ECLI:NL:GHSGR:2010:BL7637, Gerechtshof 's-Gravenhage, 16-03-2010, 200.005.706-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-03-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurlijke last onder dwangsom; verzet tegen invordering dwangbevel; verontreiniging oppervlaktewater uit kastuinbouwbedrijf.

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    Zaaknummer	: 200.005.706/01
    
    Rolnummer rechtbank	: 07-104
    
    arrest van de eerste civiele kamer d.d. 16 maart 2010
    
    inzake
    
    
      de vennootschap onder firma [naam], h.o.d.n. AGRO CARE,
      gevestigd te Maasdijk, gemeente Westland,
      appellante,
      hierna te noemen: Agro Care,
      advocaat: mr. E. Grabandt te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      het WATERSCHAP ZEEUWSE EILANDEN,
      zetelend te Middelburg,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: het Waterschap,
      advocaat: mr. J.P. van Ginkel te 's-Gravenhage.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 19 februari 2008  is Agro Care in hoger beroep gekomen van het vonnis van 21 november 2007, door de rechtbank Middelburg gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven heeft Agro Care twaalf grieven tegen het vonnis aangevoerd, die door het Waterschap bij memorie van antwoord zijn bestreden. Op 24 juni 2009 heeft Agro Care een productie in het geding gebracht. Op 29 september 2009 hebben partijen de zaak schriftelijk voor het hof doen bepleiten, met gelegenheid tot repliek en dupliek. Ten slotte hebben partijen kopiestukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.	Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    1.1	Agro Care teelt in een glastuinbouwbedrijf aan de Nieuwe Dwarsweg 10 te Rilland, gemeente Reimerswaal, trostomaten op substraat, waarbij de voedingsstoffen in vloeibare vorm worden toegediend. De uit het substraat druipende vloeistof (drainwater) wordt via een gesloten systeem opgevangen, verzameld, gedesinfecteerd, opgeslagen en hergebruikt.
    
    
      1.2	Het Waterschap is waterkwaliteitsbeheerder in het gebied waarin het bedrijf is gelegen. Het heeft bij besluit van 5 april 2006 aan Agro Care een last onder dwangsom opgelegd. Deze luidt, voor zover van belang:
      	"De last houdt in dat er geen lozing van afvalwater mag plaatsvinden op oppervlaktewater. Bij niet naleving van deze last zal voor elke lozing van afvalwater vanuit een van uw vestigingen te Rilland een dwangsom worden verbeurd van € 10.000,- per overtreding met een maximum van € 30.000,-. Gelet op het feit dat voor deze situatie reeds eerder een vergelijkbare last is opgelegd is dit besluit direct van kracht en is geen begunstigingstermijn gesteld."
      	Tegen dit besluit heeft Agro Care geen bezwaar gemaakt.
    
    
    1.3	Bij brieven van 7 juni 2006, 31 juli 2006 en 31 juli 2006 heeft het Waterschap aan Agro Care medegedeeld dat toezichthouders van het Waterschap onderscheidenlijk op 12 mei 2006, 20 juni 2006 en 7 juli 2006 lozingen van bedrijfsafvalwater vanuit een van de locaties van Agro Care te Rilland in het oppervlaktewater hebben geconstateerd, dat gelet daarop Agro Care (telkens) niet aan de last heeft voldaan en telkens een dwamgsom van € 10.000,- heeft verbeurd en dat het Agro Care (telkens) in de gelegenheid stelt het verbeurde bedrag te betalen. Tegen deze mededelingen heeft Agro Care bezwaar gemaakt. Het Waterschap heeft het bezwaar met betrekking tot de constatering op 7 juli 2006 gegrond verklaard; het heeft de twee andere mededelingen (die beide betrekking hebben op het in rechtsoverweging 1.1 bedoelde bedrijf; verder: het bedrijf) gehandhaafd. Agro Care heeft de verbeurde dwangsommen niet betaald. Op 12 januari 2007 heeft het Waterschap tegen Agro Care twee dwangbevelen uitgevaardigd tot invordering van de verbeurde dwangsommen.
    
    2.	Agro Care is bij de rechtbank in verzet gekomen tegen de dwangbevelen en heeft gevorderd dat de rechtbank haar tot goed opposante zal verklaren en de dwangbevelen buiten effect zal stellen, met kostenveroordeling. De rechtbank heeft de vordering afgewezen.
    
