ECLI:NL:RBAMS:2009:BI2313, Rechtbank Amsterdam, 18-03-2009, 263301
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-03-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Incident, provisionele vordering tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding, hoor en wederhoor
      
      
        Provisionele vordering tot betaling van voorschot op schadevergoeding, nadat in de hoofdzaak bij tussenvonnis een aantal schadeposten toewijsbaar waren geoordeeld en nadat met betrekking tot een andere schadepost in de hoofdzaak een deskundigenrapport is uitgebracht. Een vordering ter verkrijging van een voorschot op schadevergoeding was eerder in kort geding afgewezen. 
        Verder is nog aan de orde de vraag of het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden omdat geen uitstel is gegeven voor het nemen van een antwoordconclusie in het incident.

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 263301 / HA ZA 03-918
    
    Vonnis in incident van 18 maart 2009
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[A],
      2.	[B] en
      3.	[C],
      allen wonende te --,
      eiseressen in de hoofdzaak,
      eiseressen in het incident,
      advocaat mr. P.F. Keuchenius,
    
    
    tegen
    
    
      [D],
      wonende te --,
      gedaagde in de hoofdzaak,
      verweerder in het incident,
      advocaat mr. S.A. van der Sluijs.
    
    
    
    Partijen zullen hierna ook [A] c.s. en [D] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure in de hoofdzaak en in het incident
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 21 juni 2006,
      -	het proces-verbaal van comparitie van 14 mei 2007,
      -	het op 21 oktober 2008 ingediende (concept)deskundigenadvies van de heer [E] van het Nederlands Rekencentrum Letselschade met bijlagen,
      -	de incidentele conclusie houdende provisionele vordering van [A] c.s.,
      -	de conclusie van antwoord in het incident van [D].
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
    
    
      2.	De hoofdzaak
      2.1.	In het tussenvonnis van 2 februari 2005 heeft deze rechtbank voor recht verklaard dat [D] aansprakelijk is voor de door [A] c.s. geleden en nog te lijden schade als gevolg van het overlijden van [F] (r.o. 4.1). De rechtbank heeft verder overwogen dat begroting van de schade in deze procedure mogelijk is, zodat verwijzing naar de schadestaatprocedure achterwege kan blijven (r.o. 5.3). Het Gerechtshof Amsterdam heeft in haar arrest van 26 januari 2006 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. [D] heeft bij dagvaarding van 26 april 2006 beroep in cassatie tegen het arrest ingesteld. Bij arrest van 9 februari 2007 heeft de Hoge Raad [D] niet-ontvankelijk verklaard in zijn beroep voorzover dat gericht is tegen [A] in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [C] en het beroep van [D] voor het overige verworpen. 
    
    
    2.2.	In het tussenvonnis van 21 juni 2006 (hierna: het tussenvonnis) is geoordeeld dat voor de berekening van de schade door het derven van levensonderhoud als gevolg van het overlijden van [F] een deskundigenonderzoek is vereist. Hiertoe heeft de rechtbank de heer [E] van het Nederlands Rekencentrum Letselschade (NRL) benoemd. Voorts heeft de rechtbank in het tussenvonnis een bindende eindbeslissing genomen ten aanzien van: 
    
    
      -	de kosten van lijkbezorging van EUR 13.990,38 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 oktober 2002 (r.o. 2.3); 
      en
      -	de kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid ter hoogte van in totaal EUR 26.507,69, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 januari 2004 (r.o. 2.5).
    
    
    In het tussenvonnis is bepaald dat deze bedragen bij eindvonnis zullen worden toegewezen.
    
    2.3.	De deskundige van het NRL heeft op 22 oktober 2008 zijn (concept)deskundigenadvies voor de berekening van de schade bij de rechtbank ingediend. De schade wegens gederfd levensonderhoud wordt in dit rapport berekend op een totaalbedrag van EUR 798.568,00 voor alle nabestaanden.
    
