ECLI:NL:GHARN:2011:BU5540, Gerechtshof Arnhem, 15-11-2011, 200.072.861
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-11-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Auteursrecht op softwareapplicatie. Aan wie komt de broncode van en het beheer over het computerprogramma toe?

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.072.861
      (zaaknummer rechtbank 100925 HA ZA 09-317)
    
    
    arrest van de eerste civiele kamer van 15 november 2011
    
    inzake
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. A. Arslan,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellant in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. F.J. van Eeckhoutte.
    
    
    Partijen zullen hierna [appellant] en [geïntimeerde] worden genoemd.
    
    1.  Het verdere verloop van het geding 
    
    1.1 Voor de procedure in eerste aanleg en het verloop van het geding in hoger beroep tot aan 5 oktober 2010 wordt verwezen naar het tussenarrest van dit hof van die datum. In dit tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie is gehouden op 24 november 2010; het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt deel uit van de stukken.
    
    
      1.2 Daarna heeft [appellant] bij memorie van grieven vijf grieven tegen de bestreden vonnissen van 11 november 2009 en 12 mei 2010 aangevoerd en toegelicht en heeft hij bewijs aangeboden (onder meer door middel van een deskundigenonderzoek). Hij heeft gevorderd dat het hof die vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest:
      1. voor recht zal verklaren dat [naar het hof begrijpt:] [appellant] als maker van het schoonmaakprogramma in de zin van de Auteurswet kan worden aangemerkt;
      2. [geïntimeerde] zal veroordelen om binnen vijf dagen na het te wijzen arrest het beheer over het schoonmaakprogramma aan [appellant] over te dragen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag of gedeelte daarvan dat [geïntimeerde] daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 50.000,-;
      3. [geïntimeerde] zal verbieden om zonder toestemming van [appellant] wijzigingen aan te brengen in het schoonmaakprogramma op straffe van verbeurte van een boete van € 10.000,- per overtreding en € 500,- per dag of gedeelte daarvan dat [geïntimeerde] in gebreke blijft de wijziging ongedaan te maken;
      4. [geïntimeerde] zal veroordelen om binnen vijf dagen na dagtekening van het te wijzen arrest die onderdelen van zijn administratie ter beschikking te stellen die inzicht geven in de verkoop/verhuur en/of in het in licentie geven van het schoonmaakprogramma, teneinde daaruit de omzet en winst uit die activiteiten te kunnen vaststellen;
      5. [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van 50% van de winst behaald met de verkoop/verhuur en/of het in licentie geven van het schoonmaakprogramma;
      6. [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van deze procedure in twee instanties, met bepaling dat indien deze kosten niet binnen acht dagen na het te wijzen arrest zijn voldaan, daarover wettelijke rente is verschuldigd.
    
    
    1.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, en heeft hij bewijs aangeboden en een productie in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof het principaal hoger beroep zal verwerpen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep, op de voet van artikel 1019h van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 14 dagen na datum arrest en voorts tot veroordeling van [appellant] in de overige kosten van dit hoger beroep, waaronder griffierechten.
    
    1.4 Bij dezelfde memorie heeft [geïntimeerde] incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 12 mei 2010, en heeft hij daartegen een grief aangevoerd en toegelicht. Voorts heeft hij bewijs aangeboden en een productie in het geding gebracht. [geïntimeerde] heeft gevorderd dat het hof dat vonnis zal vernietigen wat betreft de proceskostenveroordeling en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, [appellant] zal veroordelen in de volledige proceskosten van [geïntimeerde], begroot op € 19.246,25 exclusief BTW plus € 262,- aan griffierechten, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het incidenteel hoger beroep op de voet van artikel 1019h Rv, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 14 dagen na datum arrest.
    
    1.5 Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft [appellant], onder overlegging van twee producties, verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof het incidenteel hoger beroep zal verwerpen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, met bepaling dat indien deze kosten niet binnen acht dagen na het te wijzen arrest zijn voldaan, daarover wettelijke rente is verschuldigd.
    
