ECLI:NL:RBROT:2007:BB9317, Rechtbank Rotterdam, 28-11-2007, 257932 / HA ZA 06-829
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-11-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voortzetting v.o.f. na uittreding vennoot. Verdeling van de winst, in het bijzonder de verrekening van de als voorschotten op het winstaandeel gedane privé-uitgaven en de verrekening van eventuele goodwill.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 257932 / HA ZA 06-829
    
    Uitspraak: 28 november 2007
    
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      procureur mr. D.A. Harff,
    
    
    - tegen -
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      procureur mr. A.P.T. Posthuma.
    
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als "[eiser]" respectievelijk "[gedaagde]".
    
    
    1.  Het verloop van het geding
    
    
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      -	dagvaarding d.d. 6 maart 2006 en de door [eiser] overgelegde producties;
      -	conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in
      reconventie, met producties;
      -	conclusie van antwoord in reconventie;
      -	tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 21 juni 2006, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
      -	proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 12 oktober 2006;
      -	de stukken van de op 1 maart 2006 ten verzoeke van [eiser] en ten laste van [gedaagde] onder de ING Bank N.V. en Postbank N.V. gelegde conservatoire derdenbeslagen en het op 2 maart 2006 gelegde conservatoire beslag op het recht van erfpacht met betrekking tot het appartementsrecht rechtgevende op het uitsluitend gebruik van het appartement, staande en gelegen te [woonplaats] aan het adres [adres].
    
    
    
     
    2.  De vaststaande feiten in conventie en in reconventie
    
    Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
    
    
      2.1
      Op 28 augustus 1999 is v.o.f. Sigarenmagazijn [gedaagde] (hierna de v.o.f.) opgericht. Vennoten zijn [eiser] en [gedaagde].
    
    
    
      2.2
      Partijen hebben geen vennootschapsakte opgesteld. Evenmin zijn de gemaakte afspraken op andere wijze schriftelijk vastgelegd.
    
    
    
      2.3
      Ten overstaan van de voorzieningenrechter hebben [eiser] en [gedaagde] op 28 juni 2005 de volgende afspraken gemaakt:
      -	de v.o.f. wordt met ingang van 1 januari 2005 als ontbonden beschouwd;
      -	[gedaagde] betaalt aan [eiser] het nog af te dragen vermogen van € 42.835,-;
      -	[eiser] krijgt inzage in de administratie en de jaarstukken van de v.o.f. om hem inzicht te verschaffen in de activa en passiva van de v.o.f. teneinde tot een eindafrekening te geraken.
    
    
    
      2.4
      Conform de onder 2.3 genoemde afspraken heeft [gedaagde] aan [eiser] voldaan het bedrag van € 42.835,- en heeft [eiser] inzage gekregen in de boekhouding. Tot een eindafrekening is het niet gekomen.
    
    
    
    3.  Het geschil in conventie
    
    
      3.1
      De vordering luidt om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [gedaagde] te veroordelen om aan [eiser] te betalen het bedrag van € 213.899,86, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 januari 2005, alles met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure.
    
    
    
      3.2
      Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [eiser] aan de vordering ten grondslag gelegd dat [gedaagde] in het kader van de afrekening van de ontbonden v.o.f. aan hem verschuldigd is:
    
    
    I	€ 98.274,86  in verband met afrekening vermogensverdeling, bestaande uit:
    
    
      a.	€ 16.381,50	in verband met de herziene opgave van de winst door Hatro Administratie,
           de boekhouder van [gedaagde];
    
    
    
      b.  te verrekenen kosten die door 50/50 splitsing van de gezamenlijke privé-opnamen mede
           zijn betaald door [eiser], maar volledig ten goede zijn gekomen aan [gedaagde]:
      -   € 32.171,28	hypotheeklasten woning;
      -   € 10.483,28	premies verzekeringen op naam [gedaagde];
      -   € 39.238,80	aankoop woning [gedaagde];
    
    
    II	€ 90.625,-	in verband met afrekening Goodwill
    
    
      III	€ 25.000,-	in verband met de in eigendom aan [eiser] behorende, doch door
           [gedaagde] zich toegeëigende personenauto van het merk Mercedes Benz met als
           kenteken [kenteken].
    
