ECLI:NL:GHSHE:2003:AO5356, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-12-2003, C0201046-BR
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2003-12-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eclectic en [geïntimeerde 2] vorderen primair te bepalen dat [appellant 1]en Artemis geen aanspraak meer kunnen ontlenen aan de op 15 maart 1999 door de ING Bank N.V. onder nummer [nummer] gestelde bankgarantie, althans dat het hof het bedrag waarvoor [appellant 1]en Artemis aan de garantie rechten kunnen ontlenen zal verlagen tot een zodanig bedrag als het hof juist zal oordelen en zal bepalen dat de uitspraak van het hof dezelfde kracht heeft als een door [appellant 1]en Artemis aan de ING afgegeven verklaring van afstand.
        Subsidiair, voor zover de primaire vordering slechts ten dele mocht worden toegewezen, vorderen Eclectic en [geïntimeerde 2] om [appellant 1]en Artemis te veroordelen om binnen 7 dagen na het arrest aan Eclectic en [geïntimeerde 2] een bankgarantie af te geven tot het bedrag van € 45.378,-- tot zekerheid voor de voldoening van hetgeen zij uit hoofde van in kracht van gewijsde gegane rechterlijke beslissing gehouden zullen zijn en overigens onder de voorwaarden vermeld in de door Eclectic afgegeven bankgarantie, met veroordeling van [appellant 1]en Artemis in de op deze voorlopige voorziening gevallen kosten.
        [appellant 1] en Artemis concluderen tot afwijzing van deze incidentele vorderingen.

typ. AW
      rolnr. C0201046/BR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      eerste kamer, van 2 december 2003,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      1. [APPELLANT 1],
         wonende te [woonplaats], Kent, Engeland,
      2. de vennootschap naar het recht van het Verenigd   
         Koninkrijk ARTEMIS EUROPE LTD.,
         gevestigd te [vestigingsplaats], Kent, Engeland,
      appellanten in het principaal appel/geïntimeerden 
      in het incidenteel appel in de hoofdzaak, 
      verweerders in het incident,
      procureur: mr J.E. Lenglet,
    
    
    tegen:
    
    
      1. de besloten vennootschap ECLECTIC INTERNATIONAL    
         B.V.,
         gevestigd te Breda,
      2. [GEÏNTIMEERDE 2],
         wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden in het principaal appel/appellanten 
      in het incidenteel appel in de hoofdzaak, 
      eisers in het incident,
      procureur: mr E.G.M. van Ewijk,
    
    
    op het hoger beroep van appellanten in het principaal appel, geïntimeerden in het incidenteel appel ([appellant 1]en Artemis) tegen de vonnissen van de rechtbank te Breda van 7 maart 2000 (inzake rolnr. 98-1060) en 7 mei 2002, onder rolnrs. 68974/HA ZA 99-198 en 60984/HA ZA 98-1060 gewezen in de gevoegde zaken tussen (99-198) [appellant 1]en Artemis als eisers in conventie, verweerders in reconventie enerzijds en geïntimeerde in het principaal appel, appellant in het incidenteel appel sub 2 ([geïntimeerde 2]) en [naam] B.V. als gedaagden in conventie, eisers in reconventie anderzijds, en (98-1060) [naam] B.V., h.o.d.n. Eclectic International Executive Search - thans kennelijk geheten Eclectic International B.V., verder te noemen Eclectic - als eiseres enerzijds en [appellant 1], [naam]en Artemis als gedaagden anderzijds.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    
      In het tussenvonnis van 7 maart 2000 (rolnr. 98-1060) heeft de rechtbank aan Eclectic bewijs opgedragen. 
      In het eindvonnis van 7 mei 2002 heeft de rechtbank in de zaak onder rolnr. 98-1060 [appellant 1]veroordeeld tot betaling van € 28.230,12 met rente, en heeft zij bepaald dat Eclectic International Executive Search inzage heeft in de in beslag genomen computerapparatuur en databestanden daaruit mag verwijderen, met veroordeling van [appellant 1] in de proceskosten, die van het beslag daaronder begrepen. 
      In de zaak met rolnr. 99-198 heeft de rechtbank bij eindvonnis van 7 mei 2002 in conventie bepaald dat [geïntimeerde] (B.V.) rekening en verantwoording dient af te leggen op straffe van een dwangsom, en dat zij documenten dienen te retourneren, en in reconventie heeft de rechtbank de vordering van [geïntimeerde] (B.V.) afgewezen, met compensatie van de proceskosten.
    
