ECLI:NL:GHSHE:2009:BI9554, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-05-2009, 20-002110-08
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-05-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Verkrachting van een 85-jarige vrouw en twee diefstallen uit een woning. Verminderde toerekeningsvatbaarheid t.a.v. de verkrachting en licht verminderde toerekeningsvatbaarheid t.a.v. de diefstallen. Veroordeling tot 42 maanden gevangenisstraf en TBS met dwangverpleging. Verwerping van verweer dat volstaan dient te worden met TBS met voorwaarden.

Parketnummer: 20-002110-08
      Uitspraak:	   27 mei 2009
      TEGENSPRAAK
    
    
    
      Gerechtshof 's-Hertogenbosch
      meervoudige kamer voor strafzaken
    
    
    Arrest
    
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 30 mei 2008 in de strafzaak met parketnummer 01-825628-07 tegen:
    
    
    
      [verdachte], 
      geboren te [geboorteplaats] op [1981],
      thans verblijvende in Huis van Bewaring Grave (Unit A + B) te Grave,
    
    
    
    waarbij verdachte ter zake van het onder 1 (verkrachting), 2 (gekwalificeerde diefstal) en 3 (gekwalificeerde diefstal) ten laste gelegde werd veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 42 maanden met aftrek van voorarrest, alsmede tot terbeschikkingstelling met dwangverpleging.
    
    
    Hoger beroep
    
    De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de eerste rechter zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de feiten onder 1, 2 en 3 zal bewezen verklaren en verdachte ter zake zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 42 maanden met aftrek van voorarrest, alsmede tot terbeschikkingstelling met dwangverpleging.
    
    De verdediging heeft geen standpunt ingenomen ten aanzien van de op te leggen straf(fen) en heeft bepleit dat het hof zal gelasten dat verdachte ter beschikking wordt gesteld onder voorwaarden.
    
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het hof kan zich op onderdelen niet met het beroepen vonnis verenigen. Om redenen van efficiëntie zal het hof evenwel het gehele vonnis vernietigen.
    
    
    Tenlastelegging
    
    Aan verdachte is onder 1, 2 en 3 ten laste gelegd dat:
    
    
      1.
      hij op of omstreeks 7 september 2004 te Eindhoven door geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) en/of bedreiging met geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) [slachtoffer 1] heeft gedwongen tot het ondergaan van (een) handeling(en) die bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer 1], hebbende verdachte die [slachtoffer 1] gedwongen te dulden dat verdachte zijn, verdachtes, penis in de vagina van die [slachtoffer 1] duwde/bracht, en bestaande dat geweld of die andere feitelijkhe(i)d(en) en/of die bedreiging met geweld of die andere feitelijkhe(i)d(en) hierin dat verdachte die [slachtoffer 1] (telkens) met kracht 
      - heeft vastgepakt en/of
      - op een bed heeft geduwd en/of
      - haar onderbroek omlaag en/of stuk heeft getrokken en/of
      - haar benen uit elkaar heeft geduwd/gebracht
      en/of (aldus) voor die [slachtoffer 1] een bedreigende situatie heeft doen ontstaan;
    
    
    
      2.
      hij op of omstreeks 28 december 2005 te Eindhoven tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een woning, gelegen aan de [adres], heeft weggenomen een laptop en/of een webcam en/of een fotocamera, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer 2], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), waarbij verdachte en/of zijn mededader(s) zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft en/of de/het weg te nemen goed(eren) onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van braak, verbreking en/of inklimming, te weten het forceren van een balkondeur van die woning;
    
    
    
      3.
      hij op of omstreeks 29 december 2005 te Eindhoven tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een woning, gelegen aan de [adres], heeft weggenomen twee, althans een, gsm-toestel(len) en/of een horloge en/of een radio en/of een Ipod en/of een monitor en/of een dvd-speler, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer 3], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), waarbij verdachte en/of zijn mededader(s) zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft en/of de/het weg te nemen goed(eren) onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van braak, verbreking en/of inklimming, te weten het forceren van een ruit van een deur van die woning.
    
    
    Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in zijn verdediging.
    
    
    Bewezenverklaring 
    
    Op grond van de bekennende verklaringen van verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg d.d. 16 mei 2008 en in hoger beroep d.d. 14 november 2008, de aangifte van [slachtoffer 1], de verklaring van aangeefster d.d. 14 september 2004, de daarbij behorende foto’s van het letsel van aangeefster en de resultaten van het verrichte DNA-onderzoek acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat hij:
    
    
      op 7 september 2004 te Eindhoven door geweld [slachtoffer 1] heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer 1], hebbende verdachte die [slachtoffer 1] gedwongen te dulden dat verdachte zijn, verdachtes, penis in de vagina van die [slachtoffer 1] bracht, en bestaande dat geweld hierin dat verdachte die [slachtoffer 1] (telkens) met kracht 
      - heeft vastgepakt en
      - op een bed heeft geduwd en
      - haar onderbroek omlaag en stuk heeft getrokken en
      - haar benen uit elkaar heeft geduwd.
    