    3.	Het hof stelt in deze zaak voorop dat het dient uit te gaan van de geldigheid van de door het Waterschap opgelegde last onder dwangsom, aangezien daartegen een bestuursrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan, waarvan Agro Care geen gebruik heeft gemaakt. In het kader van het verzet tegen de invordering van het dwangbevel dient het hof aan de hand van de grieven te beoordelen of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat Agro Care in beide gevallen de last niet is nagekomen.
    
    4.	De eerste, tweede en derde grief van Agro Care hebben betrekking op de uitleg die de rechtbank heeft gegeven aan de last. Agro Care is van mening dat de last betrekking heeft op drainwater en niet op het verzamelbegrip afvalwater (eerste grief). Zij meent verder dat alleen van lozen kan worden gesproken indien sprake was van actief handelen (tweede en derde grief).
    
    5.	Blijkens de tekst van de last heeft deze betrekking op afvalwater. Uit de brief waarbij de last is opgelegd valt met betrekking tot de aard van het afvalwater geen enkele beperking af te leiden. Een zodanige beperking volgt ook niet uit de eerder aan Agro Care opgelegde last met dezelfde inhoud en strekking. In die last is weliswaar in algemene zin vermeld dat glastuinbouwbedrijven het bedrijfsafvalwater dienen te hergebruiken dan wel op andere wijze aan te wenden, maar ook die last heeft betrekking op "lozing van afvalwater" zonder enige beperking naar de aard daarvan. Een zodanige beperking vloeit ook niet voort uit het Besluit glastuinbouw (Stb. 2002, 109; verder: het Besluit), waaromtrent partijen het erover eens zijn dat het op het bedrijf van toepassing is. Dat strekt ertoe voor de glastuinbouwbedrijven op grond van (ten tijde van de litigieuze lozingen) de Wet verontreiniging oppervlaktewateren de lozing op oppervlaktewater te regelen van (in beginsel) alle "afvalstoffen, verontreinigende of schadelijke stoffen". De rechtbank heeft dus terecht overwogen dat één van de te beantwoorden vragen is of sprake is van afvalwater. De eerste grief faalt.
    
    
      6.	Ingevolge artikel 1, eerste lid, onder z, van het Besluit wordt onder lozen op oppervlaktewater verstaan: in oppervlaktewater brengen van afvalstoffen, verontreinigende of schadelijke stoffen met behulp van een werk of op een andere wijze dan met behulp van een werk. In het Besluit wordt niet nader bepaald wat onder "in oppervlaktewater brengen" moet worden verstaan. Het Besluit berustte voor wat betreft de lozing op oppervlaktewater op de Wet verontreiniging oppervlaktewateren (verder: de Wet). Artikel 1, derde lid, van de Wet gaf de mogelijkheid om bij algemene maatregel van bestuur te bepalen dat het zonder vergunning verboden is afvalstoffen, verontreinigende of schadelijke stoffen op andere wijze dan met behulp van een werk in oppervlaktewateren te brengen. In artikel 4 van het daarop gebaseerde Uitvoeringsbesluit artikel 1, derde lid, Wet verontreiniging oppervlaktewateren (Stb. 1974, 709; verder: het Uitvoeringsbesluit) was bepaald dat het verboden is "zonder vergunning afvalstoffen, verontreinigende of schadelijke stoffen op andere wijze dan met behulp van een werk in enig oppervlaktewater te brengen, onder meer:
      	a. door deze daarin te storten;
      	b. door deze onder het wateroppervlak uit te pompen, weg te pompen of te doen of te laten afvloeien;
      c. door deze te storten, neder te leggen, te laten liggen, of te doen of te laten afvloeien op duinen, stranden, kwelders, slikken, kaden, bruggen, vlonders, aanlegsteigers, dijken, oevers of in het winterbed van enig oppervlaktewater;
      d. bij het laden, lossen of overladen daarvan;
      e. bij het uit- of inwendig reinigen van enig voertuig, vaartuig of luchtvaartuig."
      De nota van toelichting bij het uitvoeringsbesluit bevat de volgende passage: "Artikel 3. (...) Het artikel bevat, evenals artikel 4, de terminologie van de Wet, waar wordt gesproken van in oppervlaktewateren brengen. Zoals uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet kan worden afgeleid (...) valt hieronder niet slechts te rekenen het geval dat afvalstoffen, verontreinigende of schadelijke stoffen direct in het water worden gebracht, doch tevens het geval dat door storting e.d. in de nabijheid van enig oppervlaktewater verontreiniging daarvan het gevolg is. Dit betekent dat onder de term 'brengen' niet slechts het direct in enig oppervlaktewater brengen van afvalstoffen, verontreinigende of schadelijke stoffen valt, doch tevens een handelen of nalaten waarvan redelijkerwijze verwacht mag worden dat het vervuiling van het oppervlaktewater door genoemde stoffen tot gevolg heeft.". Artikel 4, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit geeft een zeer ruime omschrijving van wat onder 'in oppervlaktewater brengen' moet worden verstaan en somt daartoe - niet limitatief - diverse handelingen op. Het strookt met de bedoeling van de wet- en regelgever om, met het oog op de bescherming van oppervlaktewater tegen vervuiling, onder 'in enig oppervlaktewater brengen' te begrijpen al dat handelen en nalaten dat tot gevolg heeft dat afvalstoffen, verontreinigende stoffen of schadelijke stoffen in enig oppervlaktewater terechtkomen (zie ook HR 21-09-2004, LJN AP8079).
      Bij gebreke van een andere omschrijving in het Besluit dient het begrip, waar het Besluit blijkens de aanhef ervan mede stoelt op artikel 1 van de Wet en het blijkens de nota van toelichting mede is bedoeld om voor de glastuinbouwbedrijven de in artikel 1, derde lid, van de Wet bedoelde materie te regelen, in gelijke ruime zin te worden begrepen. De tweede en de derde grief leiden niet tot resultaat.
    