    
    
      IV de wettelijke rente vanaf 1 januari 2005, zijnde de datum waarop de vennootschap is
           ontbonden.
    
    
    
      3.3
      [gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd strekkende tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [eiser] in de kosten van het geding. Voorts heeft [gedaagde] de rechtbank verzocht om, ingeval [gedaagde] toch nog een bedrag aan [eiser] verschuldigd is, haar op grond van artikel 3:185 BW toe te staan dit bedrag in termijnen van vijf jaren te mogen betalen. 
    
    
    
    4.  Het geschil in reconventie
    
    
      4.1
      De vordering luidt om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [eiser] te veroordelen:
      -	om aan [gedaagde] te betalen het bedrag van € 154.735,34, te vermeerderen met de
           wettelijke rente vanaf 24 mei 2006;
      -	om binnen twee dagen na dit vonnis de gelegde beslagen door te halen op straffe van een
           dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag dat [eiser] in gebreke blijft hieraan te
           voldoen;
      -	in de kosten van deze procedure.
    
    
    
      4.2
      Aan deze vordering heeft [gedaagde], naast hetgeen in conventie als verweer is aangevoerd, ten grondslag gelegd dat, indien er nog zou moeten worden verrekend, [eiser] in het kader van de afrekening van de ontbonden v.o.f. aan haar verschuldigd is:
      € 6.414,18 	bijdrage woonlasten 1999;
      € 3.400,- 	zijnde 50% van de door [gedaagde] voor [eiser] terugbetaalde WAO uitkering;
      € 61.051,16 	zijnde 50 % van te verrekenen autokosten voor (onder meer) privé gebruik auto door [eiser] en aankoop nieuwe auto’s, welke kosten geheel ten laste van de v.o.f. zijn gebracht; 
      € 5.500,- 	zijnde 50% van de door [eiser] ontvangen uitkering op Shell certificaten die op kosten van de v.o.f. zijn aangeschaft;
      € 800,- 		onverplichte kasbetalingen aan [eiser] in januari 2005;
      in verband met privé-uitgaven van [eiser] ten laste van de v.o.f. voorts:
      € 52.000,- 	telefoonkaarten;
      € 17.550,- 	parkeerkaarten;
      € 6.760,- 	lotto-opnames;
      € 1.260,- 	telefoonrekeningen T-Mobile [eiser].
    
    
    
      4.3
      Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding. Met uitzondering van het bedrag van € 800,- aan kasbetalingen dat hij erkent, betwist [eiser] dat hij de onder 4.2 genoemde bedragen verschuldigd is. 
    
    
    
    5.  De beoordeling 
    
    
      5.1
      Kernpunt van het geschil in conventie en in reconventie is de vraag of partijen elkaar in het kader van de finale afrekening van de v.o.f. nog iets verschuldigd zijn. Het geschil is toegespitst op de verdeling van de winst, in het bijzonder de verrekening van de als voorschotten op het winstaandeel gedane privé-uitgaven en de verrekening van eventuele goodwill.
    
    
    
      5.2
      De rechtbank stelt voorop dat de vennoten van een vennootschap vrij zijn de verdeling van de winst naar eigen inzicht te regelen. Bij gebreke van een regeling daaromtrent wordt op grond van artikel 7A:1670 lid 1 BW ieders aandeel in de winst bepaald naar evenredigheid van hetgeen hij in de vennootschap heeft ingebracht. Indien een vennoot slechts arbeid heeft ingebracht, is de bepaling als opgenomen in lid 2 van voornoemd artikel van toepassing, welke bepaling aldus moet worden verstaan dat behoudens uitdrukkelijk of stilzwijgend andersluidend beding, de vennoten gelijk delen in de winst en het verlies (HR 7 maart 2003, NJ 2003/326). De rechtsverhouding tussen partijen wordt daarnaast bepaald door de redelijkheid en de billijkheid. Zo kan een tussen partijen geldende regel buiten toepassing blijven, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
    
    
    in conventie
    
    verdeling van de winst
    
    
      5.3
      Niet in geschil is dat [eiser] en [gedaagde] de verdeling van de winst in die zin hebben geregeld dat zij er (ook fiscaal) vanuit gingen dat zij daartoe gelijkgerechtigd waren en dat ook steeds conform is afgerekend. Deze partijafspraak dient dan ook het uitgangspunt te zijn.    
    
