ECLI:NL:RBZLY:2012:BW4189, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 29-02-2012, 187769 - HZ ZA 11-832
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2012-02-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil tussen buren over al dan niet bevaarbaar water.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    Locatie Zwolle
    
    zaaknummer / rolnummer: 187769 / HZ ZA 11-832
    
    Vonnis van 29 februari 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      advocaat mr. H.E. Davelaar te Zwolle,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. L.C. van der Veer te Meppel.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 28 september 2011
      - het proces-verbaal van comparitie van 15 december 2011.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[eiser] is eigenaar van het kadastrale perceel gemeente [A], plaatselijk bekend [adres] te [woonplaats]. [gedaagde] is eigenaresse van het kadastrale perceel gemeente [B], plaatselijk bekend [adres] te [woonplaats]. 
    
    
    2.2.	Tussen de percelen van [eiser] en [gedaagde] ligt een sloot. De sloot maakt een haakse bocht en komt dan uit op de [adres]. De erfgrens tussen beide percelen loopt in de lengterichting onder de sloot. Vanaf de haakse bocht tot aan de [adres] is het eerste gedeelte van de sloot bijna over de volle breedte eigendom van [gedaagde] en het laatste gedeelte van de sloot is over de volle breedte eigendom van [eiser].
    
    2.3.	[eiser] heeft aan zijn kant van de sloot een botenhuis, dat ongeveer 20 jaar geleden is gebouwd. Het botenhuis van [eiser] is door verlanding niet meer toegankelijk.
    
    2.4.	[gedaagde] is sinds 1994 bewoner van het [adres]. In 1996 heeft [gedaagde] aan haar kant van de sloot een botenhuis gebouwd. 
    
    2.5.	In 1996 heeft [eiser] een vergunning aangevraagd en verkregen voor het bouwen van een vonder (een brug) over zijn deel van de sloot, daar waar de sloot uitmondt in de [adres].
    
    2.6.	[gedaagde] heeft in 1997 een vergunning aangevraagd en verkregen d.d. [datum] 1997 voor het graven van een sloot op haar eigen terrein. In 2003 heeft [gedaagde] de sloot daadwerkelijk laten aanleggen. Eveneens in 2003 heeft [gedaagde] een dam laten aanleggen in haar deel van de sloot na de haakse bocht. De doorgang die resteert – tussen de dam en de slootkant van [eiser] – is onvoldoende breed om door te kunnen varen.
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	[eiser] vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      1. een verklaring voor recht dat [eiser] recht heeft op gebruik van de sloot over de volle breedte vanaf zijn botenhuis tot aan de uitmonding in de [adres];
      2. [gedaagde] te veroordelen om te gehengen en te gedogen dat [eiser] de sloot tussen zijn botenhuis en het botenhuis van [eiser] over de volle breedte laat uitbaggeren en de dam in de sloot laat verwijderen zodat de sloot vanuit het botenhuis van [eiser] naar de [adres] weer onbelemmerd bevaarbaar is;
      3. [gedaagde] te veroordelen tot vergoeding van de kosten van [eiser], althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen deel van de kosten in verband met de uitvoering van de hiervoor onder 2 genoemde werkzaamheden tot een maximum van EUR 6.000,00 exclusief btw;
      4. [gedaagde] te verbieden om – zelf of door dit aan een ander toe te staan – een dam op te werpen of enig ander obstakel zodanig in de sloot te deponeren of te plaatsen dat de sloot niet meer vanuit het botenhuis van [eiser] tot aan de [adres] over de volle breedte bevaarbaar is, zulks op straffe van een dwangsom van EUR 250,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [gedaagde] niet aan deze veroordeling voldoet, tot een maximum van EUR 50.000,00;
      5. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding;
      6. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de nakosten conform het liquidatietarief voor rechtbanken en hoven ten bedrage van EUR 131,00 zonder betekening dan wel ten bedrage van EUR 199,00 in geval van betekening.
    
