ECLI:NL:GHLEE:2011:BU8929, Gerechtshof Leeuwarden, 20-12-2011, 200.044.373/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verbouwing badkamer. In hoger beroep alsnog getuigen in contra-enquete horen t.a.v. een door de rechtbank verstrekte bewijsopdracht.

Arrest d.d. 20 december 2011
      Zaaknummer 200.044.373/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1.	[appellant sub 1],
      	wonende te [woonplaats],
      2.	[appellante sub 2],
      	wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
      advocaat: mr. V.S.A.W. Wegter, kantoorhoudende te Assen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. C.C.N. Brens-Cats, kantoorhoudende te Assen.
    
    
    De inhoud van het tussenarrest d.d. 15 maart 2011 wordt hier overgenomen.
    
    
      Het verdere procesverloop
      Bij tussenarrest van 15 maart 2011 heeft het hof [appellanten] toegelaten tegenbewijs te leveren in het kader van de bewijsopdracht die de rechtbank Assen bij vonnis van 27 februari 2008 in het dictum sub 2 aan [geïntimeerde] heeft verstrekt.
      Ter uitvoering van genoemd tussenarrest heeft op 14 juni 2011 een getuigenverhoor plaatsgehad aan de zijde van [appellanten]
    
    
    Vervolgens heeft [geïntimeerde] een memorie na enquête genomen en [appellanten] een antwoordmemorie na enquête. 
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De verdere beoordeling
      Voorts ten aanzien van grief IV - de badmengkraan
      1.	[appellanten] zijn van mening zijn dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen omdat na de installatie van het bad en het betegelen van de muur bleek dat de aansluiting van de mengkraan zo dicht boven de badrand zat dat de kraan niet correct kon worden gemonteerd.
    
    
    2.	[geïntimeerde] heeft erkend dat de mengkraan niet correct kon worden gemonteerd omdat het nieuwe bad hoger was dan het oorspronkelijke bad waardoor de bestaande kraanaansluiting te dicht op de badrand zat zodat de kraan alleen met een zogenoemde S-koppeling kon worden geplaatst. [geïntimeerde] heeft evenwel betoogd (CvD in reconventie sub 25) dat hij reeds tijdens de werkzaamheden aan [appellanten] heeft medegedeeld dat het bad niet lager kon worden geplaatst en dat de mengkraan niet correct zou kunnen worden geplaatst en dat [appellanten] daarmee hebben ingestemd. Pas drie dagen na deze mededeling is met instemming van [appellanten] de badwand geplaatst en betegeld, aldus [geïntimeerde].
    
    3.	De rechtbank heeft [geïntimeerde] bij tussenvonnis van 27 februari 2008 opgedragen te bewijzen dat hij tijdens de werkzaamheden aan [appellanten] heeft meegedeeld dat het bad niet lager kon worden geplaatst en dat dientengevolge de kraan niet correct kon worden geplaatst en/of dat [appellanten] met de plaatsing van de kraan heeft ingestemd. Bij eindvonnis van 29 april 2009 heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde] in dat bewijs is geslaagd. 
    
    4.	Tegen dat oordeel richt zich grief IV. Het hof heeft [appellanten], die in de toelichting op de grief klaagden dat zij door de rechtbank niet in de gelegenheid zijn gesteld getuigen in de contra-enquête voor te brengen, alsnog in de gelegenheid gesteld in dat kader getuigen te doen horen.
    
    
      5.	Het hof zal de vraag of [geïntimeerde] in het hem opgedragen bewijs is geslaagd mede in het licht van de thans afgelegde verklaringen opnieuw dienen te beoordelen. 
      Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de verklaring van partijgetuige [geïntimeerde] involge art. 164 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) omtrent de door hem te bewijzen feiten geen bewijs in zijn voordeel kan opleveren tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs.
      Anders dan [geïntimeerde] in zijn memorie na enquete heeft betoogd, geldt een zodanige beperking niet voor de verklaringen van getuigen [appellant sub 1] en [appellante sub 2]. Zij zijn weliswaar procespartijen in deze procedure echter niet op hen maar op [geïntimeerde] rust terzake van de onderhavige kwestie de bewijslast en het bewijsrisico. In het kader van de aan [geïntimeerde] verstrekte bewijsopdracht zijn de volgende verklaringen afgelegd.
    