    1.6 Daarna heeft [geïntimeerde] een akte uitlating producties genomen.
    
    1.7 Ter zitting van 5 september 2011 hebben partijen de zaak door hun advocaten, aan de hand van pleitnotities, doen bepleiten. Beide advocaten hebben voorafgaand aan de zitting (bij brief van 1 september 2011) aan de wederpartij en het hof een productie gezonden; over en weer hebben zij verklaard geen bezwaar te hebben tegen het in het geding brengen door de wederpartij van de toegezonden (kort en eenvoudig te doorgronden) productie. Daarop heeft het hof aan beide advocaten akte verleend van het in het geding brengen van de op voorhand toegezonden producties. Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.
    
    2. De vaststaande feiten
    
    Het hof gaat uit van de in het vonnis van 11 november 2009 onder 1 tot en met 7 vastgestelde feiten. 
    
    3. De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    3.1 [appellant] stelt zich in de onderhavige procedure op het standpunt dat aan hem het auteursrecht toekomt op het schoonmaakprogramma, zijnde een softwareapplicatie die is ontwikkeld ter ondersteuning van een eerder (mede) door [geïntimeerde] ontworpen “module schoonmaken leidingen”. Zijn vorderingen, thans geformuleerd overeenkomstig het in 1.2 overwogene, zijn gebaseerd op dat gestelde auteursrecht en op de stelling dat tussen [appellant] en [geïntimeerde] een winstverdelingsafspraak tot stand is gekomen.
    
    3.2 De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. Zij heeft daartoe overwogen, kort gezegd, dat [appellant] het onderhavige programmeerwerk in dienst van [geïntimeerde] heeft verricht waardoor het auteursrecht op het programma, ingevolge artikel 7 Auteurswet, aan [geïntimeerde] toekomt. Voorts heeft de rechtbank, na bewijslevering door [appellant], overwogen dat [appellant] er niet in is geslaagd te bewijzen dat de door hem gestelde winstverdelingsafspraak is gemaakt. 
    
    3.3 De grieven van [appellant] richten zich tegen de afwijzing van zijn vorderingen en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen, en lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
    
