ECLI:NL:GHAMS:2010:BP0607, Gerechtshof Amsterdam, 14-12-2010, 200.042.618-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-12-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voorkeursrecht huurder. Uitleg. Huurder kwam recht toe gehuurde te kopen ook al bood verhuurder dat aan als onderdeel van een in zijn geheel te verkopen onroerendgoedportefuille. Mededeling dat huurder het gehuurde alsnog mag kopen voor de prijs waarvoor het pand als onderdeel van de onroerendgoedportefuille inmiddels aan een derde is verkocht is geen aanbod dat voldoet aan het (voorkeurs)beding in de huurovereenkomst.

200.042.618/01
      14 december 2010
    
    
    
    
    GERECHTSHOF TE AMSTERDAM                                                                                                                                                                     VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      [ APPELLANT ],
      wonende te [ A ],
      APPELLANT IN HET PRINCIPAAL APPEL,
      GEÏNTIMEERDE IN HET INCIDENTEEL APPEL,
      advocaat: mr. M. van Schie, te Amsterdam,
    
    
    t e g e n
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      RAM PROPERTIES B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      GEÏNTIMEERDE IN HET PRINCIPAAL APPEL,
      APPELLANTE IN HET INCIDENTEEL APPEL,
      advocaat: mr. P.W.L. Russell, te Amsterdam.
    
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1 [ Appellant ] is bij exploot van 20 augustus 2009 in hoger be-roep gekomen van een vonnis dat door de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, onder rolnummer CV 08-25787 tussen par-tijen is gewezen en dat is uitgesproken op 15 juni 2009, met dag-vaarding van RAM Properties voor dit hof.
    
    1.2 [ Appellant ] heeft bij memorie vijf grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd, een bewijsaanbod gedaan en producties in het geding gebracht, met conclusie, zakelijk weergegeven, tot (ge-deeltelijke) vernietiging van het bestreden vonnis en, zo mogelijk uitvoerbaar voorraad, voor recht te verklaren dat RAM Properties aansprakelijk is voor alle schade die hij heeft geleden en zal lij-den omdat RAM Properties tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen ter zake het voorkeursrecht van koop, waaronder scha-de die hij lijdt doordat geen koopovereenkomst tot stand gekomen is, met veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat, alles met veroordeling van RAM Properties tot vergoeding van de proceskos-ten in beide instanties. 
    
    1.3 RAM Properties heeft daarop bij memorie van antwoord de grieven bestreden, een bewijsaanbod gedaan en een productie in het geding gebracht, met conclusie tot bekrachtiging van het vonnis met veroor-deling van [ Appellant ] in de kosten het hoger beroep, subsidiair in het geval een van de grieven zou slagen, tot afwijzing van zijn vordering. Harerzijds heeft RAM Properties incidenteel appel inge-steld, vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging en afwijzing van de vordering van [ Appellant ] met diens veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, tot vergoeding van de proceskosten.
    
    1.4 [ Appellant ] heeft bij memorie geantwoord in het incidentele appel.
    
    1.5 Partijen hebben hun zaak doen bepleiten bij monde van hun raads-lieden, mede aan de hand van pleitnotities. [ Appellant ] heeft bij die gelegenheid inlichtingen verschaft.
    
    1.6 Ten slotte hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen. 
    
    
     
    2. Waarvan het hof uitgaat
    
    
      2.1 RAM Properties is rechtsopvolger onder algemene titel van [ S ] B.V. RAM Properties was voorheen genaamd: [ S ] Invest B.V.
      [ Appellant ] exploiteert een Indische toko onder de naam [ X ] To-ko.
    
    
    2.2 [ Appellant ] heeft ingaande 1 januari 1990 winkelruimte gehuurd op de begane grond van het pand [ adres ] te [ plaats ] van [ S ] B.V. Boven de winkel zijn appartementen gelegen die door (inmiddels) RAM Properties als woonruimte worden verhuurd aan derden.
    
