ECLI:NL:RBSHE:2007:BI4757, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 07-11-2007, 142099 HA ZA 06-936
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-11-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De rechtbank overweegt dat haar oordeel omtrent de vernietigbaarheid van de exoneratieclausule een principieel standpunt inhoudt over de toelaatbaarheid van reductie en partiële nietigheid van exoneratieclausules, dat in literatuur en rechtspraak geen gemeengoed is. Zij zal op deze grond het bezwaar van de B. tegen uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het te wijzen eindvonnis honoreren.

vonnis
      RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 142099 / HA ZA 06-936
    
    Vonnis van 7 november 2007
    
    in de zaak van
    
    
      [verweerder in reconventie],
      wonende te [woonplaats],
      verweerder in reconventie,
      procureur mr. J.E. Benner,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[eiser in reconventie sub 1],
      wonende te [woonplaats],
      2.	[eiser in reconventie sub 2],
      wonende te [woonplaats],
      3.	de vennootschap onder firma
      [eiser in reconventie sub 3],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      eisers in reconventie,
      procureur mr. M.A.J. Kemps.
    
    
    
    Partijen zullen hierna “[verweerder in reconventie]” en “[eisers in reconventie]” worden genoemd .
     
    
      1. De verdere procedure
      1.1. Het verdere verloop van het geding blijkt onder meer uit de volgende stukken:
      -het vonnis van 22 november 2006;
      -het vonnis van 31 januari 2007;
      -de akte strekkende tot nadere bewijslevering tevens houdende akte wijziging van eis in reconventie door [eisers in reconventie] van 18 juli 2007;
      -de antwoordakte in reconventie door [verweerder in reconventie] van 2 augustus 2007.
    
     
    2. De verdere beoordeling
    
    
      2.1. [verweerder in reconventie] heeft in zijn laatste akte naar voren gebracht dat nog geen beslissing is genomen op het door hem opgeworpen vrijwaringsincident.
      In zijn conclusie van 14 september 2005 heeft [verweerder in reconventie] aangegeven dat hij zich inhoudelijk zal verweren tegen de vorderingen van [eisers in reconventie], maar dat hij primair vordert dat de rechtbank, sector kanton, zich onbevoegd verklaart om kennis te nemen van de reconventionele vordering van [eisers in reconventie] en dat hij subsidiair, voor het geval de rechtbank, sector kanton, zich toch bevoegd zou achten, de leverancier van [verweerder in reconventie], Wilmink, in vrijwaring wenst op te roepen. 
      Nu de rechtbank, sector kanton, de primaire vordering van [verweerder in reconventie] in reconventie heeft toegewezen en zich derhalve onbevoegd heeft verklaard, was de subsidiaire vordering tot oproeping in vrijwaring niet langer aan de orde, zodat daarop niet beslist hoefde en hoeft te worden.
    
    
    2.2. [verweerder in reconventie] heeft in zijn laatste akte onder 5 voorts nog inhoudelijke bezwaren tegen het tussenvonnis van 22 november 2006 naar voren gebracht, doch daaraan gaat de rechtbank voorbij omdat het gaat om bezwaren tegen eindbeslissingen waarop niet teruggekomen kan worden.
    
    
      2.3. Bij het vonnis van 22 november 2006 heeft de rechtbank vastgesteld dat [verweerder in reconventie] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst en dat de door [verweerder in reconventie] gehanteerde exoneratieclausule als zijnde onredelijk bezwarend is vernietigd. De door [eisers in reconventie] gestelde schade ter hoogte van 
      € 20.922,78, was door [verweerder in reconventie] gemotiveerd weersproken. De rechtbank heeft aan [eisers in reconventie] het bewijs opgedragen van de omvang van de door haar geleden schade.
    
    
    2.4. Bij de akte van 18 juli 2007 heeft [eisers in reconventie] zijn eis in die zin gewijzigd dat hij thans nog vordert een bedrag van € 20.773,84, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 23 februari 2005, zijnde het moment dat de verzekeraar van [verweerder in reconventie], NOWM, aansprakelijkheid van [verweerder in reconventie] heeft afgewezen. [eisers in reconventie] heeft verzocht het vonnis bij voorraad uitvoerbaar te verklaren.
    