    
      3.4 Naar het oordeel van het hof klaagt [appellant] terecht over het feit dat de rechtbank heeft aangenomen dat hij het programmeerwerk in dienst van [geïntimeerde] heeft verricht. Daartoe overweegt het hof als volgt.
      Tussen partijen staat vast dat [appellant], die langdurig werkloos was en een bijstandsuitkering ontving, begin mei 2006 is begonnen met het verrichten van programmeerwerkzaamheden voor zijn zwager [geïntimeerde]. Partijen hebben, in verband met het veiligstellen van de bijstandsuitkering van [appellant], vanaf het begin de gemeente Raalte (hierna: de gemeente) daarbij betrokken. Op 7 juni 2006 sloten partijen met de gemeente een ‘overeenkomst werkervaringsplaats’ voor de duur van drie maanden. De werkzaamheden betroffen het ontwerpen van een website en data modellering. Als tegemoetkoming in natura heeft [geïntimeerde] [appellant] voor de in die periode verrichte diensten een computer gegeven. Na afloop van de overeengekomen termijn is [appellant] tot eind april 2007 werkzaamheden voor [geïntimeerde] blijven verrichten. Wederom is met de gemeente overleg gevoerd over de wijze waarop dat diende plaats te vinden. 
      Bij e-mail van 21 september 2006 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] geschreven: 
      “(…) [A] [medewerkster van de gemeente, hof] vroeg of ik jou een paar uur in de week in vaste dienst zou willen nemen. Zoals je weet heb ik dit afgewezen. De toekomst met jou zie ik toch echt in de vorm van een freelance samenwerking. Ik zorg voor jouw klussen welke jij vervolgens strak in elkaar knutselt. Jij stuurt mij een factuur. Ik betaal deze. Jij rekent met de gemeente af. Deze afrekening moet contractueel met de gemeente worden vastgelegd (zolang je gebruik wilt maken van een uitkering). [A] vond dit wel een aardig plan en gaat op zoek naar een concrete oplossing. Over twee weken heb ik met haar een afspraak (in Raalte) om dit te bespreken. (…)”
      Bij e-mail van 16 oktober 2006 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] bericht: 
      “(…) Vorige week ben ik nog bij [A] langs geweest. (…) Ze wil jou aan het werk hebben (…) We hebben jouw freelance mogelijkheden tegen het licht gehouden en kan wat mij betreft doorgaan. (…) Groetjes [B] (jouw klant).”
      Bij e-mail van 11 januari 2007 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] geschreven:
      “Eddie, hierbij de afspraken met de gemeente:
      - De werkzaamheden bestaan voornamelijk uit het ontwerpen van websites en het modelleren van data.
      - De vergoeding is € 10 per gewerkt uur en wordt maandelijks aan de heer [appellant] overgemaakt.
      - De vergoeding wordt maandelijks verrekend met de uitkering die de heer [appellant] van de Gemeente Raalte krijgt. (…)
      - De gemeente Raalte zal, -in verband met het werkverleden van de heer [appellant] en de grilligheid in continuïteit van werkvoorraad-, alle verantwoordelijkheid over de heer [appellant] behouden.”
      Bij e-mail van 27 maart 2007 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] geschreven:
      “De urenadministratie ziet er overzichtelijk uit. (…) Zoals ik je al meldde, ben ik / zijn wij gedwongen (door de belastingdienst/boekhouder) om naar een officieel betalingsmechanisme over te gaan. Volgens mijn boekhouder zou je al jouw gewerkte uren aan mij moeten factureren (inclusief BTW). (…) Op jouw factuur moet dan wel een BTW identificatie nr en een Handelsregister nr. staan. (…)”
      In de periode van 5 september 2006 tot en met 11 januari 2007 heeft [appellant] 150 uur voor [geïntimeerde] gewerkt en in de periode van 11 januari 2007 tot en met 29 april 2007 heeft hij 71 uur voor [geïntimeerde] gewerkt. [geïntimeerde] heeft aan [appellant] € 10,- per gewerkt uur betaald. [geïntimeerde] heeft die bedragen op vier momenten overgeboekt, telkens onder de omschrijving “vergoeding werkzaamheden ten behoeve van [bedrijf geïntimeerde] [hof: de handelsnaam van de door [geïntimeerde] gevoerde eenmanszaak]”. Door [geïntimeerde] zijn salarisspecificaties in het geding gebracht, doch tussen partijen staat vast dat die specificaties pas op 29 oktober 2007 zijn uitgedraaid. De overgelegde aangiften loonheffing dateren alle van 25 mei 2007. 
      Onder verwijzing naar voormelde e-mailberichten en de omschrijving bij de overboekingen van de vergoeding voor de gewerkte uren (telkens wisselend in aantal), heeft [appellant] de stelling van [geïntimeerde] dat sprake was van een dienstverband, gemotiveerd betwist. Het had op de weg van [geïntimeerde] gelegen zijn stelling nader te onderbouwen. Dat heeft [geïntimeerde] niet, dan wel onvoldoende, gedaan. De achteraf opgemaakte salarisspecificaties en gedane aangiften loonheffing zijn daartoe in ieder geval onvoldoende. Bovendien heeft [geïntimeerde], gelet op de gemotiveerde betwisting van [appellant], onvoldoende onderbouwd gesteld dat sprake was van een gezagsverhouding tussen partijen. Uit het tussen partijen gevoerde debat en de overgelegde stukken valt veeleer af te leiden dat [geïntimeerde], behoudens de aanwijzingen die een nadere bepaling inhielden van de door hem verlangde prestaties, niet de bevoegdheid had om [appellant] aanwijzingen en instructies te verstrekken met betrekking tot de te verrichten programmeerwerkzaamheden. 
      Het dient er dan ook voor te worden gehouden dat [appellant] de programmeerwerkzaamheden voor [geïntimeerde] niet in dienstverband heeft verricht en dat [geïntimeerde] niet op de voet van artikel 7 Auteurswet het auteursrecht op het schoonmaakprogramma toekomt. Nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, komt het hof niet toe aan bewijslevering op dit punt.
    