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      Bij exploot van 6 augustus 2002 hebben [appellant 1]en Artemis tijdig hoger beroep ingesteld van het vonnis van 7 mei 2002.
      Bij memorie van grieven hebben zij elf grieven tegen dat vonnis en tegen het vonnis van 7 maart 2000 aangevoerd, met conclusie dat het hof deze vonnissen zal vernietigen en bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, alsnog in de zaak 98-1060 de vorderingen volledig zal afwijzen en in de zaak 99-198 de vorderingen in conventie zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde 2] en [naam] B.V. in de kosten van het geding in beide instanties in beide zaken.
      [appellant 1]en Artemis hebben hun vordering bij akte vermeerderd.
      Eclectic en [geïntimeerde 2] hebben bij memorie van antwoord, onder overlegging van producties, de grieven bestreden en bij memorie van grieven in het incidenteel appel, tevens akte tot vermeerdering van eis, één grief tegen het vonnis van 7 mei 2002 aangevoerd en hun eis vermeerderd, met conclusie in het principaal appel dat het hof de vonnissen zal bekrachtigen en in het incidenteel appel dat het hof het vonnis van 7 mei 2002 zal vernietigen in zoverre de rechtbank [appellant 1]gerechtigd achtte tot het bedrag van f 55.000,-- voor zover dat zijn aandeel ad 
      f 45.764,-- overtreft, met veroordeling van [appellant 1]en Artemis, uitvoerbaar bij voorraad, om aan [geïntimeerde 2] en Eclectic € 4.191,-- met rente te voldoen, en met veroordeling van [appellant 1]en Artemis om een nader omschreven rekening verantwoording af te leggen op straffe van een dwangsom, met veroordeling van [appellant 1]en Artemis in de kosten van beide instanties. Eclectic en [geïntimeerde 2] hebben een akte uitlating vermeerdering van eis genomen. Tevens hebben Eclectic en [geïntimeerde 2] onder overlegging van producties een incidentele memorie tot het instellen van een provisionele vordering als bedoeld in art. 223 Rv ge-nomen. [appellant 1]en Artemis hebben een incidentele memorie van antwoord met betrekking tot het instellen van een provisionele vordering als bedoeld in art. 223 Rv genomen.
      Daarna hebben partijen de stukken overgelegd en uitspraak in het incident gevraagd.
    
    
    3. De vordering en het verweer in het incident
    
    
      Eclectic en [geïntimeerde 2] vorderen primair te bepalen dat [appellant 1]en Artemis geen aanspraak meer kunnen ontlenen aan de op 15 maart 1999 door de ING Bank N.V. onder nummer [nummer] gestelde bankgarantie, althans dat het hof het bedrag waarvoor [appellant 1]en Artemis aan de garantie rechten kunnen ontlenen zal verlagen tot een zodanig bedrag als het hof juist zal oordelen en zal bepalen dat de uitspraak van het hof dezelfde kracht heeft als een door [appellant 1]en Artemis aan de ING afgegeven verklaring van afstand.
      Subsidiair, voor zover de primaire vordering slechts ten dele mocht worden toegewezen, vorderen Eclectic en [geïntimeerde 2] om [appellant 1]en Artemis te veroordelen om binnen 7 dagen na het arrest aan Eclectic en [geïntimeerde 2] een bankgarantie af te geven tot het bedrag van € 45.378,-- tot zekerheid voor de voldoening van hetgeen zij uit hoofde van in kracht van gewijsde gegane rechterlijke beslissing gehouden zullen zijn en overigens onder de voorwaarden vermeld in de door Eclectic afgegeven bankgarantie, met veroordeling van [appellant 1]en Artemis in de op deze voorlopige voorziening gevallen kosten.
      [appellant 1] en Artemis concluderen tot afwijzing van deze incidentele vorderingen.
    