    2.4.	De procedure is nadien verwezen naar de rol van 24 december 2008 voor conclusie na deskundigenbericht aan de zijde van [A] c.s. Op deze roldatum heeft [A] c.s. de incidentele conclusie houdende een provisionele vordering genomen.
    
    
      3.	De vordering in het incident
      3.1.	[A] c.s. vordert dat de rechtbank bij provisioneel vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [D] veroordeelt tot betaling van EUR 798.568,00 met veroordeling van [D] in de kosten van dit incident.
    
    
    3.2.	[A] c.s. baseert deze vordering - kennelijk - op artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Daartoe stelt [A] c.s. dat zij gedurende de zeven jaar dat de procedure duurt geen enkele vorm van schadevergoeding heeft ontvangen en dat er thans een financiële noodsituatie is ingetreden en dat de meest noodzakelijke uitgaven niet meer kunnen worden gedaan. Uit het rapport van de deskundige blijkt volgens [A] c.s. dat de onderneming na het overlijden van [F] door de betaling van het nabestaandenpensioen inteert op het vermogen in plaats van inkomsten genereert en dat de liquide middelen nagenoeg zijn opgebruikt. De deskundige heeft in het rapport de (omvang van de) schade vastgesteld die buiten redelijke twijfel staat, aldus nog steeds [A] c.s.
    
    
      4.	Het verweer in het incident
      4.1.	[D] is allereerst van oordeel dat geen sprake is van een gelijke behandeling in het voeren van de procedure en dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden. Hiertoe voert [D] het volgende aan. De incidentele conclusie zijdens [A] c.s. is vlak voor de feestdagen - en daarmee de afwezigheid van de advocaat van [D] - genomen. De zaak is vervolgens verwezen naar de rol van 7 januari 2009 voor antwoord-conclusie in het incident aan de zijde van [D]. De advocaat van [A] c.s. was tot 5 januari 2009 afwezig. De advocaat van [D] heeft dan ook pas op 5 januari 2009 van de advocaat van [A] c.s., vernomen dat geen uitstel voor het nemen van een antwoord-conclusie in het incident werd verleend. Aldus heeft (de advocaat van) [D] onvoldoende tijd gekregen om zijn antwoord-conclusie in het incident op te stellen. Wegens schending van het beginsel van hoor en wederhoor dient [A] c.s. niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vordering in het incident, aldus [D]. 
    
    
    4.2.	Voorts dient [A] c.s. volgens [D] niet-ontvankelijk verklaard te worden in de provisionele vordering omdat de voorzieningenrechter van de rechtbank Roermond bij vonnis van 8 november 2006 en het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch bij arrest van 17 april 2007 een soortgelijke vordering van [A] c.s. tot het treffen van een voorlopige voorziening hebben afgewezen. Indien de rechtbank de provisionele vordering thans zou toewijzen, zou zij in strijd handelen met de eerdergenoemde uitspraken. 
    
    4.3.	Ten aanzien van de vordering voert [D] inhoudelijk aan dat er tal van op- en aanmerkingen zijn te maken ten aanzien van het door de deskundige opgestelde rapport die aan de orde zullen komen in de conclusies na deskundigenbericht. Het valt [D] niet te verwijten dat hij gebruik maakt van de wettelijke mogelijkheden om zich in de hoofdzaak te verweren en dat hij in die procedure rechtsmiddelen heeft ingesteld. Bovendien heeft [A] c.s. nooit eerder een concrete schadeberekening laten maken. De gestelde noodsituatie is door [A] c.s. niet nader gemotiveerd en er is geen sprake van een spoedeisend belang aan de zijde van [A] c.s. Tot slot voert [D] aan dat hem de middelen ontbreken om de gestelde schade te voldoen. 
    