    2.3 Op de achterzijde van het exemplaar van [ Appellant ] van het huurcontract staat bijgeschreven: “Indien de verhuurder het pand wil verkopen, zal de eerste partij aan welke hij het pand dient aan te bieden, de huurder zijn. De huurder dient binnen twee weken hierover uitsluitsel te geven”.
    
    2.4 Op 18 januari respectievelijk 24 januari 2007 heeft RAM Proper-ties vijftien panden, waaronder het pand, verkocht aan JoBa voor één koopprijs van € 9.133.000,--. Als verkopend makelaar trad de heer [ verkopend makelaar ] op. 
    
    2.5 Op 24 januari 2007 heeft JoBa vier panden, waaronder het pand, doorverkocht aan de heer [ L ] voor een prijs van € 2.808.000,--. 
    
    2.6 Bij brief van 12 februari 2007 heeft RAM Properties [ Appellant ] geïnformeerd over de verkoop van het gehuurde op 23 februari 2007. 
    
    2.7 Op 19 en 20 februari 2007 hebben [ T ], een neef(zegger) van [ Appellant ], enerzijds en RAM Properties anderzijds telefonisch con-tact gehad. Daarbij is door [ T ] een beroep gedaan op het hierboven onder 2.3 weergegeven beding. Hij werd verwezen naar [ verkopend ma-kelaar ] als verkopend makelaar. Op enig moment op en/of na 19/20 februari 2007 heeft telefonisch overleg plaatsgevonden tussen [ ver-kopend makelaar ] en [ T ] waarin een mogelijke aankoop van het pand door [ Appellant ] voor (ten minste) € 985.000,-- aan de orde is ge-komen.
    
    2.8 RAM Properties en JoBa hebben op 20 februari 2007 om ongeveer 10:10 uur een notariële Akte houdende verklaring inzake koopakte doen passeren, waarin als leveringsdatum voor alle aan JoBa verkoch-te panden wordt genoemd: 23 februari 2007.
    
    
      2.9 Eveneens op 20 februari 2007 om ongeveer 18:45 uur, heeft RAM Properties uitsluitend het pand waarin het gehuurde is gevestigd aan JoBa geleverd. De leveringsakte vermeldt een koopprijs van € 985.000,-- te betalen uiterlijk 23 februari 2007 en een datum van feitelijke (af)levering van eveneens 23 februari 2007. 
      De overige bij overeenkomst van 24 januari 2007 verkochte panden zijn op 23 februari 2007 door JoBa aan [ L ] geleverd. 
    
    
    2.10 [ Appellant ] heeft in eerste aanleg – voor zover in appel van belang – gevorderd voor recht te verklaren dat RAM Properties toere-kenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de huurovereenkomst en haar te veroordelen tot vergoeding van een bedrag van € 425.000,-- (als voorschot) aan schadevergoeding en tot verdere schadevergoe-ding, nader op te maken bij staat. 
    
    2.11 De kantonrechter heeft de verklaring voor recht toegewezen en de vordering voor het overige afgewezen. Hij overwoog daartoe, kort gezegd, dat door de onder 2.3 geciteerde tekst aan [ Appellant ] rechten werden toegekend die hij geldend kon maken jegens RAM Pro-perties. Een redelijke uitleg van het beding brengt mee dat partijen hebben bedoeld vast te leggen dat elk voornemen van de verhuurster tot verkoop van het pand, haar verplicht om dat pand aan de huurder te koop aan te bieden en dat de huurder vervolgens maximaal veertien dagen bedenktijd heeft. Als op 19 februari 2007 al een telefonisch aanbod heeft plaatsgevonden aan [ Appellant ], heeft RAM Properties niettemin niet aan haar verplichtingen voldaan, aldus de kantonrech-ter. De vordering tot schadevergoeding werd evenwel afgewezen omdat onvoldoende vast was komen te staan dat [ Appellant ] schade had ge-leden. Hij had te weinig gesteld om te concluderen dat een koopover-eenkomst tot stand zou zijn gekomen als RAM Properties haar contrac-tuele plicht wel zou zijn nagekomen. 
    
