ECLI:NL:GHAMS:2012:BY7683, Gerechtshof Amsterdam, 18-12-2012, 200.069.704-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-12-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg van 5 juli 2011 en 31 januari 2012. Dierenarts heeft niet lege artis gehandeld. Deskundige concludeert weliswaar (desgevraagd en in een aparte brief) dat dit wel zo is, maar die conclusie strookt niet met de inhoud van het rapport en het trekken van de conclusie of al dan niet lege artis is gehandeld is aan de rechter voorbehouden. Gedeeltelijke ontbinding van de behandelingsovereenkomst wegens toerekenbare tekortkoming.

zaaknummer 200.069.704/01
      18 december 2012
    
    
    
    GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      [ APPELLANT ],
      wonende te [ woonplaats ], gemeente [ gemeente ],
      APPELLANT,
      advocaat: mr. A.J. Roos te Wolvega,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      	1. de maatschap DIERGENEESKUNDIG CENTRUM NOORD-NEDERLAND,
      	gevestigd te Emmeloord, gemeente Noordoostpolder, 
      	2. [ GEÏNTIMEERDE SUB 1 ],
      	wonend te [ woonplaats ], gemeente [ gemeente ], 
      	3. [ GEÏNTIMEERDE SUB 2 ],
      	wonend te [ woonplaats ], gemeente [ gemeente ],
      GEÏNTIMEERDEN,
      advocaat: mr. M.H. van der Zee te Leeuwarden.
    
    
    
    
    De partijen worden hierna [ appellant ] respectievelijk Diergeneeskundig Centrum, [ geïntimeerde sub 1 ] en [ geïntimeerde sub 2 ] genoemd. Geïntimeerden worden gezamenlijk als Diergeneeskundig Centrum c.s. aangeduid.
    
    1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    Het hof heeft op 31 januari 2012 een (tweede) tussenarrest ge¬wezen. Voor het verloop van het geding in hoger beroep tot die datum wordt naar dat arrest verwezen.
    
    De bij voormeld arrest benoemde deskundige, drs. J.W. Greve, (verder: Greve) heeft op 4 juni 2012 rapport uitgebracht, dat op 6 juni 2012 door de griffie van het hof is ontvangen. Op 3 juli 2012 heeft de griffie nog een ongedateerde brief van Greve ontvangen. 
    
    Vervolgens hebben partijen, eerst [ appellant ] en daarna Diergeneeskundig Centrum c.s., een memorie na deskundigenbericht genomen.
    
    Ten slotte hebben partijen wederom arrest gevraagd.
      
    
    2. De verdere beoordeling
      
    
      2.1. Het rapport van Greve luidt, voor zover van belang, als volgt, waarbij het hof voor de duidelijkheid telkens de door Greve beantwoorde vraag, zoals geformuleerd in het tussenarrest van 31 januari 2012, gecursiveerd zal weergeven:
      “Vraag 1:
      (Hoe beoordeelt u de beslissing van Diergeneeskundig Centrum c.s. om – gegeven de omstandigheden van dat moment – bij de op 28 juli 2003 verrichte operatie (wig osteotomie) één plaat aan te brengen op/in het rechterachterbeen van het paard? Kunt u uw antwoord toelichten?)
      Het aanbrengen van 1 plaat brengt gezien het niet te onderschatten grote krachtenspel in het achterbeen, zeker bij het ontwaken uit de narcose, een groot risico op doorbuigen met zich mee.
      Er zijn echter ook operatie technisch grote voordelen welke pleiten voor het aanbrengen van 1 plaat: Minderschroef gaten, minder kans op infectie, snellere operatie, lagere kosten. Paarden houden hier geen rekening mee en staan, zonder het te beseffen dat ze zich zelf beschadigen, meestal nogal bruut op uit narcose, met de zoals ook in dit geval ontstane gevolgen, van dien. Dit risico is volgens mij onderschat.
      Vraag 2:
      (Heeft Diergeneeskundig Centrum c.s., in de persoon van de heer [ geïntimeerde sub 2 ], voormelde ingreep uitgevoerd zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot onder gelijke omstandigheden mag worden verwacht, gemeten naar de toen geldende maatstaven? Waarop baseert u die mening? Wilt u in uw antwoord in ieder geval de volgende aspecten betrekken?
      (...) 
      - de keuze voor het aanbrengen van één plaat;
      (...))
      Volgens mij is de operatie technisch gezien adequaat uitgevoerd. (...)
      - De keuze voor het aanbrengen van 1 plaat is overmoedig maar doet niets af aan de technisch goede. uitvoering van de operatie.
      (...)
      Vraag 3:
      (Wat is of zijn de oorzaak of oorzaken van het doorbuigen van de op 28 juli 2003 aangebrachte plaat? Wilt u daarbij aangeven of, en zo ja in welke mate, de opgetreden dorsoflexie (gemeten naar de toen geldende maatstaven) is te wijten aan een fout van Diergeneeskundig Centrum c.s.?)
      Platen buigen door als de erop inwerkende krachten groter zijn dan de sterkte van de plaat. Het diergeneeskundig centrum heeft geen technische fout gemaakt maar, een inschattingsfout met de keuze om 1 plaat aan te brengen”.
    