    
      5.	De beoordeling in het incident
      5.1.	[D] heeft allereerst een aantal verweren van procesrechtelijke aard naar voren gebracht op grond waarvan [A] c.s. volgens hem niet-ontvankelijk in haar vordering dient te worden verklaard. Volgens [D] is het beginsel van hoor en wederhoor geschonden doordat hij vanwege de afwezigheid van zowel zijn eigen advocaat als de afwezigheid van de advocaat van de wederpartij in verband met de feestdagen onvoldoende tijd had om zijn conclusie op te stellen en hem desondanks geen uitstel werd verleend door [A] c.s. Dit betoog faalt. [D] is in de gelegenheid gesteld te reageren op de door [A] c.s. ingestelde incidentele vordering. Omdat geen overeenstemming kon worden bereikt met de advocaat van [A] c.s. over uitstel voor het nemen van de antwoord-conclusie in het incident, terwijl naar het oordeel van [D] daarmee fundamentele beginselen dreigden te worden geschonden, lag voor de hand het oordeel van de rolrechter in te roepen. Niet gesteld of gebleken is dat (de advocaat van) [D] daartoe pogingen heeft ondernomen. Bovendien: de rapportage van de deskundige is gedateerd 21 oktober 2008. Uit het rapport blijkt dat de deskundige zijn rapportage reeds voordien in concept aan partijen en dus ook aan [D] heeft voorgelegd. De (concept)rapportage was dus al maanden vóór eind december 2008 in het bezit van (de advocaat van) [D]. Het standpunt van [D] dat hij onvoldoende gelegenheid heeft gehad om zich in te lezen in het rapport en dat hij daarom niet adequaat op de provisionele vordering kon reageren toen hij eind december 2008 met die vordering van [A] c.s. werd geconfronteerd, mist dan ook feitelijke grondslag. 
    
    
    5.2.	Ter beoordeling van de rechtbank is verder of de provisionele vordering voldoet aan de minimumvereisten van artikel 223 Rv. De rechtbank stelt vast dat de gevraagde voorlopige voorziening samenhangt met de vordering in de hoofdzaak en is gericht op een voorziening die voor de duur van de aanhangige hoofdzaak kan worden gegeven.
    
    5.3.	Het algemene vereiste voor toewijsbaarheid van een vordering, namelijk dat de eisende partij belang bij haar vordering heeft, gevoegd bij de beperkte werkingsduur van een provisionele voorziening op grond van artikel 223 Rv, leidt ertoe dat het belang bij de gevraagde voorziening dringend moet zijn in die zin dat van de eisende partij niet kan worden gevergd dat zij de afloop van de procedure in de hoofdzaak afwacht. 
    
    5.4.	De eis dat de eisende partij voldoende belang heeft bij de provisionele vordering is niet zonder meer gelijk te stellen aan de eis van spoedeisend belang bij een voorziening in kort geding. Het standpunt van [D] dat deze rechtbank in strijd zou oordelen met de uitspraken in kort geding van de rechtbank Roermond en het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch indien geoordeeld wordt dat [A] c.s. voldoende belang heeft bij haar vordering, gaat dan ook niet op. Aan die uitspraken, gewezen in een kort geding procedure, komt ook geen gezag van gewijsde toe. Verder kan doorgaans van de eiser in de hoofdzaak niet gevergd worden de afloop van de bodemzaak af te wachten wanneer op grond van eindbeslissingen in de hoofdzaak al vast staat dat (een gedeelte van) het provisioneel gevorderde te zijner tijd in de hoofdzaak zal worden toegewezen.
    
    5.5.	Op grond van het vorenstaande concludeert de rechtbank dat [A] c.s. voldoende belang heeft bij de incidentele vordering. De gevraagde voorlopige voorziening hangt samen met de hoofdvordering en is gericht op een voorziening die voor de duur van de aanhangige bodemprocedure kan worden gegeven. 
    
    5.6.	Derhalve moet worden beoordeeld of een afweging van de materiële belangen van partijen toewijzing van de gevorderde voorziening rechtvaardigt. Bij een voorziening in de vorm van betaling van een geldsom is dat in verband met het restitutierisico meestal alleen het geval indien de vordering tot het beloop van het gevorderde voorschot reeds voldoende vaststaat dan wel op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld.
    