    
    7.	Met de vierde, vijfde en zesde grief bestrijdt Agro Care de overwegingen en de beslissing van de rechtbank met betrekking tot de beweerde overtreding van de last op 12 mei 2006. In de eerste plaats betwist zij dat het drainwater dat uit een silo is overgelopen, in de sloot is terechtgekomen, en het daartoe door het Waterschap aangebrachte bewijs. In de tweede plaats brengt zij naar voren dat zij tot tegenbewijs had moeten worden toegelaten. In de derde plaats voert zij aan dat de rechtbank heeft miskend dat haar beroep op overmacht nog beoordeling behoefde; zij stelt dat zij niet in staat was de lozing te voorkómen, aangezien er sprake was van een tijdelijk technisch mankement, en verwijst daarbij naar artikel 5:34 van de Algemene wet bestuursrecht (verder: Awb).
    
    8.	Uit hetgeen in rechtsoverweging 5 is overwogen, volgt dat het Waterschap voor het bewijs van de overtreding door Agro Care dient te bewijzen dat van haar afkomstig afvalwater op de bewuste datum in het oppervlaktewater is geloosd. Het Waterschap heeft daartoe een proces-verbaal overgelegd, opgemaakt door opsporingsambtenaren. Uit dat proces-verbaal blijkt dat opsporingsambtenaar […] op 12 mei 2006 op het bedrijf heeft gezien en gehoord dat uit de toen door hem waargenomen plassen doorzichtige vloeistof afstroomde in de aangrenzende sloot, dat hij van die vloeistof een monster heeft genomen en dat uit de analyseresultaten van dat monster is gebleken dat zich in de afvloeiende vloeistof voedingsstoffen bevonden, wat een nadelige invloed heeft op het oppervlaktewater, en dat de gevonden concentraties voor koper en zink in die vloeistof de waarden voor het maximaal toelaatbaar risico in het oppervlaktewater 29, onderscheidenlijk 34 maal overschreden. Gelet hierop is het hof van oordeel dat het Waterschap heeft bewezen dat Agro Care op 12 mei 2006 afvalwater in oppervlaktewater heeft geloosd en dus de last heeft overtreden. Agro Care heeft betwist dat drainwater in de sloot is terecht gekomen en heeft aangeboden daartegen tegenbewijs te leveren. Het hof passeert dat bewijsaanbod, omdat, ook als komt vast te staan dat het geloosde afvalwater geen drainwater is, blijft gelden dat onder verantwoordelijkheid van Agro Care afvalwater is geloosd.
    
