsmaatschappijen en het binnen de groep niet doorberekenen van winsten op onderhanden werk geen zelfstandige verdiencapaciteit (meer) had. Van een kostendekkende voortgezette exploitatie is geen sprake geweest, waardoor het negatieve vermogen is blijven stijgen en waardoor ook het bestaande tekort niet kon worden ingelopen. Ook het door de Holding in rekening brengen van kosten aan de vennootschap maakte de liquiditeitspositie nog slechter. Daarmee is – aldus de deskundige – de grondslag voor het latere faillissement van de vennootschap gelegd, aangezien onmogelijk werd gemaakt om het negatieve eigen vermogen en de ontoereikende liquide middelen in te lopen. Het gebrek aan liquide middelen werd – aldus de deskundige – versterkt doordat kosten ten gunste van de Holding werden geboekt waarvoor geen reden bestond (kosten “juridisch advies” en Ago-pensioenpremies). Onbegrijpelijk acht de deskundige dat de rentekosten en bankkosten zijn blijven doorlopen – ook vanaf 1998 – terwijl geen werkzaamheden door de vennootschap werden verricht. Hier staat tegenover – aldus nog steeds de deskundige - dat de Holding de openstaande handelscrediteuren van de vennootschap heeft voldaan, evenals de resterende (bank)schuld, terwijl zij geen vordering bij de curator heeft ingediend.   
    
    
    
