ECLI:NL:RBROT:2009:BJ5765, Rechtbank Rotterdam, 19-08-2009, 298100 / HA ZA 07-3174
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-08-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Burengeschil. Erfdienstbaarheid van overpad door verjaring. Oud recht. Niet voldaan aan hoge eisen die gelden voor ontstaan van erfdienstbaarheid door verjaring. Mandelige scheidsmuur. Vervangen op kosten van beide eigenaars. Comparitie ter plaatse.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 298100 / HA ZA 07-3174
    
    Uitspraak: 19 augustus 2009
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      advocaat mr. B. van Nieuwaal,
    
    
    - tegen -
    
    
      1. [gedaagde 1],
      2. [gedaagde 2],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagden,
      advocaat mr. J.M.L.G. de Jong.
    
    
    
    Partijen blijven hierna aangeduid als "[eiser]" respectievelijk "[gedaagden]".
    
    
    
      1	Het verdere verloop van het geding
      1.1 De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      -	tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 30 juli 2008 en de daaraan ten grondslag liggende stukken;
      -	akte na comparitie van partijen aan de zijde van [eiser], met producties;
      -	akte na tussenvonnis aan de zijde van [gedaagden], met producties;
      -	aanvullende akte na tussenvonnis aan de zijde van [gedaagden];
      -	akte ter correctie aan de zijde van [gedaagden]
    
    
    1.2 Tevens heeft de rechtbank kennis genomen van de stukken behorende tot de bij deze rechtbank aanhangige procedure onder nummer 259206 / HA ZA 06-1046. Ter comparitie van 26 juni 2008 hebben partijen ermee ingestemd dat de stukken in die en in de onderhavige procedure over en weer gebruikt worden.
    
    1.3 Bij vonnis van heden doet de rechtbank ook uitspraak in de procedure 06-1046.
    
    
    
      2	De verdere beoordeling
      2.1 Bij voornoemd tussenvonnis heeft de rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over een aantal met name genoemde punten. Deze zal de rechtbank in het navolgende behandelen, waarbij zij tevens acht zal slaan op de door partijen bij akte (nader) ingenomen stellingen.
    
    
    
      Erfdienstbaarheid pad percelen [perceel 1] en [perceel 2]
      2.2 [eiser] vordert verwijdering van door [gedaagden] aangebrachte verhoging en bestrating gelegen op zijn perceel [perceel 2]. De verhoging en bestrating maken deel uit van een pad dat ook op perceel [perceel 1] ligt, welk perceel aan [gedaagden] toebehoort. [gedaagden] hebben zich tegen de vordering verweerd met onder meer de stelling dat zij op dit punt door verjaring een erfdienstbaarheid hebben verkregen. Deze erfdienstbaarheid is onder het oude recht ontstaan, aldus [gedaagden] Bij tussenvonnis heeft de rechtbank voorop gesteld dat aldus in de visie van [gedaagden] sprake is van een erfdienstbaarheid voor de uitoefening waarvan steeds menselijk handelen nodig is en dat naar het destijds geldende recht aan het ontstaan daarvan hoge eisen worden gesteld. Zo moet de erfdienstbaarheid voortdurend en zichtbaar zijn, waarvan bij een erfdienstbaarheid als hier aan de orde in beginsel geen sprake zal zijn.
    
    
    2.3 Ter onderbouwing van de gestelde erfdienstbaarheid hebben [gedaagden] aanvankelijk betoogd dat zij het onderhavige pad reeds in de jaren ´50 en ´60 van de vorige eeuw in overleg met de rechtsvoorganger van [eiser] hebben bestraat. Bij akte na tussenvonnis hebben [gedaagden] gesteld dat zij het pad pas in 1982 hebben bestraat, maar dat voordien een pad aanwezig was dat bestond uit grind en puin. Voorts hebben [gedaagden] gesteld dat het grind- en puinpad uitkwam bij een (houten) schuurtje – één van de door [gedaagden] overgelegde verklaringen spreekt van een “schuurtje/afdak” – waarvan het hekwerk uitkwam op het onderhavige pad. Na de afbraak van het schuurtje in 1970 heeft op die plaats volgens [gedaagden] enige tijd een konijnenhok gestaan, waarna de desbetreffende plek is gebruikt voor allerlei andere activiteiten. [eiser] heeft de stellingen van [gedaagden] betwist.
    
