ECLI:NL:GHLEE:2012:BV8846, Gerechtshof Leeuwarden, 28-02-2012, 200.077.296/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-02-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering tot opheffen of wijzigen van in 1962 gevestigde erfdienstbaarheid stuit, voor wat opheffing betreft af op art. 165 Overgangswet NBW.  Eigenaar "heersend erf" heeft zonder goede grond geweigerd herstelwerk toe te laten op voor eigenaar "dienend erf" gunstig moment; Dit staat in de weg aan toewijzing vordering tot herstel op nu aanzienlijk ongunstiger voorwaarden.

GERECHTSHOF LEEUWARDEN
      Nevenzittingsplaats Arnhem
    
    
    Sector civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.077.296
      (zaaknummer rechtbank 78728)
    
    
    arrest van de tweede kamer van 28 februari 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [appellante], 
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. R.J. Leijssen,
    
    
    tegen:
    
    
      1.	[geïntimeerde sub 1],
      2.	[geïntimeerde sub 2],
      beiden wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. K.J.J. Kroeze.
    
    
    Partijen zullen hierna “[appellante]” en “[geïntimeerden]” worden genoemd.
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    	Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in het incident van de rechtbank Assen van 28 april 2010 (gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerden] als verweerders in het incident), alsmede naar de vonnissen van 9 juni 2010 en 6 oktober 2010 die de rechtbank Assen tussen [appellante] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerden] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie heeft gewezen. Van die vonnissen van 28 april 2010 en 6 oktober 2010 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[appellante] heeft [geïntimeerden] bij exploot van 15 november 2010 aangezegd van voornoemd vonnis van 6 oktober 2010 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerden] voor dit hof.
    
    
      2.2	Bij memorie van grieven, waaraan producties zijn gehecht, heeft [appellante] drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en bewijs aangeboden. [appellante] heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest:
      I.	[geïntimeerden] zal veroordelen om ter zake van herstelkosten van de weg een bedrag van
       € 3.243,- te betalen exclusief BTW, te vermeerden met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding;
      II.	het recht van erfdienstbaarheid van weg zal opheffen op grond van artikel 5:78 en/of 5:79 van het Burgerlijk Wetboek (BW);
      III.	[geïntimeerden] zal veroordelen in de proceskosten van beide instanties;
      IV.	de vordering in reconventie alsnog zal afwijzen nu de erfdienstbaarheid moet worden opgeheven, eveneens met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties. 
    
    
    2.3	Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerden] verweer gevoerd, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. [geïntimeerden] hebben geconcludeerd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, het door [appellante] ingestelde hoger beroep ongegrond zal verklaren en het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van [bedoeld zal zijn:] het hoger beroep.
    
    2.4	Op de rol van 14 juni 2011 heeft [appellante] een “akte uitlating producties tevens bevattende producties” genomen, waarna [geïntimeerden] bij antwoordakte hebben gereageerd.
    
    2.5	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    	Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten die de rechtbank onder 2 van het bestreden vonnis heeft vastgesteld.
    
     4.	De beoordeling in hoger beroep
    
    4.1	Partijen zijn de eigenaren van twee aangrenzende percelen te Dwingeloo. [appellante] bewoont op het perceel [X] een monumentale boerderij; [geïntimeerden] hebben op het door hen in 2007 verworven perceel [Y] een nieuwe woonboerderij met schuur laten bouwen, waarvoor de oorspronkelijk aanwezige boerderij en schuur zijn gesloopt. Tussen de voornoemde boerderijen liep en loopt een met klinkers bestrate landweg die deels op het perceel van [geïntimeerden] en voor het overige, grootste, deel op het perceel van [appellante] is gelegen. Ten aanzien van deze weg hebben rechtsvoorgangers van partijen bij notariële akte van 29 augustus 1962 een erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van het erf van (de rechtsvoorgangers van) [geïntimeerden] gevestigd. In die akte wordt de erfdienstbaarheid omschreven als “het recht van weg van om te komen en te gaan naar de openbare weg, genaamd de [openbare] weg, over een nagenoeg zuidelijke verharde strook ter breedte van ongeveer drie meter en ter lengte van ongeveer zestig meter (…)”.
    