      2.4. Vraag b. 
      De beantwoording door de deskundige van vraag b is te vinden op de bladzijden 68 en 69 van het rapport. 
      Deze beantwoording houdt – onder meer en zakelijk samengevat – in dat niet gesteld kan worden dat het niet betalen door de debiteur Kobalt respectievelijk het niet betalen aan de crediteur Evak als onbehoorlijk bestuur geldt. In het eerste geval gaat het – aldus de deskundige - om een debiteur uit de eerste helft jaren tachtig die eind 1994 failliet is gegaan. Ook de procedure Evak betreft een langdurige procedure zonder dat bij voorbaat vaststond dat deze procedure hopeloos was. 
      De deskundige heeft voorts als zijn oordeel uitgesproken      – kennelijk in aansluiting op zijn beantwoording van vraag a – dat het destijds niet voor onmogelijk moest worden gehouden dat het negatieve eigen vermogen zou kunnen worden ingelopen. Door de in 1995 genomen beslissing om alleen voor groepsmaatschappijen te gaan werken, had volgens de deskundige verwacht mogen worden dat de vennootschap kostendekkend zou gaan werken met inloop van bestaande tekorten en aanvulling voor komende tekorten. Dit klemde nog meer toen in 1998 besloten werd in het geheel geen werkzaamheden meer te verrichten. Voorzien had kunnen worden dat als niet exploitatiekostendekkend zou worden gewerkt, geen marge voor inloop van tekorten in aanmerking zou worden genomen, alsmede dat wanneer voortgegaan zou worden met niet door te berekenen kosten, de vennootschap onherroepelijk op een faillissement zou afstevenen. 
      Deze opmerking staat – aldus de deskundige – los van zijn opmerking dat de in 1998 doorberekende ”juridische” kosten, de in 1998 doorberekende pensioenlasten, het in 1998 als last opgenomen restant werk in uitvoering en de rentelasten voor rekening van de Holding of andere [appellant]-vennootschappen hadden moeten komen. Ook het deel van de juridische kosten inzake Spijker en Van Ouwerkerk – hierna ook SvO te noemen -  die de vennootschap heeft gedragen, had niet door de vennootschap moeten worden gedragen. Het totaal van al deze kosten is – aldus de deskundige – ongeveer f 160.000,- (in guldens). Het op deze wijze accepteren van kosten is volgens de deskundige aan te merken als onbehoorlijke taakvervulling in de driejaarstermijn vóór het faillissement. Hier staat tegenover – memoreert de deskundige opnieuw – dat de Holding wel de bankschuld van de vennootschap heeft overgenomen evenals de openstaande handelsschulden van de vennootschap.  
      2.5. Vraag c.
      Bij de beantwoording van vraag c – bladzijden 69 en 70 van het rapport – heeft de deskundige – zakelijk samengevat – vermeld dat hij op de aldaar vermelde gronden het vonnis inzake SvO bij zijn beantwoording als zodanig buiten beschouwing heeft gelaten en dat hij niet kan beoordelen of aan de administratieplicht van artikel 2:10 BW is voldaan.    
      2.6. De curator heeft in zijn memorie na deskundigenbericht geconcludeerd (zie onder 12 van die memorie)dat hij voldoende heeft bewezen dat onbehoorlijk bestuur (mede)een belangrijke oorzaak van het faillissement van [V.] B.V. is. [appellant] is in zijn akte na deskundigenbericht op de daarin vermelde gronden tot de slotsom gekomen (zie die akte onder 26) dat de curator met het deskundigenbericht (en ook overigens) niet het bewijs heeft geleverd dat deze diende te leveren.
      Het hof overweegt daaromtrent als volgt. 
      2.7. Vaststaat dat vanwege – kort gezegd – het te laat deponeren van jaarstukken er krachtens de wet (artikel 2:248 lid 2 BW) een [weerlegbaar] vermoeden van onbehoorlijk bestuur van de vennootschap door [appellant] bestaat. In genoemd tussenarrest van 22 november 2007 heeft het hof overwogen dat [appellant] het wettelijk vermoeden dat dat onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement van [V.] B.V. is geweest heeft ontzenuwd en dat het dus nu aan de curator is causaal verband tussen dat vaststaande onbehoorlijk bestuur en het in 2001 uitgesproken faillissement van [V.] B.V. aan te tonen. Daarbij dient te worden vooropgesteld dat het enkele te laat deponeren van jaarstukken in het algemeen niet tot het in staat van faillissement geraken van een vennootschap leidt en dat gesteld noch gebleken is dat dat in dit geval wel zo zou zijn geweest. Niettemin valt niet uit de sluiten dat het onbehoorlijk besturen van de vennootschap door [appellant] uit meer gedragingen heeft bestaan dan uit alleen het niet tijdig deponeren van jaarstukken. Tot die onbehoorlijk bestuur opleverende gedragingen kunnen gedragingen behoren waarvan tevens moet worden gezegd dat zij een belangrijke oorzaak van het later uitgesproken faillissement van [V.] zijn geweest. Voor de volledigheid wordt opgemerkt dat er ook sprake kan zijn geweest van onbehoorlijk bestuur opleverende gedragingen waarbij niettemin enige causale relatie met het later uitgesproken faillissement ontbreekt, alsmede anderzijds van gedragingen waarbij een dergelijk causaal verband wel bestaat maar die als zodanig niet als onbehoorlijk bestuur kunnen worden aangemerkt. Het door de curator te leveren bewijs in de onderhavige zaak betreft de gedragingen die én als kennelijk onbehoorlijk bestuur van [appellant] kunnen worden aangemerkt en die bovendien als een belangrijke oorzaak van het faillissement van [V.] B.V. kunnen worden bestempeld. Tenslotte dient in het oog te worden gehouden – ook [appellant] heeft daar op gewezen – dat in elk geval de primaire vordering van de curator is gebaseerd op het bepaalde in artikel 2: 248 lid 1 BW. Lid 6 van dat artikel bepaalt dat een dergelijke vordering slechts kan worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement. Nu vaststaat dat [V.] B.V. op 25 april 2001 in staat van faillissement is verklaard gaat het dus om de vraag of [appellant] over het tijdvak van 25 april 1998 tot 25 april 2001 onbehoorlijk bestuur kan worden verweten dat een belangrijke oorzaak van het op 25 april 2001 uitgesproken faillissement is geweest. In dat verband geldt het volgende.
      2.8. Vaststaat dat in de loop van de eerste helft van 1995 het bestuur van [V.] B.V. – dat ook toen al (indirect) door [appellant] werd gevoerd – het besluit heeft genomen om de werkzaamheden van [V.] B.V. voortaan te beperken tot werkzaamheden voor de groepsmaatschappijen, alsmede dat de     – verliesgevende – exploitatie van [V.] B.V. nadien is voortgezet totdat in april 2001 op eigen verzoek het faillissement van de vennootschap werd uitgesproken. Voorzover [appellant] in dit opzicht een verwijt van onbehoorlijk bestuur in de zin van het bepaalde in artikel 2:248 BW kan worden gemaakt, dan zou dat de omstandigheid zijn dat hij deze situatie – ten aanzien waarvan reeds in 1995 een bestuursbesluit was genomen dat vervolgens is gerealiseerd – ook na 25 april 1998 heeft laten voortbestaan. Het hof merkt in dat verband op dat de enkele omstandigheid dat in een groep van vennootschappen zoals de onderhavige één van die vennootschappen – die nog slechts werkzaamheden ten behoeve van de groepsvennootschappen verricht - gedurende een reeks van jaren verliesgevend wordt gelaten nog niet meebrengt dat een bestuurder die die situatie creëert of laat voortbestaan zich daarmee aan onbehoorlijk bestuur schuldig maakt. Of dat het geval is zal van de omstandigheden afhangen. Voor het creëren dan wel – al dan niet tijdelijk - laten voortbestaan van een dergelijke situatie kunnen immers te billijken gronden aanwezig zijn, bijvoorbeeld fiscale motieven.
