ECLI:NL:GHSGR:2008:BD5188, Gerechtshof 's-Gravenhage, 19-06-2008, 105.005.866
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-06-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Noodweg. Verkrijging erfdienstbaarheid door verjaring.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer	: 105.005.866/01
      Rolnummer (oud)	: 07/1
    
    
    Rolnummer rechtbank	: 05/1165
    
    arrest van de eerste civiele kamer d.d. 19 juni 2008
    
    inzake
    
    
      1.	[Naam],
      wonende te Leiden,
    
    
    
      2.	[Naam],
      	wonende te Leiden,
    
    
    
      3.	[Naam],
      	wonende  te Zoeterwoude,
    
    
    
      4.	[Naam],
      	wonende te Zoeterwoude,
    
    
    
      5.	[Naam],
      	wonende te Amsterdam,
    
    
    
      6.	[Naam],
      	wonende te Winton, Nieuw-Zeeland,
    
    
    
      7.	[Naam],
      	wonende te Floressas, Frankrijk,
      appellanten in het principaal appel,
      geïntimeerden in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: [appellanten],
      procureur: mr. P.J.L.J. Duijsens,
    
    
    tegen
    
    
      [Naam],
      wonende te Zoeterwoude,
      geïntimeerde in het principaal appel,
      appellante in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      procureur: mr. H.J.W. Alt.
    
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 1 december 2006 hebben [appellanten] hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van de rechtbank ’s-Gravenhage van 26 april 2006 en 22 november 2006, gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en [appellanten] als gedaagden. Bij memorie van grieven hebben [appellanten] tegen deze vonnissen in totaal vijf grieven aangevoerd, die door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord (met een productie) zijn bestreden. [geïntimeerde] heeft incidenteel geappelleerd van het vonnis van 22 november 2006, daartegen drie grieven aangevoerd en gevorderd te verklaren voor recht: primair dat ten behoeve van perceel E 1955 door verjaring een recht van weg is ontstaan om te voet, per fiets, bromfiets of auto over perceel E 1954 te komen van en te gaan naar de Europaweg, welke erfdienstbaarheid mede geldt voor het geval perceel E 1955 verder wordt bebouwd, ongeacht het aantal te bouwen woningen en subsidiair: dat ten behoeve van perceel E 1955 en ten laste van het perceel E 1954 een recht van noodweg bestaat om te komen en te gaan naar de Europaweg en wel zoals deze thans ter plaatse in het veld loopt en zoals deze noodzakelijk is voor de normale exploitatie van perceel E 1955 voor woningbouw. [appellanten] hebben de grieven in het incidenteel appel en de vordering van [geïntimeerde] weersproken bij memorie van antwoord in het incidenteel appel. Op 21 april 2008 hebben partijen de zaak voor het hof doen bepleiten, [appellanten] door hun procureur en [geïntimeerde] door mr. F. van Schaik, advocaat te Berkel en Rodenrijs, beiden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnota’s. [geïntimeerde] heeft bij die gelegenheid nog een luchtfoto in het geding gebracht. Tenslotte hebben partijen stukken gefourneerd en arrest gevraagd.
    
    
      Beoordeling van het hoger beroep
      1.1	Met uitzondering van de grieven I en II in het principaal appel, zijn geen grieven gericht tegen de feiten die de rechtbank in r.o.1 van het vonnis van 26 april 2006 heeft vastgesteld. Het hof zal dan ook van deze feiten, behalve voor zover deze door voormelde grieven worden bestreden, uitgaan en indien nodig beslissen op de grieven I en II. Met inachtneming van het voorgaande gaat het in deze zaak om het volgende.
    
    
    1.2	[geïntimeerde] heeft het perceel sectie E nummer 1955 te Zoeterwoude (hierna: perceel 1955) in eigendom. [appellanten] zijn eigenaar van het aangrenzende perceel sectie E nummer 1954 (hierna: perceel 1954). [geïntimeerde] woont in een noodwoning die gelegen is op perceel 1954.
    