    
    
      6.	[geïntimeerde] heeft ten overstaan van de rechtbank verklaard:
      "In de badkamer hebben we het oude bad verwijderd. Daarvoor in de plaats kwam een nieuw bad, dat iets hoger was dan het oude bad. Wij hebben dat bad zo laag mogelijk geplaatst(…). Toch bleek het bad iets hoger te komen dan het oude bad. Dat was niet erg mooi ten opzicht van de aansluitplaats van de kraan. De mogelijkheid is toen besproken om de kraan 'omhoog' te brengen. Dat zou echter aanzienlijke kosten met zich meebrengen en dat heb ik met [appellant sub 1] besproken. Die wilde echter geen meerwerk, zodat de aansluitplek van de kraan niet is gewijzigd."
    
    
    
      7.	Getuige [getuige 1] heeft ten overstaan van de rechtbank verklaard:
      "Wij hebben het oude bad weggehaald en daarvoor een nieuw bad geplaatst. Het nieuwe bad kwam niet mooi uit ten opzichte van de kraan. Die zou te dicht bij de badrand komen. Ik weet dat het bad niet kon worden verlaagd.(…) De enige mogelijkheid was de kraan te verplaatsen. Dat was echter ingrijpend. Tegels zouden moeten worden weggehaald en het betrof een betonnen muur waarin gefreesd moest worden Dit zou extra kosten met zich meebrengen in de vorm van meerwerk. Ik heb dit besproken met [appellant sub 1] en die wilde geen meerwerk."
    
    
    
      8.	Daarnaast is door [geïntimeerde] nog een schriftelijke verklaring in het geding gebracht van [getuige 2] (productie 33 bij akte van 9 april 2008). Deze verklaring houdt het volgende in:
      "Destijds is hier door mij een nieuw bad geplaatst en deze is zo laag als mogelijk geplaatst. De afstand van de bovenkant bad tot onderkant kraan was gering en heb ik zowel aan u als aan [appellant sub 1] gemeld. Ook is door mij aan u gevraagd of ik de kraan moest verplaatsen, waarop u antwoordde dat er eerst met [appellant sub 1] overlegd moest worden ivm meerwerk en of er nog wel wandtegels aanwezig waren. Later kreeg ik van u te horen dat het verplaatsen van de kraan niet nodig was want [appellant sub 1] vond het wel goed zo ([appellant sub 1] had mij dit ook al laten weten voordat u mij had verteld dat de kraan zo kon blijven zitten)."
    
    
    
      9.	In hoger beroep hebben [appellanten] zichzelf als getuigen doen horen en voorts hebben zij een schriftelijke verklaring van [directeur], directeur van Het Badhuys B.V. te Hoogeveen, in het geding gebracht.
      De heer F. de Jonge heeft onder meer het volgende verklaard:
      "In onze badkamer is door [geïntimeerde] een ander bad geplaatst dan er oorspronkelijk stond. Het nieuwe bad was een whirlpool-bad waar motoren onder zitten. Zodoende kwam het nieuwe bad hoger dan het oude. Daarmee kwam de badrand vlak onder de bestaande aansluiting voor de kraan. [geïntimeerde] heeft eerst het bad geplaatst en daarna de wand, waar de kraanaansluiting zit, betegeld. Ik ontdekte pas, nadat de wand betegeld was, dat de badrand zo dicht onder de kraanaansluiting zat. Ik woonde toentertijd namelijk nog niet in het appartement, en kwam daar ook niet elke dag. De mensen van [geïntimeerde] hadden een sleutel zodat zij zelf toegang hadden tot het appartement. Ik heb [geïntimeerde] aangesproken op het feit dat de badrand zo dicht onder de kraanaansluiting zat. [geïntimeerde] zei mij daarop: 'Het komt allemaal goed'. Ik heb op dat moment geen nadere uitleg gevraagd over hoe het opgelost zou worden. Vervolgens gebeurde er echter niets.
      U houdt mij de verklaring voor die [geïntimeerde] als getuige bij de rechtbank heeft afgelegd. Het klopt dat er is gesproken over de mogelijkheid om de kraan omhoog te plaatsen. Dit gebeurde echter pas nadat de wand al was betegeld. [geïntimeerde] heeft toen geen bedrag genoemd, en heeft ook geen offerte uitgebracht. U vraagt mij nogmaals of het klopt, zoals [geïntimeerde] heeft verklaard, dat hij mij heeft gezegd dat het omhoog brengen van de kraan aanzienlijke kosten met zich mee zou brengen en dat ik zou hebben gezegd dat ik geen meerwerk wilde. Daarop antwoord ik dat het wel klopt dat [geïntimeerde] toen in zijn algemeenheid heeft gezegd dat het meer zou gaan kosten, maar ik herhaal dat hij geen bedrag heeft genoemd. Het klopt ook wel dat ik heb gezegd dat ik geen extra kosten wilde. Ik heb [geïntimeerde] gezegd dat ik dan eerst wilde weten wat het zou gaan kosten. Ik heb echter nooit een offerte gekregen en de kraan is ook nooit door [geïntimeerde] geplaatst." 
      Geconfronteerd met de verklaring die getuige [getuige 1] ten overstaan van de rechtbank heeft overgelegd heeft [appellanten] verklaard:
      "Met [getuige 1] heb ik nooit over de kwestie gesproken. (…) [getuige 1] was ook niet aanwezig bij het gesprek dat ik hierover met [geïntimeerde] had gevoerd."
    