    
    
      De brief van Greve luidt, voor zover van belang, als volgt:
      “(...) In antwoord op de opmerking Van mevr. A.J. Roos (de advocaat van [ appellant ]; hof). Als de vraagstelling zo expliciet gesteld wordt moet ik samenvattend concluderen dat [ X ] heeft gehandeld zoals een bekwaam handelend vakgenoot naar redelijkheid behoord te doen”.
    
    
    
    2.2. [ appellant ] heeft het rapport van Greve niet betwist maar merkt wel op dat de in diens brief vermelde conclusie haaks staat op dat rapport. Diergeneeskundig Centrum c.s. wijzen juist op het belang van die laatste conclusie en plaatsen de nodige kritische kanttekeningen bij het rapport. 
    
    2.3. Het hof gaat voorbij aan de – niet met stukken gestaafde - kritiek van Diergeneeskundig Centrum c.s. op het rapport. Ofwel deze kritiek is aan Greve voorgelegd en heeft dan kennelijk niet geleid tot aanpassingen van het rapport, ofwel Diergeneeskundig Centrum c.s. komen eerst thans met deze kritiek zonder deze eerst aan Greve te hebben voorgelegd, hetgeen het hof strijdig acht met een goede procesorde. Immers, de eventuele gegrondheid van die kritiek is grotendeels afhankelijk van door Diergeneeskundig Centrum c.s. bij hun memorie na deskundigenbericht geponeerde stellingen van feitelijke aard (bijvoorbeeld dat bij het onderhavige paard assistentie in de ontwaakruimte was en dat er een weloverwogen operatieplan was gemaakt). Een en ander had door Greve in het kader van zijn rapport kunnen worden onderzocht, maar voor een dergelijk onderzoek is nu, gelet op de stand van het geding, geen plaats meer. 
    
    2.4. In zijn rapport spreekt Greve met betrekking tot het aanbrengen van één plaat van een “groot risico op doorbuigen”, een risico dat volgens hem door Diergeneeskundig Centrum c.s. is onderschat. Verder noemt hij de keuze voor het aanbrengen van één plaat “overmoedig” en beoordeelt hij deze keuze als “een inschattingsfout”. Een en ander kan tot geen andere conclusie leiden dan dat [ geïntimeerde sub 2 ] bij maken van de keuze voor één plaat niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot onder gelijke omstandigheden mag worden verwacht. Dat de operatie technisch juist is uitgevoerd, zoals Greve in zijn rapport ook opmerkt, doet daaraan niet af, evenmin als diens conclusie in de brief dat [ geïntimeerde sub 2 ] heeft gehandeld zoals “een redelijk bekwaam handelend vakgenoot naar redelijkheid” behoort te doen. Deze laatste conclusie strookt immers, zoals [ appellant ] terecht heeft opgemerkt, niet met het rapport en het hof leidt uit het rapport af dat [ geïntimeerde sub 2 ] – kort gezegd - niet naar de regelen der kunst heeft gehandeld. Dit oordeel is (uiteindelijk) aan de rechter en niet aan de deskundige voorbehouden.  
    
