ECLI:NL:RBALM:2012:BY3395, Rechtbank Almelo, 31-10-2012, 116744/HA ZA 10-1247
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2012-10-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Waardering bewijs, 163 en 164 lid 2 Rv.; vordering curator  toegewezen.

RECHTBANK ALMELO
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer: 116744/HA ZA 10-1247
      datum vonnis: 31 oktober 2012 
    
    
    
    Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
    
    
      mr. R. Ketting, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van 
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      ABC Development V.O.F.,
      gevestigd te Deventer,
      eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie,
      verder te noemen de curator,
      advocaat: mr. J. Scholtens te Zwolle,
    
    
    tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Hoes de Twentse Makelaar B.V.,
      gevestigd te Almelo,
      gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie,
      verder te noemen Hoes,
      advocaat: mr. L. Bezoen te Enschede.
    
    
    1.  Het procesverloop
    
    1.1. Bij tussenvonnis van 23 november 2011 werd aan Hoes een bewijsopdracht verstrekt. Ter uitvoering daarvan heeft Hoes drie getuigen doen horen. Er zijn geen getuigen in contra-enquête voorgebracht. 
    
    1.2.  De curator heeft na het failleren van ABC Development V.O.F. met machtiging van de rechter-commissaris het geding ten laste van de boedel overgenomen.
    
    
      1.3.  Vervolgens zijn nog de volgende stukken gewisseld:
      -  een ‘akte na enquête tevens houdende akte overlegging producties’ zijdens de curator,
      -  een antwoordakte zijdens Hoes,
      -  een akte zijdens de curator, en 
      -  een antwoordakte zijdens Hoes.
    
    
    1.4.  Tenslotte is de datum van de uitspraak, na aanhouding, vastgesteld op vandaag.  
    
    
     
    2.  De beoordeling
    
    
    in conventie:
    
    2.1.  Aan Hoes was te bewijzen opgedragen dat er aanvullende afspraken zijn gemaakt die afwijken van hetgeen partijen op 12 februari 2008 zijn overeengekomen.
    
    2.2.  Ter uitvoering van die bewijsopdrachten zijn als getuigen gehoord [X], directeur-eigenaar van Hoes en dus partijgetuige in de zin van artikel 164 Rv., [Y], die in de relevante periode in loondienst bij Hoes werkzaam was, en [Z].   
    
    2.3.  Partijen hebben in de na de getuigenverhoren gewisselde stukken gedebatteerd over de kwestie of ook de getuige [Z] moet worden aangemerkt als partijgetuige en, als dat juist is, of de verklaring van de getuige [Y] in dat geval ‘onvolledig  bewijs’ oplevert in de zin van artikel 164 lid 2 Rv., welk bewijs in het voordeel van Hoes zou mogen worden aangevuld met de verklaringen van de partijgetuigen [X] en [Z].  
    
    2.4.  De rechtbank moet vaststellen dat naast [X] ook de getuige [Z] in dit geding heeft te gelden als een partijgetuige, omdat de curator onweersproken heeft gesteld dat [Z] ten tijde van zijn verhoor als getuige statutair bestuurder was van Hoes, via zijn persoonlijke holding, Batman B.V..
    
    2.5.   De verklaring van de getuige [Y] bevat geen bewijs, en dus ook  ‘onvolledig bewijs’, zoals voormeld. Zij heeft immers in essentie niet méér verklaard dan dat zij in opdracht van haar werkgever door middel van kleurcodes heeft geïnventariseerd voor welke soorten (al dan niet verrichte) werkzaamheden ABC had gefactureerd. De getuige heeft gezegd dat zij de inhoud van de door Hoes gestelde nadere afspraken kende, doordat zij dat van [X] had gehoord. 
    
    2.6.  Over de totstandkoming van de door Hoes te bewijzen afspraken heeft zij dus niets kunnen verklaren uit eigen waarneming, zoals artikel 163 Rv. eist. Omdat de verklaring van deze getuige dus geen ‘onvolledig bewijs’ oplevert kan deze ingevolge artikel 164 Rv. niet worden aangevuld met verklaringen van de partijgetuigen [X] en [Z]. 
    