    
    4. De beoordeling van de vordering in het incident
    
    
      4.1. Het hof overweegt allereerst ter voorkoming van misverstanden het volgende.
      Eclectic is in eerste aanleg opgetreden onder de benaming [naam] B.V. h.o.d.n. Eclectic International Executive Search dan wel h.o.d.n. Eclectic. In de loop van 2001 heeft deze vennootschap zich in de processtukken aangekondigd als ".....thans genaamd Eclectic International B.V.". Het hof gaat er mitsdien vanuit dat met deze benamingen steeds dezelfde vennootschap is bedoeld en dat de vennootschap enkel een naamswijziging heeft ondergaan.
    
    
    
      4.2.1. Deze zaak betreft, zeer kort weergegeven en voor zover thans met het oog op de gevorderde provisionele voorziening van belang, het navolgende.
      [geïntimeerde 2] en [appellant 1] hielden zich beiden bezig met de werving van gespecialiseerd personeel, de eerste binnen [geïntimeerde 2] B.V. en de tweede binnen Artemis. Partijen hebben in 1997 enige tijd samengewerkt in een joint venture, die in onderling overleg in het eerste kwartaal van 1998 is beëindigd.
      Tussen partijen bestaan diverse geschilpunten met betrekking tot de afrekening van de joint venture en tussen hen zijn verschillende procedures daarover gevoerd.
      In de procedure onder rolnr. 98-1060 heeft (toen nog geheten) [naam] B.V. van [appellant 1]en zijn echtgenote en Artemis - sterk verkort weergegeven - betaling gevorderd van een bedrag van omstreeks f 145.000,--, afgifte van databestanden en inzage in computerbestanden, en een verbod tot het gebruik van zekere databestanden gedurende vijf jaar. 
      In de procedure onder rolnr. 99-198 hebben [appellant 1]en Artemis - eveneens verkort weergegeven - van [geïntimeerde 2] en [naam] B.V. gevorderd bedragen van f 11.000,-- en 
      f 28.678,-- en schadevergoeding op te maken bij staat, het afleggen van rekening en verantwoording door [naam] B.V., en afgifte van documenten. In reconventie hebben [geïntimeerde 2] en [naam] B.V. een verklaring voor recht gevorderd dat de beslagen die door [appellant 1]en Artemis zijn gelegd ingevolge het verzoekschrift van 29 december 1998 zijn vervallen en hebben zij teruggave gevorderd van de bankgarantie van de ING bank d.d. 15 maart 1999.
      De rechtbank heeft in het eindvonnis in deze gevoegde zaken van 7 mei 2002, voor zover hier van belang, beslist in de zaak 98-1060 dat [appellant 1]en Artemis per saldo aan Eclectic dienden te betalen € 28.230,12 
      (f 62.211,--), dat Eclectic inzage kreeg in computerbestanden, en dat [appellant 1]en Artemis gedurende drie jaar zekere databestanden niet mochten gebruiken, waarbij [appellant 1]en Artemis werden veroordeeld in de proceskosten.
      In de zaak 99-198 heeft de rechtbank in conventie beslist dat Eclectic rekening en verantwoording diende af te leggen en documenten moest afgeven, en werd in reconventie de vordering van Eclectic afgewezen. De proceskosten werden in conventie en reconventie tussen partijen gecompenseerd.
    