    4.2	Op verzoek van [appellante] heeft de rechtbank Assen bij beschikking van 7 april 2010 een voorlopig deskundigenbericht gelast, waarbij de rechtbank ing. [de ingenieur], als Hoofd Afdeling Hydrologie verbonden aan [het ingenieursbureau] te [plaats], heeft verzocht om antwoord te geven op de in die beschikking vermelde vragen inzake, kort gezegd, de oorzaken van, en de mogelijke oplossingen voor, de wateroverlast die volgens [appellante] op haar terrein aanwezig is sinds de bouw van de nieuwe woonboerderij van [geïntimeerden] Voorts is de deskundige gevraagd wat naar zijn oordeel de reparatiekosten zijn om de verzakking van de weg, parkeerplaats en achtererf ongedaan te maken tussen [Y] en [X], althans wat het kost om deze weg in een behoorlijke staat te brengen. De deskundige heeft op 6 december 2010 (dus na het wijzen van het bestreden vonnis) een voorlopig rapport en, na verwerking van de door partijen bij het voorlopig rapport gemaakte opmerkingen, op 7 maart 2011 een eindrapport uitgebracht.
    
    
      4.3	In de onderhavige procedure heeft [appellante], in conventie, vorderingen ingesteld die ertoe strekken dat 1.) [geïntimeerden] worden veroordeeld om de door de deskundige aan te geven maatregelen te nemen teneinde de wateroverlast op het terrein van [appellante] en de aan haar toebehorende weg op te heffen, 2.) [geïntimeerden] worden veroordeeld om ter zake van de herstelkosten van de weg te betalen het door de deskundige te bepalen bedrag, 3.) [geïntimeerden] worden veroordeeld om de op het erf van [geïntimeerden] aanwezige zandhopen te verwijderen en 4.) de erfdienstbaarheid van weg wordt opgeheven. Voorts heeft zij een incident geopend teneinde het sub 3 gevorderde bij wijze van voorlopige voorziening toegewezen te krijgen. 
      In reconventie vorderen [geïntimeerden] een met een dwangsom versterkt verbod voor [appellante] om de weg geheel of gedeeltelijk in enige mate te doen blokkeren. Nadat zij bij vonnis in het incident van 28 april 2010 de provisionele vordering tot verwijdering van de zandhopen had afgewezen, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 6 oktober 2010 in de hoofdzaak de vorderingen van [appellante] alle afgewezen en de vordering van [geïntimeerden] toegewezen. In hoger beroep komt [appellante] op tegen de oordelen inzake de erfdienstbaarheid en de daarop gebaseerde afwijzing van haar vordering in conventie tot opheffing van de erfdienstbaarheid alsmede de toewijzing van het in reconventie door [geïntimeerden] gevorderde verbod (grief 1 en 3) alsmede tegen de afwijzing van haar vordering met betrekking tot de herstelkosten van de weg (grief 2). De afwijzing van de overige vorderingen in conventie wordt niet bestreden: die vorderingen zijn derhalve in dit hoger beroep niet langer aan de orde.
    
