ECLI:NL:RBROT:2008:BD9663, Rechtbank Rotterdam, 07-05-2008, 260755 / HA ZA 06-1322
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-05-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: aansprakelijkheidsverzekering bedrijven. clames made - polis. tijdigheid claim. uitsluitingsgrond. aanvraagformulier.

Uitspraak
     
    Rechtbank Rotterdam
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 260755 / HA ZA 06-1322
    
    Uitspraak: 7 mei 2008 
    
    VONNIS van de meervoudige kamer in de zaak van:
    
    
    
      de vennootschap naar buitenlands recht 
      EQUITY TRUST (JERSEY) LIMITED, 
      gevestigd te Jersey,
      eiseres,
      procureur: mr. J.G.A. van Zuuren,
      advocaat: mr. O.G. Trojan,
    
    
    - tegen -
    
    
      de vennootschap naar buitenlands recht
      ST. PAUL TRAVELERS INSURANCE CO. LTD,
      gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),
      gedaagde,
      procureur: mr. F.L.J. van Wersch,
      advocaat: mr. V.J.N. van Oijen.
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als "Equity Trust" respectievelijk "St. Paul".
    
    
    
      1. Het procesverloop
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de navolgende stukken:
      het exploit van dagvaarding van 29 juni 2006 en de producties 1 tot en met 5;
      de conclusie van antwoord, met de producties 1 tot en met 31;
      de conclusie van repliek, met productie 6;
      de conclusie van dupliek;
      de akte van Equity Trust, met de producties 7 tot en met 11;
      de bij pleidooi van 6 december 2007 namens partijen overgelegde pleitnota’s.
    
    
    
    
      2. Het geschil
      Equity Trust vordert, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      te verklaren voor recht dat de eventuele aansprakelijkheid van Equity Trust voor de schade als gevolg van het (in paragraaf 12 van het lichaam van de dagvaarding beschreven) incident waarvoor zij aansprakelijk wordt gehouden door de [familie], is gedekt onder de door Insinger bij St. Paul gesloten verzekering;
      St. Paul te veroordelen om aan Equity Trust te vergoeden een bedrag van £ 2.500.000,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;
      St. Paul te veroordelen om aan Equity Trust te vergoeden de kosten gemaakt in verband met de vordering van de benadeelden ten bedrage van £ 933.670,=, te verminderen met het eigen risico ad US$ 1.000.000,= te berekenen naar de koers van de dag van de betaling, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;
      St. Paul te veroordelen in de kosten van de procedure.
    
    
    St. Paul voert verweer tegen deze vorderingen en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Equity Trust, althans niet-ontvankelijkverklaring van Equity Trust in die vorderingen, met veroordeling van Equity Trust in de kosten van het geding, dit alles bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis.
    
    
    
      3 De beoordeling
      3.1 De feiten.
      De rechtbank gaat uit van de navolgende tussen partijen vaststaande feiten. Ten aanzien van het geschil over de niet-stemgerechtigde aandelen:
      Equity Trust - eerder ook genaamd: Matheson Trust Company (Jersey) Limited en ook Insinger Trust (Jersey) Limited - is een dochtervennootschap van Insinger (de Beaufort Holdings) S.A (hierna: Insinger).
      Equity Trust oefende en oefent het trustbedrijf uit, (onder meer) via haar dochtervennootschappen CN Limited en CH Limited.
      Opdrachtgever/cliënt van Equity Trust was [persoon3] Trust (hierna: [persoon3]), een trust ten behoeve van de [familie], vertegenwoordigd door [persoon1] (hierna: [persoon1]).
      In november 1998 heeft Equity Trust in opdracht van [persoon1] met het oog op een onroerend goedproject via CN Limited en CH Limited de vennootschap Teighmore Limited (hierna: Teighmore) opgericht.
      Directeur van Teighmore was [persoon2], (tevens) executive director bij Insinger.
      In Teighmore participeerden CN Limited, namens [persoon3]/[persoon1], Sellar Properties (London 2) Limited (hierna: Sellar) en New Malden House Limited (hierna: New Malden).
      Directeur / aandeelhouder van Sellar was [persoon4].
      Directeur / aandeelhouder van New Malden was [persoon5].
      CN Limited namens [persoon3], Sellar en New Malden hielden elk 250 gewone aandelen in Teighmore.
      Daarnaast waren 250 niet-stemgerechtigde aandelen uitgegeven, die werden gehouden door CN Limited.
      Op en na 5 april 2001 heeft [persoon6], als Deputy Managing Director in dienst bij Equity Trust, (tevens) bestuurder van CN Limited en Teighmore, bewerkstelligd dat de 250 niet-stemgerechtigde aandelen - na plaatsing van twee extra aandelen - gelijkelijk werden verdeeld over de drie participanten, met als resultaat dat CN Limited nog maar 84 van de 250 niet-stemgerechtigde aandelen hield.
      Tussen de betrokkenen in het project is discussie ontstaan over de vraag of CN Limited de 250 niet-stemgerechtigde aandelen hield voor [persoon3] Trust (de visie van Equity Trust), dan wel dat zij deze hield, althans diende te houden voor een betrokken financiële instelling, Irish Nationwide Building Society (de visie van Sellar en New Malden).
      In maart 2004 is Equity Trust een procedure gestart tegen Teighmore, Sellar en New Malden, waarin is gevorderd dat de verdeling van niet-stemgerechtigde aandelen ongedaan wordt gemaakt. Deze vordering is niet toegewezen.
      [persoon1] / [persoon3] hebben Equity Trust aansprakelijk gesteld en gedagvaard voor de rechtbank te Jersey. 
      Dit geschil is beëindigd door een schikking op grond waarvan Equity Trust een bedrag van £ 10 miljoen aan [persoon1] / [persoon3] dient te voldoen.
      Ten aanzien van de aansprakelijkheidsverzekering:
      Insinger heeft met ingang van 30 oktober 1998 een aansprakelijkheidsverzekering afgesloten via haar makelaar AON, met een looptijd tot en met 30 oktober 2001. Als verzekeraars hebben hierin deelgenomen AIG (50%), Executive Risk NV (25%) en Chubb Insurance Company of Europe S.A. (25%). Er heeft een verlenging plaatsgevonden tot 8 december 2001. 
      Per 8 december 2001 heeft Insinger (onder andere) een aansprakelijkheidsverzekering afgesloten via AON, met een looptijd tot 8 december 2002, waarin AIG is gaan deelnemen voor 50%, Liberty Mutual Insurance Europe Ltd voor 25% en St. Paul voor 25% (hierna gezamenlijk ook: de verzekeraars). Deze verzekering wordt hierna ook aangeduid als: de polis.
      Ten behoeve van het afsluiten van deze verzekering is door Insinger een "Renewal Application Form", gedateerd 5 oktober 2001, ingevuld en afgegeven ten behoeve van de verzekeraars.
      De polis biedt ook dekking aan de dochtermaatschappijen van Insinger, waaronder Equity Trust.
      Op 29 november 2002 heeft Insinger via AON bij de verzekeraars melding gemaakt van een volgens Insinger / Equity Trust onder de aansprakelijkheidsverzekering gedekt evenement, ziende op de aansprakelijkstelling van Equity Trust door [persoon1] / [persoon3].
      Equity Trust heeft ter zake van de aansprakelijkstelling door [persoon1] / [persoon3] een schikking getroffen met AIG en Liberty. 
      De polis bevat geen "to follow clause", zodat St. Paul niet gebonden is aan enig door AIG of Liberty ingenomen standpunt jegens Equity Trust.
    