      2.9. Naar het oordeel van het hof is van omstandigheden die het door [appellant] laten voortbestaan van de onder 2.8 bedoelde verliesgevende situatie tot (kennelijk) onbehoorlijk bestuur maken welk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement van [V.] B.V. heeft gevormd niet gebleken. Uit de gedingstukken, waaronder de rapportage van de deskundige, valt niet af te leiden dat vanaf 1995 – of, hier meer in het bijzonder, vanaf 25 april 1998 – schuldeisers van [V.] B.V. min of meer structureel onbetaald zijn gelaten en/of de toestand van te hebben opgehouden te betalen voor de vennootschap ophanden zou zijn geweest, dan wel dat in de genoemde periode ooit enige schuldeiser daadwerkelijk het faillissement van [V.] B.V. heeft aangevraagd. Vaststaat dat het [V.] B.V. zelf is geweest die (eerst in 2001) om het uitspreken van haar faillissement heeft verzocht.
      2.10 Uit het door de curator aan de benoemde deskundige verstrekte crediteurenoverzicht van [V.] B.V. per de faillissementsdatum, over welk overzicht de deskundige in zijn rapport op bladzijde 11 onder 7. spreekt, is sprake van (exclusief salaris curator) boedelschulden tot een bedrag van € 8.402,79, preferente schulden tot een bedrag van € 16,74 en concurrente schulden tot een bedrag van € 330.874,34. Dit laatste bedrag wordt gevormd door een bedrag groot € 15.428,55 dat [V.] B.V. ingevolge gerechtelijk vonnis van 24 januari 2001 – derhalve daterend van ongeveer drie maanden vóór het faillissement van 25 april 2001 - aan Spijker Van Ouwerkerk  (SvO) verschuldigd is geworden, alsmede een bedrag van          € 313.480,76 dat [V.] B.V. ingevolge gerechtelijk vonnis van 22 november 2000 – derhalve van ongeveer zes maanden vóór het faillissement - aan genoemde vennootschap Evak dient te betalen. Uit het rapport van de deskundige blijkt voorts – zie de bladzijden 37 en 38 – dat de bankschuld van [V.] B.V. ad f 12.462,13 door de Holding is voldaan alsmede dat de groepsmaatschappijen afstand doen van hun vordering in rekening-courant op [V.] B.V. ad f 51.859,67, welke vordering zij ook niet bij de curator hebben ingediend. 
      2.11. De deskundige merkt het in 1998 en verder voor rekening van [V.] B.V. laten van kosten tot een totaal bedrag van ongeveer f 160.000,- aan als onbehoorlijke taakvervulling in de driejaarstermijn vóór het faillissement (zie bladzijde 68 van het rapport). De deskundige trekt niet de conclusie dat aannemelijk is dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement, maar merkt slechts op dat tegenover die onbehoorlijke taakvervulling staat dat de Holding wel de bankschuld heeft overgenomen evenals openstaande handelsschulden. Het hof voegt daaraan toe dat de Holding geen vordering bij de curator heeft ingediend. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat niet aannemelijk is dat genoemde onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [V.] B.V. Andere gedragingen van [appellant] die kwalificeren als kennelijk onbehoorlijk bestuur noemt de deskundige niet. 
      Uit hetgeen de curator in de memorie na deskundigenbericht verder nog aanvoert volgt evenmin dat in de driejaarstermijn vóór het faillissement van [V.] B.V. [appellant] zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. 
      2.12. Uit het onder 2.10 overwogene volgt dat de belangrijkste schulden van [V.] B.V. bestaan uit genoemde schuld aan SvO alsmede genoemde schuld aan Evak. Eerstgenoemde schuld heeft de deskundige blijkens zijn beantwoording van vraag c (zie bladzijde 69 van het rapport) verder buiten beschouwing gelaten, aangezien hij op basis van het door hem ingestelde onderzoek tot de conclusie is gekomen dat het desbetreffende vonnis ten onrechte tegen [V.] B.V. – in plaats van tegen een zustervennootschap van [V.] B.V. – is uitgesproken. De deskundige heeft daar aan toegevoegd dat indien [V.] B.V. wel de contractspartij zou zijn geweest bij de overeenkomst waar het in die procedure om ging, het bedrag van de veroordeling niet zodanig van omvang was dat deze veroordeling als een oorzaak van het faillissement kan worden aangemerkt, al kan het betrokken vonnis wel “de druppel (zijn geweest) die de emmer heeft doen overlopen en daarmee de vennootschap ertoe bracht om zelf faillissement aan te vragen”. Wat betreft het niet betalen door de vennootschap aan Evak is hiervoor al vermeld dat de deskundige in zijn rapport (bladzijde 68 bovenaan) opmerkt dat het niet betalen aan Evak niet als onbehoorlijk bestuur kan worden aangemerkt. De deskundige heeft in dat verband onder meer opgemerkt – bladzijde 47 van zijn rapport – dat uit de stukken is af te leiden dat in elk geval vanaf de balans ultimo 1993 rekening is gehouden met een voorziening voor claims van f 230.000,-,  gepassiveerd in de schulden. Aangezien – aldus de deskundige - ten tijde van het maken van die voorziening in het bijzonder de claim Evak speelde, acht de deskundige het aannemelijk dat deze          f 230.000, - op die claim betrekking heeft. De schatting van de claim op dit bedrag acht de deskundige – ook achteraf bezien – naar de toenmalige omstandigheden een aanvaardbare schatting van hetgeen op de vennootschap als last is komen te rusten uit hoofde van het desbetreffende contract.
      2.13 Resteert de vraag of het [appellant] als kennelijk onbehoorlijk bestuur kan worden aangerekend dat er na de veroordeling in de zaak Evak van 22 november 2000 – welke veroordeling [appellant] blijkens zijn stellingen zelf als een belangrijke oorzaak van het faillissement beschouwt - onvoldoende liquide middelen in [V.] B.V. aanwezig waren om de desbetreffende vordering van Evak te voldoen. De deskundige trekt niet een dergelijke conclusie uit zijn onderzoek. Ook aan het hof zijn op grond van de stukken geen feiten en omstandigheden gebleken die een dergelijke conclusie rechtvaardigen. In de eerste plaats geldt dat, zoals hiervoor is vermeld, reeds sedert 1993 door [V.] B.V. een – volgens de deskundige adequate - voorziening voor claims tot een bedrag van f 230.000,- was getroffen, die naar moet worden aangenomen op Evak betrekking had. Daarnaast geldt dat niet is gebleken dat [appellant] rekening moest houden met een aanzienlijke kans dat de bewuste procedure zou worden verloren en als bestuurder van [V.] B.V. heeft nagelaten redelijkerwijs van hem te vergen (verdere) maatregelen te treffen die – ingeval dat onverhoopt toch zou gebeuren – de voldoening aan een veroordelend vonnis zou zeker stellen. 
      2.14 Het hof komt op grond van het voorgaande tot de conclusie dat de curator niet heeft bewezen of aannemelijk heeft gemaakt dat kennelijke onbehoorlijke taakvervulling van [appellant] als een belangrijke oorzaak van het faillissement van [V.] B.V. kan worden aangemerkt. De curator heeft daartoe ook te weinig gesteld en ook geen voldoende gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. Dat betekent dat de grieven VI en VII in het principaal appel gegrond zijn en dat met vernietiging van de vonnissen waarvan beroep de primaire vordering van de curator alsnog moet worden afgewezen. Hetzelfde geldt voor de subsidiaire vordering die op onrechtmatige daad is gebaseerd, aangezien aan die vordering dezelfde feiten ten grondslag zijn gelegd als aan de primaire vordering.               
    