    
    
      5.4
      Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde] is het algemene verweer dat zij thans op grond van de redelijkheid en billijkheid niets meer aan [eiser] is verschuldigd. Met de betaling van het bedrag van € 42.835,- (betaald op basis van de eerste opgave van Hatro) is volgens haar [eiser] voldoende recht gedaan. Ter nadere onderbouwing daarvan voert [gedaagde] allereerst aan dat [eiser] geen vermogen en evenmin arbeid heeft ingebracht. Daarnaast heeft zij gesteld dat [eiser] zich schuldig heeft gemaakt aan een aantal misdragingen jegens haar. 
    
    
    
      5.5
      Dit verweer faalt. Niet in geschil is dat het bedrag dat reeds door [gedaagde] is betaald aan [eiser] door Hatro is berekend overeenkomstig de tussen partijen gemaakte afspraak de winst gelijk te verdelen. Voorts is vast komen te staan dat [eiser] in ieder geval wel arbeid heeft ingebracht. Ter comparitie van partijen hebben beide partijen daaromtrent immers verklaard dat [eiser] conform de gemaakte afspraken in de ochtend beide filialen opende en hij daar vervolgens ongeveer twee uur verbleef, tot [gedaagde] of het personeel arriveerde. Het enkele feit dat [eiser] daarnaast geen vermogen zou hebben ingebracht, hetgeen [eiser] heeft weersproken, rechtvaardigt - mede gelet op het bepaalde in artikel 1670 lid 2 BW - niet de conclusie dat een gelijke verdeling van de winst, ook al zou dat er toe leiden dat [gedaagde] thans nog iets aan [eiser] verschuldigd is, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. De daarnaast door [gedaagde] gestelde misdragingen van [eiser] jegens haar kunnen bij de beoordeling hiervan geen rol spelen, reeds omdat deze omstandigheden los staan van het samenwerkingsverband en [gedaagde] aan haar stellingen geen (tegen)vordering heeft verbonden. 
    
    
    (herziene) opgave Hatro
    
    
      5.6
      [eiser] heeft een bedrag van € 16.381,50 gevorderd in verband met de herziene opgave van de winst door Hatro. [gedaagde] heeft de juistheid van de uitkomst van de door Hatro opgestelde berekeningen betwist daartoe stellende dat het huidige administratiekantoor van [gedaagde] schriftelijk heeft verklaard dat de laatste jaren een onjuiste handelsvoorraadwaardering heeft plaatsgevonden ten bedrage van € 182.120,- die gecorrigeerd zal moeten worden en gekort zal moeten worden op de winst. Deze verklaring is (nog) niet in het geding gebracht.
    
     
    
      5.7
      Om vast te kunnen stellen of sprake is van een nog uit te keren bedrag aan winst van 
      € 16.381,50, dan wel of er een onjuiste handelsvoorraadwaardering heeft plaatsgevonden en om die reden de door Hatro berekende winst moet worden bijgesteld, heeft de rechtbank behoefte aan het oordeel van een deskundige. Partijen zullen dan ook in de gelegenheid worden gesteld om zich - bij voorkeur eenparig - bij akte uit te laten over de naam van de deskundige en de aan deze voor te leggen vragen. [gedaagde] zal daarbij tevens in de gelegenheid zijn de door haar bedoelde schriftelijke verklaring alsnog te overleggen.  
    
    
    in conventie en in reconventie 
    
    verrekening privé-uitgaven
    
    
      5.8
      [eiser] heeft in conventie de verrekening gevorderd van een aantal privé uitgaven, daartoe stellende dat deze uitsluitend ten goede zijn gekomen aan [gedaagde] en daarom ten onrechte voor vijftig procent aan hem zijn toegerekend. [gedaagde] heeft deze verrekening betwist. Voor het geval wel sprake moet zijn van verrekening, heeft zij in reconventie een aantal andere posten ter verrekening gesteld, die uitsluitend ten goede zijn gekomen aan [eiser]. 
    