    2.4 Naar het oordeel van de rechtbank kunnen de door [gedaagden] gestelde feiten – ook als zij komen vast te staan – niet leiden tot de conclusie dat voldaan is aan de naar oud recht geldende vereisten voor het ontstaan van een erfdienstbaarheid. Geen sprake is van een situatie waarin de gestelde erfdienstbaarheid vooral wordt gekenmerkt door de aanwezigheid van het hekwerk van het “schuurtje/afdak”. De gestelde feiten doen er niet aan af dat de gestelde erfdienstbaarheid vooral gekenmerkt wordt door de noodzaak over het pad te rijden of te lopen. Het hekwerk van een houten schuurtje heeft naar zijn aard een minder permanent karakter dan de aanwezigheid van een deur in de achtergevel van een woning, zoals aan de orde in het (ook) door [gedaagden] aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 27 september 1996 (NJ 1997, 496). Evenmin kan een pad dat kennelijk bestaat uit los grind en puin worden beschouwd als blijvend uitwendig teken dat op de aanwezigheid van een erfdienstbaarheid wijst. Ook is van belang dat niet is gebleken van feiten die erop wijzen dat [gedaagden] zich daadwerkelijk krachtens erfdienstbaarheid bevoegd beschouwden van het perceel van [eiser] gebruik te maken. In dit verband hecht de rechtbank ook betekenis aan het (door [eiser] onbetwist gestelde) feit dat gebruikmaking van het perceel van [eiser] niet noodzakelijk is om [gedaagden] in de gelegenheid te stellen vanuit hun voorliggende perceel [perceel 3] de achterliggende percelen [perceel 1] en [perceel 4] te bereiken. 
    
    2.5 Uit het voorgaande volgt dat het verweer van [gedaagden] ter zake de erfdienstbaarheid geen doel treft. Zoals reeds overwogen in het tussenvonnis, ligt daarmee de vordering van [eiser] tot verwijdering van de ophoging en bestrating op zijn perceel in beginsel voor toewijzing gereed.
    
    2.6 In het tussenvonnis heeft de rechtbank ook al overwogen dat toewijzing niet aan de orde is indien het beroep van [gedaagden] op verjaring van de vordering tot verwijdering slaagt. Aan dat beroep hadden [gedaagden] aanvankelijk ten grondslag gelegd hun stelling dat zij het pad in de jaren ’50 en ’60 van de vorige eeuw hadden bestraat. Die stelling hebben zij bij akte na tussenvonnis verlaten. Thans stellen zij dat zij het pad in 1982 hebben bestraat. [eiser] heeft bij zijn akte na tussenvonnis gesteld dat het pad pas eind jaren ’90 van de vorige eeuw is opgehoogd en – naar de rechtbank begrijpt – bestraat. Aldus staat niet vast dat het pad al in 1982 is bestraat. Komt dat feit wel vast te staan, dan is de vordering van [eiser] verjaard. Op grond van het destijds geldende recht bedroeg de verjaringstermijn dertig jaar (artikel 2004 BW (oud)). Bij de inwerkingtreding van het nieuwe Burgerlijk Wetboek per 1 januari 1992 was die verjaring dus nog niet voltooid. Op grond van artikel 73 Overgangswet NBW geldt daarom sinds 1 januari 1993 de thans geldende verjaringstermijn van twintig jaar (artikel 3:314 jo. 3:306 BW). Aldus is de vordering tot verwijdering verjaard per uiterlijk 1 januari 2003, indien komt vast te staan dat [gedaagden] het pad in 1982 hebben bestraat. De rechtbank zal hen tot het bewijs van deze stelling toelaten.
    
