ECLI:NL:RBSHE:2008:BF0497, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 10-09-2008, 167196 - HA ZA 07-2239
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-09-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het rookafvoerkanaal dat in gebruik is bij eiser, maar (sinds de bouw van de woningen in de jaren '30) gedeeltelijk door de woning van gedaagde loopt naar de schoorsteen, vormt een bestanddeel van de woning van eiser en is dus zijn eigendom. Gedaagde heeft onrechtmatig gehandeld door zonder toestemming van eiser en zonder een vervangende oplossing te treffen het rookafvoerkanaal te verwijderen waardoor eiser zijn houtkachel niet meer kan gebruiken. Dit vormt een inbreuk op eisers eigendomsrecht en is in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid. Gedaagde wordt veroordeeld tot herstel van het rookafvoerkanaal.

vonnis
      RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 167196 / HA ZA 07-2239
    
    Vonnis van 10 september 2008
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      advocaat mr. E.P.M. Smit,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. B.M. Stroetinga.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 16 januari 2008;
      - het proces-verbaal van comparitie van 1 april 2008.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	De woning van [eiser] grenst aan de woning van [gedaagde]. In zijn woning heeft [eiser] een houtkachel, waarvan de rook voorheen werd afgevoerd door middel van een rookafvoerkanaal. Dat kanaal liep vanaf de eerste verdieping door het schoorsteenkanaal in de woning van [gedaagde] naar de schoorsteen op het dak. In dat schoorsteenkanaal bevonden zich nog vijf andere rookafvoerkanalen, twee (functioneel) behorend bij de woning van [gedaagde], één (functioneel) behorend bij de woning van [eiser] en twee reservekanalen.
    
    2.2.	Tijdens verbouwingswerkzaamheden in de woning van [gedaagde], waarbij onder andere het schoorsteenkanaal werd verwijderd, is puin in de houtkachel van [eiser] gevallen. [eiser] heeft dit bij [gedaagde] gemeld. Het rookafvoerkanaal bleek tijdens de werkzaamheden te zijn beschadigd. Nadat een door [gedaagde] ingeschakelde specialist had gezegd dat herstel van het oude schoorsteenkanaal en de rookafvoerkanalen ongewenst was vanwege de slechte staat waarin de oude schoorsteen zich bevond, heeft [gedaagde] het schoorsteenkanaal in haar woning vervolgens in zijn geheel laten verwijderen. [eiser] kan hierdoor geen gebruik meer maken van het rookafvoerkanaal en kan momenteel zijn houtkachel niet stoken. 
    
    
    3.	Het geschil 
    
    in conventie
    
    3.1.	[eiser] vordert [gedaagde] onder verbeurte van een dwangsom te veroordelen om binnen zeven dagen na betekening van het vonnis een aanvang te nemen met de herstelwerkzaamheden aan het schoorsteenkanaal van [eiser], er toe leidend dat binnen dertig dagen na aanvang van deze werkzaamheden het schoorsteenkanaal op dezelfde plaats aangebracht is als voorheen en voldoet aan alle eisen op het gebied van rookkanalen zoals bijvoorbeeld capaciteit en brandveiligheid, voorzien van een afwerking welke voldoet aan hetgeen in redelijkheid verwacht mag worden op grond van goed en deugdelijk werk, en tot gevolg heeft dat [eiser] zijn houtkachel zonder mankeren weer kan gebruiken. Daarnaast vordert [eiser] veroordeling van [gedaagde] tot betaling van de proceskosten en de buitengerechtelijke incassokosten.
    
    [eiser] legt hieraan primair ten grondslag dat hij eigenaar was van het rookafvoerkanaal en dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld door het gehele schoorsteenkanaal en dus ook het rookafvoerkanaal van [eiser] te verwijderen en er vervolgens geen nieuwe voor in de plaats te maken en zo inbreuk te maken op het eigendomsrecht van [eiser]. Tevens heeft [gedaagde] volgens [eiser] gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid door inbreuk te maken op het recht om ongestoord gebruik te maken van het rookkanaal. Subsidiair legt [eiser] aan de vordering ten grondslag dat ten aanzien van het schoorsteenkanaal een erfdienstbaarheid is ontstaan, omdat de situatie al bestond sinds de bouw van de woningen in de jaren ’30 en dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld door het schoorsteenkanaal zomaar te verwijderen.
    