    
    3. Behandeling van het hoger beroep
    
    
      3.1 In de eerste plaats klaagt [ Appellant ] over het oordeel van de kantonrechter dat een koopprijs voor het pand van € 985.000,-- niet noodzakelijk (veel) hoger is dan de reële waarde van het pand, al-thans wat een derde daarvoor bereid zou zijn geweest te betalen. De kantonrechter had, aldus [ Appellant ], niet uit mogen gaan van de door [ Appellant ] genoemde ‘uitpondwaarde’ van 1,1 miljoen euro. Op basis van twee door [ Appellant ] overgelegde taxatierapporten en de WOZ-waarde begroot [ Appellant ] de vrijwillige onderhandse verkoop-waarde in verhuurde staat begin 2007 op rond € 700.000,--. 
      Onder II keert [ Appellant ] zich tegen het oordeel van de kanton-rechter dat hij in februari 2007 in ieder geval niet bereid was € 985.000,-- te betalen. Als RAM Properties een reële prijs had ge-vraagd, had [ Appellant ] het aanbod geaccepteerd; zelfs een bedrag van € 985.000,-- zou hij hebben aanvaard als het aanbod onder de juiste omstandigheden zou zijn gedaan. [ Appellant ] had een aankoop tot circa één miljoen euro kunnen financieren. Hij was bereid voor het pand een reële prijs te betalen. 
      De kantonrechter heeft dan ook, aldus grief III, ten onrechte geoor-deeld dat de kans erg klein was dat [ Appellant ] en RAM Properties tot overeenstemming omtrent de koopprijs zouden zijn gekomen. 
      Onder IV grieft [ Appellant ] tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen schadevergoeding kan worden toegewezen nu onvoldoende vast staat dat er een nadelig verschil bestaat tussen de situatie dat RAM Properties in de nakoming van haar verbintenis tekortschiet en de denkbeeldige tegengestelde situatie. De kantonrechter heeft daarbij met een aantal componenten geen rekening gehouden. 
      In zijn veeggrief klaagt [ Appellant ] er onder V over dat zijn vor-dering deels is afgewezen. 
    
    
    
      3.2 RAM Properties klaagt bij wijze van incidentele grief dat het tussen partijen overeengekomen voorkeursrecht onjuist is uitgelegd en dat ten onrechte is geoordeeld dat RAM Properties in de nakoming daarvan is tekortgeschoten. Het pand was onderdeel van een vastgoed-portefeuille. Alleen in “losse verkoop” bestond een aanbiedplicht aan [ Appellant ]. Overigens heeft RAM Properties (onverplicht) op 19 februari 2007 het pand voor € 985.000,-- aangeboden aan [ Appel-lant ]. Dat aanbod is afgeslagen. 
      Naar luid van de incidentele grief II is voor de inhoud van de aan-biedplicht ten onrechte de waarde voor een koper in het vrije econo-mische verkeer bepalend geoordeeld. Partijen zijn geen methode van prijsbepaling overeengekomen. RAM Properties was – in voorkomend ge-val – hooguit verplicht het pand aan te bieden voor de feitelijke marktprijs, te weten de prijs die een derde bereid was te betalen. Dat was daadwerkelijk € 985.000,--. 
      Ten onrechte heeft de kantonrechter aan zijn oordeel dat geen koop-overeenkomst tot stand zou zijn gekomen slechts de conclusie verbon-den dat de schadevergoedingsvordering moest worden afgewezen, aldus RAM Properties onder III in het incidenteel appel. De kantonrechter heeft dan ook onjuist geoordeeld door de gevorderde verklaring voor recht toe te wijzen, zo leest de vierde en laatste grief van RAM Properties. Niet aannemelijk is dat in de toekomst nog schade wordt geleden. Aldus RAM Properties.
    
    
    3.3 Uit de stellingen van partijen en de stukken in het dossier blijkt dat in ieder geval op het exemplaar van het huurcontract van [ Appellant ] op de achterzijde van de laatste pagina met de hand is bijgeschreven en ondertekend door [ S ] namens de rechtsvoorgangster van RAM Properties: Indien de verhuurder het pand wil verkopen, zal de eerste partij aan welke hij het pand dient aan te bieden de huur-der zijn. De huurder dient binnen twee weken hierover uitsluitsel te geven. 
    