    
    4.4	Bij de beoordeling van de grieven 1 en 3 wordt vooropgesteld dat ingevolge artikel 5:78 aanhef, en onder a, BW de rechter een erfdienstbaarheid op vordering van de eigenaar van het dienende erf kan wijzigen of opheffen op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de erfdienstbaarheid niet van de eigenaar van het dienende erf kan worden gevergd. Nu echter het vóór 1 januari 1992 geldende recht deze mogelijkheid niet kende, bepaalt artikel 165 van de Overgangswet (Ow) dat de rechter een erfdienstbaarheid die op voornoemde datum al bestond, niet op grond van deze bepaling kan opheffen, alsmede dat hij ingeval van een vordering tot wijziging geen rekening houdt met omstandigheden die zich voor die datum hebben voorgedaan. Wel onverkort van toepassing is artikel 5:79 BW, op van grond van welke bepaling de rechter, op vordering van de eigenaar van het dienende erf, de erfdienstbaarheid kan opheffen, indien de uitoefening daarvan onmogelijk is geworden of de eigenaar van het heersende erf geen redelijk belang bij de uitoefening meer heeft, en het niet aannemelijk is dat de mogelijkheid van uitoefening of het redelijk belang daarbij zal terugkeren. Omdat het bij een erfdienstbaarheid gaat om een zakelijk recht, zal de rechter bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot wijziging of opheffing terughoudendheid dienen te betrachten. Voorts dient bij de toetsing van het redelijk belang van de eigenaar van het heersend erf bij de erfdienstbaarheid volgens artikel 5:79 BW in aanmerking te worden genomen dat een rechtsgeldige vestiging van een recht van erfdienstbaarheid impliceert dat de belangen van het dienend erf in beginsel ondergeschikt zijn gemaakt aan die van het heersend erf.
    
    4.5	De erfdienstbaarheid om welke het in deze zaak gaat is, naar tussen partijen niet in geschil is, in 1962 gevestigd opdat de boer op [Y] de bij het perceel [X] horende weg kon gebruiken om vanaf de openbare weg op zijn achtererf en de daarachter gelegen landbouwgrond te komen. Dat gebruik ten behoeve van het heersend erf is thans niet wezenlijk gewijzigd, zij het dat het de pachter van [geïntimeerden] is die de weg gebruikt om het achterliggende land te bereiken en dat [geïntimeerden] de weg benutten om bij hun (paarden)stal en op hun achtererf te komen. Met het oog op dit gebruik door henzelf en hun pachter hebben [geïntimeerden] nog onverminderd een redelijk belang bij het kunnen uitoefenen van de erfdienstbaarheid. De mogelijkheid voor hun pachter om het achter de boerderij van [geïntimeerden] gelegen terrein langs een andere weg te bereiken, neemt dat belang niet weg, nog daargelaten dat [geïntimeerden] op enig moment zouden kunnen – en mogen – besluiten het achterliggende terrein zelf te gebruiken en/of het stuk landbouwgrond waarover de pachter het thans verpachte perceel ook zou kunnen bereiken te verkopen. Dat [geïntimeerden] en/of hun pachter ook langs de andere zijde van de woonboerderij van [geïntimeerden] zouden kunnen rijden, heeft [appellante] onvoldoende onderbouwd nadat [geïntimeerden] zulks gemotiveerd en met foto’s verduidelijkt, hadden bestreden. Overigens brengt de omstandigheid dat [geïntimeerden] van hun rechtsvoorgangers een recht van erfdienstbaarheid hebben verworven mee dat, anders dan bij een noodweg het geval zou zijn geweest, [geïntimeerden] in beginsel niet zijn gehouden om hun erf zodanig in te richten dat zij een alternatieve toegang tot de openbare weg creëren. Op dit een en ander stuit de vordering ex artikel 5:79 BW af. 
    
