ECLI:NL:GHDHA:2013:BZ2615, Gerechtshof Den Haag, 27-01-2013, 200.095.083/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-01-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: kort geding; vorderingen ongeschikt voor kort geding.

GERECHTSHOF DEN HAAG   
      Afdeling Civiel recht
    
    
    
      Zaaknummer	: 200.095.083/01
      Rolnummer rechtbank	: 384346 / KGZA 11-701 
    
    
    Arrest d.d. 22 januari 2013
    
    inzake
    
    
      Marcan Vastgoed B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      appellante in het principaal appel,
      verweerster in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: Marcan,
      advocaat: mr. B.J. de Deugd te Nieuwerkerk aan de IJssel,
    
    
    tegen
    
    
      Angels B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      hierna: Angels (vrouwelijk enkelvoud),
      [geïntimeerde sub 2]
      wonende te Zoetermeer,
      hierna: [geïntimeerde sub 2],
      [geïntimeerde sub 3]
      wonende te Zoetermeer,
      hierna: [geïntimeerde sub 3],
      geïntimeerden,
      hierna tezamen: Angels c.s. (meervoud)
      advocaat: mr. A.W. Dolphijn te Rotterdam.
    
    
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 28 september 2011, met daarin opgenomen 15 grieven, (met producties) is Marcan in hoger beroep gekomen van het door de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 12 september 2011. Vervolgens is bij tussenarrest van 29 november 2011 een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie is gehouden op 4 januari 2012. Hierna zijn nog de volgende stukken gewisseld:
      - De memorie van antwoord van Angels c.s., tevens houdende incidenteel appel, met drie (deels voorwaardelijke) grieven, genummerd A, B en C, tevens houdende voorwaardelijke eiswijziging in reconventie (met producties). 
      - De akte (uitlaten stukken) in principaal appel tevens memorie van antwoord in incidenteel appel (met producties) van Marcan. 
      - Een akte van Angels c.s. d.d. 19 juni 2012 (met een productie).
      - Een nadere akte van Marcan d.d. 31 juli 2012 (met producties).
      - Een nadere (antwoord)akte van Angels c.s. d.d. 28 augustus 2012 (met producties).
      Vervolgens zijn de stukken overgelegd en is arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.	De zaak betreft het hoger beroep van een kort geding vonnis, waarbij zowel de vorderingen in conventie als die in reconventie zijn afgewezen. Beide partijen hebben geappelleerd, waarbij Angels haar eis in hoger beroep heeft gewijzigd.
    
    
      2.	De feiten, zoals die door de voorzieningenrechter zijn weergegeven, staan niet ter discussie. Ook het hof zal van deze feiten uitgaan.
      Kort en zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep van belang, zijn de volgende feiten aannemelijk geworden.
    
    
    (2.1)	Marcan heeft het appartementsrecht Wolphaertsbocht 323b te Rotterdam (hierna: het appartement of het gehuurde) in eigendom. Het betreffende appartement is gelegen op de begane grond en het souterrain. Het appartement maakt deel uit van een appartementencomplex, waarbij Marcan als eigenaar van het appartement lid is van de vereniging van eigenaars (hierna: de VvE ).
    
    (2.2)	In het appartement werd/wordt een seksinrichting geëxploiteerd. Van 2008 tot in 2010 was [A] (een neef van [geïntimeerde sub 2]; geïntimeerde sub 1) de exploitant hiervan.
    
    (2.3)	Marcan heeft het appartement vanaf 15 augustus 2010 verhuurd aan Angels (hierna: de huurovereenkomst) .
    
