ECLI:NL:GHDHA:2013:BY9020, Gerechtshof Den Haag, 15-01-2013, 200.095.853-01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-01-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bewijswaardering afgesproken wijze van betaling voor ingenomen fresiaknollen

GERECHTSHOF DEN HAAG       
      Afdeling Civiel recht
    
    
    Zaaknummer	: 200.095.853/01
    
    Zaaknummer rechtbank	: 344717 / HAZA09-2646
    
    arrest van 15 januari 2013
    
    inzake
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. J.H. van Seters te Roermond,
    
    
    tegen
    
    
      Penning Freesia B.V.,
      gevestigd te Honselersdijk, gemeente Westland,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Penning,
      advocaat: mr. E. Wilke te Schiedam.
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 28 september 2011 is [appellant] in hoger beroep gekomen van twee door de rechtbank `s-Gravenhage, sector civiel, tussen partijen gewezen vonnissen van 23 juni 2010 en 29 juni 2011. Bij memorie van grieven heeft [appellant] twee grieven aangevoerd en de eis gewijzigd. Bij memorie van antwoord met een productie heeft Penning verweer gevoerd.
    
    Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. De door de rechtbank in het vonnis van 23 juni 2010 onder 2.3 tot en met 2.7 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan.
    
    
      2. Het gaat in deze zaak om het volgende:
      2.1 [appellant] was teler van fresias. Penning is een bedrijf dat onder andere uitgegroeide fresiaknollen (en kralen) inneemt van telers en vervolgens plantrijp maakt voor het volgende plantseizoen. Partijen hebben van ongeveer 1988 tot 2003 zaken met elkaar gedaan. [appellant] leverde jaarlijks uitgegroeide knollen in bij Penning en nam vervolgens van haar plantrijpe knollen af. 
    
    
    
      2.2 Op 6 mei 2003 (koopbriefjes 12203, 12204 en 12205) en 5 augustus 2003 (koopbriefje 11190) heeft Penning vier zendingen uitgegroeide knollen ingenomen van Peters. Op de drie koopbriefjes van mei 2003 is achter ‘betaling’ het volgende opgeschreven:
      	“met nieuw te leveren knollen okt-jan 2003-2004”.
      Op het koopbriefje van augustus 2003 staat achter betaling vermeld:
      	“verr”.
    
    
    
      2.3 Op 29 oktober 2003 heeft Penning een brief gestuurd naar [appellant] waarin onder meer het volgende is opgenomen:
      “Naar aanleiding van de transaktiebonnen 122205, 12203, 11190 en 12204, waarbij de inkoop verrekend zou worden met de latere verkoop en wij tot op heden niets meer van u vernomen hebben, staan de volgende partijen ter uwer beschikking en is de inkoop daarvan geannuleerd (...).”
    
    
    2.4 [appellant] heeft de knollen die genoemd staan in de brief van Penning van 29 oktober 2003 niet opgehaald. Eind 2003 is [appellant] gestopt met zijn kwekersactiviteiten.
    
    3. In eerste aanleg heeft [appellant] gevorderd om, uitvoerbaar bij voorraad, Penning te veroordelen aan hem te betalen een bedrag van € 16.757,54, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 26 september 2003, althans vanaf de datum der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, te vermeerderen met (buitengerechtelijke) kosten. Daaraan legt [appellant] ten grondslag dat hij in de zomer van 2003 vier zendingen knollen heeft verkocht aan Penning en dat hij daarvoor in geld uitbetaald zou worden. Penning heeft onder meer ten verwere aangevoerd dat de ingenomen knollen zouden worden verrekend met nog te leveren knollen. 
    
    4. Bij vonnis van 23 juni 2010 heeft de rechtbank Penning toegelaten te bewijzen dat partijen hebben afgesproken dat [appellant] in knollen zal worden betaald voor de knollen die hij in de zomer van 2003 bij Penning heeft ingeleverd. Vervolgens zijn getuigen gehoord.
    
    5. Bij vonnis van 29 juni 2011 heeft de rechtbank geoordeeld dat Penning is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat partijen zijn overeengekomen dat [appellant] in knollen zou worden uitbetaald voor de knollen die hij in de zomer van 2003 bij Penning had ingeleverd. Op basis daarvan is de vordering van [appellant] afgewezen.
    
    6. In hoger beroep heeft [appellant] zijn vordering gewijzigd, in die zin dat thans primair wordt gevorderd Penning te veroordelen aan hem te betalen een bedrag van € 16.757,54, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 26 september 2003 althans vanaf de dag van de inleidende dagvaarding. Subsidiair vordert hij Penning te veroordelen binnen 30 dagen na betekening van het te wijzen arrest, aan hem bij Penning uitgekozen knollen (plantmateriaal) te leveren ter waarde van een bedrag van € 16.757,54, welke levering dient plaats te vinden voor rekening en risico van Penning en op een door [appellant] aan te wijzen plaats in Nederland. Daarbij zijn € 904,- aan buitengerechtelijke kosten en proceskosten gevorderd.
    