    4.6	Vanwege het bepaalde in artikel 165 Ow (zoals weergegeven in rov. 4.4) kan het beroep op artikel 5:78 BW in het onderhavige geval niet leiden tot opheffing van de erfdienstbaarheid, maar slechts tot wijziging daarvan. Voor zover een daartoe strekkende vordering in de vordering tot opheffing ligt besloten, kan deze niet slagen omdat aan de vereisten van dit artikel niet is voldaan. Daarbij dient als uitgangspunt dat, behoudens aanwijzigingen voor het tegendeel, bij een erfdienstbaarheid als de onderhavige, die is geformuleerd als een algemeen, niet nader geclausuleerd recht van overpad over een verharde weg, een zekere ontwikkeling in het gebruik verdisconteerd moet worden geacht, zodat [appellante] niet kan worden gevolgd in haar standpunt dat de situatie zoals die in 1962 bestond het voorziene gebruik geheel fixeert. Dat, zoals [appellante] stelt, de belasting van de weg door [geïntimeerden] en hun pachter, mede als gevolg van de omvang en gewicht van de door laatstgenoemde gebruikte landbouwvoertuigen, zodanig is toegenomen dat kan worden gesproken van een onvoorziene omstandigheid in de zin van genoemde bepaling, hebben [geïntimeerden] gemotiveerd weersproken. Dat geldt ook voor de stelling van [appellante] dat de weg en/of haar boerderij door dit (verzwaarde) gebruik zijdens [geïntimeerden] is beschadigd. [appellante] heeft met haar voorstel om de situatie ter plaatse te komen bekijken, niet voldoende gespecificeerd aangeboden om haar stellingen te bewijzen, zodat het hof aan deze stellingen voorbijgaat. De grieven 1 en 3, die wat de vordering in reconventie betreft slechts voortbouwen op de opheffing/wijziging van de erfdienstbaarheid, zijn daarmee vergeefs voorgesteld.
    
    
      4.7	Voor haar vordering tot vergoeding van de herstelkosten ter grootte van € 3.243,- beroept [appellante] zich in hoger beroep op het deskundigenrapport (dat zoals hiervoor is overwogen in eerste aanleg nog niet beschikbaar was). Die onderbouwing volstaat niet. Het door [appellante] gevorderde aan het deskundigenrapport ontleende bedrag omvat mede de werkzaamheden aan de weg waarmee volgens de deskundige de waterafvoer zou kunnen worden verbeterd. De kosten voor “het ophalen van de bestrating ter verhelping van de spoorvorming” heeft de deskundige afzonderlijk geraamd op € 1.065,-. Voorts bevat het rapport geen aanknopingspunten in de vorm van deskundige oordelen of constateringen voor de opvatting van [appellante] dat [geïntimeerden] (volledig) verantwoordelijk zijn voor het ontstaan van deze spoorvorming. Weliswaar staat elders  in het rapport (op bladzijde 28, sub J) vermeld dat de verzakkingen in de weg zijn opgetreden als gevolg van zwaar verkeer op de weg, maar uit niets blijkt dat deze uitspraak is gebaseerd op een eigen deskundig onderzoek.
      Het hof houdt het ervoor dat de deskundige deze constatering heeft ontleend aan de gesprekken met partijen zoals weergegeven op bladzijde 9 en 10 van het rapport. In de weergave van de deskundige is zijdens [appellante] verklaard:
      “In mei/juni is er door een onderaannemer zwaar transport (een hydraulische graafmachine op banden) geweest over de weg en de parkeerplaats van [X]. Hierdoor is spoorvorming ontstaan: de weg en de parkeerplaats zijn hierdoor verzakt. Volgens de eigenaar van [X] was toestemming verleend, echter hierbij was niet voorzien dat schade zou ontstaan. Aanvullend is door de partij [appellante]-Versteeg benadrukt dat naast dit voertuig tevens zwaar transport door aannemer en de rietdekker heeft plaatsgevonden”.
    
    
    en zijdens [geïntimeerden]:
    
    
      “Door de hydraulische graafmachine op band is schade verzakking opgetreden aan de weg en de parkeerplaats aan de achterzijde van het perceel van nummer [X]. Door de heer en mevrouw [geïntimeerden] is vervolgens aangeboden om dit direct te repareren. Dit is echter afgewezen door de bewoners van [X].
      Na de opgetreden schade is er geen zwaar verkeer meer op de weg tussen nummer [Y] en [X] geweest. De rietdekkers hebben zelfs gebruik gemaakt van een hydraulische verreiker staand op de eigen kavel, om schade aan de weg te voorkomen.”
    