    
    
      10.	[appellante sub 2] heeft onder meer verklaard:
      "Ik ben niet aanwezig geweest bij gesprekken met [geïntimeerde] in het appartement, want ik was overdag aan het werk. (…)Toen het bad erin zat en ook de tegels zagen wij dat het niet goed kwam met de kraan. Wij hebben hierover een gesprek gehad met [geïntimeerde] op zijn zaak. [geïntimeerde] zei dat hij het op zou lossen, maar hoe hij dat zou doen heeft hij niet uitgelegd. Het probleem is niet door [geïntimeerde] opgelost.(…)" 
    
    
    
      11.	Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde], gelet op de afgelegde verklaringen in hun onderlinge samenhang beschouwd, niet in het hem opgedragen bewijs is geslaagd.
      Uit de afgelegde verklaringen blijkt dat tussen partijen is gesproken over de mogelijkheid de kraan te verhogen, maar niet dat dit is geschied tijdens de werkzaamheden, dat wil zeggen voordat de badwand werd betegeld. [appellant sub 1] en [appellante sub 2] hebben beiden verklaard dat zij het probleem pas ontdekten nadat de wand al was betegeld en ook uit de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] blijkt dat de tegels al waren aangebracht. [geïntimeerde] zelf, die bij conclusie van dupliek in reconventie nadrukkelijk heeft gesteld dat de kwestie aan de orde is geweest voordat de wand werd betegeld, heeft zich hierover in zijn getuigenverklaring niet expliciet uitgelaten.
      	Evenmin is bewezen dat [appellanten] heeft ingestemd met het handhaven van de bestaande kraanaansluiting. Uit de verklaringen van [geïntimeerde], [getuige 1], [getuige 2] en [appellanten] blijkt dat [geïntimeerde] de kraanaansluiting enkel bij wijze van meerwerk wilde aanpassen en dat [appellanten] daarmee niet akkoord was. Dat betekent echter nog niet dat [appellanten] instemde met het handhaven van de bestaande kraanaansluiting. [getuige 1] en [getuige 2] (die niet als getuige zijn gehoord) hebben weliswaar verklaard dat [appellanten] dat aan hen kenbaar heeft gemaakt, maar [appellanten] heeft benadrukt dat hij de kwestie enkel met [geïntimeerde] heeft besproken en dat hij hem juist om een oplossing heeft gevraagd.
    
    
    12.	Een en ander leidt tot het oordeel dat [geïntimeerde] op het punt van de badmengkraan tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen. [geïntimeerde] stelt in zijn memorie na enquête dat het verleggen van de waterleiding niet in de opdracht begrepen was, maar het hof verwerpt dat standpunt. [geïntimeerde] was met [appellanten] overeengekomen dat hij - ondermeer - een whirlpoolbad met een badmengkraan zou installeren. Van hem mocht deugdelijk werk worden verwacht in die zin dat hij de badmengkraan op correcte wijze aanbracht. [geïntimeerde] had daarbij rekening moeten houden met het feit dat het bad, dat in tegenstelling tot het oorspronkelijke bad een whirlpoolbad was, hoger was, zodat de kraanaansluiting diende te worden verplaatst. Zoals [directeur] van Het Badhuys in zijn schriftelijke verklaring heeft uiteengezet - en [geïntimeerde] niet inhoudelijk heeft weersproken - had dat dienen te geschieden alvorens de tegels werden geplaatst. 
    
