ECLI:NL:RBUTR:2011:BP6621, Rechtbank Utrecht, 02-03-2011, 702156 UC EXPL  10-10911 CTH 622
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2011-03-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Consumentenrecht; koop op afstand (art. 7:46a BW e.v.); substantiëringsplicht (art. 111 lid 3 Rv); vormvrije ontbinding (art. 7:46d lid 1 BW); duur en aanvangsmoment opzegtermijn bij koop op afstand.
      
      Het enkel overleggen van een CD met geluidsopname vormt, zonder nadere toelichting, onvoldoende invulling van de stelplicht; eventuele onduidelijkheden die voortvloeien uit het feit dat niet het gehele gesprek wordt opgenomen dienen voor rekening en risico van eiseres te komen; verschuldigdheid van enig bedrag vloeit niet voort uit een factuur of eindnota, maar vloeit voort uit overeenkomst. In dit geval is niet komen vast te staan dat een overeenkomst tot stand is gekomen. Indien een overeenkomst wordt aangenomen, heeft gedaagde deze tijdig ontbonden. Volgt afwijzing vordering tot betaling voor gestelde levering van gas en elektriciteit.

RECHTBANK UTRECHT
      Sector kanton
    
    
    Locatie Utrecht
    
    zaaknummer: 702156 UC EXPL  10-10911 CTH 622
    
    vonnis d.d. 2 maart 2011
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      De Nederlandse Energie Maatschappij B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      verder ook te noemen NEM,
      eisende partij,
      gemachtigde: Van Arkel, gerechtsdeurwaarder,
    
    
    tegen:
    
    
      [ged[gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      verder ook te noemen [gedaagde],
      gedaagde partij,
      procederende in persoon.
    
    
    1.	Het verloop van de procedure
    
    
      NEM heeft een vordering ingesteld.
      [gedaagde] heeft geantwoord op de vordering.
      NEM heeft voor repliek en [gedaagde] heeft voor dupliek geconcludeerd.
      Hierna is uitspraak bepaald.
    
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	NEM is leverancier van gas en elektriciteit.
    
    2.2.	Tussen partijen heeft op 15 december 2008 een telefoongesprek plaatsgevonden. Een deel van dit telefoongesprek is door NEM opgenomen. De voor deze procedure relevante inhoud van het vastgelegde deel van het telefoongesprek luidt als volgt:
    
    
      “(…)
      NEM: 		Mooi, dan hebben we alles doorgenomen. U ontvangt binnen enkele dagen een bevestiging van de gemaakte afspraken en de productvoorwaarden in huis. Na ontvangst van dit welkomstpakket heeft u zeven werkdagen de tijd om de overeenkomst schriftelijk te annuleren. Mooi dan is alles duidelijk en beëindig ik nu de opname van dit gesprek.”(Kantonrechter: hierna wordt de geluidsopname beëindigd.)
    
    
    2.3.	[gedaagde] is bij vonnis van deze rechtbank van 22 oktober 2008, na tussentijdse beëindiging van zijn schuldsanering, in staat van faillissement verklaard. Publicatie van de faillietverklaring heeft in de Staatscourant plaatsgevonden.
    
    3.	De vordering en het verweer
    
    
      3.1.	NEM vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [gedaagde] om aan haar te voldoen een bedrag van € 2.132,03, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 1.775,68 vanaf 28 mei 2010 tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure. Deze vordering is als volgt samengesteld:
      - € 1.775,68 aan hoofdsom;
      - €      56,35 aan rente tot en met 28 mei 2010;
      - €    300,00 aan buitengerechtelijke incassokosten.
    
    
    3.2.	NEM legt aan haar vordering ten grondslag dat tussen haar en [gedaagde] een overeenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan NEM in totaal € 1.775,68 te vorderen heeft van [gedaagde]. NEM stelt dat tussen haar en [gedaagde] een overeenkomst tot stand is gekomen tijdens het voeren van een telefoongesprek. Ter onderbouwing van haar stelling dat een overeenkomst tot stand is gekomen, heeft NEM een CD met hierop een geluidsopname overgelegd. De geluidsopname is een opname van een gesprek dat heeft plaatsgevonden tussen een medewerker van NEM en [gedaagde]. [gedaagde] is in verzuim met de betaling van de vordering, aldus NEM. De verschuldigdheid van wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten vloeit volgens NEM voort uit de volgens haar van toepassing zijnde algemene voorwaarden.
    