    
    
      3.2 Algemeen.
      3.2.1 De vorderingen van Equity Trust zijn gegrond op de tussen partijen gesloten verzekeringsovereenkomst. De hierop van toepassing zijnde polisvoorwaarden bevat de navolgende slotclausule:
      "In consideration of the premium charged, it is hereby declared and agreed that: All disputes relating to this insurance shall be subject to the decision of the competent Court in Rotterdam. Any interpretations of this insurance is governed by Dutch Law and the customary usage in Dutch insurance practice.".
    
    
    Op grond hiervan heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht in deze zaak en is de rechtbank bevoegd tot kennisneming van het geschil. Zoals door partijen bij pleidooi is bevestigd, is voorts niet in discussie dat het hele geschil tussen partijen naar Nederlands recht dient te worden beoordeeld, uitgezonderd de vraag of Equity Trust jegens [persoon1] / [persoon3] aansprakelijk is.
    
    3.2.2 De vorderingen van Equity Trust strekken tot nakoming door St. Paul van de uit de verzekeringsovereenkomst voortvloeiende verplichting tot vergoeding van geleden schade. Equity Trust voert aan dat haar aansprakelijkheid voor de schade als gevolg van het handelen van [persoon6] op en na 5 april 2001, waarvoor zij aansprakelijk wordt gehouden door [persoon1] / [persoon3], is gedekt onder de door Insinger bij St. Paul gesloten verzekering.
    
    
      3.3 Tijdige claim?
      3.3.1 Als onbetwist staat vast dat Equity Trust op 26 november 2002 de Insurance manager van Insinger, [persoon7], heeft ingelicht over een door [persoon6], in zijn functie van Deputy Managing Director bij Equity Trust gemaakte, fout en de mogelijkheid dat daaruit een claim zou voortvloeien, alsmede dat Staring op 29 november 2002 via makelaar AON St. Paul heeft ingelicht.
    
    
    Verzekeraars hebben ter zake van deze melding aangevoerd dat er vóór het einde van de looptijd van de polis geen sprake was van een door [persoon1] / [persoon3] ingediende aanspraak of claim die is aan te merken als een claim in de zin van de polis, doch slechts van te melden "losses / circumstances which may give rise to a claim" in de zin van artikel 3 van de General Conditions (applicable to part one). Verzekeraars gaan er van uit dat de claim van [persoon1] / [persoon3] pas werd ingediend met het aanhangig maken van een procedure op 26 maart 2004. Volgens verzekeraars heeft Equity Trust niet aangetoond dat die aanspraak of claim, in voldoende concrete vorm, tijdens de looptijd van de verzekering is ingediend, zodat de onderhavige "claims made-polis", bij gebreke van uitloopdekking, geen dekking biedt.
    