    
    
      4.2.2. Bij verzoekschrift van 29 december 1998 hebben [appellant 1]en Artemis aan de rechtbank te Breda verlof gevraagd om derdenbeslag te leggen onder de ING bank ten laste van [naam] B.V. voor een vordering die zij verzochten te begroten op f 230.000,--. Het verlof is diezelfde dag verleend en het beslag is eveneens die dag gelegd.
      In het verzoekschrift hebben [appellant 1]en Artemis hun vordering als volgt omschreven:
      (a)  ingevolge afrekening 16 februari 1998: f 58.997,24
      (b)  management fee maart 1998: f 11.000,--
      (c)  de helft van de inkomsten van de joint venture over januari - maart 1998: geschat f 100.000,--, nader te blijken uit door Eclectic af te leggen rekening en verantwoording;
      (d)  bedrijfsschade wegens onrechtmatige aangifte, onrechtmatig beslag en onrechtmatige mededelingen aan klanten: voorlopig begroot op f 50.000,--.
      De eis in de hoofdzaak is aanhangig gemaakt bij dagvaarding van 12 januari 1999, welke de procedure onder rolnr. 99-198 (rechtbank) inleidde.
      Als gevolg van overleg tussen partijen heeft de ING bank op 15 maart 1999 ten laste van [naam] B.V. en ten gunste van [appellant 1]en Artemis een bankgarantie gesteld van f 230.000,-- tot meerdere zekerheid voor de voldoening van al hetgeen tot betaling waarvan [naam] B.V. bij in kracht van gewijsde gegane rechterlijke beslissing gehouden zal zijn. Het beslag van 29 december 1998 is daarop opgeheven.
      In het vonnis van 7 mei 2002 heeft de rechtbank ten aanzien van de vorderingen die in het beslagrekest zijn genoemd, als volgt geoordeeld:
      - ad (a): de rechtbank heeft daarvan f 7.445,-- toegewezen.
      - ad (b): het bedrag van f 11.000,-- is door de rechtbank toegewezen.
      - ad (c): de rechtbank heeft Eclectic veroordeeld rekening en verantwoording af te leggen; 
      - de vordering sub (d) terzake waarvan schadevergoeding op te maken bij staat was gevorderd: de beslagen en de aangifte werden door de rechtbank niet onrechtmatig geacht. Van schade door mededelingen aan klanten was volgens de rechtbank niet gebleken. De vordering is afgewezen.
      Daarnaast is aan [appellant 1] en Artemis nog toegewezen een bedrag van f 50.939,-- wegens door hen ten behoeve van de joint venture betaalde facturen van derden. Dit bedrag vormt in appel geen onderwerp van discussie meer.
      In totaal werd aan [appellant 1]en Artemis mitsdien toegewezen een bedrag van f 69.384,30.
      Dit bedrag is door de rechtbank verrekend met het aan Eclectic en [geïntimeerde 2] toegewezen bedrag van ruim f 130.000,-- zodat per saldo [appellant 1]en Artemis een bedrag aan Eclectic en [geïntimeerde 2] hebben betaald.
      4.2.3. De rekening en verantwoording betreffende de vordering sub (c) is op 10 maart 2003 door Eclectic opgesteld en op 19 maart 2003 aan [appellant 1]en Artemis gezonden. Volgens Eclectic blijkt daaruit dat zij niets meer aan [appellant 1]en Artemis verschuldigd is, aangezien het aan hun over de periode januari - maart 1998 toekomende bedrag van f 45.764,-- ruimschoots is voldaan door de door Eclectic betaalde voorschotten ad f 55.000,-- (2x f 22.000,-- en ingevolge vonnis van 7 mei 2002 nog eens f 11.000,--). Eclectic formuleert als incidentele grief tegen het vonnis van 7 mei 2002 dat de rechtbank ten onrechte [appellant 1]en Artemis gerechtigd heeft geacht tot voorschotten ad f 55.000,-- nu hun aandeel over 1998 niet meer dan f 45.764,-- bedraagt. Deze incidentele grief heeft mitsdien betrekking op de vordering sub (b). 
    