    
    Op grond van de bekennende verklaring van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 14 november 2008 en de aangifte van [slachtoffer 2] acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat hij:
    
    op 28 december 2005 te Eindhoven tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een woning, gelegen aan de [adres], heeft weggenomen een laptop en een webcam en een fotocamera, toebehorende aan [slachtoffer 2], waarbij verdachte en zijn mededader zich de toegang tot de plaats des misdrijfs hebben verschaft door middel van inklimming.
    
    
      Op grond van de bekennende verklaring van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 
      14 november 2008 en de aangifte van [slachtoffer 3] acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 3 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat hij:
    
    
    op 29 december 2005 te Eindhoven tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een woning, gelegen aan de [adres], heeft weggenomen twee gsm-toestellen en een horloge en een radio en een Ipod en een monitor en een dvd-speler, toebehorende aan [slachtoffer 3], waarbij verdachte en zijn mededader zich de toegang tot de plaats des misdrijfs hebben verschaft door middel van braak en inklimming, te weten het forceren van een ruit van een deur van die woning.
    
    Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders onder 1, 2 en 3 is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat hij daarvan wordt vrijgesproken.
    
    
    Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
    
    Het bewezen verklaarde onder 1 is voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 242 van het Wetboek van Strafrecht. 
    
    Het bewezen verklaarde onder 2 en 3 is telkens voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 311, eerste lid, aanhef en onder 4° en 5°, van het Wetboek van Strafrecht, in verband met het bepaalde in artikel 310 van dat wetboek.
    
    Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de feiten uitsluiten.
    
    Het bewezen verklaarde wordt gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.
    
    
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.
    
    De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
    
    
    Op te leggen straf en maatregel
    
    De eerste rechter heeft verdachte ter zake van verkrachting en twee diefstallen uit een woning veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 42 maanden met aftrek overeenkomstig artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht en heeft gelast dat verdachte ter beschikking wordt gesteld met bevel tot verpleging van overheidswege.
    
    De advocaat-generaal heeft zich achter de oplegging van deze straf en maatregel geschaard.
    
    De raadsman van verdachte heeft geen standpunt ingenomen ten aanzien van de op te leggen straf en heeft bepleit dat het hof zal gelasten dat verdachte ter beschikking wordt gesteld onder voorwaarden.
    
    Het hof komt - evenals waarvan bij de strafoplegging door de eerste rechter, in de vordering van de advocaat-generaal en in het standpunt van de verdediging wordt uitgegaan - tot een bewezenverklaring van verkrachting en twee diefstallen uit een woning.
    
    Bij de bepaling van de op te leggen straf heeft het hof gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
    
    Op grond van de oriëntatiepunten van het Landelijk overleg van voorzitters van de strafsectoren van de gerechtshoven en de rechtbanken (LOVS), waarin het gebruikelijke rechterlijke straftoemetingsbeleid zijn weerslag heeft gevonden, acht het hof ter zake van verkrachting een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden in beginsel passend en geboden.
    
    
      Als strafvermeerderende feiten en omstandigheden ten aanzien van de verkrachting heeft het hof het volgende in aanmerking genomen:
      - de zeer hoge leeftijd (85 jaar) en de daarmee samenhangende bijzondere kwetsbaarheid van aangeefster;
      - de omstandigheid dat de verkrachting heeft plaatsgevonden in de eigen woning van aangeefster;
      - het feit dat de verkrachting heeft bestaan uit vaginale penetratie van aangeefster met verdachtes penis, waardoor een ernstige inbreuk is gemaakt op haar lichamelijke integriteit;
      - de mate van het door verdachte, ter bevrediging van zijn seksuele lustgevoelens, toegepaste geweld en het daardoor veroorzaakte letsel bij aangeefster, te weten blauwe plekken in het gelaat en op het lichaam, gekneusde ribben en een vaginale bloeding;
      - het feit dat aangeefster door de verkrachting incontinent is geworden en haar levensvreugde heeft verloren.
    
    
    Voorts acht het hof op grond van genoemde oriëntatiepunten ter zake van de onder 2 en 3 bewezen verklaarde gekwalificeerde diefstallen uit een woning telkens een gevangenisstraf voor de duur van 10 weken passend en geboden.
    
