ECLI:NL:GHSGR:2007:BA6753, Gerechtshof 's-Gravenhage, 25-05-2007, C05/434
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-05-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht: geen kennelijk onredelijk ontslag

Uitspraak: 25 mei 2007
      Rolnummer: 05/434
      Zaaknummer rechtbank: 569568/04-417
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
    
      SODEXHO B.V.,
      gevestigd te Capelle aan den IJssel,
      appellante,
      hierna te noemen: Sodexho
      procureur: mr. H.J.A. Knijff,
    
    
    tegen
    
    
      [Partij A],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde, 
      hierna te noemen: [Partij A],
      procureur: mr. W. Heemskerk.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 2 maart 2005 is Sodexho in hoger beroep gekomen van het vonnis van 24 december 2004 door de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, gewezen tussen partijen. Sodexho heeft bij memorie van grieven zes grieven opgeworpen, die door [Partij A] bij memorie van antwoord zijn bestreden. Tot slot hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
     
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. 	In het bestreden vonnis heeft de rechtbank onder "De vaststaande feiten" een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan.
    
    2.	Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.
    
    2.1	[Partij A], geboren [in 1951], is op 24 november 1975 bij (de rechtsvoorganger van) Sodexho in dienst getreden. Zijn laatstgenoten brutosalaris bedroeg € 1.759,64 per vier weken.
    
    2.2	In augustus 1987 is [Partij A] langdurig uitgevallen als gevolg van visusklachten. Vanaf augustus 1988 ontvangt hij een uitkering ingevolge de Wet op de Arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO), naar een in de loop der jaren diverse malen gewijzigd arbeidsongeschiktheidspercentage. Daarnaast verrichtte  hij aangepaste werkzaamheden voor Sodexho.
    
    2.3	Bij brief van 10 november 1992 kreeg [Partij A] van (de rechtsvoorganger van) Sodexho een officiële waarschuwing vanwege het "doorschuiven" van facturen. 
    
    2.4	Bij brief van 17 februari 1999 schreef [mevrouw X], operationeel manager van (de rechtsvoorganger van) Sodexho het volgende aan [Partij A]:
    
    
      "Hiermee bevestigen wij het gesprek tussen u en ondergetekende op 11 februari 1999.
      U bent momentaal herstellende van een langdurige ziekte. Aanleiding voor dit gesprek is gelegen in het feit dat tijdens uw afwezigheid een aantal ernstige tekortkomingen met betrekking tot de cateringadministratie , waar u verantwoordelijk voor bent, aan het licht zijn gekomen.
      Om die reden heeft ondergetekende de afdeling Interne controle verzocht om een uitgebreid administratief onderzoek te laten verrichten. (…) In algemene zin is geconstateerd dat de administratie op verscheidene onderdelen niet conform de geldende procedures verwerkt is. Een van de ernstigste afwijkingen betreft het inboeken van facturen.(…) In het rapport wordt het vermoeden uitgesproken dat er mogelijk al geruime tijd "gesleept" is met facturen. In het gesprek bevestigt u dit aan ondergetekende, (…)
      Uiteindelijk heeft een en ander tot gevolg gehad dat er een verlies van circa f 30.000,00 op het resultaat op verkopen in 1998 gerealiseerd is.
      Dit is overigens niet de eerste keer in uw loopbaan dat dergelijke ernstige afwijkingen in uw administratie geconstateerd zijn, ook in 1981 en 1992 hebben vergelijkbare gebeurtenissen plaatsgevonden. Ons inziens is een en ander onacceptabel.
      Wij hebben dan ook besloten, overigens in overleg met de opdrachtgever het GAK [te plaats Y], welke in kennis gesteld is van uw administratieve tekortkomingen, dat u na uw herstel niet meer terugkeert in de functie van Catering manager bij het GAK in [plaats Y].
      (…)
      Wij hebben met u afgesproken dat op het moment dat u volledig hersteld bent, er een vervolggesprek zal plaatsvinden (…) In dit kader zijn wij van mening dat wij u, in ieder geval voorlopig niet meer, als eindverantwoordelijke kunnen plaatsen. (…)" 
    
    
    2.5	Vanaf het jaar 2000 tot het moment (omstreeks februari 2002) dat deze functie op verzoek van ECT om bedrijfsorganisatorische redenen kwam te vervallen, heeft [Partij A] werkzaamheden verricht in de (aangepaste) functie Stafmedewerker Operationele Financiële Diensten (SOFOD) bij ECT. 
    