    
      3.3.2 Voorop gesteld wordt dat de enkele door St. Paul aan de polis gegeven kwalificatie "(zuivere) claims made-polis" niet bepalend is voor de inhoud van de rechten en verplichtingen die uit de verzekeringsovereenkomst voor partijen voortvloeien. 
      In de eerste plaats dient te worden bezien in hoeverre de polisvoorwaarden dienaangaande bepalingen bevatten. Tussen partijen is niet in discussie, zo is bij pleidooi bevestigd, dat zij niet zelf bij de redactie van de polisvoorwaarden betrokken zijn geweest en dat deze tot stand zijn gekomen op basis van eerder tussen Insinger en (deels) andere verzekeraars opgemaakte polisvoorwaarden, waarbij AON als verzekeringsmakelaar betrokken is geweest. Partijen hebben ten aanzien van de totstandkoming van de polisvoorwaarden ook anderszins geen feiten of omstandigheden gesteld die ervoor zouden kunnen pleiten dat de voorwaarden dienen te worden opgevat overeenkomstig de door de ene of de andere partij daaraan toegekende betekenis. 
      Aansluitend bij de zogenoemde CAO-norm (HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493) past in deze omstandigheden een objectieve uitleg van de polisvoorwaarden, waarbij doorslaggevende betekenis wordt toegekend aan objectief kenbare gegevens, zoals bijvoorbeeld de tekst en systematiek van de voorwaarden, alsmede het Nederlandse branchegebruik (vergelijk overweging 3.2.1 hiervoor).
    
    
    
      3.3.3 De polisvoorwaarden houden, voor zover hier van belang, het volgende in:
      "Section 3. Errors and omissions.
      Insuring clause. Errors and omissions.
      Now we the Underwriters hereby undertake and agree, subject to the terms, exclusions, limitations and conditions of this Policy to indemnify the Assured, in excess of the amount of the deductible stated to be applicable in the Schedule, in respect of the Assured's liability to third parties, for
      (i) damages (including claimants costs) for claims first made against them during the Policy Period set forth in the Schedule. (…)
    
    
    
      General conditions applicable to part one.(…) 2. Discovery.
      This policy applies to any loss / claim discovered by the Assured during the Policy Period. "Discovery by the Assured" occurs when the Insurance Manager of Insinger de Beaufort Holding S.A. (hereafter referred to as "The Insurance manager") becomes aware of facts which would cause a reasonable person to assume that a collectable loss / claim covered by the Policy has been or will be incurred, even though the exact amount or details of loss / claim may not then be known. Notice to the Assured when advised to the Insurance Manager of an actual or potential claim by a third party which alleges that the Assured is liable under circumstances which, if true, would create a collectible loss under this Policy constitutes such discovery.
      Prior to renewal date the Insurance Manager must make enquiry to establish that no potential losses / claims exist which have not been notified to that division. 3. Notification of loss; proof of loss; legal proceedings.
      As a condition precedent to the Assured's right to be indemnified under this Policy, the Insurance Manager shall, as soon as possible, give written notice of any discovery of loss / claim and or losses / circumstances which may give rise to a claim to the Underwriters.
      (…)"
    
    
    
      3.3.4 Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de tekst van artikel 2 "Discovery" van de General Conditions (applicable to part one) dat de dekking onder de onderhavige polis (ook) betrekking heeft op feiten die een redelijk handelend persoon het vermoeden geven dat een claim is of zal worden ingediend. In artikel 2 wordt uitdrukkelijk gesproken van een "actual or potential claim", die een "discovery" kan vormen als bedoeld in deze bepaling. Een afzonderlijke definitie van het begrip "claim" is in de polis(voorwaarden) niet gegeven.
      Tegen deze achtergrond valt op basis van de onderhavige polisvoorwaarden niet in te zien dat een potentiële claim van een derde niet onder de dekking zou vallen. 
    
    
    3.3.5 St. Paul heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist dat in de dekkingsperiode sprake was van een mogelijke claim. Integendeel, St. Paul spreekt ook zelf van een potentiële claim. Het daaraan gekoppelde betoog van St. Paul dat de desbetreffende melding slechts moet worden beschouwd als een melding in de zin van artikel 3 van de General Conditions (applicable to part one) vindt, zoals uit de voorgaande overweging volgt, geen steun in de polisvoorwaarden en wordt om die reden verworpen.
    
    
      3.3.6 De systematiek en overige inhoud van de polisvoorwaarden nopen niet tot een ander oordeel. In het bijzonder is niet bepalend dat Part Two van de polisvoorwaarden een andere omschrijving en uitwerking op dit onderdeel inhoudt. Part Two ziet op een Directors & Officers Liability Insurance, hetgeen een inhoudelijke grond kan hebben gevormd voor andere polisbepalingen. 
      Uit de opzet van de polisvoorwaarden blijkt in elk geval dat uitdrukkelijk onderscheid wordt gemaakt tussen bepalingen / voorwaarden / clausules / uitsluitingen die op Part One zien en voorwaarden et cetera die op Part Two zien. Dit brengt mee dat systematische uitleg juist tegen een andere interpretatie pleit.
    
    
    3.3.7 De stellingen van partijen over het al dan niet bestaan van uitloopdekking op grond van de onderhavige polis, alsmede de stelling van Equity Trust dat St. Paul te goeder trouw niet pas voor het eerst bij conclusie van antwoord een beroep kan doen op het ontbreken van een tijdens de looptijd van de polis ingediende claim, kunnen gezien het vorenstaande onbesproken blijven.
    
    
      3.4 Aansprakelijkheid wegens "error" of "omission"?
      3.4.1 St. Paul heeft vervolgens aangevoerd dat Equity Trust geen dekking toekomt zolang niet vaststaat dat zij aansprakelijk is jegens [persoon1] / [persoon3] wegens een "error" of "omission" als nader beschreven in Section 3 onder a tot en met m van de polisvoorwaarden.
    
    
    3.4.2 De stelplicht en - bij voldoende betwisting - de bewijslast ter zake van het optreden van een onder de dekking vallend voorval rust in beginsel op Equity Trust als verzekerde, nu zij zich beroept op het rechtsgevolg hiervan. 
    