    5.7.	De rechtbank heeft in het tussenvonnis ten aanzien van een aantal schadeposten al een bindende eindbeslissing gegeven. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan de rechtbank van die beslissingen kan of moet terugkomen. Daarmee ligt nu - bij wege van provisionele voorziening - voor toewijzing gereed, in ieder geval een bedrag van EUR 40.498,07, te vermeerderen met wettelijke rente over EUR 13.990,38 vanaf 16 oktober 2002 en over EUR 26.507,69 vanaf 14 januari 2004, telkens tot de dag der algehele voldoening.  
    
    5.8. 	Ter zake van de schade wegens gederfd levensonderhoud heeft de deskundige een berekening gemaakt. Zoals hiervoor al is overwogen, blijkt uit het rapport van de deskundige dat [D] door de deskundige in de gelegenheid is gesteld reeds in die fase opmerkingen te maken naar aanleiding van de conceptrapportage. [D] heeft daar geen gebruik van gemaakt. Het is juist dat, zoals [D] aanvoert, het rapport nog becommentarieerd kan worden in een conclusie na deskundigenbericht. Uit hetgeen hij in dit incident ten aanzien van de provisionele vordering naar voren heeft gebracht, blijkt echter niet dat hij zodanige bezwaren heeft ten aanzien van de rapportage dat thans bij beoordeling van de provisionele vordering, al is het maar in enige mate, rekening dient te worden gehouden met de mogelijkheid dat in de hoofdzaak geen enkel bedrag toewijsbaar zal blijken ter zake schade wegens gederfd levensonderhoud. [D] heeft ten aanzien van de rapportage uitsluitend naar voren gebracht dat door de deskundige bij het maken van prognoses ten aanzien van het fictieve toekomstige inkomen van [F] geen rekening is gehouden met de negatieve ontwikkelingen van de (wereld)economie. Dat maakt het voorgaande echter niet anders. [D] gaat er, wat er verder ook van zij, aan voorbij dat hij niet alleen aansprakelijk is voor toekomstige schade wegens gederfd levensonderhoud, maar ook voor die schade die reeds vanaf maart 2002 is opgetreden.  
    
    
      5.9.	Gelet op:
      - hetgeen in het rapport van de deskundige wordt vermeld ten aanzien van de schade van [A] c.s. wegens gederfd levensonderhoud als gevolg van het overlijden van [F];
      - de financiële positie van [A] c.s. en haar belang bij een voorlopige voorziening binnen het kader van de hoofdzaak;
      - hetgeen [D] thans tegen het deskundigenrapport heeft ingebracht en de proceskansen in de hoofdzaak; 
      en 
      - de termijn waarop in de hoofdzaak een einduitspraak is te verwachten;
      wordt naast de bedragen genoemd in r.o. 5.7 nog een bedrag toewijsbaar geoordeeld van EUR 200.000,=. Dat [D], zoals hij aanvoert, niet de financiële middelen heeft om een bedrag te voldoen, maakt niet dat de vordering niet toewijsbaar is.
    
    
    5.10 [D] zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incident worden veroordeeld.
    
    
      6.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in het incident
      6.1.	veroordeelt [D] tot betaling aan [A] c.s.van het bedrag van EUR 240.498,07, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van EUR 13.990,38 vanaf 16 oktober 2002 en over een bedrag van EUR 26.507,69 vanaf 4 januari 2004, telkens tot de dag van volledige betaling;
    
    
    6.2.	veroordeelt [D] in de kosten van het incident, aan de zijde van [A] c.s. tot op heden begroot op EUR 452,00,
    
    6.3.	wijst het anders of meer gevorderde af,
    
    in de hoofdzaak
    
    6.4.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 15 april 2009 voor conclusie na deskundigenbericht aan de zijde van [A] c.s.
    
    in het incident en in de hoofdzaak
    
    6.5.	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. van Harmelen en in het openbaar uitgesproken op 18 maart 2009.?