    
    
    
      3. Recapitulatie en slotsom    
      3.1. In het op 22 november 2007 uitgesproken tussenarrest zijn de grieven I en II in het principaal appel verworpen           (rechtsoverweging 4.5), de grieven III tot en met V in dat appel zijn gegrond bevonden (rechtsoverweging 4.8). De twee grieven in het (voorwaardelijk) incidenteel appel zijn in dat tussenarrest reeds verworpen (rechtsoverweging 5.3.). Zoals uit hetgeen hiervoor is overwogen blijkt slagen ook de grieven VI en VII in het principaal appel. 
      3.2. Een en ander leidt tot de navolgende beslissingen. Daarbij zal de curator in het principaal appel in de gedingkosten van de beide instanties worden veroordeeld. In het incidenteel appel vindt het hof aanleiding de kosten tussen partijen te compenseren aldus dat elke partij de eigen kosten draagt.  
    
    
    
      4. Beslissing
      Het hof: 
      in het principaal appel
      vernietigt de vonnissen waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
      wijst de vorderingen van de curator alsnog af;
      veroordeelt de curator in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot op deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op € 241,00 aan verschotten en op € 2034,00 aan salaris van de advocaat, en in de kosten van het principaal appel, tot op deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op € 380,87 aan verschotten en op € 2682,00 aan salaris van de advocaat, alsmede in de kosten van het op verzoek van het hof uitgebrachte deskundigenbericht groot € 22.610,00;
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;  
    
    
    
    
    
    
      in het (voorwaardelijk) incidenteel appel:
      verwerpt het beroep; 
      compenseert de kosten van dit appel tussen partijen aldus dat elke partij de eigen kosten draagt. 
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A. Bockwinkel, M.P. van Achterberg en S. Clement en is op 8 maart 2011 in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken.