ECLI:NL:CBB:2011:BP3263, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 12-01-2011, AWB 09/220 AWB 09/221
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2011-01-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Telecommunicatiewet
        Verplichtingen als bedoeld in hoofdstuk 6A

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
    
      No. AWB 09/220 en 09/221                                                                     12 januari 2011
      15334 Telecommunicatiewet
                   Verplichtingen als bedoeld in hoofdstuk 6A
    
    
    
    Beschikking heropening in de gevoegde zaken van:
    				
    
      1. UPC Nederland B.V., te Amsterdam (hierna: UPC), appellante in zaak AWB 09/220,             
      gemachtigde: mr. P. Wit, advocaat te Amsterdam, 
      2. bbned N.V., te Hoofddorp, Colt Telecom B.V., Online Breedband B.V. en Priority Telecom Netherlands B.V. (thans: UPC Nederland Business B.V.), alle te Amsterdam (hierna: bbned c.s.), appellanten in zaak AWB 09/221,
      gemachtigde: mr. G.-J. Zwenne en mr. B.A.M. van Aarnhem, advocaten te Den Haag,
    
     
    
      tegen
      de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA),
      gemachtigden: mr. T.H.T.W. Zee en mr. D. Verduijn, beiden werkzaam bij OPTA.
    
    
    
      Aan het geding heeft tevens als partij deelgenomen:
      Koninklijke KPN N.V. en KPN B.V., te Den Haag (hierna: KPN), 
      gemachtigde: mr. B.J.H. Braeken en mr. J.M. Davidson, advocaten te Amsterdam.
    
    
     
    
    