    2.6	Omdat interne herplaatsing op korte termijn niet mogelijk bleek, heeft Sodexho [Partij A] in mei 2002 in aanmerking gebracht voor een outplacementtraject bij [Partij Z]. Dit traject heeft geen ander werk opgeleverd en is op initiatief van [Partij Z] beëindigd. 
    
    2.7	Sodexho heeft [Partij Z] verzocht opnieuw een traject op te starten voor [Partij A]. [Partij Z] was hiertoe echter alleen bereid als [Partij A] eerst een boekhoudkundige cursus zou volgen, zodat hij over de vaardigheden zou beschikken voor een administratieve functie. [Partij A] is geen boekhoudkundige cursus gaan volgen, omdat boekhoudkundige werkzaamheden niet aansloten bij zijn interesses, ambities en ervaring.
     
    2.8 	Sodexho heeft vervolgens nog aangeboden een tweede outplacementtraject te bekostigen bij het re-integratiebedrijf [Partij T]. [Partij A] heeft de aangeboden begeleiding en bemiddeling afgewezen.
    
    2.9	Daarop heeft Sodexho op 25 maart 2003 een ontslagaanvraag ingediend bij de Centrale organisatie werk en inkomen (CWI). [Partij A] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Bij brief van 29 augustus 2003 heeft de Raad van Bestuur van de CWI de gevraagde vergunning verleend. 
    
    2.10	Sodexho heeft bij brief van 3 september 2003, met gebruikmaking van voornoemde toestemming, de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 21 januari 2004.
    
    2.11	[Partij A] heeft Sodexho gedagvaard en gevorderd: een verklaring voor recht dat Sodexho het dienstverband kennelijk onredelijk heeft doen beëindigen en de veroordeling van Sodexho tot betaling van een schadevergoeding van € 74.131,33, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, kosten rechtens.
    
    2.12	Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank voor recht verklaard dat Sodexho het dienstverband met [Partij A] kennelijk onredelijk heeft beëindigd door daaraan géén financiële vergoeding ten behoeve van [Partij A] te verbinden, Sodexho veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 40.000,--  bij wege van billijke schadevergoeding en Sodexho veroordeeld in de proceskosten. 
    
    3.1	De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof voor en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    3.2	Het geschil dat partijen verdeeld houdt is de vraag of het aan [Partij A] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is, omdat de gevolgen daarvan – mede in aanmerking genomen de voor hem getroffen voorzieningen en bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden – te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Sodexho bij beëindiging van de dienstbetrekking (artikel 7:681, lid 2, sub b BW).
    
    
      3.3	Het hof overweegt als volgt.
      [Partij A] heeft gedurende een groot deel van zijn leven (ruim 28 jaar) voor Sodexho gewerkt. Tijdens dit dienstverband heeft hij te kampen gekregen met diverse medische klachten die – naar tussen partijen niet in geschil is – geen verband hielden met het werk en waardoor hij geregeld is uitgevallen. Hierdoor gelden voor [Partij A] beperkingen ten aanzien van zitten, lopen, traplopen, duwen, trekken, zien, dragen van werkschoenen, blootstelling aan persoonlijk risico en psychische belastbaarheid. Verder wenste Sodexho vanaf begin 1999 [Partij A] – wegens meermaals geconstateerde administratieve tekortkomingen, waarvoor [Partij A] eerder was gewaarschuwd – niet langer werkzaam te laten zijn als eindverantwoordelijke van een locatie. Ook deze omstandigheid ligt in de risicosfeer van [Partij A]. Ondanks deze beperkingen is het Sodexho van 1987 tot februari 2002 (ruim 14 jaar) steeds gelukt [Partij A] een passende/aangepaste functie te bieden.
    