    
      13.	[appellanten] hebben aanvankelijk een bedrag van € 640,-- gevorderd ter zake van de kosten van het verplaatsen van de badmengkraan. In dat verband hebben zij verwezen naar een offerte van de Baderie die dat werk voor genoemd bedrag wilde uitvoeren (productie 21 bij CvA tevens CvE in reconventie).
      Bij akte uitlating na comparitie in eerste aanleg hebben [appellanten] hun vordering op dit punt vermeerderd met een bedrag van maar liefst 
      € 6.500,--. Daarbij hebben zij  verwezen naar andere offerte, namelijk van Sigchel Badkamers & Tegels te Klazienaveen. Laatstgenoemd bedrijf heeft hen geadviseerd de badkamer geheel te demonteren en opnieuw op te bouwen. De totale kosten daarvan werden begroot op ca € 10.500,-- exclusief btw.
    
    
    
      14.	Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Van de vele klachten die [appellanten] over het werk van [geïntimeerde] hebben geuit, is enkel de klacht over de beschadiging van de videofoon (schade € 320,--) en de klacht over de aansluiting voor de badmengkraan gegrond bevonden. Het feit dat de badmengkraan zich niet op de juiste hoogte bevindt, rechtvaardigt naar 's hofs oordeel geenszins een volledige renovatie van de gehele badkamer. Het hof zal ter zake van de badmengkraan dan ook volstaan met toekenning van een schadevergoeding van 
      € 640,-- nu [appellanten] zelf hebben aangevoerd dat de badmengkraan voor dat bedrag kan worden verplaatst en [geïntimeerde] dat niet heeft weersproken.
    
    
    
      	Slotsom
      15.	[appellanten] zullen niet-ontvankelijk worden verklaard in hun hoger beroep voor zover dat is gericht tegen de vonnissen van de rechtbank Assen van 4 juli 2007 en 27 februari 2008, nu tegen die vonnissen geen grieven zijn geformuleerd. 
      Het  vonnis van de rechtbank Assen van 29 april  2009 zal worden vernietigd voor zover [geïntimeerde] in het dictum sub 1 is veroordeeld om aan [appellanten] een bedrag van € 320,-- te betalen. Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, [geïntimeerde] veroordelen om een bedrag van € 960,-- aan [appellanten] te betalen, vermeerderd met wettelijke rente over dat bedrag vanaf 31 mei 2006 tot aan de dag der volledige betaling. Voor het overige zal het vonnis worden bekrachtigd. 
      Het hof ziet in de uitkomst van de procedure in hoger beroep aanleiding om [appellanten], die in dit hoger beroep grotendeels in het ongelijk zijn gesteld, te veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep. De kosten worden aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak wat betreft het geliquideerde salaris van de advocaat begroot op 2,5 punt, tarief II € 2.235,-. 
    
    
    
    
    
      	De beslissing
      	Het gerechtshof:
    
    
    verklaart [appellanten] niet-ontvankelijk in hun hoger beroep voor zover dat is gericht tegen de vonnissen van de rechtbank Assen van 4 juli 2007 en 27 februari 2008;
    
    vernietigt het vonnis van de rechtbank Assen van 29 april 2009 voor zover [geïntimeerde] in het dictum sub 1. is veroordeeld om aan [appellanten] te betalen een bedrag van € 320,-- vermeerderd met wettelijke rente daarover vanaf 31 mei 2006 tot aan de dag van volledige betaling;
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
      veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellanten] te betalen een bedrag van € 960,-- (zegge: negenhonderdenzestig euro), vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 31 mei 2006 tot aan de dag van volledige betaling;
    
    
    bekrachtigt het vonnis van 29 april 2009 voor het overige;
    
    veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] op € 313,- aan verschotten en op € 2.235,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Aldus gewezen door mr. M.M.A. Wind, voorzitter, M.W. Zandbergen en G. van Rijssen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 20 december 2011 in bijzijn van de griffier.