      1.	Overwegingen
      1.1	Het onderzoek ter zitting in deze zaken heeft plaatsgevonden op 11 februari 2010 en is vervolgens gesloten. Het College is evenwel tot de slotsom gekomen dat het onderzoek dient te worden heropend. Hiertoe wordt het volgende overwogen.
      1.2	OPTA heeft op 19 december 2008 krachtens hoofdstuk 6A van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) een marktanalysebesluit genomen inzake gespreksdoorgifte tussen netwerken. 
      Genoemde markt is in de Aanbeveling relevante markten 2007 (PbEU L 344/65), anders dan in de Aanbeveling relevante markten uit 2003 (PbEG L 114/45) niet aangewezen als een te analyseren markt.
      OPTA heeft dit besluit echter genomen omdat zij bij het marktanalysebesluit van 21 december 2005 inzake de wholesalemarkten voor gespreksdoorgifte op het vaste openbare telefoonnetwerk, voor zoveel hier van belang, voor de markt voor transitgespreksdoorgifte aan KPN verplichtingen had opgelegd, zodat zij ingevolge artikel 6a.4 Tw verplicht was over voortzetting dan wel intrekking van deze verplichtingen te beslissen. 
      Bij haar onderzoek ter voorbereiding van deze beslissing is OPTA tot de conclusie gekomen dat de marktafbakening niet ongewijzigd gehandhaafd kon worden; de markt voor gespreksdoorgifte tussen netwerken bestaat inmiddels niet meer alleen uit transitdiensten, maar ook uit directe interconnectie. Met betrekking tot de aldus afgebakende markt heeft OPTA vervolgens vastgesteld dat deze daadwerkelijk concurrerend is, zodat de opgelegde verplichtingen moesten worden ingetrokken. 
      1.3	Appellanten hebben onder andere argumenten aangevoerd tegen de marktafbakening, omdat zij menen dat transitdiensten en directe interconnectie geen deel (kunnen) uitmaken van dezelfde markt. Voorts hebben zij aangevoerd, dat KPN op de markt voor transitdiensten, maar ook op de markt voor gespreksdoorgifte tussen netwerken, zoals deze nu ruimer is afgebakend, nog altijd over aanmerkelijke marktmacht beschikt. Voortzetting en zelfs uitbreiding van de verplichtingen is naar hun mening ook in de inmiddels lopende reguleringsperiode noodzakelijk. 
      1.4	Het College heeft zich, na de behandeling ter zitting, allereerst beraden over de marktafbakening.
      Daarbij gaat het College, evenals OPTA, uit van de door de Commissie in de toelichting op de beide Aanbevelingen opgenomen bepaling van het begrip doorgifte, als datgene wat ligt tussen gespreksopbouw en gespreksafgifte. Tussen de drie genoemde diensten bestaat geen overlap.
      Opbouw is het vervoer van telefoonverkeer vanaf de vaste beller naar het eerste punt in het netwerk, waarop dit verkeer zou kunnen worden uitgekoppeld en overgedragen aan een andere aanbieder. Afgifte begint bij de ontvangst van het gesprek op de centrale van het netwerk van de gebelde en omvat de afwikkeling van het gesprek. Doorgifte is hetgeen zich daartussen bevindt.
      UPC is van mening dat bij directe interconnectie gespreksopbouw op het ene netwerk onmiddellijk overgaat in gespreksafgifte op het andere netwerk, zodat er van een doorgiftedienst daartussenin geen sprake kan zijn. OPTA wijst er echter op dat de Commissie in de toelichting bij de Aanbeveling rekening houdt met de mogelijkheid dat “the provision of transit services can be self-provided”. Dat lijkt erop te duiden dat er ook bij directe interconnectie sprake kan zijn van een gespreksdoorgiftedienst. Daarmee is overigens nog niet gezegd, zoals OPTA lijkt aan te nemen, dat directe interconnectie de doorgiftedienst is. 
      Anderzijds moet echter onder ogen gezien worden, dat directe interconnectie in ieder concreet geval slechts afgenomen kan worden bij één netwerk, namelijk het netwerk waar de over die interconnectie te transporteren gesprekken zullen worden afgegeven. In die zin is directe interconnectie geen substituut voor transitdiensten, waaraan veelal het verkeer naar andere netwerken in het algemeen wordt toevertrouwd en waarbij de transitdienstverlener op zijn beurt weer van een directe interconnectie met het betrokken netwerk gebruik moet maken.
      1.5 	Wat het College in de zienswijze van OPTA moeilijk te begrijpen acht, is dat in de diverse marktanalysebesluiten, die op afgifte van gesprekken betrekking hebben – mobiele gespreksafgifte van 14 november 2005, vaste gespreksafgifte van 21 december 2005 en de daarop op 29 april 2008 aangebrachte wijziging, vaste gespreksafgifte van 19 december 2008 en ook vaste en mobiele gespreksafgifte van 7 juli 2010 – een toegangsverplichting is opgelegd, die onder andere inhoudt de verplichting om non-discriminatoir te voorzien in directe interconnectie op verzoek van toegangvragende partijen. 
      Zeker waar directe interconnectie, naar OPTA herhaaldelijk benadrukt heeft, als eenmaal totstandgebracht, in beginsel voor langere tijd zal blijven bestaan en dus per locatie en afnemer maar één keer geleverd zal worden, kan zij niet tegelijkertijd verhandeld worden op een markt voor gespreksdoorgifte en, als “bijbehorende faciliteit” (zie tabel 17, Annex A, van het besluit van 7 juli 2010) verplicht verstrekt worden bij de afgiftedienst. 
      Aldus lijkt OPTA, anders dan in de Aanbevelingen beoogd wordt, een niet-hanteerbare vorm van overlap tussen de doorgifte- en de afgiftemarkten te hebben gecreëerd. Door directe interconnectie in de analyse van twee markten te betrekken loopt OPTA de kans een scherp zicht op de machtsverhoudingen in die markten te verliezen.
      1.6	In dit verband wijst het College erop dat, als zou moeten worden aangenomen dat directe interconnectie op de doorgiftemarkt voor netwerken als substituut voor de transitdienst kan worden aangemerkt, moeilijk voorstelbaar is dat OPTA tegelijkertijd tot de conclusie zou kunnen komen, dat deze markt daadwerkelijk concurrerend is én dat (potentiële) aanbieders op die markt overgaan tot leveringsweigering of levering onder onbillijke voorwaarden, als gevolg waarvan de afnemers zich verplicht zien om bij andere aanbieders de in hun geval minder geschikte transitdiensten af te nemen. 
      En dat dit laatste zich voordoet, blijkt uit het feit dat OPTA in de bovengenoemde afgiftebesluiten de noodzaak heeft gezien om een leveringsverplichting op te leggen.
      Het College heeft ook kennis genomen van het door bbned c.s. overgelegde geschilbesluit tussen Orange Nederland N.V. en Vodafone Libertel N.V. van 4 mei 2007, waaruit blijkt dat feitelijk op de markt zeer hoge prijzen gevraagd werden voor het toestaan van interconnectie met een mobiel netwerk. Aldus voeren sommige aanbieders een beleid dat erop gericht lijkt te zijn om hun monopolie op toegang tot hun netwerk en/of de aan de afgiftemarkt ontleende marktmacht zo te gebruiken dat zo min mogelijk directe interconnectie aan hun klanten verstrekt hoeft te worden. Gelet op hetgeen over en weer is aangevoerd is er ook geen reden om aan te nemen dat deze constatering op deze markt ten tijde van het nemen van het bestreden besluit niet meer actueel zou zijn geweest. 
      1.7	Het College ziet aanleiding partijen met betrekking tot de bovengenoemde bedenkingen, die op zitting niet op de nu geformuleerde wijze aan de orde zijn gesteld en die zouden kunnen leiden tot vernietiging van het bestreden besluit, in de gelegenheid te stellen hun visie naar voren te brengen. Daarvoor zal partijen een termijn van vier weken geboden worden, die – zo noodzakelijk – een keer met twee weken verlengd kan worden. 
    
    
    
      2. De beslissing
      Het College:
      - heropent het onderzoek;
      - nodigt partijen uit binnen vier weken een schriftelijk standpunt bij het College in te dienen naar aanleiding van de in rubriek
        1 geformuleerde bedenkingen;
      - houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Aldus gegeven door mr. W.E. Doolaard, mr. R.F.B. van Zutphen en mr. S.C. Stuldreher, in tegenwoordigheid van mr. E. van Kerkhoven, als griffier, op 12 januari 2011.
    
    w.g. W.E. Doolaard				w.g. E. van Kerkhoven