    
      3.4 Volgens [ Appellant ] hield zijn wens om het pand te kunnen ko-pen wanneer de verhuurder tot verkoop over wilde gaan, verband met het verlangen de voortzetting van het door zijn vader gestichte fa-miliebedrijf ter plekke zoveel mogelijk zeker te stellen, onder an-dere voor zijn zoon. Dat heeft [ Appellant ] in persoon ter zitting van het hof herhaald. Door RAM Properties is die wens niet voldoende gemotiveerd weersproken. Dat [ Appellant ], om zijn schade aanneme-lijk te maken, zich mede heeft beroepen op winst die hij zou hebben kunnen maken bij verkoop en/of zich beriep op een verhoogde beleg-gingswaarde doet daaraan niet af. 
      Dat en waarom [ Appellant ] niettegenstaande de tekst van het be-ding, die alleen over de wil tot verkoop van het pand rept, daaraan in de gegeven omstandigheden, rekening houdend met hetgeen partijen over en weer van elkaar mochten begrijpen en verwachten, de zin moest toekennen dat geen aanbiedingsplicht bestond wanneer het pand als onderdeel van een in zijn geheel te verkopen onroerendgoedporte-feuille zou worden aangeboden, is niet voldoende gemotiveerd ge-steld. Met de kantonrechter is het hof dan ook van oordeel dat RAM Properties gehouden was het pand eerst te koop aan te bieden aan [ Appellant ] en dat zij hem twee weken de tijd moest gunnen om op dat aanbod te reageren. 
    
    
    3.5 Partijen staan daarenboven tot elkaar in een door de redelijk-heid en billijkheid beheerste rechtsverhouding. Dat is van invloed op de vraag waartoe RAM Properties bij de uitvoering van het beding in het bijzonder was gehouden. Die rechtsverhouding brengt namelijk mee dat RAM Properties het pand niet voor een onredelijk hoge prijs mocht aanbieden. 
    
    3.6 RAM Properties wijst in dit verband op de brief van [ verkopend makelaar ] van 27 oktober 2008 waarin deze onder andere verklaart: 
    
    
      “Nadat voornoemd object (het pand; toev. hof) als onderdeel van een vastgoedportefeuille door [ S ] Invest B.V. aan JoBa Trust B.V. ver-kocht was, meldde de vertegenwoordiger van huurder, zijn neef, de heer [ T ] (overigens zelf werkzaam in de vastgoedwereld, namelijk bij The RJB Group), dat er voor onderhavig object een voorkeursrecht van koop was aan huurder. 
      Dit door huurder gestelde recht werd en wordt zowel door ondergete-kende als door [ S ] bestreden. Om echter verdere discussie te voor-komen is het pand terstond aan huurder aangeboden voor de, tussen partijen [ S ] en JoBa Trust (alsmede tussen JoBa Trust en de heer [ L ]) voor dit pand overeengekomen, koopprijs van € 985.000,-- kosten koper.
      Dit aanbod werd door de rechtsgeldig vertegenwoordiger van huurder in deze, zijn neef de heer [ T ], namens huurder echter ondubbelzin-nig afgewezen. In feite was hiermee de zaak dus afgedaan en aan de eventuele door ondergetekende en [ S ] betwiste aanbiedingsplicht voldaan”. 
    
    
    3.7 Het hof merkt deze in de verklaring verwoorde mededeling niet aan als een aanbod dat voldoet aan het handgeschreven beding in de huurovereenkomst. 
    