    
    3.4	[Partij A] heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat Sodexho, nadat de functie van [Partij A] bij ECT was komen te vervallen, passend werk voor [Partij A] voorhanden had. Sodexho had dus een duidelijk belang bij beëindiging van het dienstverband met [Partij A], zij kon hem vanaf februari 2002 immers geen andere werkzaamheden bieden dan werkzaamheden boven de sterkte.
    
    3.5	Sodexho heeft, toen duidelijk werd dat zij geen andere passende werkzaamheden voor [Partij A] had, aan hem een outplacementtraject aangeboden. [Partij A] heeft echter bij de intake in mei 2002 te kennen gegeven dat hij in het jaar 2004 zou beschikken over 40 dienstjaren en dat hij dan gebruik zou gaan maken van de VUT. In september 2002 bleek op basis van de door [Partij A] geleverde stukken de VUT-optie niet haalbaar. [Partij A] heeft onvoldoende weersproken dat hij als gevolg van een en ander in de periode mei tot september 2002 weinig gemotiveerd was voor het vinden van een andere baan en dat zijn (gebrek aan) motivatie heeft geleid tot de beëindiging van het outplacementtraject door [Partij Z]. Nadien – toen [Partij Z] niet zonder meer bereid was een tweede outpacementtraject te starten – heeft Sodexho [Partij A] een boekhoudcursus aangeboden. [Partij A] is niet op dit aanbod ingegaan, omdat dit niet strookte met zijn ambities en interesses. Gelet op de hiervoor genoemde fysieke beperkingen is [Partij A] echter waarschijnlijk op administratief werk aangewezen en beperkte [Partij A] door deze weigering zijn kansen op het vinden van passend werk. Een en ander overziend moet worden geoordeeld dat Sodexho zich overeenkomstig haar verplichtingen als goed werkgever voldoende heeft ingespannen om [Partij A] aan ander passend werk te helpen en dat het in overwegende mate aan de eigen opstelling van [Partij A] ligt dat de ontwikkeling van nieuwe mogelijkheden tot een einde is gekomen. Dit betekent dat ook de stelling van [Partij A] dat Sodexho gehouden was voor hem een passende functie te creëren, wat daar overigens van zij, geen doel treft. 
    
    3.6	Gelet op het vorenstaande kan niet worden geoordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7:681 BW. Het enkele ontbreken van een ontslagvergunning bij een overigens regelmatige beëindiging van het dienstverband maakt zulks niet anders. Dat [Partij A] bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter op verzoek van Sodexho wellicht een ontslagvergoeding zou hebben gekregen is inherent aan het duale Nederlandse ontslagrecht. Het stond Sodexho vrij geen ontbinding te verzoeken maar een ontslagvergunning aan te vragen bij de CWI en vervolgens, na verkregen toestemming, de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Aan toekenning van enige vergoeding kan daarom niet worden toegekomen. 
    
    3.7	Dit betekent dat de grieven slagen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de inleidende vorderingen van [Partij A] zullen alsnog worden afgewezen. [Partij A] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van zowel de eerste aanleg als van het hoger beroep. De proceskostenveroordeling zal, zoals door Sodexho gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	vernietigt het vonnis van 24 december 2004 door de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, gewezen tussen partijen;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    -	wijst de vorderingen van [Partij A] af;
    
    -	veroordeelt [Partij A] in de kosten van de eerste aanleg, tot op deze uitspraak aan de zijde van Sodexho begroot op € 1.450,- voor salaris gemachtigde); 
    
    -	veroordeelt [Partij A] in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Sodexho begroot op € 1.473,93,- (waarvan € 71,93 voor explootkosten, € 244,- voor griffierecht en € 1.158,- voor salaris procureur).;
    
    -	verklaart bovenstaande kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. Beyer-Lazonder, M.J. van der Ven en J.W. van Rijkom en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 mei 2007 in bijzijn van de griffier.