    
    
      4.2.4. Tegen de toewijzing van (slechts) f 7.445,-- wegens de vordering sub (a) hebben [appellant 1] en Artemis geen grief gericht.
      Wat betreft de vordering sub (c) stellen [appellant 1]en Artemis (incidentele memorie van antwoord sub 8) dat zij twijfelen aan de door Eclectic afgelegde rekening en verantwoording en dat zij deze zullen betwisten.
      Tegen de afwijzing van de vordering sub (d) is grief VII van [appellant 1]en Artemis gericht. Zij beperken zich daarbij tot aantasting in hun goede naam.
      [appellant 1]en Artemis maken ook bezwaar tegen de aan Eclectic toegewezen bedragen (grief IX) en tegen de toegepaste verrekening (grief VIII).
    
    
    4.3. Nu de bankgarantie in kwestie uitsluitend ziet op hetgeen [naam] B.V. (thans Eclectic) uiteindelijk aan [appellant 1] en Artemis verschuldigd zal blijken te zijn is de provisionele vordering voor zover deze is ingesteld door  [geïntimeerde 2] niet toewijsbaar.
    
    
      4.4. Het hof oordeelt over de door Eclectic gevorderde provisionele voorziening als volgt.
      Het verweer van [appellant 1]en Artemis dat deze vordering zou moeten worden afgewezen reeds vanwege het feit dat er nog geen in kracht van gewijsde gegane rechterlijke beslissing is, treft geen doel. In de omstandigheden van het geval kunnen ook andere aanleidingen gevonden worden die het stellen van zekerheid voor vorderingen die nog ter discussie staan, niet langer noodzakelijk maken.
      [appellant 1]en Artemis hebben niet betwist dat Eclectic er belang bij heeft dat de blokkering bij de bank voor een bedrag van f 230.000,--, dat daardoor niet ter beschikking staat van haar bedrijfsactiviteiten, een einde neemt.
      4.5. Uit het voorgaande kan worden geconcludeerd, dat de stand van zaken met betrekking tot de vorderingen waarvoor [appellant 1]en Artemis destijds beslag hebben gelegd, deze is dat hun vordering sub (a) definitief is beperkt tot f 7.445,--, en dat Eclectic tegen toewijzing van vordering (b) een incidentele grief heeft gericht. De uitkomst daarvan laat het hof thans in het midden.
      [appellant 1]en Artemis hebben weliswaar gesteld dat zij tegen de door Eclectic in maart 2003 afgelegde rekening en verantwoording bezwaar zullen gaan maken, maar nu zij dat kennelijk op 29 juli 2003 (datum incidentele memorie van antwoord) nog niet hadden gedaan en daarin zelfs niet summier aangeven welke bezwaren zij tegen die rekening en verantwoording - die slechts 19 posten op 1 bladzijde bevat - hebben, gaat het hof er op dit moment voorlopig vanuit dat een substantiële vordering van [appellant 1]en Artemis hieruit op Eclectic niet aannemelijk is.
      Er is mitsdien onvoldoende belang van [appellant 1] en Artemis aanwezig, afgewogen tegen het belang van Eclectic, om voor deze vordering sub (c) zekerheid te blijven verlangen.
      Wat betreft de vordering sub (d) lijkt deze in hoger beroep te zijn beperkt tot een vordering tot schadevergoeding wegens aantasting in de goede naam, [appellant 1] en Artemis in hoger beroep één relatie hebben vermeld die het contact zou hebben verbroken wegens door Eclectic over hen gedane mededelingen. [appellant 1]en Artemis hebben daarvan bewijs aangeboden. 
      Het hof acht op dit moment voorshands een vordering te dezer zake van f 50.000,-- onvoldoende aannemelijk en acht ook op dit punt het belang van [appellant 1]en Artemis bij voortzetting van de gestelde zekerheid niet op te wegen tegen het belang van Eclectic.
      Tegen de toewijzing aan [appellant 1]en Artemis van het bedrag van f 50.939,-- is geen grief gericht zodat deze vordering vaststaat.
    