    3.3.	[gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering. [gedaagde] voert verweer met de stelling dat tussen hem en NEM geen overeenkomst tot stand is gekomen. Nadat de geluidsopname door de medewerker van NEM werd beëindigd, heeft [gedaagde] verklaard dat hij niet op het aanbod van NEM wilde ingaan. NEM heeft hem desondanks een contract gestuurd, welk contract door [gedaagde] retour is gezonden aan NEM onder vermelding van het feit dat [gedaagde] in staat van faillissement verkeerde en het hem, nu hij in staat van faillissement verkeerde, ook niet door zijn curator werd toegestaan een overeenkomst te sluiten.
    
    3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    4.	De beoordeling
    
    Overeenkomst
    
    4.1.	Vooropgesteld wordt dat, voor zover sprake is van totstandkoming van een overeenkomst die ziet op de levering van elektriciteit, op grond van artikel 7:5 BW sprake is van een consumentenkoop. De overeenkomst waarop NEM zich beroept is beweerdelijk tot stand gekomen in een telefoongesprek tussen een van haar medewerkers en [gedaagde]. Gesteld noch gebleken is dat aan dit telefoongesprek contact tussen partijen is voorafgegaan. Hieruit volgt dat er sprake is van een koop op afstand (artikel 7:46a sub b BW). Bij een koop op afstand, zo is bepaald artikel 7:46c lid 2 BW, is de verkoper gehouden tijdig bij de nakoming van de koop op afstand en uiterlijk bij de aflevering van de zaak, de overeenkomst schriftelijk te bevestigen aan de koper. In de schriftelijke bevestiging dienen naast de in artikel 7:46c lid 1 BW genoemde (kern)gegevens van de overeenkomst, onder meer te worden opgenomen de vereisten voor de gebruikmaking van het recht tot ontbinding en, voor zover van toepassing, de vereisten voor de opzegging van de overeenkomst.
    
    4.2.	NEM is ingevolge het bepaalde in artikel 111 lid 3 Rv gehouden haar vordering te substantiëren en de stukken waarop zij zich beroept over te leggen. Nu NEM, na betwisting door [gedaagde], haar vordering op het punt van de (totstandkoming van de) gestelde overeenkomst niet van een nadere onderbouwing voorziet en zij – hoewel zij zich op deze overeenkomst beroept – voorts nalaat de schriftelijke bevestiging in deze procedure over te leggen, voldoet NEM niet aan de op haar rustende substantiëringsplicht. In haar conclusie van repliek volstaat NEM slechts met een herhaling van haar standpunten zoals zij deze in haar dagvaarding reeds had geformuleerd en het overleggen van een CD met hierop een geluidsopname van (een deel van) een telefoongesprek. De kantonrechter is van oordeel dat NEM met het in de procedure brengen van een CD zonder een nadere toelichting onvoldoende invulling heeft gegeven aan de op haar rustende stelplicht. Dit weegt nog zwaarder nu NEM geen transcriptie van het gesprek overlegt, hetgeen wel op haar weg lag nu zij zich op de rechtsgevolgen beroept van de in het gevoerde gesprek beweerdelijk tot stand gekomen overeenkomst.
    