    1.3	Beide percelen behoorden vóór 16 juni 1961 toe aan [A]. [A] heeft perceel 1954 in eigendom overgedragen aan [B], de erflater van [appellanten]
    
    1.4	Perceel 1955 is door [A] in eigendom overgedragen aan [C], de voormalige echtgenoot van [geïntimeerde].
    
    1.5	Perceel 1955 zelf staat niet in rechtstreekse verbinding met de openbare weg. De Europaweg kan bereikt worden over het pad over perceel 1954. Voorts is er een pad dat vanuit perceel 1955 bereikt kan worden over het voetpad dat loopt langs de achterzijde van de aan het water gelegen percelen en dat door middel van een Kwakel toegang geeft tot de Noordbuurtseweg. Perceel 1955 ligt aan openbaar vaarwater.
    
    1.6	Niet in geschil is dat [geïntimeerde] en haar toenmalige echtgenoot gedurende een reeks van jaren gebruik hebben gemaakt van het pad op perceel 1954 om vanaf perceel 1955 de Europaweg te bereiken en dat dit gebruik ook inhield dat langs die weg met een auto van en naar perceel 1955 werd gegaan. Partijen verschillen wel van mening over de vraag in welke mate de toenmalige echtgenoot van [geïntimeerde] van dat pad ook gebruik heeft gemaakt in verband met door hem op perceel 1955 ontwikkelde agrarische activiteiten.
    
    1.7	De huidige planologische bestemming van perceel 1955 is tuin. [geïntimeerde] is voornemens op perceel 1955 een of twee woningen te laten bouwen. Blijkens een brief van de gemeente Zoeterwoude van 24 juli 2002 is de gemeente bereid planologische medewerking te verlenen aan het bouwen van een woning, op voorwaarde dat tenminste één parkeerplaats op eigen erf wordt gerealiseerd. Deze voorwaarde geldt volgens diezelfde brief niet indien “blijkt dat de rechthebbende op het perceel geen recht van overpad heeft voor het rijden met een auto van de openbare weg, over aanliggende percelen, naar het perceel Europaweg, nabij nummer 2”. Volgens [geïntimeerde] zou de gemeente ook willen meewerken aan de realisering van twee woningen.
    
    1.8	[geïntimeerde] stelt zich primair op het standpunt dat door verjaring ten gunste van perceel 1955 en ten laste van perceel 1954 een erfdienstbaarheid is ontstaan om over perceel 1954 te komen en te gaan naar de Europaweg, zowel te voet, per auto of per (brom)fiets. Subsidiair is [geïntimeerde] van mening dat zij van het bestaande pad op perceel 1954 gebruik moet kunnen maken als noodweg.
    
    1.9	De rechtbank heeft overwogen dat perceel 1955 aanspraak kan maken op een noodweg via perceel 1954, met dien verstande dat deze noodweg niet geldt voor vervoer per auto. De rechtbank heeft daarnaast beslist dat door verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan om te voet, per fiets, bromfiets of auto te gaan van de Europaweg – over perceel 1954 – naar perceel 1955 en vice versa, waarbij als uitgangspunt geldt dat slechts één woning zal worden gerealiseerd. Omdat [geïntimeerde] gezien dit laatste oordeel geen belang heeft bij de (meer beperkte) noodweg heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de hiervoor omschreven erfdienstbaarheid van weg is ontstaan.
    
    2.	Allereerst dient beslist te worden op de stelling van [geïntimeerde], dat het principaal appel niet-ontvankelijk is, omdat de appeldagvaarding niet overeenkomstig art. 3:27 lid 2 BW binnen acht dagen is ingeschreven in het register bedoeld in art. 433 Rv. Anders dan [geïntimeerde] tot uitgangspunt neemt is haar vordering er niet een als bedoeld in art. 3:27 lid 1 BW. Deze bepaling, die voor een rechthebbende de mogelijkheid opent een inschrijving in de openbare registers met positieve kracht te verkrijgen, vereist onder meer dat de eiser alle belanghebbenden bij openbare oproeping dagvaardt. Uit niet blijkt dat [geïntimeerde] een dergelijke vordering heeft willen instellen. Van een openbare oproeping is ook niets gebleken. Het beroep op niet-ontvankelijkheid faalt.
    