    3.2.	[gedaagde] voert verweer en stelt primair dat zij - en niet [eiser] - eigenaar was van het rookafvoerkanaal, omdat het door haar woning liep en dat het haar niet duidelijk was dat [eiser] hiervan gebruik maakte. Subsidiair stelt [gedaagde] dat er geen sprake is van een erfdienstbaarheid.
    
    voorwaardelijke eis in reconventie
    
    3.3.	Voor het geval de rechtbank oordeelt dat wel sprake is van een erfdienstbaarheid, verzoekt [gedaagde] te bepalen dat de erfdienstbaarheid niet langer in stand dient te worden gelaten, nu het belang van [gedaagde] bij ongewijzigde instandhouding van de huidige situatie groter is dan het belang dat [eiser] stelt te hebben.  
    
    3.4.	Op stellingen van partijen - in conventie en in reconventie - wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1.	Vanuit de woning van [eiser] loopt het rookafvoerkanaal sinds de bouw in de jaren ’30 via de eerste verdieping van de woning van [gedaagde] naar de schoorsteen op het dak. Door [gedaagde] wordt niet betwist dat dit altijd zo geweest is, zij stelt slechts dat zij hiervan niet op de hoogte was.
    
    4.2.	De vraag of [eiser] eigenaar was van het rookafvoerkanaal dient als eerste beantwoord te worden. Artikel 5:20 BW doet vermoeden dat het rookafvoerkanaal, dat wil zeggen het gedeelte daarvan dat door de woning van [gedaagde] liep, eigendom was van [gedaagde]. Het kanaal bevond zich immers in haar woning. Echter, sub e van artikel 5:20 BW maakt een uitzondering voor zaken die bestanddeel zijn van een anders onroerende zaak. Voor beantwoording van de vraag of [eiser] eigenaar was van het rookafvoerkanaal speelt dus de vraag of dit kanaal, ook voor zover dit liep door de woning van [gedaagde], bestanddeel was van de woning van [eiser]. 
    
    
      4.3.	Artikel 3:4 lid 1 BW bepaalt dat al hetgeen volgens verkeersopvattingen onderdeel van een zaak uitmaakt, bestanddeel is van die zaak. De Hoge Raad heeft meermalen uitgemaakt (HR 15-11-1991, Depex, NJ 1993/316, HR 27-11-1992, NJ 1993/317 en HR 28-6-1996, RvdW 1996/153) dat wanneer gebouw en apparatuur in constructief opzicht specifiek op elkaar zijn afgestemd, hierin een aanwijzing ligt voor het oordeel dat apparatuur en gebouw naar verkeersopvatting tezamen als een zaak moeten worden gezien. Hetzelfde geldt, aldus de Hoge Raad, wanneer het gebouw uit een oogpunt van geschiktheid bij het ontbreken van de apparatuur als onvoltooid moet worden beschouwd. Weliswaar ging het in voornoemde zaken om bedrijfsgebouwen met industriële apparatuur, maar naar het oordeel van de rechtbank kan dit criterium ook in de onderhavige zaak worden toegepast. Het rookafvoerkanaal is in constructief opzicht afgestemd op de woning van [eiser][eiser] nu het functioneel gezien deel uitmaakt daarvan. Immers zonder het rookafvoerkanaal kan vanuit de woning van [eiser] geen rook worden afgevoerd naar buiten en kan dus niet middels zijn houtkachel worden gestookt. Zonder het onderdeel van het rookafvoerkanaal dat door de woning van [gedaagde] loopt, is het rookafvoerkanaal van de woning van [eiser] en dus de woning incompleet te noemen. 
      [gedaagde] heeft nog aangevoerd dat woningen (ook de woning van [eiser]) tegenwoordig worden verwarmd door middel van centrale verwarming zodat een woning zonder een werkende houtkachel niet als onvoltooid heeft te gelden. De rechtbank volgt die redenering echter niet. Uit de jurisprudentie kan niet worden afgeleid dat het dient te gaan om een essentieel (functioneel) onderdeel van de onroerende zaak. In het Depex-arrest heeft de Hoge Raad immers overwogen: “Bij het aanleggen van deze laatste maatstaf [de maatstaf of door het ontbreken van de apparatuur het gebouw als onvoltooid heeft te gelden, rb] komt het niet aan op de functie welke de apparatuur (eventueel) vervult in het produktieproces.” Het gaat er naar het oordeel van de rechtbank in dit geval om dat in de woning de mogelijkheid bestond om een houtkachel te stoken en dat die mogelijkheid teniet is gedaan door verwijdering van (een deel van) het rookafvoerkanaal. Daarmee dient de woning op dit punt als onvoltooid te gelden. 
      Het rookafvoerkanaal, ook het deel dat door het schoorsteenkanaal in de woning van [gedaagde] liep, moet daarom worden gezien als bestanddeel van de woning van [eiser] en [eiser] was dus eigenaar van dit kanaal. Door een deel van het rookafvoerkanaal te verwijderen zonder toestemming van [eiser] en dit vervolgens niet te herstellen heeft [gedaagde] inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van [eiser] en daarmee een onrechtmatige daad gepleegd. 
    