    7. Penning heeft bezwaar gemaakt en aangevoerd dat de gewijzigde eis tot het leveren van knollen in strijd is met de goede procesorde, onder meer omdat deze is gebaseerd op oude feiten en een andere rechtsgrond en hem een extra instantie ontneemt. 
    
    8. Dit bezwaar wordt gepasseerd. De subsidiaire vordering hangt nauw samen met de (thans) primaire vordering en de feiten en omstandigheden die in verband daarmee in eerste aanleg aan de orde zijn geweest. Dientengevolge is Penning door de gewijzigde eis niet dusdanig in zijn verdediging geschaad dat de wijziging in strijd is met de eisen van een goede procesorde. De enkele omstandigheid dat Penning een instantie wordt ontnomen, is onvoldoende om de gewijzigde eis buiten beschouwing te laten, nu artikel 130 Rv, dat een eiswijziging in beginsel mogelijk maakt, ook in hoger beroep geldt.
    
    10. Met betrekking tot de primaire vordering overweegt het hof als volgt.
    
    9. Met zijn eerste grief komt [appellant] op tegen de afwijzing van zijn vordering door de rechtbank. Hij voert daarbij aan dat was afgesproken dat hij bij beëindiging van zijn kwekersactiviteiten het uitstaande bedrag (de waarde van de bij Penning ingeleverde knollen minus het bedrag dat [appellant] aan Penning verschuldigd was) betaald zou krijgen in geld. Daarbij wijst hij er op dat hij als getuige een duidelijke verklaring heeft afgelegd. Voorts verwijst hij naar de verklaring van [getuige sub 2] waaruit blijkt dat hij in juni 2003 nog geen beslissing kon nemen over een nieuwe bestelling. Ten aanzien van de verklaringen van [getuige sub 3] (hierna: [getuige sub 3]) en [getuige sub 2], merkt hij op dat zij partijgetuigen zijn. Met betrekking tot de verkoopbriefjes stelt hij dat deze eerst nadien zijn opgemaakt en dat hij bezwaar heeft gemaakt toen hij deze ontving. 
    
    11. Deze grief slaagt niet. 
    
    12. Terecht en op juiste gronden heeft de rechtbank aangenomen dat op Penning de bewijslast rust van de afspraak dat [appellant] in knollen zou worden betaald voor de knollen die hij in de zomer van 2003 bij Penning had ingeleverd. Er is geen reden om aan te nemen dat [appellant] alsnog de verkoop zou moeten bewijzen. Evenmin is sprake van een beroep op een opschortende voorwaarde waarvan [appellant] de bewijslast draagt. 
    
    
      13. Penning is erin geslaagd om de gestelde afspraak te bewijzen. 
      [getuige sub 3] heeft onder ede heeft verklaard dat de gebruikelijke leveringscondities waren dat knollen voor knollen werden teruggeleverd. Tevens heeft hij verklaard dat tijdens een gesprek in september 2003 [appellant], zoals gewoonlijk, zijn partij knollen wilde omruilen voor een nieuwe partij knollen. Hij heeft verklaard dat [appellant] verplicht was de knollen af te nemen en dat [appellant] hem toen absoluut niet heeft verteld dat hij wilde stoppen met zijn bedrijf. 
      Deze verklaring wordt bevestigd door de hiervoor onder 2.2 genoemde koopbriefjes. In de eerste drie is expliciet opgenomen dat betaling zal geschieden door levering van knollen okt-jan 2003-2004 en uit de vierde volgt de verrekening (van knollen met knollen) zal plaatsvinden. [getuige sub 2] heeft onder ede verklaard dat hij deze koopbriefjes heeft geschreven tijdens zijn bezoek aan [appellant] overeenkomstig wat was afgesproken.  
      [appellant] heeft weliswaar verklaard dat hij tegen [getuige sub 3] heeft gezegd dat als hij door zou gaan dat hij zou kopen en anders bij verhuur of verkoop zou krijgen uitbetaald, maar - nog daargelaten dat [getuige sub 3] hierop nimmer heeft gereageerd - vindt deze verklaring geen enkele bevestiging in de andere verklaringen of de stukken uit die tijd. 
    
    
    
      14. Anders dan [appellant] aanneemt, zijn [getuige sub 3] en [getuige sub 2] geen partijgetuigen in de zin van artikel 164 Rv. Zij zijn geen procespartij en gesteld noch gebleken is dat zij statutaire bestuurder of een andere wettelijk of statutair tot gerechtelijke vertegenwoordiging van Penning bevoegde persoon zijn. Dat zij door middel van een dienstbetrekking ofwel via een ondernemingsrechtelijke constructie zijn verbonden aan Penning, zoals [appellant] aanvoert, is onvoldoende om als partijgetuige aangemerkt te worden. Aan hun verklaring komt derhalve niet op basis van dit artikel beperkte bewijskracht toe. 
      Dat [getuige sub 3] en [getuige sub 2] gelieerd zijn (geweest) aan Penning is overigens wel een relevant gegeven bij de waardering van hun verklaringen. Het hof heeft bij de waardering van de verklaringen daar rekening mee gehouden. Overigens geldt ook ten aanzien van [appellant] dat hij een direct belang heeft bij de uitkomst van onderhavige procedure. Daarmee dient eveneens rekening te worden gehouden bij de waardering van zijn verklaring.   
    