    Equity Trust heeft, onder verwijzing naar stukken, gemotiveerd betoogd dat sprake is geweest van een "breach of trust" als bedoeld in de onderhavige polisvoorwaarden, zijnde een onder de dekking vallend voorval. Bij pleidooi heeft Equity Trust aangevoerd dat het in het kader van de getroffen schikking een kwestie was van afweging van goede en kwade kansen ter zake van de toewijsbaarheid van de tegen haar gerichte vorderingen van [persoon1] / [persoon3]. Volgens Equity Trust bestond er een gerede kans op toewijzing, waarbij een schikkingsbedrag van £ 10 miljoen de procespositie van Equity Trust reflecteerde en zelfs als gunstig moest worden aangemerkt.
    
    St. Paul heeft zich er op beroepen dat Equity Trust bij dagvaarding ook slechts spreekt over mogelijke of eventuele aansprakelijkheid. De enkele door Equity Trust gestelde omstandigheid dat zij een schikking heeft getroffen met [persoon1] / [persoon3] bewijst niet dat sprake is van aansprakelijkheid omdat daarvoor ook commerciële redenen kunnen zijn geweest. Bovendien is Equity Trust er zelf ook lange tijd van uitgegaan dat de non voting shares gelijkelijk onder de drie aandeelhouders moesten worden verdeeld, zodat dat - mede gelet op de complexiteit van de transactie - een verdedigbaar standpunt kan worden geacht, aldus nog steeds St. Paul. Zij heeft er voorts op gewezen dat tegenover het advies van [persoon8], waarin tot een "breach of trust" wordt geconcludeerd, het advies van [persoon9] staat. 
    
    3.4.3 Equity Trust heeft tegen dit standpunt allereerst aangevoerd dat St. Paul het recht heeft verwerkt zich te beroepen op het ontbreken van aansprakelijkheid. De rechtbank verwerpt dit standpunt. De door Equity Trust gestelde omstandigheid dat St. Paul vóór de conclusie van antwoord de aansprakelijkheid van Equity Trust nooit heeft betwist, noch de door Equity Trust gestelde medewerking door St. Paul aan de procedure die tot doel had tot herverdeling van de aandelen te komen, kan de conclusie dragen dat het recht is verwerkt thans in de onderhavige procedure de aansprakelijkheid van Equity Trust jegens [persoon1] / [persoon3] te betwisten. Er is geen sprake van handelingen of uitlatingen zijdens St. Paul die kunnen worden geduid als een afstand van rechten en/of verweren. 
    
    
      3.4.4 Equity Trust voert wel terecht aan dat, gelet op de overige inhoud van de dagvaarding, aan de omstandigheid dat zij daarin spreekt over mogelijke of eventuele aansprakelijkheid niet de betekenis kan worden toegekend dat Equity Trust ook zelf van mening is niet aansprakelijk te zijn. De rechtbank begrijpt hieruit veeleer dat Equity Trust slechts voorzichtigheid heeft willen betrachten in haar woordkeuze. 
      In het verlengde hiervan behoeft bespreking de opmerking van St. Paul (bij dupliek 7) dat Equity Trust niet heeft gesteld dat zij haar aansprakelijkheid in het kader van de schikking heeft erkend. Naar het oordeel van de rechtbank is erkenning van aansprakelijkheid geen noodzakelijk onderdeel van een schikking. De rechtbank volgt St. Paul in haar stelling dat aansprakelijkheid van Equity Trust niet blijkt uit de enkele omstandigheid dat zij een schikking heeft getroffen.
    
    
    3.4.5 Naar het oordeel van de rechtbank is St. Paul nog onvoldoende concreet ingegaan op de materiële aspecten van haar betwisting van de aansprakelijkheid van Equity Trust. 
    
    Bij pleidooi heeft de advocaat van St. Paul medegedeeld dat in overleg met St. Paul kan worden bezien of het verweer in zoverre zal worden prijsgegeven. Hierover kan na tussenvonnis uitsluitsel worden gegeven. Voor het geval het (materiële) verweer niet zal worden prijsgegeven, heeft de advocaat van St. Paul verzocht in de gelegenheid te worden gesteld dienaangaande een nadere onderbouwing te verstrekken.
    
    De rechtbank zal St. Paul in de gelegenheid stellen zich uit te laten over het al dan niet prijsgeven van dit verweer en - desgewenst - de hiervoor bedoelde nadere onderbouwing te verstrekken. De zaak zal hiervoor naar de rol worden verwezen, waarna Equity Trust de gelegenheid krijgt hierop schriftelijk te reageren.
    
    
      3.5 Uitsluitingsgrond; rechtsverwerking?
      3.5.1 Voor het geval zou komen vast te staan dat sprake is van aansprakelijkheid van Equity Trust in de hiervoor besproken zin, wordt thans reeds het verweer van St. Paul beoordeeld dat artikel 3.b van de General Exclusions aan dekking in de weg staat.
      Deze bepaling luidt, voor zover hier van belang:
      "General definitions, exclusions and conditions applicable to part one.
      (…)
      General exclusions.
      This Policy does not cover:
      (…)
      3) Any loss or claim:
      (…)
      b) arising out of or in connection with any circumstances or occurrences known to the Assured prior to the inception hereon.
      (…)".
    