    9.	Desniettemin kan de invordering van de dwangsom onrechtmatig zijn ingeval Agro Care juridisch en feitelijk niet in staat was de lozing te voorkomen; Agro Care heeft dat aangevoerd. Voorop staat dat het Agro Care wettelijk verboden is afvalstoffen, verontreinigende en schadelijke stoffen vanuit haar bedrijven op welke wijze dan ook in oppervlaktewater te lozen. Zij heeft ervoor gekozen haar bedrijf zodanig in te richten dat bij technisch falen van de overstroombeveiliging van de drainwatersilo afvalwater in het oppervlaktewater kon lopen voordat daartegen maatregelen konden worden genomen; een verdere preventieve voorziening daartegen was niet voorhanden. Onder deze omstandigheid komt de daardoor opgetreden lozing naar het oordeel van het hof voor haar risico. Het beroep van Agro Care op artikel 5:34 Awb baat haar niet. Dat artikel geeft aan de overtreder het recht om aan het bestuursorgaan dat de last heeft opgelegd, opheffing of opschorting van de last te verzoeken bij tijdelijke of blijvende gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid om aan zijn verplichtingen te voldoen. Agro Care heeft niet gesteld dat zij aan het Waterschap een zodanig verzoek heeft gedaan, laat staan dat dat verzoek is ingewilligd.
    
    10.	De slotsom is dat de vierde, vijfde en zesde grief falen.
    
    11.	Met haar zevende tot en met elfde grief valt Agro Care overwegingen en oordelen van de rechtbank over de beweerde overtreding van de last op 20 juni 2006 aan. Agro Care stelt in de eerste plaats dat het door haar aangedragen tegenbewijs door de rechtbank niet juist is weergegeven. Zij kondigt daarbij tevens een door haar nog in te brengen rapport aan van het door haar aan Arcadis opgedragen onderzoek. Bovendien brengt zij ook met betrekking tot deze overtreding naar voren dat de rechtbank had moeten beoordelen of sprake is van drainwater, of dit door Agro Care op het oppervlaktewater is geloosd en of er sprake was van overmacht. Zij meent bovendien dat de rechtbank het door partijen bijgebrachte bewijs niet juist heeft gewaardeerd en dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat op 20 juni 2006 sprake was van afvalwater, afkomstig van Agro Care. Zij betwist voorts dat afvalwater door haar in de sloot is gebracht en meent dat zij voldoende heeft gesteld om tot tegenbewijs te worden toegelaten.
    
    12.	Voorafgaand aan het pleidooi heeft Agro Care het door haar bedoelde rapport van Arcadis in het geding gebracht. Het Waterschap heeft daarop bij antwoord in schriftelijk pleidooi gereageerd. Agro Care heeft in de repliek van het schriftelijk pleidooi verzocht het commentaar van het Waterschap wegens strijd met een goede procesorde buiten beschouwing te laten. Het hof wijst dat verzoek af, omdat Agro Care op dat commentaar bij repliek heeft kunnen reageren en dat ook uitgebreid heeft gedaan met inschakeling van Arcadis. Van strijd met een goede procesorde is geen sprake.
    
    13.	Uit hetgeen in rechtsoverweging 5 is overwogen, volgt dat het Waterschap voor het bewijs van de overtreding door Agro Care op 20 juni 2006 dient te bewijzen dat van Agro Care afkomstig afvalwater op de bewuste datum in het oppervlaktewater is geloosd. Het Waterschap heeft daartoe een proces-verbaal overgelegd, opgemaakt door opsporingsambtenaren. Uit dat proces-verbaal blijkt dat opsporingsambtenaar […] op 20 juni 2006 op het bedrijf heeft gezien en gehoord dat vanuit een drainagebuis een vloeistof werd geloosd in de aangrenzende sloot, dat hij van die vloeistof een monster heeft genomen en dat uit de analyseresultaten van dat monster is gebleken dat er voedingsstoffen zijn geloosd, wat een nadelige invloed heeft op het oppervlaktewater, en dat de gevonden concentraties voor koper en zink in de geloosde vloeistof de waarden voor het maximaal toelaatbaar risico in het oppervlaktewater 13, onderscheidenlijk 34 maal overschreden. Gelet hierop is het hof van oordeel dat het Waterschap heeft bewezen dat vanuit de in het perceel van Agro Care gelegen drainagebuis op 20 juni 2006 afvalwater in oppervlaktewater is geloosd.
    