    
    
      5.9
      Vaststaat dat [eiser] en [gedaagde] een affectieve relatie hadden, zij samenwoonden in de woning die op naam stond van [gedaagde] en zij leefden van de opbrengst van de sigarenzaken. Alle vasten lasten, ook privé, kwamen ten laste van de v.o.f.  Voorts blijkt uit de stukken dat de aan beide zijden de overigens als voorschot op de winst gedane privé uitgaven niet werkelijk zijn verrekend. In de opgaven van Hatro wordt hierover opgemerkt: “dat in de loop der jaren geen rekening is gehouden met verdeling van privé-opgaven daar dit ondoenlijk was en de opdrachtgevers privé uitgaven en resultaat als gelijke verdeling zagen” (productie XII, bijlage 12 en productie XIII dagvaarding). Hieruit blijkt dat partijen alle privé-uitgaven, of deze nu als gezamenlijke uitgaven dan wel als uitsluitend ten goede komend aan één van beide partijen kunnen worden beschouwd, steeds fifty-fifty hebben toegerekend en zij dit (ook fiscaal) in mindering hebben gebracht op de aan hen toekomende winst. Verrekening van eventueel voordeel aan de ene zijde moet dan ook worden geacht te zijn gecompenseerd met eventueel voordeel aan de andere zijde. Het enkele feit dat uitgaven uitsluitend ten goede zijn gekomen aan de één dan wel de ander is dan ook geen reden om van deze partijafspraak af te wijken. Nadere feiten of omstandigheden (anders dan de hiervoor onder 5.5 reeds behandelde) die - indien bewezen - maken dat deze wijze van toerekening in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zijn niet gesteld en daarvan is evenmin gebleken. De conclusie moet dan ook zijn dat de vordering in conventie alsmede die in reconventie voor zover hierop betrekking hebbende dienen te worden afgewezen.  
    
    
    in conventie voorts
    
    goodwill
    
    
      5.10
      [eiser] heeft een bedrag van € 90.625,-  gevorderd in verband met de nog niet afgerekende goodwill, ter nadere onderbouwing waarvan hij een berekening van het bedrijfsadviesbureau [persoon] in het geding heeft gebracht. [gedaagde] heeft deze vordering betwist, daartoe allereerst aanvoerende dat [eiser] ten tijde van zijn toetreding tot de v.o.f. geen goodwill aan [gedaagde] heeft betaald, zodat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat [eiser] hierop geen aanspraak kan maken. Daarnaast heeft zij aangevoerd dat in casu uitsluitend sprake is van persoonlijke onbelichaamde goodwill, verbonden aan haar kwaliteiten als onderneemster, die niet voor verdeling in aanmerking komt. Volgens de door [eiser] in het geding gebrachte verklaring van [persoon] is van dit laatste geen sprake. 
    
    
    
      5.11
      Voor de beantwoording van de vraag of (de waarde van) goodwill in de verdeling dient te worden betrokken, is beslissend of de goodwill als zelfstandige waarde kan worden gerealiseerd. In dit verband dient onderscheid te worden gemaakt tussen belichaamde goodwill enerzijds en onbelichaamde persoonlijke goodwill anderzijds. Belichaamde goodwill is onverbrekelijk verbonden met en komt tot uitdrukking in de meerwaarde van de vermogensbestanddelen als geheel bij voortzetting van de onderneming, welke goodwill als zelfstandige waarde kan worden gerealiseerd, zodat deze als goed in de zin van artikel 3:1 BW voor verdeling in aanmerking komt. Overeenkomstig de bedoeling van de wetgever geldt daarbij als uitgangspunt dat - tenzij in de tussen partijen gesloten vennootschapsovereenkomst uitdrukkelijk het tegendeel is overeengekomen - elk der vennoten hierin gerechtigd is op dezelfde wijze als waarop hij deelgerechtigd is in het overige vermogen van de v.o.f. In de verhouding van ieders deelgerechtigheid wordt de bij het aangaan van de v.o.f. door de een ingebrachte goodwill evenzeer gemeenschappelijk als de tijdens de duur van de v.o.f. door beide vennoten gekweekte goodwill. Onbelichaamde persoonlijke goodwill is daarentegen gebonden aan de bijzondere en onderscheidende kwaliteiten van de persoon van de ondernemer en daaraan verknocht. Deze goodwill levert geen op geld waardeerbare aanspraak op en mitsdien geen voor verdeling of verrekening in aanmerking komend bestanddeel van de gemeenschap. 
    