    
    3.5.2 Volgens St. Paul vloeit de claim van [persoon1] / [persoon3] voort uit omstandigheden die aan de zijde van Equity Trust bekend waren ten tijde van het aangaan van de verzekeringsovereenkomst. St. Paul concludeert aan de hand van de overgelegde stukken dat er vóór 8 december 2001 concrete aanwijzingen bestonden voor een potentieel geschil tussen Insinger Trust enerzijds en één van de aandeelhouders in Teighmore anderzijds, en niet (slechts) tussen de aandeelhouders onderling. St. Paul voert aan dat Equity Trust deze aanwijzingen vóór de ingangsdatum van de verzekering had moeten melden.
    
    3.5.3 Equity Trust acht dit beroep op de uitsluitingsgrond in strijd met de goede trouw. Ter onderbouwing hiervan heeft Equity Trust in de eerste plaats aangevoerd dat St. Paul bij monde van haar advocaat Kennedys bij brief van 3 februari 2004 heeft aangegeven geen dekking te zullen weigeren wegens het achterhouden van informatie. De hieraan ten grondslag liggende feiten zijn dezelfde als die waarop St. Paul thans haar beroep op de uitsluitingsgrond baseert, aldus Equity Trust, die in de brief van 3 februari 2004 de geruststelling heeft gezien dat er volgens St. Paul geen sprake was van het achterhouden van voor St. Paul relevante wetenschap (dus geen non-disclosure volgens St. Paul). Equity Trust heeft betoogd dat het niet aangaat dat verzekeraars alsnog met een beroep op die wetenschap dekking weigeren, temeer omdat in de brief ook niet naar de General Condition 4 van de polisvoorwaarden is verwezen, zodat deze derhalve in meer algemene zin mocht worden - en door Equity Trust ook is - opgevat. 
    
    
      Artikel 4 van de General Conditions (applicable to both part one and two) houdt, voor zover hier van belang het volgende in:
      "Underwriters will not exercise the right to void this Policy where it is alleged there has been non-disclosure or misrepresentation of facts or untrue statements in the Proposal Form or failure to notify a circumstance which may give rise to a loss under a previous policy, provided always that the Assured shall establish to Underwriters' satisfaction that such alleged non-disclosure, misrepresentation or untrue statement was innocent and free of any fraudulent conduct or intent to deceive. (…)".
    
    
    
      De brief van 3 februari 2004 houdt, voor zover hier van belang, in:
      "(…) Underwriters confirm that they will not seek to avoid the policy on grounds of non-disclosure. However, they continue to reserve their position with regard to all other terms, conditions and exclusions of the policy. (…)". 
    
    
    
      De rechtbank verwerpt voormeld betoog van Equity Trust en volgt hierbij het standpunt van St. Paul dat de opvatting van Equity Trust berust op een onjuiste lezing van genoemde brief. Anders dan Equity Trust bij pleidooi heeft aangevoerd kan aan de in de brief gebruikte termen "not seek to avoid the policy" niet de betekenis worden toegekend dat geen dekking zal worden geweigerd op grond van non-disclosure, nu "avoid" in een juridische context evenals "void" de betekenis heeft van "nietig verklaren" en derhalve slechts betrekking kan hebben op de vernietigingsbepalingen als bedoeld in artikel 4 van de General Conditions. Voorts is in deze brief een uitdrukkelijk voorbehoud gemaakt ter zake van alle andere voorwaarden en uitsluitingen. Daarbij komt dat, zo al door Equity Trust een andere betekenis aan de brief is toegekend, zij bij brief van 28 juni 2004 (eveneens bij dagvaarding door Equity Trust zelf overgelegd) zijdens St. Paul er uitdrukkelijk op is gewezen dat rechten in verband met General Exclusion 3.b worden gereserveerd. In het bijzonder is op pagina 3 van deze brief vermeld:
      "(…) In the meantime, Underwriters' rights to rely on General Exclusion 3(b) remain reserved".(…)".
      Een eventueel oorspronkelijk bestaande verkeerde opvatting bij Equity Trust moet daarmee geacht worden tijdig te zijn rechtgezet. Gesteld noch gebleken is dat Equity Trust hiertegen, met een beroep op de bief van 3 februari 2004, heeft geprotesteerd bij St. Paul. 
    
    
    
      3.6 Uitsluitingsgrond; het aanvraagformulier.
      3.6.1 In de tweede plaats acht Equity Trust het beroep op de uitsluitingsgrond in strijd met de goede trouw omdat in het aanvraagformulier (productie 6 bij conclusie van antwoord; Renewal Application Form) wel in het kader van de dekking voor Directors & Officers Liability (Part Two) is gevraagd naar mogelijke claims (vraag 13), maar niet in het kader van de verzekering van "errors and omissions" (Part One), hetgeen volgens Equity Trust voor risico van St. Paul dient te blijven.
    
    
    3.6.2 De rechtbank stelt voorop dat in deze procedure de onderhavige polis dient te worden beschouwd als een nieuwe verzekeringsovereenkomst. Weliswaar stelt Equity Trust dat AIG haar aandeel van 50% op de polis per 8 december 2001 continueerde en staat vast dat rond de totstandkoming van de nieuwe polis door partijen werd gesproken van een "renewal", maar hieruit kan nog niet volgen dat ten aanzien van de nieuwe verzekeraar St. Paul sprake was van een continuatie of wijziging van een bestaande verzekering. Equity Trust betoogt in wezen ook niet, althans niet uitdrukkelijk, dat hiervan sprake is. Voorts is in aanmerking genomen dat met verzekeraars, in elk geval met Liberty en St. Paul als nieuwe verzekeraars onder de polis, nog overeenstemming diende te worden bereikt omtrent het al dan niet afsluiten van een polis voor de periode vanaf 8 december 2001. In de onder productie 1 bij conclusie van antwoord overgelegde stukken (blad 5) wordt bovendien ten aanzien van de in 1998 afgesloten polis gesproken van een "3 years basis", hetgeen duidt op het expireren in 2001 van de in 1998 afgesloten polis. Voorts is bij de totstandkoming van de onderhavige polis gebruik gemaakt van een - hierna nog te bespreken - vragenformulier. Tegen deze achtergrond zijn onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld of gebleken die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat ten aanzien van St. Paul sprake is van een continuatie of wijziging van een bestaande verzekering. 
    