    
      2.5. Wat betreft de omvang van de schade kan het debat van partijen thans als volgt worden weergegeven.
      2.5.1. De door [verweerder in reconventie] ingeschakelde verzekeraar NOWM heeft de schade, exclusief de huur van de shovel, vastgesteld op € 12.673,34. Partijen hebben bij akte van 18 juli 2007 en antwoordakte van 2 augustus 2007 verklaard dat partijen over dit bedrag niet van mening verschillen. [verweerder in reconventie] heeft evenwel verklaard dat [eisers in reconventie] zelf slechts een bedrag van 
      €  8.173,34 schade heeft geleden. De overige € 4.500, zo betoogt [verweerder in reconventie], betreft de schadeposten betreffende het uit- en inbouwen van de motor na de eerste en tweede schade door Van Leeuwen en het transporteren van de motor naar Nederland na de eerste schade. Deze schade betreft schade van de klant van [eisers in reconventie], Van Leeuwen, en komt slechts voor vergoeding in aanmerking komt indien Van Leeuwen deze schade daadwerkelijk van [eisers in reconventie] gevorderd heeft, [eisers in reconventie] de schade ook daadwerkelijk aan Van Leeuwen vergoed heeft en de schade niet onder een verzekering ten behoeve van Van Leeuwen gedekt is. Volgens [verweerder in reconventie] dient [eisers in reconventie] een en ander te bewijzen. [verweerder in reconventie] heeft voorts aangevoerd dat [eisers in reconventie] slechts recht heeft op vergoeding van de wettelijke rente vanaf het moment waarop [eisers in reconventie] de schade aan Van Leeuwen heeft vergoed. [eisers in reconventie] heeft zich op het standpunt gesteld dat [verweerder in reconventie] ook deze schade reeds in een eerder stadium heeft erkend en dat thans van betwisting van deze schade geen sprake meer kan zijn. Subsidiair biedt [eisers in reconventie] aan nader bewijs van deze schadeposten en de omvang ervan te leveren door middel van getuigenbewijs. 
      2.5.2. [eisers in reconventie] vordert voorts vergoeding van de huur van een vervangende shovel door Van Leeuwen. In het rapport van de door de verzekeraar van [verweerder in reconventie] ingeschakelde deskundige Koman van Bureau H.A. van Ameyde B.V. heeft deze hieromtrent het volgende gesteld: ‘Tevens wenst de firma Van Leeuwen de inzet van een vervangende shovel over de herstelperiode vergoed te zien tot een bedrag van € 7.500,00. Het gehanteerde dagtarief à  
      € 250,00 is redelijk. Aangezien de machine van de firma Van Leeuwen circa 2 maanden heeft stilgestaan in verband met de reparaties achten wij de geclaimde stilstandduur van 30 dagen alleszins acceptabel.’ [eisers in reconventie] merkt op dat ook over deze schadepost overeenstemming bestond tussen Van Ameyde en [verweerder in reconventie]. [eisers in reconventie] biedt ook, voor zover nodig, over deze schadepost nader bewijs aan. Door [verweerder in reconventie] is evenwel gesteld dat [eisers in reconventie] ook ten aanzien van deze schadepost dient te bewijzen dat de kosten daadwerkelijk zijn gemaakt door overlegging van facturen, een betalingsbewijs waaruit blijkt dat Van Leeuwen de kosten daadwerkelijk heeft betaald, een verklaring dat de kosten niet door een ten behoeve van Van Leeuwen afgesloten verzekering gedekt zijn, alsmede dat Van Leeuwen [eisers in reconventie] daadwerkelijk aansprakelijk heeft gesteld en dat [eisers in reconventie] Van Leeuwen daadwerkelijk schadeloos heeft gesteld. Subsidiair stelt [verweerder in reconventie] dat de bespaarde kosten tijdens de stilstandprocedure ter zake van onder meer kosten als afschrijving, slijtage etc. in mindering dienen te worden gebracht op de schade, welke bespaarde kosten naar het oordeel van [verweerder in reconventie] op meer dan 25 % kunnen worden geraamd vanwege het feit dat de shovel dagelijks werd gebruikt voor het transporteren van veevoerproducten, hetgeen een hoge afschrijving en hoge slijtage zou meebrengen.
      2.5.3. Door [eisers in reconventie] wordt voorts vergoeding gevorderd van de kosten voor het inschakelen van Techno Fysica B.V. ad € 350,00. [verweerder in reconventie] heeft erkend dat deze kosten voor vergoeding in aanmerking komen. 
      2.5.4. [eisers in reconventie] vordert voorts vergoeding van de uren die hij heeft gemaakt om de rapportage van Techno Fysica B.V. tot stand te laten komen. Deze kosten betreffen, aldus [eisers in reconventie], een vergoeding van de reistijd naar Barendrecht om de te onderzoeken onderdelen af te geven, alsmede de tijd nodig voor gesprekken met de deskundige van Techno Fysica B.V. die verantwoordelijk was voor de uitvoering van het onderzoek. Deze kosten, gezamenlijk vastgesteld op € 250,00 komen naar het oordeel van [eisers in reconventie] op de voet van het bepaalde in artikel 6:96 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek voor vergoeding in aanmerking. [verweerder in reconventie] is evenwel van oordeel dat de noodzaak voor het maken van deze kosten niet is aangetoond, terwijl deze kosten, gezien het feit dat een procedure tussen [eisers in reconventie] en [verweerder in reconventie] speelt, onder het liquidatietarief dienen te vallen.
    
