ECLI:NL:OGHACMB:2011:BV2053, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 14-12-2011, KG 177/10  H 122/11  GHIS 48933
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2011-12-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Betreft ontslag op staande voet. Werknemer maakte deel uit van ERT en diende tijdens orkaan op de campus aanwezig te zijn. Werknemer had vertrek aangekondigd van te voren met argumenten en was thuis oproepbaar en beschikte over "hurricane pass". Hof oordeelt dat er geen dringende reden was voor ontslag op staande voet.

ZAAKNR: KG 177/10  H 122/11  GHIS 48933 
      UITSPRAAK: 14 december 2011
    
    
    
      GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
      van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
      van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
    
    
    KORT GEDING
    
    Vonnis in de zaak van:
    
    
      de naamloze vennootschap
      AMERICAN UNIVERSITY OF THE CARIBBEAN N.V.,
      gevestigd in Sint Maarten,
      oorspronkelijk gedaagde, 
      thans appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het (voorwaardelijk) incidenteel appel,
      gemachtigde: mr. C.J. Koster,
    
    
    - tegen -
    
    
      [werknemer],
      wonend in Sint Maarten,
      oorspronkelijk eiser, 
      thans geïntimeerde in het principaal appel, appellant in het (voorwaardelijk) incidenteel appel,
      gemachtigde: mr. M.M. Hofman-Ruigrok.
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als American University en [werknemer].
    
    
    1. Verloop van de procedure
    
    1.1 Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten (hierna: GEA), wordt verwezen naar het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van 15 oktober 2010.
    
    1.2 American University is in hoger beroep gekomen van voormeld vonnis door indiening op 1 november 2010 van een daartoe strekkende akte ter griffie van het GEA. Bij afzonderlijke memorie van grieven, ingediend 19 november 2010, heeft American Universitiy zeven grieven aangevoerd en toegelicht, en geconcludeerd dat het Hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [werknemer] alsnog integraal zal afwijzen, met veroordeling van [werknemer] in de kosten van beide instanties. 
    
    
      1.3 Op 28 december 2011 heeft [werknemer] een memorie van antwoord tevens akte (voorwaardelijk) incidenteel appel ingediend. Hierbij heeft hij de grieven bestreden, (voorwaardelijk) incidenteel appel ingesteld en één grief tegen het vonnis van hert GEA voorgesteld en toegelicht, en geconcludeerd dat het Hof opnieuw rechtdoende in hoger beroep:
      1. in (voorwaardelijk) incidenteel appel, voor zover nodig en vereist: het vonnis waarvan beroep zal vernietigen voor wat betreft het punt waarvoor incidenteel appel is ingesteld;
      2. in principaal appel: het vonnis waarvan beroep zal bevestigen en wederom de vorderingen van [werknemer] zal toewijzen;
      3. kosten rechtens, in beide instanties.
    
    
    1.4 Op 3 februari 2011 heeft American University een memorie van antwoord in het incidenteel appel ingediend, waarbij zij de grief in het incidenteel appel heeft bestreden en “haar eis heeft vermeerderd”, en geconcludeerd gelijkluidend aan de conclusie van de memorie van grieven plus dat het Hof [werknemer] zal veroordelen om US$ 13.765,41 aan American University terug te betalen. 
    
    1.5 Op de daarvoor bepaalde dag hebben partijen pleitnotities overgelegd. Vonnis is bepaald op heden.
    
    
    2. Ontvankelijkheid
    
    Partijen zijn tijdig en op de juiste wijze in beroep gekomen zodat zij daarin kunnen worden ontvangen. 
    
    
    3. Grieven
    
    Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de respectieve memories van grieven. 
    
    
    4. Beoordeling
    
    
      &lt;i&gt;In het principaal appel&lt;/i&gt;
      4.1 Artikel 109 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) geeft, voor zover te dezen van belang, aan de eiser de bevoegdheid om, zolang nog geen eindvonnis is gewezen, zijn eis te vermeerderen. In het onderhavige geding is American University gedaagde, geen eiser. Van een eisvermeerdering door American University kan dus geen sprake zijn. Voor zover American University bedoeld heeft bij haar memorie van antwoord in het incidenteel appel een reconventionele vordering in te stellen, stuit dit af op artikel 280 lid 1 Rv. 
      Wel valt de aanvullende vordering op te vatten als een vordering tot teruggave van hetgeen ter voldoening aan het bestreden vonnis van het GEA aan [werknemer] is voldaan.  Dit is wel mogelijk, ook pas bij memorie van antwoord in het incidenteel appel, omdat [werknemer] in de gelegenheid is geweest daarop bij pleidooi nog te reageren, waardoor de eisen van een goede procesorde zich er niet tegen verzetten (artikel 263 lid 3 Rv). De bezwaren van [werknemer] worden daarom gepasseerd en het Hof zal de vordering tot teruggave in zijn beoordeling betrekken. 
    
    
    4.2 Geen grieven zijn gericht tegen de feitenvaststelling in het bestreden vonnis, in rechtsoverweging 3.1. Die vaststelling komt het Hof ook juist voor, zodat het bij de beoordeling daarvan zal uitgaan. 
    
    4.3 Vooropgesteld wordt dat als dringende redenen voor ontslag op staande voet voor de werkgever worden beschouwd: zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet gevergd kan worden de dienstbetrekking te laten voortduren.
    