    Anderzijds heeft het hof rekening gehouden met de omstandigheid dat de gedragsdeskundigen Zwemstra, Van der Steen en Van Toorn in hun na te melden en hieronder deels weergegeven rapportages hebben geconcludeerd dat de bewezen verklaarde verkrachting in verminderde mate en de bewezen verklaarde diefstallen in licht verminderde mate aan verdachte kunnen worden toegerekend. Het hof volgt deze conclusies van de deskundigen en legt die mede ten grondslag aan zijn beslissing ten aanzien van de strafoplegging.
    
    Op grond van het vorenstaande is het hof - met de advocaat-generaal en de eerste rechter - van oordeel dat niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt voor de duur van 42 maanden.
    
    Ten aanzien van de op te leggen maatregel overweegt het hof als volgt.
    
    
      Bij de vraag of en, zo ja, in welke vorm een last tot terbeschikkingstelling dient te worden gegeven heeft het hof de inhoud van de volgende adviezen en rapporten in aanmerking genomen:
      - een brief van het Nederlands Instituut voor Forensische Psychiatrie en Psychologie (NIFP) d.d. 21 november 2007, opgemaakt door I.M. Smoktunowicz (justitieel forensisch psychiater);
      - een milieurapportage van Reclassering Nederland, regio Breda-Middelburg, Unit Tilburg, d.d. 3 april 2008, opgemaakt door A. van As-van der Zwan (milieurapporteur) en R. Teeuwsen (unitmanager);
      - een Pro Justitia rapportage d.d. 14 april 2008, opgemaakt door drs. J.C. Zwemstra (psychiater en vast gerechtelijk deskundige) in samenwerking met drs. D.H.J. van der Steen (psychiater in opleiding tijdens het onderzoek; psychiater tijdens het gereedkomen van het rapport);
      - een Pro Justitia rapportage d.d. 29 april 2008, opgemaakt door drs. B.Y. van Toorn (GZ-psycholoog en vast gerechtelijke deskundige);
      - een maatregelrapport van Novadic-Kentron Verslavingsreclassering d.d. 15 april 2009, opgemaakt door P. Gubbels (reclasseringswerker) en Th. Kikkert (teamleider).
    
    
    Het hof stelt vast dat genoemde psychiatrische rapportage d.d. 14 april 2008 slechts is ondertekend door Van der Steen en niet tevens door Zwemstra, zodat ten aanzien van laatstgenoemde niet is voldaan aan de in artikel 37a, derde lid, jo. artikel 37, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht gestelde eis dat het advies door de gedragsdeskundige is ondertekend.
    
    Echter in aanmerking genomen dat bedoelde rapportage wel is ondertekend door Van der Steen en voorts dat Zwemstra, gehoord als deskundige ter terechtzitting van het hof d.d. 14 november 2008, een toelichting heeft gegeven op die rapportage en heeft verklaard dat de inhoud van die rapportage door zowel Zwemstra als Van der Steen wordt gedragen, ziet het hof geen aanleiding om enig gevolg te verbinden aan de omstandigheid dat meergenoemde rapportage niet mede door Zwemstra is ondertekend.
    
    Voornoemde adviezen en rapporten houden - zakelijk weergegeven - onder meer het volgende in ten aanzien van de toerekeningsvatbaarheid van verdachte ten tijde van het ten laste gelegde.
    
    In de psychiatrische rapportage van Zwemstra en Van der Steen d.d. 14 april 2008:
    
    
      “Ten tijde van het onderzoek is er bij betrokkene sprake van een onrijpe ontwikkeling, zich uitend in een gemengde persoonlijkheidsstoornis (zowel een antisociale als een borderline persoonlijkheidsstoornis). Daarnaast is er sprake van misbruik van cannabis (en XTC) in vroege remissie.
      Ten tijde van het ten laste gelegde was de stoornis in zijn persoonlijkheid eveneens aanwezig naast een afhankelijkheid van diverse middelen en sterke aanwijzingen voor een depressie NAO (Niet anderszins omschreven).
      Voornoemde gemengde stoornis beïnvloedde verdachtes gedragskeuzes en gedragingen ten tijde van het ten laste gelegde (zodanig dat dat mede daaruit verklaard kan worden).
      De beide persoonlijkheidsstoornissen maken dat hij een verminderde impulscontrole bezit, een beperktere gewetensfunctie en verstoorde agressieregulatie. Daarnaast bestaat er door deze persoonlijkheidsstoornis een emotionele labiliteit. Het drugsgebruik van betrokkene in het kader van zijn middelenafhankelijkheid geeft eveneens een toegenomen impulsiviteit, maakt hem meer onverschillig en draagt bij aan sociale teloorgang waardoor er financiële problemen ontstaan.
      De toegenomen impulsiviteit, onverschilligheid en verminderde dan wel vertroebelde gewetensfunctie naast een verstoorde agressieregulatie hebben drempelverlagend gewerkt en aldus bijgedragen aan de ten laste gelegde feiten. Daarbij dient opgemerkt te worden dat de impulsiviteit bij de ten laste gelegde verkrachting in veel hogere mate aanwezig was dan bij de inbraken.
      Gezien de bij betrokkene aanwezige persoonlijkheidsstoornis, de al reeds lang bestaande gedragsproblemen en de forse afhankelijkheid van middelen (waarvoor overigens de culpa in causa regel in verband met genoemde afhankelijkheid in licht verminderde mate van toepassing is) ten tijde van het ten laste gelegde, kan gesteld worden dat deze factoren een hoge mate van invloed hebben gehad op zijn gedrag en gedragskeuzes aangaande de ten laste gelegde feiten.
      Gezien bovenstaande invloeden van de persoonlijkheidsstoornis van betrokkene en de op dat moment bestaande afhankelijkheid van diverse middelen wordt geadviseerd de verkrachting verminderd en de inbraken in licht verminderde mate toe te rekenen.” 
    