    
      (2.4)	Naast de huurovereenkomst hebben partijen een ‘pachtovereenkomst’ gesloten, waarbij Marcan  vanaf 15 augustus 2010 de goodwill en inventaris van de seksinrichting heeft verpacht aan Angels. [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] hebben het betreffende pachtcontract mede getekend als hoofdelijk aansprakelijken (hierna: de pacht-/ koopovereenkomst). De relevante bepalingen van het pachtcontract zijn letterlijk weergegeven in rechtsoverweging 2.3 van het bestreden vonnis.
      Overeengekomen is (kort samengevat) dat de pachtovereenkomst een looptijd heeft van een jaar (tot en met 14 augustus 2011). Hierna zal de pachter de goodwill en inventaris kopen voor de koopsom van € 150.000,00 exclusief BTW; € 50.000,-- te betalen op 14 augustus 2011 en het restant in achtereenvolgende maandelijkse termijnen. 
      Tevens is overeengekomen dat beëindiging van de huurovereenkomst zal leiden tot beëindiging van de pachtovereenkomst. De koopovereenkomst zal hoe dan ook onveranderd van kracht blijven en nagekomen moeten worden.
    
    
    
      (2.5)	Op 17 augustus 2010 hebben Marcan en Angels nóg een overeenkomst gesloten (hierna: de aanvullende over¬een¬komst) in verband met wateroverlast in de kelder van het gehuurde (waarschijnlijk door grondwater dat door de betonnen vloer en wanden komt). Daarbij is afgesproken dat Angels een maand huurvrij krijgt bij aanvang van de werkzaamheden, die in opdracht van de VvE zullen worden uitgevoerd om de wateroverlast weg te nemen, dit ongeacht de duur van de werkzaamheden; dus ook indien de werkzaamheden langer zullen duren dan een maand. 
      De relevante bepaling is letterlijk weergegeven in rechtsoverweging 2.4 van het bestreden vonnis.
    
    
    (2.6)	Angels c.s. hebben per e-mail van 14 juli 2011 aan Marcan de huur¬overeen¬komst en pachtovereenkomst opgezegd tegen 14 augustus 2011 wegens het nog steeds niet kunnen gebruiken van een deel van het gehuurde, omdat de vochtoverlast na een jaar nog niet was verholpen.
    
    (2.7)	De GGD heeft op 9 augustus 2011 het gehuurde bezocht en daarbij ernstige schimmelvorming en vochtproblemen geconstateerd, hetgeen de GGD bij brief van 15 augustus 2011 aan [geïntimeerde sub 2] heeft bericht (zie rechtsoverweging 2.6 bestreden vonnis).	
    
    (2.8)	Angels heeft de huur voldaan tot en met juli 2011. Over de voldoening van de pachttermijnen bestaat tussen partijen verschil van mening. Volgens Marcan is sinds december 2010 de pacht niet meer betaald; volgens Angels c.s. is de pacht vanaf dat tijdstip – op verzoek van Marcan – contant betaald. 
    
    (2.9)	Angels heeft het gehuurde in de zomer van 2011 ontruimd.
    
    (2.10)	Inmiddels is tussen Marcan en de VvE een bodemprocedure aanhangig gemaakt. Ook loopt een bodemprocedure tussen Marcan en Angels c.s.
    
    
      3.	Marcan heeft in eerste aanleg (in conventie) gevorderd, zakelijk weergegeven, hoofdelijke veroordeling van Angels c.s. tot betaling van:
      a)	€ 59.500,-- (eerste deel koopsom);
      b)	€ 17.097,61 (pachttermijnen december 2010 tot en met 14 augustus 2011);
      c)	€   2.479,16 (maandtermijn koopsom september 2011);
      d)	€   2.796,50 (maandtermijn huur augustus 2011);
      e)  €    2.796,50 (maandtermijn huur september 2011);
      een en ander met rente en kosten.
    
    
    
      4.	Angels c.s. hebben in eerste aanleg (in reconventie) gevorderd, kort samengevat:
      -	ontheffing van iedere verplichting uit hoofde van de in rechtsoverweging 2.3 en 2.4 bedoelde overeenkomsten;
      -	subsidiair: op nihilstelling van de huursom en pachtsom;
      -	meer subsidiair: bepaling dat Angels tot opschorting van de huur-, pacht- en koopsom gerechtigd is, zonder verplichting tot vergoeding wettelijke rente, boete en/of schade;
      -	nog meer subsidiair: veroordeling van Marcan tot herstel (op korte termijn) van de gebreken aan het gehuurde, op de door Angels omschreven wijze, op straffe van een dwangsom;
      -	veroordeling van Marcan in de proceskosten, inclusief nakosten, met wettelijke rente.
    