    
    4.4.	Overigens is de rechtbank van oordeel dat ook de tweede primaire grondslag van de vordering slaagt. [gedaagde] heeft naar het oordeel van de rechtbank in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid gehandeld door het rookafvoerkanaal dat [eiser] in gebruik had en dat al sinds de bouw van de woningen in de jaren ’30 via de woning van [gedaagde] naar de schoorsteen op het dak liep, zonder zijn toestemming en zonder een vervangende oplossing te treffen, te verwijderen. De rechtbank kan zich voorstellen dat [gedaagde] zich tijdens de verbouwing overvallen voelde toen voor haar de feitelijke situatie pas duidelijk werd, maar dat ontneemt naar het oordeel van de rechtbank niet het onrechtmatige karakter aan haar handelen.  
    
    4.5.	[gedaagde] stelt dat zij er niet van op de hoogte was dat [eiser] gebruik maakte van het schoorsteenkanaal en dat haar daarom geen verwijt kan worden gemaakt. De rechtbank leest hierin dat [gedaagde] betoogt dat het onrechtmatig handelen haar niet toegerekend kan worden. In dit geding vordert [eiser] herstel van het rookafvoerkanaal, een bevel als bedoeld in artikel 3:296 BW derhalve. Voor toewijzing van een dergelijk bevel is slechts vereist dat sprake is van (dreigend) onrechtmatig handelen en voldoende belang van eiser bij zijn vordering. In tegenstelling tot de vordering tot betaling van schadevergoeding is niet vereist dat het onrechtmatig handelen toerekenbaar is. 
    
    4.6.	[gedaagde] stelt voorts dat de kosten die gemoeid zijn met herstel van het schoorsteenkanaal via haar woning, gelet op de inmiddels uitgevoerde verbouwing, vele malen hoger zijn dan dat herstel via de woning van [eiser] zou plaatsvinden. [gedaagde] stelt dat de thans minst bezwarende oplossing moet worden uitgevoerd. De rechtbank begrijpt dat [gedaagde] met dit verweer de vraag aan de orde stelt of het belang van [eiser] bij het hebben van een rookafvoerkanaal via de woning van [gedaagde] opweegt tegen het belang van [gedaagde] om gevrijwaard te blijven van zo’n kanaal. De rechtbank stelt voorop dat het rookafvoerkanaal behorend bij de woning van [eiser] sinds de bouw van de woningen loopt via de woning van [gedaagde]. [gedaagde] heeft, zonder toestemming van [eiser] en zonder dat een andere oplossing voor zijn rookafvoerkanaal werd getroffen, een einde gemaakt aan die situatie. Een handelwijze die de rechtbank hiervoor al heeft gekwalificeerd als onrechtmatig jegens [eiser]. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiser] dan ook recht op herstel in de oude toestand, dat wil zeggen op herstel van de situatie dat zijn rookafvoerkanaal vanaf de eerste verdieping via de woning van [gedaagde] naar buiten wordt geleid. Dit zou slechts anders zijn indien zo’n herstel feitelijk onmogelijk zou zijn of daarmee de belangen van [gedaagde] zodanig ernstig zouden worden geschaad dat dat herstel van haar niet gevergd zou kunnen worden. De enkele omstandigheid dat er meer kosten gemoeid zijn met het plaatsen van een nieuw rookafvoerkanaal in de woning van [gedaagde] dan in de woning van [eiser] leidt echter niet tot die conclusie. Evenmin als de omstandigheid dat [gedaagde] daardoor (meer) beperkt is in haar mogelijkheden om haar woning in te richten. Een omstandigheid die overigens evenzeer voor [eiser] opgaat. Haar stelling dat zij de woning niet gekocht zou hebben als zij geweten had dat het schoorsteenkanaal niet zonder meer verwijderd kon worden omdat ook de buurman hiervan gebruik maakte, acht de rechtbank in dit kader niet relevant. Dit kan immers niet aan [eiser] worden tegengeworpen, nu hij niet was betrokken bij de verkoop van de woning. Wel merkt de rechtbank op dat [eiser] herstel van het kanaal vordert op de oude plaats, maar dat kan hij naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid niet verlangen. Het is aan van [gedaagde] op welke plaats in haar woning zij het herstel zal laten plaatsvinden. Van doorslaggevend belang is het uiteindelijke resultaat, namelijk dat de rook afkomstig van de houtkachel van [eiser] via een rookafvoerkanaal, dat vanaf de eerste verdieping verloopt via de woning van [gedaagde], wordt afgevoerd naar buiten.
    