    
    2.6. [verweerder in reconventie] heeft ten slotte verzocht het vonnis niet bij voorraad uitvoerbaar te verklaren. [verweerder in reconventie] heeft in dit verband aangevoerd dat zijns inziens de kans zeer groot is dat de reconventionele vordering van [eisers in reconventie] in appèl geen stand houdt, het restitutierisico van de zijde van [eisers in reconventie] groot lijkt te zijn en een groot deel van de door [eisers in reconventie] gevorderde schade geen ‘out of pocket’ schade betreft maar schade in de vorm van verloren uren en dergelijke, terwijl een deel van de schade de schade van Van Leeuwen betreft waarvan [verweerder in reconventie] gerede twijfels heeft of deze daadwerkelijk door [eisers in reconventie] aan Van Leeuwen is vergoed. [verweerder in reconventie] stelt zich dan ook op het standpunt dat de liquiditeitspositie van [eisers in reconventie] niet of slechts in zeer beperkte mate wordt aangetast indien geen onmiddellijke betaling van het door [eisers in reconventie] gevorderde plaatsvindt. Subsidiair verzoekt [verweerder in reconventie] dat aan een eventuele uitvoerbaar bij voorraad verklaring de voorwaarde wordt verbonden dat [eisers in reconventie] zekerheid dient te stellen in de vorm van een bankgarantie of depotstorting bij een notaris voor de door [verweerder in reconventie] aan [eisers in reconventie] te betalen bedrag, voor het geval het Hof bepaalt dat de toewijzing onterecht is geweest. Daarbij zal, aldus [verweerder in reconventie], dan bepaald dienen te worden dat uitbetaling uit de bankgarantie aan [verweerder in reconventie], dan wel uit het depot aan de meest gerede partij plaats vindt op het moment waarop de uitspraak van het Hof over de aansprakelijkheid en schadevergoedingsverplicht van [verweerder in reconventie] in kracht van gewijsde is gegaan.
    
    
      2.7. Ten aanzien van de door [eisers in reconventie] gevorderde schadevergoeding overweegt de rechtbank als volgt. 
      2.7.1. Door [verweerder in reconventie] is erkend dat de door [eisers in reconventie] zelf geleden schade ad €  8.173,34 alsmede de kosten voor het inschakelen van Techno Fysica B.V. ad € 350,00 voor vergoeding in aanmerking komen. De vordering van [eisers in reconventie] zal ten aanzien van deze schadeposten derhalve worden toegewezen. 
      2.7.2. De door [eisers in reconventie] gevorderde kosten betreffende de reiskosten naar Barendrecht om de te onderzoeken onderdelen af te geven aan Techno Fysica B.V. en om te overleggen met de deskundige van Techno Fysica B.V., gezamenlijk begroot op € 250,00 zijn naar het oordeel van de rechtbank kosten die redelijkerwijs nodig waren ter verkrijging ter vaststelling van de schade en de aansprakelijkheid en komen derhalve overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking. De rechtbank is van oordeel dat deze kosten niet onder het liquidatietarief dienen te vallen, aangezien de kosten gemaakt zijn door eiser zelf voorafgaande aan de inschakeling van een advocaat en niet door een advocaat ter instructie van de zaak. Ook deze vordering van [eisers in reconventie] zal derhalve worden toegewezen.
      2.7.3. Door [eisers in reconventie] is voorts vergoeding gevorderd van de door Van Leeuwen geleden schade ad € 4.500,00 bestaande uit de kosten voor het uit- en inbouwen van de motor na de eerste en tweede schade door de Van Leeuwen en het transporteren van de motor naar Nederland na de eerste schade. [eisers in reconventie] heeft eveneens vergoeding van de huur van een vervangende shovel door Van Leeuwen gevorderd, zijnde een bedrag van € 7.500,00. Door [verweerder in reconventie] is erkend dat deze kosten, indien daadwerkelijk gemaakt, in beginsel voor vergoeding in aanmerking komen. [verweerder in reconventie] is evenwel van oordeel dat hiervoor tevens dient vast te staan dat Van Leeuwen deze schade daadwerkelijk van [eisers in reconventie] gevorderd heeft, dat [eisers in reconventie] de schade ook daadwerkelijk aan Van Leeuwen vergoed heeft en dat de schade niet onder een verzekering ten behoeve van Van Leeuwen gedekt is. 
    