    2.7 Uit het hierboven overwogene volgt dat de ophoging en bestrating op het perceel van [eiser] inbreuk maken op zijn recht van erfpacht. Aldus is sprake van een onrechtmatige daad van [gedaagden] Zij zijn gehouden de daardoor geleden schade te vergoeden. [eiser] stelt zich op het standpunt dat de ophoging en bestrating heeft geleid tot deformatie van de muur van zijn schuur ter plaatse. [gedaagden] betwisten dat eventuele schade aan de schuur het gevolg is van de ophoging en bestrating. Zij stellen dat de verzakking het gevolg is van het ontbreken van (deugdelijke) fundering en voorts dat die ophoging juist steun verleent aan de schuur. Mede gelet op het daartoe strekkende verzoek van partijen, zal de rechtbank een comparitie van partijen ter plaatse gelasten teneinde de situatie van de schuur in ogenschouw te nemen. Bij die gelegenheid kan [eiser] zich ook nader uitlaten over de omvang en de oorzaak van de gestelde schade. Ook zal [eiser] – op wie ter zake de bewijslast rust – zich kunnen uitlaten over de wijze waarop hij zonodig bewijs wenst te leveren. Op een en ander zullen [gedaagden] kunnen reageren.
    
    
      Scheidsmuur percelen [perceel 1] en [perceel 2]
      2.8 Met het hierboven gegeven oordeel staat vast dat een erfdienstbaarheid niet in de weg staat aan de door [eiser] gevorderde oprichting van een scheidsmuur op de grens van de percelen [perceel 1] en [perceel 2]. Die vordering is dus in beginsel toewijsbaar. Die scheidsmuur zal vanzelfsprekend op de erfgrens moeten worden opgericht. Zoals geoordeeld in het tussenvonnis loopt die erfgrens op de door het Kadaster vastgestelde plaats. Voor zover het door [eiser] overgelegde rapport van [bedrijf 1] uitgaat van een andere plaats – zoals [gedaagden] stellen – is dit rapport dus onjuist.
    
    
    2.9 Ingevolge het tussenvonnis hebben partijen zich tevens kunnen uitlaten over de praktische haalbaarheid van deze scheidsmuur, gelet op het over en weer bestaande recht van uitpad vanaf de voorliggende percelen [perceel 3] en [perceel 5]. Dit recht van uitpad staat als zodanig niet ter discussie. Bij vonnis van heden in de procedure met nummer 06-1046 heeft de rechtbank echter overwogen dat partijen onvoldoende feiten hebben gesteld om omvang en strekking van dat recht op uitpad vast te stellen. Dit recht van uitpad zal nader aan de orde komen bij de ook in die procedure gelaste comparitie ter plaatse. Een en ander doet echter aan het bestaan van dat recht van uitpad niet af. Dat betekent naar het oordeel van de rechtbank dat de op te richten scheidsmuur niet zal mogen doorlopen tot aan de erfgrens met de percelen [perceel 3] en [perceel 5]. Zou dat anders zijn, dan wordt het beide partijen immers feitelijk onmogelijk gemaakt van het recht van uitpad op die percelen gebruik te maken. Hoeveel afstand redelijkerwijs zal moeten bestaan tussen het einde van de scheidsmuur en de erfgrens met de percelen [perceel 3] en [perceel 5], zal de rechtbank naar verwachting kunnen vaststellen bij gelegenheid van de comparitie ter plaatse.
    
    
      Mandeligheid van de keermuur tussen percelen [perceel 4] en [perceel 6]
      2.10 Tot het dispuut van partijen behoort ook de muur die zich thans bevindt op de erfgrens tussen de percelen [perceel 4] ([gedaagden]) en [perceel 6] ([eiser]). Bij het tussenvonnis is de rechtbank er vanuit gegaan dat deze muur mandelig is in de zin van artikel 5:62 BW. De rechtbank heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over dit mandelige karakter en over de gevolgen daarvan voor de vorderingen van [eiser].
    
    
    2.11 Bij akte na tussenvonnis heeft [eiser] gesteld dat van mandeligheid als bedoeld in artikel 5:60 BW geen sprake is. Dat staat tussen partijen ook niet ter discussie. Gesteld noch gebleken is immers dat partijen ter zake een notariële akte hebben doen opmaken. Hier aan de orde is evenwel mandeligheid op grond van de wet als bedoeld in artikel 5:62 BW, nu immers is komen vast te staan dat de erfgrens in de lengterichting onder de onderhavige muur doorloopt. Nu [eiser] bij akte niet is ingegaan op artikel 5:62 BW en [gedaagden] bij akte hebben bevestigd dat de muur mandelig is, moet van die mandeligheid worden uitgegaan.
    