    
    In de psychologische rapportage van Van Toorn d.d. 29 april 2008:  
    
    
      “Er is bij betrokkene sprake van een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens in de zin van een antisociale persoonlijkheidsstoornis, cave psychopathie, met tevens narcistische en borderline kenmerken. Er is sprake van misbruik van middelen, differentiaal diagnostisch verslaving aan middelen. Dit was zeker ook het geval ten tijde van het plegen van het ten laste gelegde.
      Voornoemde gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens beïnvloedde verdachtes gedragskeuzes en gedragingen ten tijde van het ten laste gelegde (zodanig dat het ten laste gelegde mede daaruit verklaard kan worden).
      Door het gebruik van cannabis raakten de reeds in aanleg zeer beperkt aanwezige controlemechanismen nog verder verzwakt en was er sprake van ontremming. Ook de sterke gerichtheid op lustbevrediging en het egocentrisch perspectief hebben een rol gespeeld bij de totstandkoming van het delict. De seksuele problematiek is waarschijnlijk een (sterke?) drijfveer geweest. Door de gebrekkige gewetensfunctie en de beperkte empathische vermogens zijn er onvoldoende interne remmingen op het gedrag geweest.
      Voornoemde beïnvloeding van verdachtes gedragskeuzes en gedragingen ten tijde van het ten laste gelegde geschiedde in ernstige mate.
      Met betrekking tot het onder 1 ten laste gelegde is het advies om betrokkene als verminderd toerekeningsvatbaar te beschouwen. Onderzoeker komt tot deze inschatting op basis van het bovenstaande en op basis van de forse mate van doorwerking van de stoornis op het gedrag ten tijde van het plegen van het ten laste gelegde.
      Met betrekking tot het onder 2 en 3 ten laste gelegde is het advies om betrokkene als licht verminderd toerekeningsvatbaar te beschouwen. Er was weliswaar zeker sprake van relatie tussen stoornis en delict, anderzijds was betrokkene op rationeel niveau goed doordrongen van de wederrechtelijkheid van zijn handelen, maar heeft hij dit naast zich neergelegd.” 
    
    
    Voornoemde adviezen en rapporten houden - zakelijk weergegeven - onder meer het volgende in ten aanzien van de kans op recidive en de op te leggen maatregel ter voorkoming van recidive.
    
    In de psychiatrische rapportage van Zwemstra en Van der Steen d.d. 14 april 2008:
    
    
      “De sterke neiging tot drugsgebruik ("zucht"), impulsiviteit, emotionele labiliteit, gebrekkige gewetensfunctie en weinig doorleefde empathie zijn factoren voortkomend uit de stoornis die van belang kunnen zijn voor de kans op recidive.
      Het is echter van belang hierbij op te merken dat het in de ogen van onderzoekers gaat om het algemene recidiverisico, te weten risico op een vermogensdelict en/of een geweldsdelict. Er zijn in de anamnese onvoldoende aanwijzingen om te spreken over een "klassieke zedendelinquent". In die zin wordt het risico op een herhaald zedendelict slechts beperkt hoger ingeschat.
      Voornamelijk structuur en maatschappelijk/sociale inbedding (huisvesting, werk dan wel daginvulling, financiën en steungroep) zijn van groot belang om het recidiverisico te verminderen.
      Wanneer het betrokkene niet lukt een goede c.q. degelijke maatschappelijke/sociale inbedding te bewerkstelligen zal dit onherroepelijk een neerwaartse spiraal tot gevolg hebben waarbij depressieve symptomatologie tezamen met zijn persoonlijkheidskenmerken zullen leiden tot hernieuwd fors drugsgebruik met een evidente toename van het recidiverisico op voornamelijk vermogensdelicten en/of geweldsdelicten.
      Gezien de combinatie van een op de voorgrond staande ernstige persoonlijkheidsstoornis naast de drugsproblematiek verdient het aanbeveling om voor betrokkene een behandeling te adviseren die gericht is op beide. Enerzijds moet er aandacht bestaan voor verslavingsproblematiek en anderzijds voor zijn persoonlijkheidsproblematiek. Daarnaast dient opgemerkt te worden dat betrokkene niet wordt gezien als een klassieke zedendelinquent doch zal er zeker ook aandacht moeten bestaan voor de aanwezige seksuele themata en zijn grensoverschrijdende gedrag hierin.” 
    