    
    
      2.7.4. De rechtbank verwerpt de stelling van [verweerder in reconventie] dat [eisers in reconventie] slechts recht heeft op vergoeding van deze schade indien hij bewijst dat deze schade niet op grond van een verzekering ten behoeve van Van Leeuwen gedekt is, nu het Van Leeuwen vrijstaat om door hem geleden schade te verhalen op [eisers in reconventie], ongeacht of deze schade gedekt is door een verzekering ten behoeve van Van Leeuwen. 
      Door [verweerder in reconventie] is evenwel terecht aangevoerd dat van schadevergoeding slechts sprake kan zijn indien [eisers in reconventie] ook daadwerkelijk schade heeft geleden, hetgeen door [eisers in reconventie] dient te worden bewezen. Anders dan [eisers in reconventie] aanvoert, heeft [verweerder in reconventie] naar het oordeel van de rechtbank deze kosten niet in een eerder stadium erkend. In het rapport van Bureau H.A. van Ameyde B.V. wordt uitgebreid ingegaan over de vraag wat de oorzaak van de schade is. De omvang van de schade is slechts ‘geheel vrijblijvend’ gecalculeerd door Bureau H.A. van Ameyde B.V. Door NOWM, de verzekeraar van [verweerder in reconventie], is in zijn brief d.d. 23 februari 2005 wel de juistheid van het rapport ten aanzien van de oorzaak van de schade aan de motor erkend, maar NOWM heeft in deze brief ontkend dat [verweerder in reconventie] aansprakelijk is voor deze schade; NOWM heeft zich in deze brief niet uitgelaten over de schade zelf. Nu [eisers in reconventie] heeft aangeboden om het bestaan van deze schadeposten en de omvang ervan te leveren door middel van getuigenbewijs, zal [eisers in reconventie] tot het bewijs hiervan worden toegelaten. De rechtbank merkt voorts op dat, gelijk [verweerder in reconventie] stelt, [eisers in reconventie] slechts recht heeft op vergoeding van wettelijke rente over deze schade vanaf het moment dat [eisers in reconventie] de schade aan Van Leeuwen heeft vergoed, met dien verstande dat eventuele wettelijke rente die [eisers in reconventie] aan Van Leeuwen heeft vergoed, in het geschil tussen [eisers in reconventie] en [verweerder in reconventie] als door [verweerder in reconventie] te vergoeden schade dient te worden aangemerkt.
    
    
    2.8. Vaststaat derhalve dat de vordering van [eisers in reconventie] in ieder geval voor een bedrag van € 8.773,34 dient te worden toegewezen. De rechtbank zal de beslissing echter aanhouden tot overigens ook eindvonnis kan worden gewezen.
    
    
      2.9. Ten aanzien van de vraag of het eindvonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard dient te worden overweegt de rechtbank thans reeds het volgende.
      De rechtbank ziet in de door [verweerder in reconventie] aangevoerde en in 2.6 weergegeven omstandigheden termen om dit vonnis niet bij voorraad uitvoerbaar te verklaren. De rechtbank overweegt in dit verband dat haar oordeel omtrent de vernietigbaarheid van de exoneratieclausule een principieel standpunt inhoudt over de toelaatbaarheid van reductie en partiële nietigheid van exoneratieclausules, welk standpunt in de literatuur en rechtspraak geen gemeengoed zijn. Onder deze omstandigheden moeten de andere door [verweerder in reconventie] genoemde omstandigheden van dermate zwaarwegend belang worden geacht dat zij zich verzetten tegen uitvoerbaar verklaring van het eindvonnis.
    
    
    2.10. De rechtbank zal iedere verdere beslissing aanhouden.
    
    
      3. De beslissing
      De rechtbank
    
    
    3.1. draagt [eisers in reconventie] op te bewijzen dat Van Leeuwen [eisers in reconventie] aansprakelijk heeft gesteld voor de door Van Leeuwen geleden schade betreffende de kosten voor het uit- en inbouwen van de motor na de eerste en tweede schade door Van Leeuwen, het transporteren van de motor naar Nederland na de eerste schade en de kosten voor de huur van een vervangende shovel en dat [eisers in reconventie] deze kosten daadwerkelijk aan Van Leeuwen heeft vergoed en per welke datum dit is gebeurd;
    
    3.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 21 november 2007 voor uitlating door [eisers in reconventie] of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
    
    3.3. bepaalt dat [eisers in reconventie], indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
    
    3.4. bepaalt dat [eisers in reconventie], indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden januari tot en met maart 2008 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
    
    3.5. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. M.B.M. Loos in het paleis van justitie te 's-Hertogenbosch aan de Leeghwaterlaan 8,
    
    3.6. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
    
    3.7. houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.B.M. Loos en in het openbaar uitgesproken op 7 november 2007.