    
    15. Uit de verklaring van [getuige sub 2] volgt, anders dan [appellant] stelt, niet dat [appellant] niet in knollen uitbetaald zou krijgen. Hij heeft enkel verklaard dat hij op 25 en 26 juni 2003 aan [appellant] heeft gevraagd wat hij wilde bestellen en dat die nog geen beslissing kon nemen. Hij heeft daarbij verklaard niet te weten waarom [appellant] die beslissing niet kon nemen.
    
    16. Ten aanzien van de verkoopbriefjes is het hof van oordeel dat de stelling van [appellant] dat hij destijds bezwaar zou hebben gemaakt tegen de inhoud van de briefjes, op zich niet afdoet aan het feit dat deze briefjes zijn opgemaakt en dat zij de lezing van [getuige sub 3] en [getuige sub 2] onderschrijven. [appellant] heeft geen enkele schriftelijk stuk uit 2003 overgelegd waaruit de volgens hem gemaakte afspraken blijken. Dat had juist voor de hand gelegen, omdat zijn afspraak een afwijking inhoudt ten opzichte van de door partijen jarenlang gevolgde lijn dat knollen voor knollen werden geleverd.
    
    17. Het hof ziet geen aanleiding om [appellant] toe te laten tot nadere bewijslevering. Nu in eerste aanleg reeds getuigen zijn gehoord, had van [appellant] mogen worden verwacht nader te  vermelden in hoeverre meer of anders kan worden verklaard dan reeds is gedaan. [appellant] heeft dit nagelaten.
    
    18. De tweede grief, die is gericht tegen de proceskosten veroordeling, heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen nadere bespreking. 
    
    19. Ten aanzien van de (in hoger beroep ingestelde) subsidiaire vordering overweegt het hof als volgt. 
    
    20. [appellant] heeft aan zijn subsidiaire vordering, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat, indien moet worden aangenomen dat was afgesproken dat Penning knollen voor knollen zou betalen, hij (alsnog) aanspraak maakt op levering van knollen ter waarde van een bedrag van € 16.757,54. 
    
    21. Penning heeft hiertegen onder meer aangevoerd dat hij de overeenkomst heeft ontbonden bij voormelde brief van 29 oktober 2003, toen haar bleek dat [appellant] niet (langer) akkoord ging met verrekening van de inkoop van knollen met de latere levering van plantrijpe knollen. Dit verweer slaagt. Voldoende duidelijk is dat Penning de overeenkomst tot koop van de in mei en augustus 2003 ingenomen knollen ontbindt, omdat [appellant] in de nakoming van die overeenkomst is tekort geschoten door betaling door middel van knollen (blijvend in de zin van artikel 6:83, onder c, BW) te weigeren. Van schuldeisersverzuim, zoals [appellant] aanvoert, was geen sprake, omdat Penning niet gehouden was om tot uitbetaling in geld over te gaan. Na de ontbinding heeft Penning voldaan aan de krachtens artikel 6:271 BW op haar rustende verplichting tot ongedaanmaking van de reeds door haar ontvangen prestaties door de ontvangen knollen aan [appellant] ter beschikking te stellen. [appellant] heeft de ontvangen knollen vervolgens niet teruggenomen. De gevolgen van het (naar in onderhavige procedure is komen vast te staan) ten onrechte weigeren van knollen voor knollen en het vervolgens (na de ontbinding door Penning) niet terugnemen van de naar hun aard bederfelijke knollen, komen voor risico van [appellant] en behoeven geen nadere bespreking.
    
    22. Hieruit volgt dat de subsidiaire vordering wordt afgewezen.
    
    23. Voor zover uit de memorie van antwoord zou moeten worden afgeleid dat Penning heeft beoogd een incidentele grief te formuleren, behoeft deze geen nadere bespreking, nu Penning in het gelijk wordt gesteld.
    
    24. Gelet op het vorenstaande zullen de bestreden vonnissen van de rechtbank worden bekrachtigd en zal de subsidiaire vordering worden afgewezen. [appellant] zal in hoger beroep worden veroordeeld in de proceskosten, aangezien hij in deze procedure in het ongelijk wordt gesteld.
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    
      -	bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank `s-Gravenhage van 23 juni 2010 en 29 juni 2011;
      -	wijst af het subsidiair gevorderde;
      -	veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Penning tot op heden begroot op € 1.815,- aan verschotten en € 894,- aan salaris advocaat;
      -	verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, S.A. Boele en H.J.H. van  Meegen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 januari 2013 in aanwezigheid van de griffier.