    3.1	Het hof zal eerst grief V in het principaal appel behandelen, waarin [appellanten] opkomen tegen het oordeel van de rechtbank dat door verjaring een erfdienstbaarheid van weg is ontstaan. [appellanten] voeren daarin onder meer aan dat [geïntimeerde] respectievelijk haar voormalige echtgenoot zich nimmer als bezitter van een dergelijke erfdienstbaarheid hebben gedragen. Deze grief slaagt. Ook indien de stellingen van [geïntimeerde] ten aanzien van het door haar en haar echtgenoot gemaakte gebruik van het pad op perceel 1954 geheel voor juist zouden worden gehouden, blijkt daaruit niet van uiterlijke feiten die de eigenaar van perceel 1954 onder de gegeven omstandigheden moesten doen begrijpen dat [geïntimeerde] respectievelijk haar echtgenoot zich als rechthebbende op een dergelijke erfdienstbaarheid beschouwde. De stellingen van [geïntimeerde] sluiten geenszins uit dat het gebruik van het bedoelde pad door [appellanten] en hun rechtsvoorgangers werd gedoogd.
    
    3.2	Daar komt bij dat [appellanten] er evenzeer terecht over klagen dat de rechtbank een erfdienstbaarheid als de onderhavige voor verkrijgende verjaring vatbaar heeft geacht. Het betreft hier immers een erfdienstbaarheid van weg (‘overgang’), dat in art. 724 (oud) BW uitdrukkelijk als voorbeeld van een niet voordurende erfdienstbaarheid wordt genoemd. Niet-voortdurende erfdienstbaarheden konden onder het oude recht niet door verjaring worden verkregen. Voor zover onder bijzondere omstandigheden al van deze regel zou kunnen worden afgeweken indien van de uitoefening van de erfdienstbaarheid blijkt door enig werk of kenteken dat duidelijk (en voortdurend) verwijst naar het gebruik ten bate van het heersend erf  is van zodanige bijzondere omstandigheden in dit geval onvoldoende gebleken. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het over perceel 1954 lopende pad op kenbare wijze niet alleen als uitweg voor perceel 1955 dient maar ook gebruikt wordt om de noodwoning op perceel 1954 (gelegen vlakbij de grens met perceel 1955) te bereiken.
    
    3.3	De conclusie is dat grief V in het principaal appel slaagt. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat [geïntimeerde] door verjaring rechthebbende op de erfdienstbaarheid van weg is geworden. De primaire vordering van [geïntimeerde] moet worden afgewezen.
    
    4.1	De volgende vraag is of [geïntimeerde] aanspraak kan maken op aanwijzing van een noodweg. Het hof dient daarvoor na te gaan of bij het ontbreken van een noodweg een behoorlijke exploitatie van het ingesloten erf bij een normale bestemming onmogelijk is. 
    
    4.2	Het hof neemt tot uitgangspunt dat de normale bestemming van perceel 1955 woningbouw is omdat deze bestemming in de gegeven omstandigheden gelet op de aard en ligging van het erf het meest voor de hand ligt. De gemeente Zoeterwoude is bereid aan een zodanige bestemming medewerking te verlenen en in de directe omgeving van perceel 1955 bevinden zich meerdere woningen. De ligging aan het water maakt dit perceel ook bij uitstek aantrekkelijk voor woningbouw. Gezien de relatief beperkte omvang van het perceel ligt bedrijfbebouwing niet voor de hand, gesteld al dat de gemeente daar planologische medewerking aan zou willen verlenen. Andere vormen van zinvolle en/of rendabele exploitatie zijn door [appellanten] niet genoemd.
    
    4.3	Het hof is voorts van oordeel dat naar hedendaagse maatstaven woningen die gelegen zijn in een gebied als het onderhavige, dat wil zeggen buiten de kern van een stad of dorp, tot op redelijk korte afstand benaderbaar moeten zijn per auto. Het hof is van oordeel dat reeds om die reden het voetpad naar de Noordbuurtseweg niet als een behoorlijke ontsluiting van perceel 1955 kan gelden. Dit geldt ook voor een eventuele uitweg via het openbare vaarwater. Naar hedendaagse maatstaven is een bereikbaarheid van een woning over water niet een behoorlijke toegang als bedoeld in art. 5:57 lid 1 BW, ook niet in combinatie met een voetpad. Grief I in het incidenteel appel is derhalve gegrond.
    