    14.	Het is Agro Care wettelijk verboden afvalstoffen, verontreinigende en schadelijke stoffen vanuit haar bedrijven door middel van een werk of op andere wijze in oppervlaktewater te lozen. Agro Care heeft er bij de aanleg van haar bedrijf voor gekozen om de oude drainagebuis te laten liggen. Ook na de last (en voor 26 juni 2006) heeft zij deze buis niet verwijderd. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat Agro Care daarmee verantwoordelijk is voor het uit de drainagebuis stromende afvalwater, tenzij zij aantoont dat het afvalwater toch niet van haar afkomstig is. In eerste instantie heeft Agro Care als tegenbewijs daartegen een situatieschets overgelegd, alsmede een brief van een adviesbureau waarin wordt gesteld dat de conclusie dat de emissie van mineralen op 20 juni 2006 wordt veroorzaakt door een lozing van drainwater op grond van de analyseresultaten niet kan worden getrokken. Het door Agro Care in hoger beroep in het geding gebrachte rapport van Arcadis mondt uit in de hypothese dat het water uit de drainagebuizen afkomstig is van een door regenwater gevormde zoetwaterlens die zich in het verleden gevormd heeft. Het door Agro Care aangedragen tegenbewijs is naar het oordeel van het hof onvoldoende om het bewijsvermoeden te ontkrachten dat het afvalwater van Agro Care afkomstig is. De situatieschets geeft in globale zin de huidige situatie weer, maar geeft geen inzicht in de grondwaterstromen. De brief betreft de vraag of de lozing betrekking heeft op drainwater, terwijl de last betrekking heeft op afvalwater. Ook het rapport van Arcadis is naar het oordeel van het hof onvoldoende om het bewijsvermoeden te ontkrachten dat de lozing van het afvalwater afkomstig is van Agro Care. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat de monstername door Arcadis niet afkomstig is uit dezelfde drainagebuis, omdat die intussen was verwijderd, maar uit een andere drainagebuis met een, naar Arcadis zelf heeft berekend, aanmerkelijk geringer debiet (de oorspronkelijke drainagebuis 2 liter per uur, die voor het onderzoek gebruikte drie liter in twee weken; blz. 14 van het rapport). Het waterschap meent dat het debiet veel groter was, omdat uit het proces verbaal blijkt dat de monstername op 20 juni 2006 veel korter heeft geduurd (hof: uit het proces-verbaal blijkt dat de monstername tussen ongeveer 18:00 uur en ongeveer 18:45 uur heeft plaatsgevonden). Daarmee is ten minste twijfelachtig of de lozing uit de oorspronkelijke buis afkomstig is van dezelfde grondwaterbeweging als die van lozing van de onderzochte buis. Voorts heeft het hof in aanmerking genomen dat Arcadis zelf heeft aangegeven dat het onderzochte afvalwater en het drainwater qua samenstelling sterk op elkaar lijken (blz. 18 van het rapport). Het nieuwe onderzoek heeft bovendien slechts geleid tot een hypothese, die op een groot aantal veronderstellingen is gebaseerd en waarvan de waarschijnlijkheid niet is aangegeven. Het hof komt tot de slotsom dat het Waterschap heeft bewezen dat Agro Care ook de overtreding van 20 juni 2006 heeft begaan.
    
    15.	Agro Care heeft nog gesteld dat het hof vervolgens moet toetsen of aan haar zijde sprake was van overmacht. Het hof stelt voorop dat Agro Care bij de aanleg van haar kassencomplex de litigieuze drainagebuis heeft laten zitten. Zij heeft daarmee het risico genomen dat via die buis afvalwater zou worden geloosd. Concrete feiten of omstandigheden die het hof tot de conclusie zouden moeten brengen dat Agro Care juridisch en feitelijk niet in staat was de overtreding te voorkomen heeft Agro Care niet naar voren gebracht. Het beroep op overmacht faalt.
    
    
      16.	Agro Care heeft in hoger beroep haar geclausuleerde bewijsaanbod, zoals in eerste aanleg gedaan, gehandhaafd. Het hof passeert dat bewijsaanbod ook met betrekking tot de overtreding van 20 juni 2006, omdat het aanbod betrekking had op het lozen van drainwater, terwijl de last betrekking heeft op het lozen van afvalwater; bewijs inzake het al dan niet lozen van drainwater op 20 juni 2006 kan niet tot een andere beslissing van het hof leiden. 
      17.	De slotsom is dat ook de zevende tot en met elfde grief niet tot resultaat leiden. De twaalfde grief bouwt op de eerdere grieven voort en moet daarom het lot daarvan delen. Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen. Daarbij past een kostenveroordeling van Agro Care als door het Waterschap gevorderd.
    
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Middelburg van 21 november 2007;
    
    -	veroordeelt Agro Care in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van het Waterschap tot op deze uitspraak vastgesteld op € 303,- aan verschotten en € 2.316,- aan salaris voor de advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, A.V. van den Berg en J. Kramer en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 maart 2010 in aanwezigheid van de griffier.