    4.7.	De rechtbank zal de vordering van [eiser] toewijzen als onder 5.1. beschreven en zoals door [eiser] gevorderd een dwangsom opleggen, welke zal worden beperkt als onder 5.2. te noemen. Omdat een nieuw rookafvoerkanaal voor [eiser] ook een verbetering oplevert ten opzichte van de oude situatie en [eiser] zowel in de dagvaarding als tijdens de comparitie van 1 april 2008 heeft opgemerkt bereid te zijn mee te betalen aan herstel via de woning van [gedaagde], geeft de rechtbank aan [eiser] in overweging om een deel van de kosten van de uit te voeren werkzaamheden voor zijn rekening te nemen.
    
    
      4.8.	Nu niet dan wel onvoldoende is gesteld en evenmin is gebleken dat er daadwerkelijk schade is geleden ter zake buitengerechtelijke incassowerkzaamheden, waarvoor de proceskostenveroordeling geen vergoeding inhoudt, zal het hierop betrekking hebbende 
      gedeelte van de vordering als ongegrond worden afgewezen.
    
    
    
      4.9.	[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	91,31
      - overige explootkosten		0,00
      - vast recht		251,00
      - getuigenkosten		0,00
      - deskundigen		0,00
      - overige kosten		0,00
      - salaris advocaat		904,00 (2,0 punten × tarief € 452,00)
      Totaal	€ 	1.246,31
    
     
    in reconventie
    
    4.10.	De eis in reconventie is voorwaardelijk ingesteld. Uit de beslissing in conventie vloeit voort dat de voorwaarde niet is vervuld, zodat op de vordering in reconventie geen beslissing hoeft te worden gegeven.
    
    5.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    in conventie
    
    5.1.	veroordeelt [gedaagde] om binnen een termijn van drie maanden na betekening van dit vonnis het rookafvoerkanaal via haar woning te hebben hersteld, zodanig dat dit rookafvoerkanaal voldoet aan de daaraan gestelde veiligheidseisen, voorzien is van een afwerking welke voldoet aan hetgeen in redelijkheid verwacht mag worden op grond van goed en deugdelijk werk en zodanig dat de rook van de houtkachel van [eiser] weer via dit kanaal kan worden afgevoerd naar buiten,   
    
    
      5.2.	bepaalt dat [gedaagde] voor iedere dag dat zij in strijd handelt met het onder 5.1. bepaalde, aan [eiser] een dwangsom verbeurt van € 100,00, met een maximum van
       € 25.000,00,
    
    
    5.3.	bepaalt dat deze dwangsom vatbaar zal zijn voor matiging door de rechter, voorzover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding,
    
    5.4.	veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op EUR 1.246,31,
    
    5.5.	verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.6.	wijst het meer of anders gevorderde af,
    
    in reconventie
    
    5.7.	verstaat dat de vordering geen behandeling behoeft.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. H.A. Brouwer en in het openbaar uitgesproken op 10 september 2008.