    4.4 American University heeft gemotiveerd betoogd dat het Hurricane Emergency Plan (productie 2 memorie van grieven) het Disaster/Emergency Response Plan (productie 8 memorie van antwoord) heeft vervangen en dat dat Hurricane Emergency Plan dus gold tijdens het overtrekken van de orkaan Earl (in de nacht van 29 augustus 2010 op 30 augustus 2011). Dit betoog is, mede gezien de respectieve dateringen vermeld op die stukken (16 juli 2010 op het eerstgenoemde en 16 november 2005 revised 26 mei 2009 op het laatstgenoemde), door [werknemer] onvoldoende gemotiveerd betwist. Aldus staat zulks tussen partijen vast. In dat geldende Hurricane Emergency Plan staat op pagina 1 vermeld dat de leden van het Emergency Response Team (ERT), waarvan vaststaat dat [werknemer] daarvan lid was, “shall stay at the campus during the time a major hurricane hits the SXM”. Met het oog hierop en op het overigens in eerste aanleg door American University op dat punt aangevoerde, staat thans voorshands voldoende vast dat tussen partijen de regel bestond dat [werknemer] tijdens het overtrekken van de orkaan Earl de campus niet mocht verlaten. Een en ander leidt echter niet tot het slagen van het hoger beroep, en wel op grond van het navolgende.
    
    4.5 [werknemer] heeft gesteld dat hij vooraf, onder meer tijdens de Hurricane Preparedness Committee Meeting van 16 juli 2010, kenbaar heeft gemaakt dat hij niet aanwezig kon zijn tijdens de orkaan (omdat hij uit hoofde van zijn functie voorafgaand aan de orkaan alle noodzakelijke voorbereidingen heeft getroffen -zoals beveiliging van de gebouwen en bevoorrading-, de gehele universiteit in gereedheid heeft gebracht en alle studenten heeft voorbereid en geassisteerd, ten gevolge waarvan het voor [werknemer] fysiek onmogelijk zou zijn geweest ook nog aanwezig te blijven). Dit is door American University erkend in die voege dat zij heeft aangevoerd dat [werknemer] bij verschillende gelegenheden aan de decaan, de heer Testa, te kennen heeft gegeven dat hij niet op de campus zou zijn. Voorts heeft [werknemer] onweersproken gesteld dat hij tijdens zijn afwezigheid 24/7 thuis oproepbaar was, in de dichte nabijheid van het universiteitsgebouw woont en over een “hurricane pass” beschikte (waarmee hij ondanks een avondklok toch de openbare weg op mocht). Tevens staat tussen partijen vast dat hij de ochtend van 30 augustus 2011 weer terug op de campus was. In de omstandigheid dat sprake is van een aangekondigd vertrek in plaats van een onaangekondigd weglopen (“desertie”) en nu verder door American University niet is gesteld dat zij [werknemer] op enig moment tijdens zijn afwezigheid nodig had maar hij niet bereikbaar was, kan gezien de bovengenoemde omstandigheden waarin de overtreding van de regel werd begaan, niet worden gezegd dat deze een zodanige gedraging van [werknemer] oplevert dat van American University redelijkerwijze niet gevergd kan worden de dienstbetrekking te laten voortduren. Van een dringende reden voor ontslag op staande voet is dus geen sprake.
    
    
      4.6 American University heeft -voor het geval het Hof tot het oordeel mocht komen dat er geen dringende reden bestond- voorts gegriefd tegen de toewijzing van de vordering tot doorbetaling van loon.  
      De opvatting dat geen recht op doorbetaling van loon bestaat als de werknemer geen wedertewerkstelling heeft gevorderd dan wel in de voorwaardelijke ontbindingprocedure een tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft ingesteld, vindt geen steun in het recht. Het Hof overweegt hierbij nog dat, nadat de werknemer zich bereid heeft verklaard om arbeid te verrichten, het in beginsel aan de werkgever is om te beslissen of hij de werknemer weer tot het werk toelaat. 
    
    
    4.7 Uit het bovenstaande volgt dat de grieven falen. Daarmee is tevens de vordering tot teruggave van hetgeen ter voldoening aan het bestreden vonnis van het GEA aan [werknemer] is voldaan, niet meer aan de orde. Het bewijsaanbod van American University wordt, als niet passend binnen de onderhavige kort geding-procedure, gepasseerd. Voor loonmatiging zijn geen, in elk geval onvoldoende termen aangevoerd, zodat het Hof daartoe geen aanleiding ziet
    
    
      &lt;i&gt;In het (voorwaardelijk) incidenteel appel&lt;/i&gt;
      4.8 Voor zover [werknemer] heeft bedoeld incidenteel appel in te stellen onafhankelijk van het oordeel van het Hof  over het principaal appel, wordt overwogen dat de incidentele grief zich richt tegen een overweging ten overvloede van het GEA, om welke reden het hoger beroep niet kan slagen.
    
    
    
      &lt;i&gt;In het principaal appel en in het incidenteel appel&lt;/i&gt;
      4.9 Uit het bovenstaande volgt dat het bestreden vonnis zal worden bevestigd. American University zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het principaal appel van [werknemer] worden veroordeeld. [werknemer] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het incidenteel appel van American University worden veroordeeld.
    
    
    
    BESLISSING:
    
    Het Hof:
    
    bevestigt het bestreden vonnis;
    
    veroordeelt American University in de kosten van het principaal appel van [werknemer], tot op heden begroot op NAF. 5.100,- aan gemachtigdensalaris en NAF. 296,50 aan betekeningskosten;
    
    veroordeelt [werknemer] in de kosten van het incidenteel appel van American University, tot op heden begroot op NAF. 1.700,- aan gemachtigdensalaris en NAF. 296,50 aan betekeningskosten.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mrs. J. de Boer, J.R. Sijmonsma en E.M. van der Bunt, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie, en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 14 december 2011 in tegenwoordigheid van de griffier.