    
      3.8 Daartoe is redengevend dat [ verkopend makerlaar ] deze medede-ling deed nadat [ Appellant ] per brief van 12 februari 2007 ermee was geconfronteerd dat het pand al aan een derde was verkocht en die verkoop op 23 februari 2007 zijn beslag zou krijgen. Voor [ Appel-lant ] was er dus alle aanleiding om te veronderstellen dat de koop op het moment dat de mededeling werd gedaan al onherroepelijk was gesloten. 
      Daarenboven deed [ verkopend makerlaar ] de mededeling kennelijk on-der voorbehoud dat van het beding nader zou blijken. [ verkopend ma-kerlaar ] was op dat moment, maar ook later zoals uit zijn verkla-ring kan blijken, niet ervan overtuigd dat RAM Properties inderdaad de verplichting had het pand eerst aan [ Appellant ] aan te bieden. Ook daarom mocht [ Appellant ] ervan uitgaan dat hij eerst zijn recht zou moeten hardmaken alvorens hem daadwerkelijk een serieus bedoeld aanbod zou worden gedaan en dat het daarvoor in feite al te laat was omdat het pand inmiddels aan een ander was verkocht. 
    
    
    
      3.9 Dat [ Appellant ] bovendien uit de mededeling niet heeft behoe-ven te begrijpen dat hem een serieus aanbod werd gedaan blijkt uit de gang van zaken op en na 19 februari 2007 zoals geschetst door [ T ] en niet gemotiveerd weersproken. [ T ] verklaart immers dat hij op 19 februari 2007 telefonisch contact met [ verkopend makerlaar ] had over de aanbiedingsplicht en de 
      laatste daarvan helemaal niet op de hoogte was. [ verkopend maker-laar ] verzocht [ T ] het document met het beding te faxen en be-loofde hem, na overleg met [ S ], de volgende dag te zullen berich-ten. Dat gebeurde slechts in die zin dat [ verkopend makerlaar ] de dag erna liet weten dat hij het origineel wilde zien. [ T ] werd op de 21ste februari opgebeld door [ verkopend makerlaar ] met de mede-deling dat, in tegenstelling tot hetgeen in de brief van 12 februari 2007 stond, de verkoop van het pand aan JoBa zijn beslag inmiddels had gekregen. Klaarblijkelijk heeft [ T ] de tekst van het beding vervolgens ook niet meer naar [ verkopend makerlaar ] gefaxt. RAM Properties schrijft in haar ongedateerde antwoord op brieven van mr. Van Schie van 8 en 29 maart 2007 immers dat uit de administratie van het pand niet gebleken was van een voorkeursrecht. Op 19 en 20 fe-bruari 2007 hield RAM Properties de boot dus eigenlijk geheel af. Het is in het licht daarvan niet voldoende gemotiveerd gesteld, dat [ verkopend makerlaar ] toen, op 19 of 20 februari 2007, al serieus het aanbod zou hebben gedaan het pand alsnog voor € 985.000,-- aan [ Appellant ] te verkopen. 
      Weliswaar schrijft [ verkopend makerlaar ] in zijn verklaring van 27 oktober 2008 dat hij terstond het pand heeft aangeboden voor € 985.000,-- maar zonder nadere toelichting, kan niet ervan worden uitgegaan dat [ verkopend makerlaar ] daartoe op 19 of 20 februari 2007 overging, zonder dat hij daarover met [ S ] overleg had en zon-der kennisneming van de tekst van het beding. Niet gesteld is boven-dien dat hij dat overleg al op 19 februari had gehad. 
    
    
    3.10 Zo [ verkopend makerlaar ] onder voormelde omstandigheden al terstond, dat wil dus in dit geval zeggen: op 21 februari 2007, het pand aan [ Appellant ] heeft ‘aangeboden’ voor, volgens RAM Proper-ties, niet meer dan € 985.000,--, dan hoefde [ Appellant ] dat onder bovengeschetste omstandigheden niet als een aanbod in de zin van het beding te begrijpen. 
    