    4.4	[appellanten] hebben nog aangevoerd dat het meer voor de hand ligt een noodweg aan te wijzen naar de Keerweer en dat [geïntimeerde] ook de eigenaren van de omliggende percelen in het geding had moeten betrekken. Dit standpunt moet worden verworpen. Niet in geschil is dat de Keerweer vanuit perceel 1955 slechts bereikt zou kunnen worden door het realiseren van een weg over twee afzonderlijke percelen, waarvan één een tuinbouwfunctie heeft. Dat een uitweg naar de Keerweer korter zou zijn dan naar de Europaweg, zoals [appellanten] stellen, is blijkens de luchtfoto niet juist, althans is het verschil in lengte te verwaarlozen. Daar staat tegenover dat voor perceel 1954 geldt dat het het eerst voor belasting met een noodweg in aanmerking komt in verband met het bepaalde in art. 5:57 lid 3 (tweede volzin) BW. Een en ander brengt mee dat het hof voldoende gegevens heeft om tot een verantwoord oordeel te komen en is oproeping van eigenaren van omliggende percelen niet nodig.
    
    4.5	Zoals uit het bovenstaande blijkt is het hof, anders dan de rechtbank, van oordeel dat perceel 1955 via de aan te wijzen noodweg niet alleen per (brom)fiets en te voet maar ook per auto bereikbaar moet zijn. Voor hoeveel woningen de noodweg mag worden gebruikt kan thans in het midden blijven. Zoals hieronder zal blijken zal [geïntimeerde], alvorens de noodweg kan worden vastgesteld, eerst moeten aangeven hoeveel woningen op perceel 1955 zullen worden gebouwd en op welke plek. Het hof merkt wel thans reeds op dat er voorshands geen aanleiding lijkt te bestaan het gebruik van de aan te wijzen noodweg tot één woning te beperken.
    
    4.6	Het hof heeft nu nog onvoldoende gegevens om het tracé van de noodweg vast te stellen. Er is zonder meer geen aanleiding om de noodweg vast te stellen conform de loop van het huidige pad. In de eerste plaats is niet duidelijk hoe de woning of woningen op perceel 1955 zullen komen te liggen. Dit betekent dat het hof ook niet kan vaststellen hoe de noodweg niet alleen een bruikbare uitweg voor [geïntimeerde] oplevert maar tegelijkertijd zo min mogelijk afbreuk doet aan de gerechtvaardigde belangen van [appellanten] In dat verband is van belang dat het hof er niet mee bekend is wat de concrete voornemens zijn van [appellanten] ten aanzien van perceel 1954 (bij pleidooi werd woningbouw in de nabije toekomst niet uitgesloten), waarbij dan in aanmerking valt te nemen dat indien de noodweg het tracé van het onderhavige pad (een flauwe S-bocht) zou volgen een efficiënte benutting perceel 1954 vrijwel uitgesloten lijkt te zijn. 
    
    4.7	[geïntimeerde] zal de schade moeten vergoeden die [appellanten] als gevolg van de noodweg lijden. Die schadevergoeding zal navenant toenemen naarmate de noodweg het gebruik van perceel 1954 meer in de weg staat. Het is duidelijk dat het hof vanwege de hiervoor aangeduide onduidelijkheden ook nog niet in staat is de schadeloosstelling vast te stellen, want die is afhankelijk van het tracé van de noodweg en de aanwending van perceel 1954 in de nabije toekomst. Overigens is niet uitgesloten dat het hof te zijner tijd voor de begroting van de schade een of meer deskundigen benoemt. 
    
    4.8	Het hof zal een comparitie van partijen gelasten om met partijen te overleggen over de in rechtsoverwegingen 4.6 en 4.7 genoemde punten en het verdere verloop van de procedure. Indien partijen zich tijdens de comparitie willen beroepen op stukken worden zij verzocht deze uiterlijk zeven dagen van te voren aan de raadsheer-commissaris en de wederpartij toe te zenden.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	beveelt dat partijen in persoon, vergezeld van hun raadslieden, tot het verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een regeling in der minne zullen verschijnen voor het bij dezen tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. G. Dulek-Schermers, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie, Prins Clauslaan 60 te ’s-Gravenhage, op 10 september 2008 te 10.00 uur, dan wel voor het geval één der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdagen van beide partijen voor de maanden september en oktober, opgeeft verhinderd te zijn, op een door de raadsheer-commissaris nader vast te stellen dag en uur;
    
    -	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, G. Dulek-Schermers en M.A. Fierstra en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 juni 2008, in aanwezigheid van de griffier.