    3.6.3 Naar Nederlands recht, ook volgens het recht dat gold tot de inwerkingtreding van het nieuwe verzekeringsrecht op 1 januari 2006, geldt bij het sluiten van een nieuwe verzekeringsovereenkomst een mededelingsplicht voor de kandidaat-verzekerde. Deze mededelingsplicht vloeit voort uit de eisen van redelijkheid en billijkheid die de verhouding tussen partijen beheersen voorafgaand aan het sluiten van de verzekeringsovereenkomst. In het tot 1 januari 2006 geldende recht vormde de verzwijgingsregeling van artikel 251 Wetboek van Koophandel de weerslag van de mededelingsplicht, vanaf genoemde datum de regeling van artikel 7:928 Burgerlijk Wetboek. In casu komt de mededelingsplicht tevens in de vorm van een uitsluitingsgrond tot uitdrukking in artikel 3.b van de General Exclusions. 
    
    3.6.4 Indien de verzekering wordt afgesloten op basis van een vragenlijst kan de verzekeraar - tenzij sprake is van opzettelijke misleiding door de verzekerde - zich er achteraf niet op beroepen dat feiten en omstandigheden waarnaar niet is gevraagd, niet zijn medegedeeld, noch dat een algemeen geformuleerde (slot)vraag naar relevante omstandigheden onvolledig is beantwoord. Behoudens zeer bijzondere omstandigheden bestaat in dat geval evenmin een aanvullende spontane mededelingsplicht.
    
    
      3.6.5 Ten behoeve van de aanvraag van de onderhavige polis heeft Insinger een vragenformulier ingevuld ("application forms"). Voorts is sprake van een "visit report" van 13 november 2001. In het onderhavige polisblad is dit als volgt aangeduid:
      "Item 6: Proposal form / Information. Signed visit report 13 November 2001 and applications forms".
      Niet in discussie is dat dit door Insinger op 5 oktober 2001 ingevulde vragenformulier ten grondslag heeft gelegen aan de acceptatie van de verzekering. In het midden kan daarom blijven of het formulier van St. Paul zelf afkomstig is. Gesteld noch gebleken is dat St. Paul aanvullende vragen heeft gesteld die door Equity Trust niet, of niet volledig, zijn beantwoord.
    
    
    
      3.6.6 Het vragenformulier is ingedeeld in een algemeen deel (vragen 1 tot en met 7), een onderdeel secties 1 tot en met 3 (vraag 8) - waarbij sectie 3 "errors and omissions" betreft - en de sectie 4 "directors and officers insurance" (vragen 9 tot en met 14), gevolgd door een onderdeel "computer systems" en de navolgende slotverklaring:
      "We declare that the statements and particulars in this form are true and that we have not misstated or suppressed any material facts. It is agreed that this renewal form with any other information supplied by us shall form the basis of the renewal of the contract of insurance effected thereon. We undertake to inform the Insurer of any material alteration to these facts to our knowledge whether occurring before or after the renewal of the contract of insurance.".
    
    
    
      Vraag 13 houdt in:
      "No Director or Officer has knowledge or information of any act, error or omission which might give rise to a claim under this policy except as follows: (attach complete details) ( if they have no such knowledge or information, please confirm NONE)."
      Insinger heeft ter beantwoording van deze vraag twee zaken vermeld ("Old Mutual" en "Powerhouse") en vervolgens vermeld: "To the best of the insured's knowledge without making specific enquiries to all directors and officers, only those as disclosed."
    
    
    
      3.6.7 Hoewel deze vraag wordt voorafgegaan door een vraag (vraag 12) die betrekking heeft op de vraag "(…) is there now pending any claim(s) against any person proposed for Insurance under Section 1 - 4" (waaronder derhalve begrepen is "section 3. Errors and Omissions"), kan - anders dan St. Paul heeft bij dupliek heeft betoogd - naar het oordeel van de rechtbank uit de aldus geschetste context niet worden afgeleid dat het Insinger redelijkerwijs duidelijk heeft moeten zijn dat vraag 13 een zodanig ruime strekking heeft dat deze niet alleen ziet op sectie 4 "directors and officers insurance" maar ook op sectie 3 "errors and omissions". Aan de indeling van het vragenformulier dient redelijkerwijs doorslaggevende betekenis worden toegekend. Hieraan doen, anders dan door St. Paul is aangevoerd (dupliek 234 en volgende), in onvoldoende mate af de zinsneden "error or omission" en "under this policy" in vraag 13.
      Voor zover gesproken moet worden van een onduidelijkheid in het formulier dient deze voor risico van verzekeraars te komen. 
    