    
    
      3.5	Ten aanzien van de vraag of [appellant] als auteursrechthebbende op de softwareapplicatie (het schoonmaakprogramma) kan worden aangemerkt, stelt het hof voorop dat de broncode van een computerprogramma een uitdrukkingswijze van het programma is en derhalve auteursrechtelijke bescherming van computerprogramma’s geniet. Daarvoor is wel nodig dat het werk (in casu de broncode) een eigen intellectuele schepping van de auteur is (HvJ EG 16 juli 2009, C-5/08 Infopaq). 
      Vaststaat dat [appellant] degene is die het technisch ontwerp en de gebruikersinterface van de programmatuur (een internetapplicatie waarin door drinkwaterbedrijven kan worden ingelogd en waarin meetgegevens betreffende de vervuiling van drinkwaterleidingen kunnen worden verwerkt en geanalyseerd) heeft ontworpen en geschreven. Dat hij in de programmatuur de wensen van [geïntimeerde] omtrent de in te voeren gegevens, de benodigde variabelen, de functies en de beveiliging van de applicatie heeft ingepast en daarbij de in de door [geïntimeerde] eerder gemaakte excel-sheets weergegeven informatie en grafieken tot voorbeeld heeft genomen, doet niet af aan het feit dat het programmeerwerk van de internetapplicatie door [appellant] is verricht. De internetapplicatie is (zo heeft [appellant] gemotiveerd gesteld en [geïntimeerde] onvoldoende betwist) het resultaat van scheppende arbeid en van creatieve keuzes van [appellant], en kan dan ook bestempeld worden als een eigen intellectuele schepping van [appellant]. Dat wordt niet anders doordat [appellant] bij het schrijven van de broncode op bepaalde onderdelen programmatuur van derden heeft gebruikt.
      De door [appellant] gevorderde verklaring voor recht dat hij als maker van het schoonmaakprogramma in de zin van de Auteurswet kan worden aangemerkt, zal derhalve alsnog worden toegewezen.
    
    
    
      3.6	Dat gegeven brengt echter nog niet met zich dat [geïntimeerde] gehouden is het beheer over het schoonmaakprogramma aan [appellant] over te dragen en dat [geïntimeerde] zich ervan moet onthouden om (zonder toestemming van [appellant]) wijzigingen in het schoonmaakprogramma aan te brengen. De vraag aan wie de broncode van het schoonmaakprogramma en het beheer over dat programma toekomt, is afhankelijk van hetgeen partijen te dien aanzien zijn overeengekomen. 
      In rechte staat vast dat [appellant] de programmatuur heeft geschreven in opdracht van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] had reeds, in samenwerking met zijn klanten Waternet Amsterdam en Vitens, sinds 2001 gewerkt aan de ‘module schoonmaken leidingen’. In excel-sheets beheerde hij informatie die van belang was voor de beslissingen van zijn klanten betreffende het (moment van) schoonmaken van de waterleidingen. Bij het ontwerpen van de internetapplicatie is [appellant], onder meer wat betreft de inhoud van het programma en de benodigde functionaliteiten, uitgegaan van de informatie van [geïntimeerde] (zie conclusie van repliek onder 10). [geïntimeerde] heeft [appellant], overeenkomstig de tussen hen gemaakte afspraak, € 10,- per gewerkt uur betaald. Niet is gesteld of gebleken dat [appellant] ten tijde van de samenwerking heeft aangegeven dat hij de broncode wenste te behouden of dat het zijn bedoeling was dat [geïntimeerde] niet het beheer zou krijgen van het programma, maar in de toekomst slechts via hem, [appellant], (al dan niet tegen betaling) wijzigingen in de programmatuur zou kunnen bewerkstelligen. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant], mede in het licht van voorgaande overwegingen, onvoldoende gemotiveerd gesteld op welke grond de eigendom en/of het gebruiksrecht van de programmatuur aan hem toekomt. Daar komt nog bij dat de omstandigheden waaronder [appellant] is begonnen aan het schrijven van het onderhavige programma, te weten in het kader van (en voortvloeiende uit) de werkervaringsplaats die hij bij zijn zwager had gekregen en waardoor hij in staat werd gesteld met behoud van zijn uitkering aan de arbeidsmarkt deel te nemen (hetgeen blijkens de overgelegde stukken van belang was voor de gemeente bij haar beslissing om hiermee in te stemmen), maken dat het niet voor de hand lag dat het eigendoms- en/of gebruiksrecht van de programmatuur – bij gebreke van een uitdrukkelijke afspraak ter zake – aan [appellant] zou toekomen. Het had derhalve op de weg van [appellant] gelegen om, indien dit destijds zijn bedoeling was geweest, op dit punt afspraken te maken met [geïntimeerde]. Nu hij dit heeft nagelaten moet het ervoor gehouden worden dat [geïntimeerde] ervan mocht uitgaan dat hij het eigendoms- en gebruiksrecht van de programmatuur zou verkrijgen. De vorderingen sub 2 en 3 (als aangehaald onder 1.2) kunnen derhalve niet worden toegewezen.
    