    
    4.8	Blijkens deze verklaringen zijn beide partijen er tegenover de deskundige van uitgegaan dat de hydraulische graafmachine schade heeft toegebracht aan de weg en de parkeerplaats van [appellante]. Ook in de onderhavige procedure hebben [geïntimeerden] dat niet gemotiveerd tegengesproken. Dit erkende, althans onvoldoende weersproken, deel van de schade betrof echter slechts een klein stukje aan het einde van de weg. Dat de deskundige andere door [geïntimeerden] veroorzaakte schade aan de weg dan de zojuist genoemde heeft vastgesteld, kan uit het rapport niet worden afgeleid en [geïntimeerden] hebben in deze procedure gemotiveerd bestreden dat dergelijke schade zich heeft voorgedaan. Nu [appellante] in hoger beroep op dit punt weliswaar aanbiedt haar stellingen te bewijzen maar het hof dit bewijsaanbod onvoldoende gespecificeerd acht, gaat het hof ervan uit dat van zodanige schade geen sprake is geweest.
    
    4.9	Ten aanzien van het thans nog aan de orde zijnde deel van de schade aan de weg (het onder 4.8 bedoelde door [geïntimeerden] erkende, althans onvoldoende weersproken gedeelte), staat vast dat [geïntimeerden] meteen hebben aangeboden om deze op hun kosten te laten herstellen door de stratenmaker die op dat moment nog met materiaal en materieel aanwezig was. Dat aanbod geeft [appellante] afgeslagen, zonder dat zij daarvoor een andere verklaring heeft gegeven dan dat zij daarin “geen vertrouwen” had en de zaken in eigen beheer wilde houden. Die handelwijze, het zonder enige goede grond of toelichting weigeren om zelfs maar te praten over de gewenste wijze van herstel op een moment dat het werk nog door de al aanwezige stratenmaker kon worden meegenomen, staat er aan in de weg dat [appellante] thans in rechte nog kan vorderen dat [geïntimeerden] worden veroordeeld om dezelfde schade alsnog te laten herstellen, maar dan tegen, naar [geïntimeerden] onweersproken hebben gesteld en ook aannemelijk is, aanzienlijk ongunstiger voorwaarden. Bij dat oordeel weegt mee dat het naar [geïntimeerden] hebben gesteld om zeer beperkte werkzaamheden gaat, door hen begroot op ongeveer € 30,-, alsmede dat [appellante] nimmer een concreet voorstel heeft gedaan om het herstel op de door haar gewenste wijze te laten uitvoeren, laat staan dat daaruit kan worden afgeleid dat daarmee wezenlijk hogere kosten zouden zijn gemoeid. [appellante] heeft zowel voorafgaand aan (bij brief van haar raadsman van 4 november 2009; productie 18 bij inleidende dagvaarding) als tijdens dit geding volstaan met het vorderen van niet nader onderbouwde en gespecificeerde bedragen, (kennelijk) ten behoeve van het vernieuwen van de hele weg. Voorts laat het hof meewegen dat uit de stukken moet worden afgeleid dat [geïntimeerden] zich vergaand hebben ingespannen om de weg bij de bouwwerkzaamheden te ontzien en dat zij, naar [appellante] niet heeft weersproken, hebben aangeboden om de weg, die al geruime tijd niet was onderhouden, op gezamenlijke kosten opnieuw te laten bestraten.
    
    4.10	Op grond van het vorenstaande komt ook het hof tot de slotsom dat de gevorderde schadevergoeding moet worden afgewezen, zodat ook grief 2 faalt.
    
    
    5.	Slotsom
    
    
      	De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
      Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 
    
    
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Assen van 6 oktober 2010; 
    
    
      veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld op € 1.341,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op 
      € 284,- voor verschotten;
    
    
    verklaart dit arrest (wat betreft deze proceskostenveroordeling) uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. L.F. Wiggers-Rust, F.W.J. Meijer en D. Stoutjesdijk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2012.