    
    3.6.8 Hieruit volgt dat Equity Trust niet kan worden tegengeworpen dat - in het kader van vraag 13 - op het vragenformulier geen melding is gemaakt van omstandigheden die betrekking hebben op een mogelijke claim van [persoon3] / [persoon1], nu niet in discussie is dat dit geen lopende claim betrof in de zin van vraag 12 en voorts dat deze claim geen betrekking heeft op D&O-liability. Voorts is in aanmerking genomen dat geen feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken die de conclusie zouden kunnen dragen dat sprake is geweest van een opzet aan de zijde van Equity Trust de verzekeraars te misleiden.
    
    3.6.9 Anders dan door St. Paul aangevoerd (bij dupliek 236 e.v.) vestigt de slotvraag van het vragenformulier geen aanvullende informatieplicht in de periode tussen het invullen van het formulier, 5 oktober 2001, en de ingangsdatum van de polis, 18 december 2001, ter zake van omstandigheden die betrekking hebben op een mogelijke claim van [persoon3] / [persoon1]. Evenmin is dienaangaande sprake van een spontane mededelingsplicht. De vragenlijst heeft naar het oordeel van de rechtbank immers tevens als leidraad te gelden voor een aanvullende en/of spontane mededelingsplicht. Uit het voorgaande volgt dat de vragen in het vragenformulier niet noopten tot het melden van omstandigheden die betrekking hebben op een mogelijke claim van [persoon3] / [persoon1], zodat evenmin een verplichting bestond die omstandigheden ná het invullen van de vragenlijst mede te delen. Bijzondere omstandigheden die tot een andere conclusie dienen te leiden, zijn gesteld noch gebleken.
    
    3.6.10 De rechtbank concludeert dat geen sprake is van schending van de mededelingsplicht. Hieruit volgt dat St. Paul geen dekking kan weigeren op grond van een onvolledige opgave in het Renewal Application Form en dat haar in het bijzonder ook geen beroep toekomt op General Exclusion 3.b. Deze uitsluitingsgrond dient naar het oordeel van de rechtbank te worden beschouwd als een contractuele regeling van de gevolgen van een schending van de mededelingsplicht. De stelling van St. Paul dat deze bepaling dient te worden gezien als een uitwerking van het destijds geldende artikel 246 Wetboek van Koophandel waaruit volgt dat alleen een ten tijde van het sluiten van de verzekering "onzeker voorval" en dus niet een reeds geschied onheil kan worden verzekerd, treft geen doel. Volgens St. Paul gaat het er in casu voor de toepasbaarheid van General Exclusion 3.b alleen om of er een claim "zou kunnen volgen" (dupliek 96), hetgeen een - door Equity Trust bestreden (repliek 6.2) - interpretatie is die naar het oordeel van de rechtbank niet is te verenigen met de dekkingsomschrijving als gegeven in "General conditions applicable to part one.(…) 2. Discovery.", zoals hiervoor aangehaald onder 3.3.3 en besproken onder 3.3.4 en volgende. Het kenmerkende aspect van een claims made-polis is immers dat wordt geabstraheerd van het moment waarop (achteraf gezien) het schadeveroorzakend voorval heeft plaatsgevonden (loss occurence) en wordt aangeknoopt bij het moment waarop een "claim" wordt ingediend.
    
    3.6.11 De overige stellingen van partijen omtrent General Exclusion 3.b kunnen onbesproken blijven.
    
    
      3.7 Schade-uitkering.
      3.7.1 Uitgaande van de schikking met [persoon1] / [persoon3] voor een bedrag van £ 10 miljoen vordert Equity Trust, op basis van het aandeel van St. Paul in de polis van 25% een bedrag van £ 2,5 miljoen van St. Paul, alsmede een bedrag van £ 933.670,00 wegens gemaakte kosten in verband met de vordering van [persoon1] / [persoon3], te verminderen met het eigen risico van USD 1 miljoen (naar de koers van de dag van betaling) en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding. 
    
    
    3.7.2 De rechtbank stelt voorop dat de vorderingen zo zijn geformuleerd dat niet geheel duidelijk is of Equity Trust beoogt te vorderen 25% dan wel 100% van genoemd kostenbedrag van £ 933.670,00 en of het genoemde bedrag wegens eigen risico in mindering dient te strekken op alleen dit kostenbedrag dan wel op de in totaal gevorderde bedragen.
    
    Equity Trust wordt in de gelegenheid gesteld zich hierover gemotiveerd uit te laten bij conclusie na tussenvonnis, waarop St. Paul kan reageren bij antwoordconclusie.
    
    3.7.3 St. Paul heeft aangevoerd dat de gestelde schade feitelijk bestaat uit een aandeel dat St. Paul zou dienen bij te dragen in het kader van de tussen Equity Trust enerzijds en AIG en Liberty anderzijds getroffen schikking. De rechtbank volgt Equity Trust in haar standpunt dat dit uitgangspunt van St. Paul voor de schadebegroting onjuist is, nu Equity Trust onbestreden heeft gesteld dat zij in het kader van een schikking met [persoon1] / [persoon3] - en dus niet met de verzekeraars - de verplichting op zich heeft genomen een bedrag van £ 10 miljoen te betalen. 
    
    St. Paul heeft betoogd dat genoemde schikking en de daarbij gestelde voorwaarden door Equity Trust in het geding dienen te worden gebracht. Zij stelt dat de claim van £ 2,5 miljoen een bedrag van £ 0,5 miljoen te hoog is omdat met de andere verzekeraars zou zijn afgesproken dat deze (in totaal) £ 6 miljoen zouden uitbetalen, dat Equity Trust £ 2,0 miljoen voor eigen rekening zou nemen en dat Equity Trust St. Paul voor een bedrag van £ 2,0 miljoen in rechte zou betrekken. Nu niet op voorhand kan worden uitgesloten dat deze stelling relevant kan zijn in deze procedure, acht de rechtbank Equity Trust gehouden de schriftelijke weergave van de schikking met de daarbij gestelde voorwaarden in het geding te brengen. Equity Trust dient deze stukken, voorzien van een toelichting, te verstrekken bij conclusie na tussenvonnis, waarna St. Paul bij antwoordconclusie na tussenvonnis haar voormelde stelling nader kan onderbouwen. Tot slot kan Equity Trust hierop reageren bij nadere conclusie na tussenvonnis.
    