    
      3.11 Bovendien voldoet die mededeling ook niet aan hetgeen [ Appel-lant ] in gevolge het beding van een aanbod mocht verwachten. Het beding voorziet er immers in dat het pand als eerste aan [ Appellant ] in verkoop wordt aangeboden. Daaruit vloeit voort - mede in aan-merking genomen dat partijen op het moment van een door RAM Proper-ties voorgenomen verkoop van het pand in een, op die verkoop betrek-king hebbende, door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechts-verhouding tot elkaar komen te staan - dat [ Appellant ] erop mag vertrouwen dat hij als eerste in serieuze onderhandeling met RAM Properties treedt om tot een koopprijs te komen. Daaraan voldoet niet het noemen van de prijs waarvoor een derde het pand niettegen-staande het beding geheel buiten [ Appellant ] om zojuist heeft ge-kocht en geleverd gekregen, vergezeld van de vraag of [ Appellant ] het voor die prijs wil kopen. 
      Voorts is zijdens RAM Properties onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat [ Appellant ] moest begrijpen dat [ verkopend makerlaar ] bevoegd was om namens RAM Properties het gestelde aanbod te doen of dat [ verkopend makerlaar ] mocht verwachten dat [ Appellant ] bevoegd was om het (mondelinge) aanbod terstond af te wijzen, zulks zonder ruggespraak met [ Appellant ]; en zonder dat gebruik werd ge-maakt van de overeengekomen termijn van twee weken. Uit het gestelde telefoongesprek mocht RAM Properties dus niet afleiden dat zij aan haar aanbiedplicht had voldaan. 
    
    
    
      3.12 Het hof is mitsdien van oordeel dat RAM Properties toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar uit de huurovereenkomst voorvloeiende verplichtingen. 
      Dat betekent dat grief I in het incidentele appel faalt. Dat lot treft ook de incidentele grief III.
    
    
    3.13 Daarmee komt de vraag aan de orde of aannemelijk is dat [ Ap-pellant ] schade heeft geleden of zal lijden en hij mitsdien belang heeft bij een verklaring voor recht en verwijzing naar de scha-destaatprocedure. 
    
    3.14 Het is aannemelijk dat [ Appellant ] schade heeft geleden of zal lijden als hij in een slechtere positie is gebracht dan in het hypothetische geval dat RAM Properties het pand – los van de onroe-rendgoedportefeuille - begin 2007 eerst had aangeboden aan [Appel-lant ]. Daarvoor is uiteraard nodig dat [ Appellant ] een aanbod van RAM Properties zou hebben geaccepteerd en partijen de overeenkomst zouden hebben kunnen nakomen. Wederom is daarbij van belang dat par-tijen tot elkaar stonden in een door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding. Die verhouding brengt mee dat zij ook in redelijkheid en billijkheid met elkaar zouden hebben onderhandeld. Het hof is van oordeel dat de omstandigheid dat het beding inhoudt dat RAM Properties aan [ Appellant ] als eerste het pand dient aan te bieden waarop [ Appellant ] veertien dagen de tijd krijgt zich hierover te beraden, meebrengt dat RAM Properties het pand gedurende die tijd in ieder geval niet aan een derde aanbiedt. De omstandig-heid dat door JoBa en nadien de heer [ L ] voor het pand, als deel van de verkoop van een onroerendgoedportefeuille, bereid zouden zijn geweest € 985.000,-- te betalen is dus niet doorslaggevend voor de koopsom waartoe partijen in redelijke, en gedurende veertien dagen in ieder geval exclusieve, onderhandelingen zouden zijn gekomen. 
    
    3.15 Of die onderhandelingen met succes zouden zijn afgerond is ui-teraard onzeker. Die onzekerheid is evenwel veroorzaakt door de toe-rekenbare tekortkoming van RAM Properties. Bij beantwoording van de vraag of aannemelijk is dat door [ Appellant ] schade is geleden dient daarmee rekening gehouden te worden. 
    
    3.16 Naar stelling van [ Appellant ] geldt als uitgangspunt voor de koopprijs waartoe partijen zouden zijn gekomen: de marktwaarde waar-voor een willekeurige derde het pand zou hebben gekocht. RAM Proper-ties gaat, zo blijkt uit de toelichting op haar incidentele grief II, uit van de feitelijke marktprijs, dat wil zeggen, de prijs die een derde bereid is voor het pand te betalen. In dat verband beroept RAM Properties zich erop dat die prijs gebleken is € 985.000,-- te bedragen. 
    