    
    In de psychologische rapportage van Van Toorn d.d. 29 april 2008:
    
    
      “De prognose is ingeschat met behulp van de SVR-20 (hof: blijkens pagina 4 van het maatregelrapport d.d. 15 april 2009 is dit een instrument dat het risico op (seksueel) gewelddadige recidive meet). Er worden dan verschillende items geconstateerd op het gebied van de sociale aanpassing die leiden tot een verhoogd recidiverisico van seksueel gewelddadig gedrag. Zo is er sprake van seksuele deviatie en is hij zelf het slachtoffer geweest van kindermishandeling en misbruik. Ook de aanwezigheid van psychopathie beïnvloedt de prognose ongunstig, zoals ook het misbruik van middelen, relatieproblemen en suïcidale ideaties. Door het ontbreken van realistische toekomstplannen en de negatieve houding ten opzichte van behandelinterventies wordt de prognose nog ongunstiger beïnvloed. (..) Door het misbruik van middelen zal er een ontremmende werking optreden op de controlemechanismen en zal de impulsiviteit nog verder toenemen, hetgeen de kans op recidive negatief beïnvloedt. Een ander punt van zorg is de hoogstwaarschijnlijke onderliggende seksuele problematiek waar onderzoeker in deze 
      pro justitia echter onvoldoende zicht op heeft gekregen maar die wel degelijk lijkt te bestaan en ook een grote rol kan spelen bij het gedrag van betrokkene.
      Een andere factor die meegewogen is, afgezien van het bovenstaande, bij het inschatten van de kans op recidive, is het feit dat betrokkene slechts beperkt verantwoordelijkheid lijkt te nemen voor zijn gedrag, hetgeen zich uit in een externaliserende houding. Ook het sterk ontwikkelde egocentrische perspectief, het gebrek aan empathie, de lacunaire gewetensfunctie en de sterke gerichtheid op onmiddellijke en primaire lustbevrediging maken dat de kans op toekomstig, seksueel grensoverschrijdend gedrag als verhoogd moet worden ingeschat. 
    
    
    
      Zowel de ernstige impulsiviteit, de beïnvloedbaarheid door zijn vrienden, de gebrekkige gewetensfunctie, de beperkte empathische vermogens, de seksuele problematiek, de sterke gerichtheid op lustbevrediging, het egocentrisch perspectief en de zeer beperkte controlemechanismen zullen alle een belangrijke rol spelen bij de totstandkoming van toekomstig grensoverschrijdend gedrag, al dan niet seksueel.
      De problematiek van betrokkene bestaat uit verschillende lagen. Afgezien van de verslavingsproblematiek, is er in de kern sprake van antisociale/psychopathische trekken en narcistische affectafweer. Daaroverheen ligt een borderline persoonlijkheidsorganisatie, hetgeen leidt tot de nodige gedragsproblemen. Behandeling dient zich in eerste instantie te richten op de verslavingsproblematiek. Tegelijkertijd dient er gewerkt te worden aan de ontwikkeling van probleembesef, het in kaart brengen van sociaal-maatschappelijke risicofactoren en van destabiliserende factoren in de persoonlijkheid.” 
    
    
    De hiervoor weergegeven conclusies van de deskundigen houden onder meer in dat bij verdachte tijdens het begaan van de verkrachting een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond, dat verdachtes gedragskeuzes en gedragingen ten tijde van de verkrachting door die gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens werden beïnvloed en dat die gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens van invloed is op het recidivegevaar. Het hof volgt die conclusies - ook voor wat betreft de ten laste gelegde feiten 2 en 3 - en legt die ten grondslag aan zijn beslissing.
    
    De door verdachte begane verkrachting is een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld. Verkrachting is voorts een misdrijf dat is gericht tegen en gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van personen.
    
    Op grond van de hiervoor weergegeven conclusies van de deskundigen en de ernst van de bewezen verklaarde verkrachting is het hof van oordeel dat de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen, oplegging van de maatregel van terbeschikkingstelling eist.
    
    Het hof ziet zich vervolgens geplaatst voor de vraag of het hof dient te bevelen dat verdachte van overheidswege wordt verpleegd, dan wel dat het hof voorwaarden betreffende het gedrag van verdachte dient te stellen.
    