    
    5.	De voorzieningenrechter heeft bij het thans bestreden vonnis de vorderingen afgewezen. Marcan is daarbij in conventie veroordeeld tot betaling van de proceskosten, inclusief nakosten. Angels c.s. zijn veroordeeld in de proceskosten in reconventie.
    
    Het hoger beroep
    
    6.	In hoger beroep heeft Marcan vernietiging van dit vonnis gevorderd en alsnog toewijzing van haar vorderingen in eerste aanleg. 
    
    7.	Zij baseert haar vordering op de huurovereenkomst, de pacht-/ koopovereenkomst en de aanvullende overeenkomst, waarvan zij nakoming verlangt.
    
    
      8.	Angels c.s. hebben in hoger beroep hun eis gewijzigd. Zij vorderen thans:
      (i)	voorwaardelijk Angels c.s. te ontheffen van iedere verplichting uit de huurovereenkomst, de  pachtovereenkomst en de koopovereenkomst, dit onder de voorwaarde dat Marcan een spoedeisend belang heeft bij haar vordering en dat de overeenkomsten nog bestaan.
      (ii)	subsidiair: te bepalen dat Angels tot opschorting van de huur-, pacht- en koopsom gerechtigd is, zonder verplichting tot vergoeding wettelijke rente, boete en/of schade
      iii) meer subsidiair: Marcan te veroordelen tot herstel (op korte termijn) van de gebreken aan het gehuurde, op de door Angels omschreven wijze, op straffe van een dwangsom
      iv)	voorwaardelijk Marcan te veroordelen om aan Angels c.s. te betalen een bedrag van € 14.401,50, met wettelijke rente (aan betaalde borgsom), dit onder de voorwaarden dat Marcan spoedeisend belang heeft bij haar conventionele vordering en  dat de vernietiging c.q. ontbinding van de huurovereenkomst, pachtovereenkomst en koopovereenkomst in stand blijft
      v) Marcan te veroordelen in de proceskosten, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, met wettelijke rente.
    
    
    9.	Angels c.s. doen een beroep op dwaling (artikel 6:228 BW), bedrog, misbruik van omstandigheden (artikel 3:44 BW), onvoorziene omstandigheden (artikel 6:258 BW), dan wel (naar het hof begrijpt de beperkende werking van) de redelijkheid en billijkheid (art 6: 248, lid 2 BW). Zij stellen daartoe, zakelijk weergegeven, dat de vocht-, wateroverlast in het souterrain van het gehuurde veel ernstiger was dan voorgespiegeld en bovendien na een jaar nog steeds niet was verholpen, zodat zij lange tijd het genot van een deel van het gehuurde hebben moeten missen.
    
    10.	De grieven in het principaal en incidenteel appel lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het geschil wordt hiermee in volle omvang aan het hof voorgelegd. 
    
    11.	Marcan vordert, zoals gezegd, in kort geding de betaling van een aantal geldsommen. De grondslag van deze vordering betreft de huurovereenkomst en pacht-/ koopovereen¬komst. Angels c.s. verweren zich en betogen met kracht van argumenten dat deze overeenkomsten voor vernietiging, ontbinding dan wel wijziging vatbaar zijn. Daarnaast betogen Angels c.s. dat een deel van de vordering (de gevorderde pachtsom) al is betaald.
    
    
      12.	Het hof stelt het volgende voorop. Het gaat thans om een kort geding procedure. Het oordeel van de voorzieningenrechter is een voorlopige beslissing die geen gezag van gewijsde krijgt. Dit betekent dat in kort geding geen beslissing ten gronde wordt gegeven – hiertoe is de bodemprocedure geëigend – terwijl voor nadere bewijslevering (door getuigen) in beginsel geen plaats is. Daarnaast dient de kort geding rechter terughoudend te zijn bij toewijzing bij voorraad van een geldvordering. Voor dit laatste is slechts plaats indien de vordering van de eiser voldoende aannemelijk en voldoende spoedeisend is (LJN: AP0263, Hoge Raad, 28-05-2004). 
      Partijen lijken deze beperkingen van het kort geding te miskennen.
    