    3.17 Naar oordeel van het hof kan niet zonder meer uitgegaan worden van een marktprijs van € 985.000,-- omdat het pand aanvankelijk on-derdeel was van een verkochte onroerendgoedportefeuille en het pand daaruit is gelicht en eerder is geleverd, toen was gebleken dat [ Appellant ] aanspraak maakte op nakoming van het beding, terwijl de oorspronkelijke prijs van de portefeuille per saldo niet is veran-derd en in de waarde van de resterende portefeuille verder geen in-zicht is gegeven. Daarbij komt het door RAM Properties overgelegde taxatierapport van H.A. Burger van 16 februari 2010 waaruit een on-derhandse waarde in verhuurde staat per 1 februari 2007 blijkt van € 925.000,-- of € 940.000,--. Waarom de marktprijs dan toch € 985.000,--, bedroeg wordt niet voldoende duidelijk gemaakt. 
    
    3.18 Wat de marktprijs wel zou zijn geweest per februari 2007 kan in dit geding in het midden blijven. Evenzeer kan in het midden blijven of [ Appellant ] vervolgens in staat was om het pand ook voor die prijs te kopen. Voldoende aannemelijk is de mogelijkheid dat de on-derhandelingen tot een prijs zouden hebben geleid die [ Appellant ] in staat was te betalen en hij daartoe ook bereid zou zijn geweest en dat hij door het pand aan te kopen in een betere situatie zou zijn komen te verkeren dan hij thans door de tekortkoming verkeert.  
    
    3.19 Voorgaande breng mee dat de incidentele grieven II en IV falen.  
    
    3.20 Uit het voorgaande vloeit verder voort dat in het principaal appel de grieven slagen zodat het vonnis moet worden vernietigd en de vordering van [ Appellant ], zoals in hoger beroep geformuleerd, kan worden toegewezen. 
    
    
      3.21 Dat RAM Properties op het moment van verkoop aan JoBa geen ken-nis zou hebben gedragen van het beding acht het hof in het kader van het door RAM Properties in eerste aanleg opgeworpen verweer dat de tekortkoming niet toerekenbaar is, niet relevant. RAM Properties had, als rechtsopvolger onder algemene titel, kennis van het beding behoren te hebben. Dat het beding uitsluitend op het aan [ Appellant ] ter beschikking staande exemplaar van de huurovereenkomst zou heb-ben gestaan, acht het hof in dit verband evenmin in doorslaggevende mate relevant. Die omstandigheden staan staan er niet aan in de weg dat de tekortkoming aan RAM Properties valt toe te rekenen.  
      Er zijn overigens geen stellingen of verweren in eerste aanleg die, naast hetgeen in het licht van de grieven aan de orde is gekomen, op grond van de devolutieve werking nog bespreking behoeven. 
    
    
    3.22 Als de in het ongelijk te stellen partij zal RAM Properties de proceskosten van [ Appellant ] in eerste aanleg en appel moeten ver-goeden, zowel die van het principaal als die van het incidenteel ho-ger beroep. 
    
    
    4. Beslissing
    
    Het hof:
    
    in het incidenteel appel:
    
    verwerpt het incidenteel appel;
    
    veroordeelt RAM Properties in de kosten van het incidenteel appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [ Appellant ] gevallen op nihil aan verschotten en € 1.341,-- aan advocaatkosten;
    
    verkaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    in het principaal appel:
    
    vernietigt het bestreden vonnis voor zover onderworpen aan het oordeel van het hof en in zover
    
    opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt RAM Properties toe vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
    
    veroordeelt RAM Properties in de kosten van beide instanties en be-groot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [ Appellant ] gevallen in eerste aanleg op € 195,44 aan verschotten en € 500,-- aan advocaatkosten en in principaal hoger beroep op € 347,98 aan verschot-ten en € 2.682,-- aan advocaatkosten;
    
    verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. W.J. Noordhuizen, G.B.C.M. van der Reep en G.C.C. Lewin en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 december 2010 door de rolraadsheer.