    Daarbij heeft het hof mede acht geslagen op de inhoud van voornoemde psychologische rapportage van Van Toorn d.d. 29 april 2008, welk rapport - zakelijk weergegeven - onder meer het volgende inhoudt:
    
    “Er zijn in het verleden meerdere pogingen ondernomen om een behandeling op te starten door de forensische behandelunit van de GGZ Eindhoven, maar alles mislukte. Het lukte niet om een stabiele werkrelatie met hem op te bouwen, hij ging met zijn behandelaars een vecht-/vluchtrelatie aan. Hij weigerde mee te werken aan een klinische opname, een groepsplaatsing mislukte en ook een individueel contact liep op niets uit. Zijn behandelaars constateerden dat hij sterk gericht was op primaire lustbevrediging. Er was sprake van een lacunaire gewetensfunctie en er werd geopperd dat er sprake zou kunnen zijn van psychopathie. Hij heeft een sterke façade, kan zich gunstig presenteren, maar is zeer manipulatief. 
    
    
      Vanuit forensisch gedragskundige optiek is een intensieve en stevige behandeling noodzakelijk. Het feit dat meerdere eerdere behandelinterventies alle mislukt zijn, maakt een stevig juridisch kader noodzakelijk. Ook het feit dat betrokkene zich beter kan presenteren dan in werkelijkheid het geval is, en dit in het verleden ook succesvol heeft gedaan, maakt een stevig juridisch kader het meest aangewezen. Hierbij zijn meerdere opties denkbaar:
      - behandeling binnen het juridisch kader van de TBS met voorwaarden. Het voordeel is dat het een stevig juridisch kader is, maar onderzoeker betwijfelt of het voor betrokkene mogelijk zal zijn om zich te houden aan de voorwaarden. Onderzoeker baseert deze inschatting op de ernstige impulsiviteit, de neiging om het gedrag slechts aan te passen op basis van eigen gevoelde behoeften en wensen en de eerder mislukte behandeltrajecten. 
      - behandeling binnen het juridisch kader van de TBS met dwangverpleging. Dit biedt de garantie dat betrokkene zich niet zal kunnen onttrekken aan behandeling.” 
    
    
    Tevens heeft het hof hierbij in aanmerking genomen de inhoud van voornoemd maatregelrapport van Gubbels d.d. 15 april 2009, welk rapport - zakelijk weergegeven - onder meer het volgende inhoudt:
    
    
      “Er zal in grote mate externe motivatie bewerkstelligd moeten worden om betrokkene gemotiveerd te laten blijven of om zijn daadwerkelijke motivatie te laten uiten. Een ander punt is dat betrokkene thans niet wil of kan praten over de toedracht tot het delictgedrag. Binnen een eventuele TBS met voorwaarden dringt de tijd om zo effectief mogelijk aandacht te besteden aan seksuele themata. Het is de vraag of betrokkene binnen twee tot vier jaar voldoende inzicht heeft in de seksuele toedracht tot het delict waardoor de kans op recidive zichtbaar wordt.
      Betrokkene vertelt gemotiveerd te zijn voor behandeling. Thans wil of kan hij niet praten over de toedracht tot het delict en hij ontkent problemen te hebben op seksueel gebied. Eerdere behandeling bij de GGzE is niet goed van de grond gekomen. Dit was onder meer te wijten aan betrokkenes houding. De GGzE adviseerde destijds een klinische behandeling waaraan betrokkene toen niet wenste mee te werken. Al vanaf de vroege jeugd is er sprake van gedragsproblemen en heeft betrokkene het niet volgehouden zich aan aanwijzingen van hulpverleners en de reclassering te houden alsook niet aan aanwijzingen van familieleden. Betrokkene pleegde tijdens het reclasseringstoezicht onderhavige feiten. Er zijn aanwijzingen voor psychopathie waardoor het voor de reclassering thans moeilijk in te schatten is of hij daadwerkelijk gemotiveerd is voor behandeling binnen een eventuele TBS met voorwaarden. Tijdens een eerdere behandeling haakte betrokkene af op het moment dat hij zich onbelangrijk voelde en het idee had dat er vanuit de hulpverlening te weinig inzet werd gepleegd. Tijdens een eventuele TBS met voorwaarden is het aannemelijk dat betrokkene zich op bepaalde momenten ook onbelangrijk zal voelen en er sprake is van onbegrip waardoor er sprake zou kunnen zijn van onttrekking aan de voorwaarden. Op dit moment is er weinig tot geen steun voor betrokkene van buitenaf gezien het feit dat er geen of nauwelijks contact is met familie en wij onvoldoende zicht hebben op relaties met vrienden en kennissen. Betrokkene dient, bij een eventuele TBS met voorwaarden, allereerst behandeld te worden binnen een forensisch klinische behandelsetting waar voldoende aandacht besteed kan worden aan persoonlijkheidsproblematiek, middelengebruik, seksuele themata, controle (bijvoorbeeld op middelengebruik) en benodigde beveiliging.
      Vastgesteld kan worden dat het recidiverisico, zoals ingeschat met behulp van de RISc, hoog is. Voor delinquenten met een hoog recidiverisico zijn vooralsnog weinig effectieve interventies voorhanden, terwijl deze groep juist de meest intensieve aanpak nodig heeft. Het zal moeilijk zijn te investeren in gedragsverandering; het accent zal liggen op risicobeheersing en op het aanleren van inzicht en vaardigheden ten behoeve van seksualiteit, sociale omgang en het aanleren van het herkennen van grenzen bij anderen. Er dient in eerste instantie sprake te zijn van een hoog beveiligingsniveau waardoor betrokkene niet snel kan ontvluchten en er meer kans is dat hij de behandeling zal afronden.
      Uit dossierinformatie wordt duidelijk dat er aanwijzingen zijn voor psychopathie.
      Eerdere behandelingen zijn niet goed van de grond gekomen hoewel er vanuit de GGzE meerdere malen getracht werd een behandeling op te starten. Betrokkene is in zijn leven meerdere malen opgevangen door familie, maar het lukte hem niet om regels na te komen en de familie betrapte hem meerdere malen op leugens en diefstallen. Betrokkene pleegde onderhavig delict ten tijde van een opgelegd reclasseringstoezicht bij het Leger des Heils. Hij hield zich tevens niet aan de voorwaarden binnen genoemd reclasseringstoezicht.” 
    