    3.7.4 De enkele suggestie dat de schikking met [persoon1] / [persoon3] een commerciële achtergrond heeft voor Equity Trust, vormt geen toereikende betwisting van de hoogte van het als schade aan te merken schikkingsbedrag. Evenwel in het verlengde van hetgeen hiervoor onder 3.4.5 is overwogen over de materiële aspecten van de betwisting door St. Paul van de aansprakelijkheid van Equity Trust, zal St. Paul ook op dit onderdeel in de gelegenheid worden gesteld zich nader uit te laten bij antwoordconclusie, waarop Equity Trust nog dient te kunnen reageren bij nadere conclusie na tussenvonnis.
    
    3.7.5 De rechtbank zal in dit kader ingaan op het verzoek van St. Paul om Equity Trust te bevelen haar stellingen nader te onderbouwen aan de hand van het beschikbare materiaal over het verloop van de door [persoon1] / [persoon3] jegens Equity Trust aanhangig gemaakte procedure en de gevoerde schikkingsonderhandelingen. St. Paul heeft (bij conclusie van antwoord onder 113) gesteld hiervan niet (volledig) op de hoogte te zijn, hetgeen Equity Trust niet heeft betwist. Equity Trust dient deze nadere onderbouwing te verstrekken bij conclusie na tussenvonnis, waarop St. Paul vervolgens kan reageren bij antwoordconclusie na tussenvonnis. Daarbij kan St. Paul desgewenst (ter uitwerking van haar betwisting bij dupliek onder 248) nader ingaan op hetgeen Equity Trust bij repliek onder 7.6 en in de pleitnota onder 7.7 ten aanzien van de getroffen schikking heeft aangevoerd.
    
    
      3.7.6 St. Paul heeft (bij conclusie van antwoord onder 210/211) opgemerkt dat een deel van de gevorderde kosten ziet op de door Equity Trust ten behoeve van [persoon1] gevoerde "rectificatieprocedure", waarvoor zij nooit toestemming heeft gegeven en die zij niet als redelijke kosten ter beperking van schade beschouwt, nu de procedure van begin af aan gedoemd was te mislukken. St. Paul stelt voorts (bij conclusie van antwoord onder 112) niet (volledig) op de hoogte zijn van het verloop van de rectificatieprocedure.
      Equity Trust heeft (bij repliek 7.9 en volgende) aangevoerd dat St. Paul vanaf het begin nauw betrokken is geweest bij de rectificatieprocedure, die met instemming van alle verzekeraars aanhangig is gemaakt in een poging de schade te beperken. 
      St. Paul heeft deze stellingen van Equity Trust bij dupliek niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken. Gelet op de hiermee in rechte vaststaande betrokkenheid van St. Paul bij de rectificatieprocedure, komt geen betekenis toe aan de stelling van St. Paul dat Equity Trust niet aannemelijk heeft gemaakt dat die procedure voldoende kansrijk was.
    
    
    Op de hiervoor 3.7.3 aangegeven grond treft geen doel het bij pleidooi (pleitnota 71) - voor het eerst - naar voren gebrachte argument van St. Paul dat zij meent te weten dat de schikking die Equity Trust heeft getroffen met de andere verzekeraars "all in" is, in die zin dat is overeengekomen dat Equity Trust deze kosten zelf draagt. 
    
    De kosten ter zake van de rectificatieprocedure zijn derhalve - in beginsel - toewijsbaar en ook voor het overige zijn de gevorderde kosten niet bestreden, zodat het totaalbedrag aan kosten van £ 933.670,00 voor toewijzing gereed ligt, met dien verstande dat hierop het eigen risico in mindering strekt en de vraag nog voorligt of de vordering jegens St. Paul 25% van dit bedrag betreft (zie hiervoor onder 3.7.2).
    
    
    
      3.8 Verder procesverloop.
      3.8.1 De zaak zal naar de rol verwezen voor de hiervoor aangegeven nadere uitlatingen door partijen.
    
    
    3.8.2 Iedere verdere beslissing wordt thans aangehouden.
    
    
    4. De beslissing
    
    De rechtbank
    
    verwijst de zaak naar de rol van woensdag 18 juni 2008 om Equity Trust in de gelegenheid te stellen zich bij conclusie na tussenvonnis uit te laten als onder 3.7.2, 3.7.3 en 3.7.5 aangegeven;
    
    bepaalt dat St. Paul vervolgens in de gelegenheid wordt gesteld bij antwoordconclusie na tussenvonnis hierop te reageren en zich uit te laten als onder 3.4.5, 3.7.3 en 3.7.4 aangegeven;
    
    bepaalt dat Equity Trust in de gelegenheid wordt gesteld bij nadere conclusie na tussenvonnis te reageren op de uitlatingen van St. Paul als bedoeld in 3.4.5, 3.7.3 en 3.7.4 aangegeven;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. R.J.A.M. Cooijmans en mr. E. Mentink.
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      [1694 / 106 / 1581]