    
    4.6. Weliswaar is Eclectic niet tot daadwerkelijke betaling gehouden, en zal de bankgarantie reeds om die reden niet hoeven te worden aangesproken, zolang haar vordering op [appellant 1]en Artemis die van de vordering van [appellant 1] en Artemis op Eclectic overtreft. [appellant 1]en Artemis hebben echter met grief IX bezwaar gemaakt tegen de toewijzing van de door Eclectic gevorderde bedragen en met grief VIII tegen de verrekening. Ook de uitkomst daarvan laat het hof thans in het midden. De mogelijkheid bestaat dus dat Eclectic uiteindelijk nog een bedrag aan [appellant 1]en Artemis zal dienen te betalen. In zoverre weegt naar het oordeel van het hof hun belang bij handhaving van de bankgarantie - maar in beperkte omvang -, nu zij daartegenover destijds het derdenbeslag hebben opgeheven, zwaarder dan het belang van Eclectic bij volledige intrekking daarvan.
    
    4.7. Dit een en ander brengt mee dat er naar het oordeel van het hof aanleiding bestaat de bankgarantie te verlagen tot een bedrag van € 35.000,--, zijnde het door de rechtbank aan [appellant 1]en Artemis toegewezen bedrag (waarvan nog over een bedrag van f 11.000,-- discussie bestaat) vermeerderd met ruim 10%.
    
    4.8. De vordering te bepalen dat de uitspraak van het hof dezelfde kracht heeft als een door [appellant 1]en Artemis aan de bank gegeven afstandsverklaring is niet betwist en zal als op de wet gegrond worden toegewezen. 
    
    
      4.9. In de veronderstelling dat deze beslissing valt onder hetgeen Eclectic verstaat onder een "slechts ten dele toewijzen" van de primaire vordering, zal het hof ook de subsidiaire vordering behandelen.
      Deze vordering zal worden afgewezen. Eclectic heeft onvoldoende aangegeven wat de rechtsgrond is van haar vordering dat [appellant 1] en Artemis hunnerzijds een bankgarantie van f 100.000,-- dienen te stellen. Daarnaast heeft zij haar stelling dat zij haar vordering uit de volgens haar door [appellant 1] en Artemis af te leggen rekening en verantwoording begroot op f 100.000,-- met niet meer onderbouwd dan met een verwijzing naar de stellingen van [appellant 1] en Artemis die hun vordering uit rekening en verantwoording eveneens op f 100.000,-- hebben begroot. Dat vormt echter geen deugdelijke onderbouwing.
    
    
    
      4.10. De provisionele vordering zal mitsdien in voege als na te melden worden toegewezen.
      Het hof zal bepalen dat zijn uitspraak zonodig in de plaats treedt van de overeenkomst van afstand (in plaats van de verklaring van afstand) nu de afstand van een vordering een tweezijdige rechtshandeling betreft (art. 6:160 BW).
      Het hof reserveert de kosten, op deze voorziening gevallen, tot de beslissing over de kosten in het eindarrest.
    
    
    5. Uitspraak
    
    Het hof, rechtdoende in het incident:
    
    bepaalt het bedrag waarvoor [appellant 1] en Artemis rechten kunnen ontlenen aan de op 15 maart 1999 door de ING bank onder nr. [nummer] afgegeven bankgarantie op € 35.000,--;
    
    bepaalt dat indien [appellant 1]en Artemis niet meewerken aan een overeenkomst van afstand jegens de bank waarbij hun rechten uit de genoemde bankgarantie worden beperkt tot € 35.000,--, de onderhavige uitspraak dezelfde kracht heeft als een zodanige overeenkomst;
    
    wijst af wat meer of anders is gevorderd;
    
    reserveert de kosten van dit incident tot de einduitspraak;
    
    bepaalt dat de hoofdzaak weer zal worden uitgeroepen ter rolle van dinsdag 13 januari 2004 voor memorie van antwoord in incidenteel appel aan de zijde van [appellant 1]en Artemis.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs Feith, De Groot-van Dijken en Fikkers en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 2 december 2003.