    4.3.	Bij het voorgaande komt dat, zoals [gedaagde] bij conclusie van dupliek aanvoert, op de geluidsopname niet te horen is dat [gedaagde] niet op het aanbod in wilde gaan. Gelet op de wijze waarop NEM beoogt een overeenkomst tot stand te brengen ligt het op haar weg om een dergelijk telefoongesprek in zijn geheel op te nemen om onduidelijkheden te voorkomen en de inhoud van deze overeenkomst schriftelijk te bevestigen. Deze wijze van benaderen van (potentiële) afnemers van gas en elektriciteit bergt immers het risico in zich van onduidelijkheden ten aanzien van het (al dan niet) ontstaan van een overeenkomst en de inhoud hiervan. Nu het de keuze is van NEM om een telefoongesprek als het onderhavige slechts gedeeltelijk vast te leggen in combinatie met de omstandigheid dat in deze procedure de inhoud van de overeenkomst niet is gebleken uit een schriftelijk document dienen eventuele onduidelijkheden voor haar rekening en risico te komen. Voor zover NEM haar vordering bedoelt te onderbouwen door overlegging van door haar aan [gedaagde] gestuurde voorschotnota’s, facturen en de eindnota, verliest zij uit het oog dat de verschuldigdheid van enig bedrag door [gedaagde] aan NEM niet voortvloeit uit voorschotnota’s, facturen en de eindnota, maar dat in dit geval hieraan een overeenkomst ten grondslag moet liggen. Zoals hiervoor is overwogen is niet komen vast te staan dat een overeenkomst tot stand is gekomen, zodat het overleggen van stukken NEM op dit punt niet kan baten.
    
    4.4.	Op grond van het voorgaande komt de kantonrechter dan ook tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen. De vordering ligt derhalve voor afwijzing gereed.
    
    Ontbinding
    
    
      4.5.	Voor zover, in weerwil van hetgeen hiervoor is overwogen, tussen partijen wél een (mondelinge) overeenkomst tot stand is gekomen, dan overweegt de kantonrechter het volgende. [gedaagde] heeft aangevoerd dat hij het contract – met vermelding van het feit dat hij in staat van faillissement verkeerde en het hem niet door zijn curator werd toegestaan een overeenkomst te sluiten – binnen zeven dagen retour heeft gezonden aan NEM. De kantonrechter begrijpt deze stelling aldus dat [gedaagde] stelt dat – voor zover sprake is van totstandkoming van een overeenkomst tussen partijen – hij door het retourneren van het contract de overeenkomst op grond van artikel 7:46d lid 1 BW heeft ontbonden. 
      4.6.	Nog daargelaten het feit dat [gedaagde] gerechtigd was de overeenkomst vormvrij, en niet schriftelijk zoals NEM in het telefoongesprek meldt, te ontbinden, is de stelling van NEM dat [gedaagde] gerechtigd was dit binnen zeven dagen na ontvangst van de bevestigingsbrief te doen, onjuist. Op grond van artikel 7:46d lid 1 BW begint de termijn waarbinnen kan worden ontbonden te lopen vanaf het moment dat de zaak door de koper is ontvangen. Nu gesteld noch gebleken is dat zich een situatie voordoet als bedoeld in artikel 7:46d lid 2 jo 46i lid 1 jo 46i lid 5 onder a BW, waarin – kort gezegd – is geregeld dat de opzegtermijn in het geheel niet geldt indien de levering van de dienst in overleg met de consument al begint tijdens de opzegtermijn en NEM niets heeft aangevoerd omtrent de startdatum van de gestelde levering van gas en elektriciteit, kan niet worden vastgesteld of – uitgaande van de juistheid van de stellingen van [gedaagde] op dit punt – [gedaagde] de overeenkomst tijdig heeft ontbonden. Ook dit dient voor rekening en risico van NEM te komen, zodat in het geval partijen een (mondelinge) overeenkomst zijn aangegaan, [gedaagde] deze tijdig ontbonden heeft.
    
    
    Wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten
    
    4.7.	De afwijzing van de gevorderde hoofdsom van NEM brengt mee dat de vordering ten aanzien wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten eveneens zal worden afgewezen.
    
    Proceskosten
    
    4.8.	Nu de vordering van NEM zal worden afgewezen zal zij als in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op nihil.
    
    5.	De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    5.1.	wijst het gevorderde af;
    
    5.2.	veroordeelt NEM tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [gedaagde], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op nihil.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.C. Hartendorp, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 maart 2011.