    
    Concluderend wordt in het maatregelrapport aangegeven dat Novadic-Kentron van mening is dat er “enige basis” is om verdachte in het kader van terbeschikkingstelling met voorwaarden te kunnen begeleiden. 
    
    Het hof kent zwaarwegende betekenis toe aan de bijzondere ernst en perversiteit van het onder 1 bewezen verklaarde: een gewelddadige verkrachting van een 85-jarige vrouw, waarbij verdachte tegen het slachtoffer heeft gezegd dat zij “een lekker kutje” heeft. Verdachte heeft bovendien blijkens zijn verklaring ter terechtzitting in eerste aanleg na de verkrachting aan het slachtoffer gevraagd of hij nog een keer terug mocht komen.
    
    Voorts kent het hof gewicht toe aan het gevaar dat verdachte voor zijn omgeving vormt. Mede gelet op de hiervoor weergegeven conclusies van Van Toorn is het hof van oordeel dat er bij verdachte sprake is van een hoog recidiverisico op het gebied van seksueel gewelddadig gedrag.
    
    Hieraan kan niet afdoen dat Zwemstra en Van der Steen in hun psychiatrische rapportage stellen dat verdachte niet kan worden beschouwd als een “klassieke zedendelinquent” en dat in die zin het risico op een herhaald zedendelict slechts beperkt hoger wordt ingeschat.
    
    Blijkens de verklaring van Zwemstra ter terechtzitting van het hof d.d. 14 november 2008 doelen zij met de term “klassieke zedendelinquent” op een delinquent bij wie de aard van gepleegde seksuele delicten van licht naar zwaar loopt en bij wie derhalve sprake is van een patroon. Zwemstra heeft verklaard dat bij verdachte geen sprake is van een dergelijk patroon, dat hij is begonnen met het plegen van inbraken en dat hij vanuit bepaalde prikkels en impulsiviteit is gekomen tot het plegen van een ernstig zedendelict. In dit verband heeft Zwemstra verklaard dat er sprake is van slechts één seksueel delict en niet van meerdere seksuele delicten.
    
    Nog daargelaten dat er in het verleden eerder sprake is geweest van een delict met - in de bewoordingen van Van Toorn in haar rapportage - een seksueel tintje (verdachte is veroordeeld ter zake van een in februari 2004 gepleegde poging tot doodslag, waarbij hij de broek en onderbroek van het slachtoffer heeft uitgetrokken), is het hof van oordeel dat, ook wanneer ervan wordt uitgegaan dat de thans bewezen verklaarde verkrachting het eerste door verdachte gepleegde seksuele delict is, er sprake is van een hoog recidiverisico op het gebied van seksueel gewelddadig gedrag.
    
    
      Daarbij acht het hof van belang dat er bij verdachte blijkens de rapportage van Van Toorn sprake is van - onder meer - ernstige impulsiviteit, zeer beperkte controlemechanismen (die door gebruik van cannabis nog verder verzwakt raken), een gebrekkige gewetensfunctie en een sterke gerichtheid op onmiddellijke en primaire lustbevrediging. Blijkens de rapportage van Zwemstra en Van der Steen delen beiden de conclusie dat er bij verdachte sprake is van 
      - onder meer - een verminderde impulscontrole en een beperkte gewetensfunctie.
    