    2.7.   De rechtbank komt dus niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van de geloofwaardigheid der afgelegde verklaringen. Hoes is niet in haar bewijsopdracht geslaagd. Haar desbetreffende verweer moet daarom worden verworpen. 
    
    2.8.  Hoes beroept zich voorts op verrekening van de vordering in conventie met een tegenvordering van Hoes op ABC ter hoogte van € 4.476,75 in hoofdsom, op grond dat zij aan ABC onverschuldigde betalingen heeft gedaan. ABC zou aan Hoes creditfacturen sturen voor onjuist gefactureerde bedragen, maar heeft dat niet gedaan. Hoes wenst het genoemde bedrag alsnog te verrekenen. 
    
    2.9.  ABC (thans de curator) heeft dit beroep op verrekening gemotiveerd betwist. Hiertegenover heeft Hoes de juistheid van haar standpunt niet onderbouwd, met name niet met schriftelijke afspraken dan wel met een concreet en specifiek bewijsaanbod. De gegrondheid van het beroep op verrekening is daarom niet op eenvoudige wijze vast te stellen, zodat het beroep op verrekening op de voet van artikel 6:136 BW wordt verworpen. 
    
    2.10.  Uit het voorgaande volgt dat de (bij akte van 18 mei 2011 verminderde) vordering voor toewijzing vatbaar is zoals hieronder vermeld. Ook de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zijn toewijsbaar, omdat redelijk is dat ABC deze kosten heeft gemaakt en de hoogte van het bedrag aan de toe te passen maatstaven voldoet.  
    
    2.11.  Hoes dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de proceskosten in conventie.
    
    in voorwaardelijke reconventie:
    
    2.12.  Hoes heeft een reconventionele vordering ingesteld onder de voorwaarde, dat het beroep op verrekening niet op inhoudelijke doch formele gronden wordt afgewezen, in welk geval een inhoudelijke toets van de vordering van Hoes in conventie niet zal hebben plaatsgevonden en voor zover de vordering van Hoes de vordering van ABC (de curator) in conventie te boven gaat, zodat geen verrekening in conventie kan plaatsvinden.
    
    2.13.  De rechtbank constateert dat aan de voorwaarde is voldaan, omdat het beroep op verrekening niet op inhoudelijke, maar op formele gronden is afgewezen, zodat op de eis in reconventie moet worden beslist.
    
    2.14.   Die vordering is niet voor toewijzing vatbaar, omdat Hoes de door haar gestelde feitelijke grondslag van haar vordering niet heeft aangetoond. De rechtbank begrijpt dat Hoes zich ook in reconventie op het standpunt stelt dat ABC ten onrechte bepaalde bedragen heeft geïncasseerd voor werkzaamheden, die ABC uit hoofde van aanvullende of afwijkende afspraken tussen partijen niet (meer) zou verrichten. Echter, Hoes heeft zulke aanvullende dan wel afwijkende afspraken niet kunnen bewijzen. 
    
    2.15.   Hoes dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de proceskosten in reconventie. 
    
    
    3.  De beslissing
    
    De rechtbank
    
    in conventie:
    
    I.	Veroordeelt Hoes om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te voldoen de som van € 6.242,41, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over € 5.202,76 van 1 januari 2011 tot de dag der voldoening. 
    
    II.	Veroordeelt Hoes in de kosten van deze procedure, aan de zijde van de curator tot deze uitspraak begroot op € 633,89 voor verschotten (betekening dagvaarding € 73,89 en € 560,- aan griffierecht) en op € 1.344,- voor salaris van zijn advocaat (3½  punten, Tarief I).
    
    III.	Verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    in voorwaardelijke reconventie:
    
    IV.	Wijst de vordering af.
    
    V.	Veroordeelt Hoes in de kosten van deze procedure, aan de zijde van de curator tot deze uitspraak begroot op nihil voor verschotten en op € 384,- voor salaris van zijn advocaat (vordering in reconventie voortvloeiend uit het verweer in conventie; 1 punt, Tarief I).
    
    VI.	Verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Hangelbroek en op woensdag 31 oktober 2012 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.