    
    
      3.7	Daarmee komt het hof toe aan de vraag of [appellant] recht heeft op 50% van de winst die [geïntimeerde] heeft behaald door het schoonmaakprogramma in licentie te geven. [appellant] stelde zich in eerste aanleg op het standpunt dat oorspronkelijk tussen partijen was overeengekomen dat [appellant] voor zijn werkzaamheden € 10,- per uur zou ontvangen en dat partijen de winst die gemaakt zou worden inzake de verkoop/verhuur van het schoonmaakprogramma bij helfte zouden verdelen, en dat door partijen – nadat rond 20 februari 2007 onenigheid was ontstaan over de verdeling van de gelden – nieuwe afspraken zijn gemaakt inhoudende dat de bruto-opbrengst op basis van 50%-50% verdeeld zou worden, met dien verstande dat de verdeling, nadat [appellant] een bedrag van € 15.000,- zou hebben ontvangen, op basis van 60%-40%, in het voordeel van [geïntimeerde], zou plaatsvinden (inleidende dagvaarding onder 7 tot en met 9). De rechtbank heeft [appellant] in de gelegenheid gesteld die nieuwe afspraak te bewijzen en heeft, nadat [appellant] zichzelf en zijn broer had doen horen, dat bewijs niet geleverd geacht. 
      Uit [appellant]’ stellingen en vordering sub 5 in hoger beroep begrijpt het hof dat [appellant] thans nakoming van de eerste afspraak (ontvangst van de helft van de winst) verlangt. [geïntimeerde] betwist dat enige winstverdelingsafspraak is gemaakt. Hij stelt slechts gedachten omtrent een winstverdeling te hebben geuit, waarbij het voorstel van 22 februari 2007 een herhaling was van het voorstel van [het hof begrijpt:] mei 2006 (zijnde het voorstel waarop [appellant] zijn vordering in hoger beroep kennelijk baseert). Dit voorstel werd in op 24 februari 2007 op niet mis te verstane wijze door [appellant] verworpen, waaruit volgt dat geen afspraak tot stand is gekomen, aldus [geïntimeerde].
    
    
    