    
    
      13.	Vast staat dat het souterrain van het gehuurde te kampen heeft gehad met ernstige en langdurige vochtoverlast. Het genot/de kwaliteit van het gehuurde/gepachte/gekochte werd hierdoor in aanzienlijke mate beperkt, terwijl op het moment van opzegging van de overeenkomsten door Angels c.s. nog geen concreet zicht was op daadwerkelijk herstel. 
      Partijen twisten over de vraag of en in hoeverre Angels voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomsten door Marcan op de hoogte is gesteld van de aard en omvang van de vochtproblemen, alsmede of deze problemen door toedoen van Angels zijn verergerd. Ook twisten zij over de vraag of en in hoeverre Angels ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten mocht verwachten dat binnen korte termijn herstel zou plaatsvinden en, in verband daarmee, in hoeverre Angels op de hoogte was van de mogelijke onwil en/of (financierings)onmacht aan de zijde van de VvE om het herstel voor haar rekening te nemen. Wie van beide partijen op deze punten gelijk heeft, vraagt nader onderzoek en mogelijk bewijslevering door getuigen. Hiervoor is dit kort geding niet geëigend. Hetzelfde geldt voor de vraag of de gevorderde pachtsom is betaald, nu Angels c.s. betogen dat betaling contant heeft plaatsgehad (en hiervoor mogelijk bewijs door getuigen is aangewezen).
      De stellingen van partijen overziend is het hof van oordeel dat in dit geval niet met de vereiste mate van aannemelijkheid kan worden vastgesteld dat de bodemrechter alle verweren van Angels, waaronder het beroep op dwaling en het beroep op buitengerechtelijke ontbinding, zal verwerpen en de vorderingen van Marcan zal toewijzen.
      De slotsom van het voorgaande is dat de vorderingen van Marcan in deze kort geding procedure terecht zijn afgewezen. Bij bespreking van de overige weren van Angels c.s., met name die omtrent het ontbreken van de spoedeisendheid, hebben Angels c.s. geen belang.
    
    
    
      14.	De (in hoger beroep gewijzigde) vorderingen van Angels c.s. delen hetzelfde lot.
      De vorderingen (i) en (ii) komen neer op een beslissing ten gronde/ een verklaring voor recht, hetgeen in kort geding niet mogelijk is.
      Bij vordering (iii) hebben Angels c.s. onvoldoende belang, nu zij het gehuurde al hebben ontruimd. Daarenboven brengt deze vordering te veel nader onderzoek mee, dat niet past in de kort geding procedure.
      Vordering (iv) betreft een geldvordering en is onvoldoende aannemelijk geworden, terwijl daarenboven van voldoende spoedeisend belang niet is gebleken.
    
    
    Slotsom
    
    15.	De slotsom van het voorgaande is dat het bestreden vonnis bekrachtigd zal worden. De in hoger beroep gewijzigde vordering van Angels c.s. dient te worden afgewezen. De klacht van Marcan over de toegewezen nakosten wordt verworpen. De proceskostenveroordeling omvat mede de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft – HR 19 maart 2010, LJN: BL1116). Bij deze beslissing past een veroordeling van Marcan in de kosten van het principaal appel en van Angels c.s. in het incidenteel appel.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	bekrachtigt het door de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 12 september 2011;
    
    -	veroordeelt Marcan in de kosten in het principaal appel, aan de zijde van Angels c.s. tot op heden begroot op € 1.769,-- aan verschotten en € 4.893,-- aan salaris advocaat;
    
    -	veroordeelt Angels c.s. in de kosten van het incidenteel appel, aan de zijde van Marcan tot op heden begroot op € 1.788,--  aan salaris advocaat;
    
    -	wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde;
    
    -	verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, M.J. van der Ven en 
      E.M. Dousma-Valk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 januari 2013 in aanwezigheid van de griffier.