    2.12 Het mandelige karakter van de muur betekent ook dat de muur gemeenschappelijk eigendom is. In beginsel bestaat dus geen grond voor toewijzing van de vordering van [eiser] tot veroordeling van [gedaagden] de muur (kennelijk) op hun kosten te verwijderen. 
    
    2.13 Op grond van artikel 5:65 BW moet de muur op kosten van alle mede-eigenaars – dus [eiser] en [gedaagden] – worden onderhouden en, indien nodig, vernieuwd. [eiser] stelt zich op het standpunt dat vernieuwing van de muur nodig is. [gedaagden] betwisten dit. Op basis van de thans beschikbare gegevens kan de rechtbank hieromtrent geen beslissing geven. Het ligt in de rede dat zulks kan worden beoordeeld op basis van een deskundigenbericht. Wellicht echter kan een bezichtiging door de rechtbank in aanwezigheid van partijen op dit punt al helderheid verschaffen. In dat geval is een deskundigenonderzoek niet nodig. Hiertoe kan de eerder genoemde comparitie ter plaatse mede dienen.
    
    2.14 Voor de goede orde wijst de rechtbank erop dat zij ten aanzien van de vorderingen tot verwijdering van de wilgen en tot het aanbrengen van grondkerende voorzieningen bij tussenvonnis eindbeslissingen heeft gegeven, in die zin dat deze vorderingen zullen worden afgewezen. Het debat hierover is dus gesloten. Over zowel de wilgen als de grondkerende voorzieningen is [eiser] bij akte opnieuw uitvoerig komen te spreken. De rechtbank zal echter niet op haar beslissingen ter zake terugkomen. Dat het hoogteverschil tussen de percelen als gevolg van ophogingen door [gedaagden] mogelijk groter is geworden, doet er niet aan af dat het perceel van [gedaagden] altijd al hoger heeft gelegen. Zijn grondkerende voorzieningen nodig voor een goede scheidsmuur, dan zullen beide partijen (op grond van artikel 5:49 BW) daaraan hebben bij te dragen. De aanvullende stellingen ter zake de wilgen doen evenmin af aan het oordeel gegeven in het tussenvonnis, te weten dat het door [eiser] aan zijn vordering ten grondslag gelegde gevaar van afbrekende takken zich thans niet voordoet en dat [eiser] (op grond van artikel 5:55 BW) te allen tijde maatregelen kan vorderen ter afwering van gevaar. Overigens geldt voor beide vorderingen dat [eiser] zijn nadere onderbouwing eerder had moeten inbrengen. 
    
    
      Ten slotte
      2.15 Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank een comparitie ter plaatse zal gelasten. Deze comparitie zal gelijktijdig plaatsvinden met de comparitie bij vonnis van heden gelast in de zaak met nummer 06-1046. Nadien zal de rechtbank zonodig [gedaagden] tot de in 2.6 bedoelde bewijsvoering toelaten. Tegelijkertijd zal ook [eiser] worden toegelaten tot het bewijs ter zake van de door hem gestelde hinder (zie 5.24 van het tussenvonnis) en zonodig het bewijs ter zake van de in 2.7 bedoelde punten.
    
    
    
      2.16 Indien een partij verhinderd is op de hieronder vermelde datum, dient deze dat binnen twee weken na uitspraak van dit vonnis bij brief te melden aan de griffie van de rechtbank 
      - sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - en daarbij opgave te doen van de verhinderdata van beide partijen voor de komende drie maanden.
    
    
    
    
      6	De beslissing
      De rechtbank,
    
    
    gelast een verschijning van partijen, in persoon en vergezeld door hun raadslieden, ter plaatse van de percelen gelegen aan de [adres 1] en [adres 2] te [woonplaats] voor de rechter mr. Th. Veling, op vrijdag 30 oktober 2009 van 10.00 tot 12.00 uur teneinde een schikking te beproeven en tot het geven van inlichtingen als bedoeld in 2.7, 2.9 en 2.13;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling.
    
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      1980/106