      3.8	Op 9 mei 2006 heeft [geïntimeerde] een e-mail aan [appellant] gestuurd met onder meer de volgende inhoud: 
      “Verder heb ik ook even nagedacht over vergoeding van de werkzaamheden die je voor mij doet, gaat doen en hebt gedaan. Het is toch eigenlijk best wel moeilijk om even een voorstel te doen. Hieronder mijn eerste ideeën:  
      1. De winst die puur met de site wordt behaald wordt fiftyfifty verdeeld. Hierbij zullen de inkomsten hoofdzakelijk bestaan uit licentie- en beheerinkomsten.
      2. Voor elk besteed uur zal ik je met 10 Euro vergoeden (zwart).
      3. Na een half jaar kunnen we nieuwe afspraken maken.
      4. Verder is een gezellige en leerzame samenwerking een vereiste.”
      In zijn e-mailbericht van 22 februari 2007 heeft [geïntimeerde] onder de zinsnede “Hierbij nog even de gemailde afspraken op een rij” een kopie van dat voorstel opgenomen en aan [appellant] gezonden (in de e-mail van 22 februari 2007 was de e-mail van 9 mei 2006 overigens nog geheel opgenomen). Daarbij merkte [geïntimeerde] (in zijn e-mail van 22 februari 2007 nog op “Bekijk even het rekenvoorbeeld voor de € verdeling. Mijns inziens is dit een redelijk verhaal. Graag jouw mening”. 
      Uit voormelde e-mailberichten leidt het hof af dat [geïntimeerde] bij zijn voorstel van 22 februari 2007 slechts zijn eerdere voorstel heeft herhaald. Daarbij heeft hij een rekenvoorbeeld gestuurd waaruit blijkt dat hij voorstelde de winst (na aftrek van belastingen en kosten, waaronder de vergoeding van € 10,- per uur) bij helfte te delen. 
      Op 24 februari 2007 heeft [appellant] geantwoord:
      “Natuurlijk is dit geen redelijk verhaal. De schoonmaaktoepassing was oorspronkelijk een klusje tussendoor van ongeveer 2 maanden. Maar omdat het een gebed zonder einde aan het worden was wilde ik behalve de verdeling van de winst (of opbrengst) een vergoeding per uur, omdat er een prijskaartje aan de geïnvesteerde tijd moest hangen. Als je die uren nu weer verrekent met de opbrengst, is die afspraak een wassen neus. (…) Met het verminderen van de opbrengst met belasting en jouw kosten ben ik ook niet akkoord (nog afgezien van dat ik vermoed dat de berekende belasting volstrekt niet deugt). Ik zou alleen akkoord gegaan zijn met de opbrengst 50-50 verdelen plus de vergoeding per uur. (…)”
      Naar het oordeel van het hof kan daaruit worden afgeleid dat [appellant] niet akkoord is gegaan met het herhaalde winstverdelingsvoorstel zoals dat in de visie van [geïntimeerde] moest worden uitgelegd; vanaf het moment dat [geïntimeerde] zijn voorstel voorzag van een toelichting en [appellant] begreep wat het voorstel inhield, heeft [appellant] duidelijk gemaakt het voorstel te verwerpen. Dat partijen tevoren akkoord waren gegaan met de uitleg die [appellant] aan het winstverdelingsvoorstel wilde geven blijkt niet uit de e-mailwisseling en heeft [appellant] ook overigens niet (voldoende gemotiveerd) gesteld. Na de hiervoor aangehaalde e-mailwisseling zijn de verhoudingen tussen partijen op scherp komen te staan, hetgeen erin heeft geresulteerd dat zij eind april 2007 hun samenwerking hebben beëindigd. De stelling dat na 24 februari 2007 nog een andersluidende winstverdelingsafspraak is gemaakt, heeft [appellant] in hoger beroep kennelijk laten varen, zodat het hof daaraan voorbij zal gaan. Volledigheidshalve merkt het hof te dien aanzien nog wel op dat het met de rechtbank van oordeel is dat [appellant] er niet in geslaagd is het opgedragen bewijs ter zake de gestelde nieuwe afspraak te leveren. 
      Nu [appellant] zijn stelling dat tussen partijen een winstverdelingsafspraak tot stand is gekomen onvoldoende heeft onderbouwd, komt het hof niet toe aan bewijslevering ter zake.
    
    
    3.9	Voor toewijzing van de vordering om [geïntimeerde] te gebieden delen van zijn administratie ter beschikking te stellen bestaat, gezien het voorgaande, geen grond. 
    
    3.10 	Ten aanzien van het incidenteel hoger beroep overweegt het hof dat het in het feit dat beide partijen voor een deel in het ongelijk gesteld worden, aanleiding ziet de proceskosten van beide instanties te compenseren. De incidentele grief faalt derhalve.
    
    3.11	Nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, passeert het hof de bewijsaanboden van partijen.
     
    Slotsom
    
    3.12	Omwille van de leesbaarheid zullen de bestreden vonnissen geheel worden vernietigd. De gevorderde verklaring voor recht dat [appellant] als maker van het schoonmaakprogramma in de zin van de Auteurswet kan worden aangemerkt zal alsnog worden toegewezen. Zijn overige vorderingen zullen worden afgewezen. De proceskosten van beide instanties (ook wat betreft het incidenteel hoger beroep) zullen worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.
    
    4.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
    
    vernietigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Almelo van 11 november 2009 en 12 mei 2010 en doet opnieuw recht;
    
    verklaart voor recht dat [appellant] als maker van het schoonmaakprogramma in de zin van de Auteurswet moet worden aangemerkt;
    
    compenseert de kosten van beide instanties aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, A. Smeeïng-van Hees en 
      A.A. van Rossum en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 november 2011.