    
    
      Ter terechtzitting van het hof d.d. 14 november 2008 heeft Van Toorn verklaard dat de bij verdachte geconstateerde impulsiviteit zowel bij vermogensdelicten als bij seksuele delicten speelt. Zwemstra en Van der Steen stellen in hun rapportage dat het feit dat verdachte een 
      85-jarige vrouw heeft verkracht tijdens een inbraak, zonder aanwijzingen voor seksuele fantasieën daaromtrent, de impulsiviteit van die daad illustreert. Op laatstgenoemde terechtzitting heeft Van der Steen voorts verklaard dat bepaalde omgevingsprikkels ertoe hebben geleid dat verdachte is gekomen tot het plegen van de bewezen verklaarde verkrachting en dat, indien die prikkels zich nog een keer in die mate voordoen, het nog een keer kan gebeuren.
    
    
    Op grond van een en ander dient er naar het oordeel van het hof ernstig rekening mee te worden gehouden dat, indien verdachte in de toekomst wederom bloot wordt gesteld aan impulsen waaraan hij geen weerstand kan bieden, verdachte opnieuw seksueel gewelddadig gedrag zal vertonen, zodat het hof de recidivekans dienaangaande hoog inschat.
    
    Tenslotte acht het hof - met de rechtbank - redengevend dat, zoals blijkt uit de hiervoor genoemde rapporten, verdachte een langdurige en problematische voorgeschiedenis kent, waarbij sprake is van eerdere pogingen tot behandeling die niet tot enig resultaat hebben geleid. In dit verband acht het hof van belang dat Van Toorn zowel in haar psychologische rapportage als in haar verklaring als deskundige ter terechtzitting van het hof d.d. 14 november 2008 te kennen heeft gegeven dat zij betwijfelt of verdachte de in het kader van een terbeschikkingstelling te stellen voorwaarden zou naleven. Ter terechtzitting van het hof d.d. 13 mei 2009 heeft Gubbels gelijkluidende twijfels geuit.
    
    Het vorenoverwogene brengt het hof tot de volgende slotsom.
    
    Gelet op de bijzondere ernst van het onder 1 bewezen verklaarde, het door het hof als hoog ingeschatte recidivegevaar op het gebied van seksueel gewelddadig gedrag en het belang dat verdachte zich niet zal kunnen onttrekken aan zijn behandeling, is het hof - met de rechtbank en de advocaat-generaal - van oordeel dat niet kan worden volstaan met een terbeschikkingstelling met voorwaarden. Naar het oordeel van het hof vereist de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen, dat verdachte van overheidswege wordt verpleegd.
    
    Opmerking verdient in dit verband dat terbeschikkingstelling met voorwaarden is voorbehouden aan personen die niet te gevaarlijk zijn, een niet te ernstig misdrijf hebben begaan en een betrouwbare bereidheid tot medewerking tonen (vgl. de referentienota bij het rapport “TBS, een bijzondere maatregel” (1991) van het Ministerie van Justitie met betrekking tot tbs met aanwijzingen, zijnde de voorganger van tbs met voorwaarden). Anders dan de raadsman is het hof derhalve van oordeel dat oplegging van terbeschikkingstelling met dwangverpleging in de gegeven omstandigheden niet in strijd komt met de beginselen van proportionaliteit en/of subsidiariteit.
    
    Het hof zal mitsdien gelasten dat verdachte ter beschikking wordt gesteld en zal bevelen dat verdachte van overheidswege zal worden verpleegd.
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    De beslissing is gegrond op de artikelen 37a, 37b, 57, 63, 242, 310 en 311 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.
    
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht;
    
    verklaart, zoals hiervoor overwogen, wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde heeft begaan;
    
    verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders onder 1, 2 en 3 is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij;
    
    verklaart dat het bewezen verklaarde oplevert:
    
    
      1.
      verkrachting;
    
    
    
      2.
      diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van inklimming;
    
    
    
      3.
      diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak en inklimming;
    
    
    verklaart verdachte daarvoor strafbaar;
    
    veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 42 (tweeënveertig) maanden;
    
    bepaalt dat de tijd, door verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf geheel in mindering zal worden gebracht;
    
    gelast dat verdachte ter beschikking wordt gesteld en beveelt dat de ter beschikking gestelde van overheidswege zal worden verpleegd.
    
    
     
    
      Aldus gewezen door
      mr. O.M.J.J. van de Loo, voorzitter,
      mr. J.M.W.M. van den Elzen en mr. N.J.L.M. Tuijn,
      in tegenwoordigheid van mr. P. van Glabbeek, griffier,
      en op 27 mei 2009 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
    
    
    mr. J.M.W.M. van den Elzen is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.