    2.5. In overweging 4.3 van het tussenvonnis van 22 augustus 2007 en in de aan de deskundige Rijkenhuizen in het tussenvonnis van 14 november 2007 gestelde eerste vraag ligt besloten dat de rechtbank heeft geoordeeld dat de verwerping van het verweer van [ appellant ] dat hij niet is gewaarschuwd voor de risico’s die kleefden aan de bij het paard uitgevoerde osteotomie (zie overweging 4.2 van het tussenvonnis van 22 augustus 2007) niet betekent dat de keuze voor het plaatsen van slechts één plaat geen wanprestatie kan opleveren. Het hof onderschrijft dit oordeel. Voorts heeft de rechtbank kennelijk geoordeeld dat aan de conclusie dat Diergeneeskundig Centrum c.s. wanprestatie hebben gepleegd evenmin in de weg staat dat [ geïntimeerde sub 1 ] en [ geïntimeerde sub 2 ] tijdens de comparitie in eerste aanleg hebben verklaard dat [ appellant ] er (kennelijk welbewust) voor heeft gekozen één plaat te laten plaatsen en dat die keuze “niet direct” hun advies was. Het hof onderschrijft ook dat oordeel van de rechtbank. [ geïntimeerde sub 2 ] had [ appellant ] deze keuze immers niet mogen laten maken, gelet op de uit het rapport van Greve gebleken risico’s die aan het plaatsen van (slechts) één plaat waren verbonden. De slotsom is dan ook dat Diergeneeskundig Centrum c.s. toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van de op grond van de overeenkomst op hen jegens [ appellant ] rustende verplichtingen.
    
    2.6. Het voorgaande leidt, mede gelet op overweging 4.4 van het tussenvonnis van 22 augustus 2007, waarmee het hof zich verenigt, tot de conclusie dat het hof het bestreden eindvonnis van 17 februari 2010 zal vernietigen en – gezien de (voorwaardelijke) reconventionele vordering van [ appellant ] - de tussen partijen gesloten overeenkomst op grond van voormelde wanprestatie zal ontbinden als na te melden en de vordering in conventie tot betaling van een aantal facturen, voor zover onbetaald gebleven, zal afwijzen. 
    
    2.7. Diergeneeskundig Centrum c.s. zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties, de kosten van de twee deskundigen-berichten daaronder begrepen.
    
    
    3. Beslissing 
      
    Het hof:
    
    
      vernietigt het onder zaaknummer/rolnummer 92591/HA ZA 07-33 tussen partijen gewezen (eind)vonnis van de rechtbank Alkmaar van 17 februari 2010, waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:
      in conventie:
    
    
    wijst de vordering van Diergeneeskundig Centrum c.s. af;
    
    
      verwijst Diergeneeskundig Centrum c.s. in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [ appellant ] gevallen en tot op heden begroot op € 1.796,= wegens verschotten (waarvan 
      € 1.500,= wegens kosten van het deskundigenbericht) en € 1.152,= wegens salaris van de advocaat;
    
    
    in reconventie:
    
    ontbindt de tussen partijen bestaande overeenkomst, voor zover deze zou verplichten tot de door Diergeneeskundig Centrum c.s. in conventie gevorderde betalingen;
    
    verwijst Diergeneeskundig Centrum c.s. in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [ appellant ] gevallen en tot op heden begroot op € 576,= wegens salaris van de advocaat;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af;
    
    en voorts: 
    
    
      verwijst Diergeneeskundig Centrum c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [ appellant ] gevallen en tot op heden begroot op € 1.025,93 wegens verschotten (waarvan 
      € 833,= wegens kosten van het deskundigenbericht) en € 1.264,= wegens salaris van de advocaat, een en ander op de voet van art. 243 Rv (oud) te voldoen aan de griffier van het hof.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, A.M.A. Verscheure en C. Uriot en op 18 december 2012 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.