    
    
      5.12
      Op grond van het hiervoor overwogene dient allereerst te worden vastgesteld of sprake is van belichaamde goodwill en zo ja, welk bedrag hiermee is gemoeid, dan wel van onbelichaamde persoonlijke goodwill. De rechtbank behoeft ook hiertoe het oordeel van een deskundige. Zoals reeds onder 5.7 is overwogen zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld om zich - bij voorkeur eenparig - bij akte uit te laten over de naam van de deskundige en de aan deze voor te leggen vragen. De kosten van de deskundige komen voorshands ten laste van [eiser], nu op deze de bewijslast rust van zijn stellingen dat hij op basis van de door partijen gemaakte afspraken nog recht heeft op betaling van de door hem gevorderde bedragen.
    
    
    
      5.13
      Voorzover naar het oordeel van de deskundige sprake is van belichaamde goodwill, geldt op grond van hetgeen hiervoor onder 5.11 is overwogen dat, nu vaststaat dat partijen over de verdeling van de goodwill geen nadere afspraken hebben gemaakt en de onderneming door [gedaagde] is voortgezet, [eiser] in beginsel recht heeft op 50 % van de waarde van deze goodwill. Anders dan [gedaagde] meent, kan het enkele feit dat alleen zijzelf en niet [eiser] ten tijde van het aangaan van de v.o.f. goodwill heeft ingebracht, daaraan niet afdoen.
      Voorzover naar het oordeel van de deskundige sprake is van onbelichaamde persoonlijke goodwill, komt deze niet voor verrekening in aanmerking en dient de vordering te worden afgewezen. 
    
    
    Mercedes Benz
    
    
      5.14
      Het door [eiser] in conventie nog gevorderde bedrag van € 25.000,- in verband met de personenauto van het merk Mercedes Benz met kenteken [kenteken] zal, nu [eiser] op de comparitie van partijen heeft erkend dat hij deze auto aan [gedaagde] heeft geschonken,  worden afgewezen.
    
    
    verzoek betaling in termijnen
    
    
      5.15
      Ter beoordeling in conventie ligt nog voor het verzoek van [gedaagde] om ingeval [gedaagde] toch nog een bedrag aan [eiser] verschuldigd is, haar toe te staan dit bedrag in een termijn van vijf jaren te mogen betalen. [eiser] heeft zich daarover nog niet uitgelaten. [eiser] zal in de gelegenheid worden gesteld dit alsnog te doen bij conclusie na deskundigenbericht. 
    
    
    
      5.16
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    
     
    in reconventie voorts
    
    
      5.17
      [eiser] heeft op de comparitie van partijen de post kasbetalingen van € 800,- erkend, zodat dit bedrag voor toewijzing gereed ligt. De gevorderde rente over dit bedrag is niet betwist en mitsdien eveneens toewijsbaar. 
    
    
    
      5.18
      De beoordeling omtrent het doorhalen van de gelegde beslagen en de proceskosten zal worden aangehouden.
    
    
    
    6.  De beslissing
    
    De rechtbank,
    
    in conventie en in reconventie
    
    alvorens verder te beslissen,
    
    verwijst de zaak naar de rol van woensdag 16 januari 2008 voor het nemen van een akte als bedoeld in 5.7 en 5.12 waarin partijen zich - bij voorkeur eenparig - zullen uitlaten over de naam van de te benoemen deskundige en de aan deze voor te leggen vragen.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Heevel.
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      615/1515