    
    3.2.	[gedaagde] voert verweer. 
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	De eerste vraag waarvoor de rechtbank zich gesteld ziet, is of [eiser] recht heeft op het gebruik van de sloot over de volle breedte vanaf zijn botenhuis tot aan de uitmonding in de [adres]. In dat kader dient de rechtbank het beroep van [eiser] op artikel 5:59 BW te beoordelen. Dit artikel bepaalt dat wanneer de grens van twee erven in de lengterichting onder een niet bevaarbaar stromend water, een sloot, gracht of dergelijke watergang doorloopt, de eigenaar van elk dier erven met betrekking tot die watergang in zijn gehele breedte dezelfde bevoegdheden en verplichtingen heeft als een mede-eigenaar. [gedaagde] heeft naar voren gebracht dat er sprake is van bevaarbaar stromend water en dat artikel 5:59 BW om die reden toepassing mist. [eiser] heeft vervolgens aangevoerd dat er geen sprake is van stromend water, maar hij heeft niet betwist dat de sloot bevaarbaar is. [gedaagde] heeft dan ook het gelijk aan haar zijde waar zij stelt dat artikel 5:59 BW toepassing mist. 
    
    
    4.2.	Artikel 5:20 BW bepaalt de reikwijdte van de eigendom van grond. Sub d van dit artikel bepaalt dat van de eigendom uitmaakt het water dat zich op de grond bevindt en dat niet in open gemeenschap met water op eens ander erf staat. Hieruit volgt dat water dat zich boven de grond bevindt en wel in open verbinding staat met water op eens ander erf res nullius is. Aangezien het water in de sloot tussen het perceel van [eiser] en het perceel van [gedaagde] in open verbinding staat met water op eens ander erf, behoort het water in de sloot noch aan [eiser] noch aan [gedaagde] in eigendom toe. 
    
    4.3.	Het vorenstaande betekent echter niet dat eenieder het water vrijelijk mag bevaren zonder toestemming van de eigenaar van de grond waarover het water loopt. Artikel 5:21 BW geeft de eigenaar van de grond de bevoegdheid om het gebruik van de ruimte boven en onder de oppervlakte aan anderen te verbieden of toe te staan. Dit brengt met zich dat [gedaagde] een exclusieve bevoegdheid heeft tot gebruik van het water dat over haar grond loopt en dat zij het gebruik aan anderen mag verbieden (Parl. Gesch. Boek 5, pag. 122/123). Hetzelfde geldt voor [eiser] daar waar het water betreft dat over zijn grond loopt. Er dient echter wel rekening te worden gehouden met artikel 5:22 BW. Dit artikel bepaalt dat wanneer een erf niet is afgesloten, ieder zich er op mag begeven, tenzij de eigenaar hiervan schade of hinder kan ondervinden of op duidelijke wijze kenbaar heeft gemaakt dat het verboden is zonder zijn toestemming zich op het erf te bevinden, een en ander onverminderd hetgeen omtrent openbare wegen is bepaald. 
    
    4.4.	Naar het oordeel van de rechtbank mag [gedaagde] gelet op rechtsoverweging 4.2. en 4.3. het gebruik van het water dat over haar grond loopt aan anderen verbieden. [eiser] heeft (in beginsel) dan ook geen recht op het gebruik van de sloot over de volle breedte vanaf zijn botenhuis tot aan de uitmonding in de [adres]. [gedaagde] heeft haar perceel echter niet afgesloten, zodat [eiser] het perceel van [gedaagde], waaronder het water dat over de grond van [gedaagde] loopt, kan betreden op grond van artikel 5:22 BW zulks met inachtneming van de daar genoemde beperkingen. Van beperkingen in de zin van artikel 5:22 BW is vooralsnog niet gebleken, in het bijzonder is niet gebleken dat [gedaagde] op duidelijke wijze kenbaar heeft gemaakt dat het verboden is zich zonder haar toestemming op het erf, waaronder het water, te bevinden.
    
    
      4.5.	[gedaagde] heeft door het aanbrengen van een dam op haar grond het gebruik van (het water in) de sloot evenwel feitelijk onmogelijk gemaakt. [eiser] heeft bezwaar gemaakt tegen de aanwezigheid van de dam en de rechtbank begrijpt dit als een beroep op misbruik van recht. Hoewel de onderbouwing van het beroep op misbruik van recht te wensen overlaat, begrijpt de rechtbank dat het misbruik daarin is gelegen dat [eiser] als gevolg van de handelwijze van [gedaagde] geen gebruik kan maken van de sloot en in het verlengde daarvan geen gebruik kan maken van zijn botenhuis. 
      4.6.	Vooropgesteld dient te worden dat het [gedaagde] in beginsel is toegestaan op haar grond een dam aan te brengen, ook al ligt die dam in het water. [gedaagde] heeft als eigenaresse van de grond immers de exclusieve bevoegdheid die grond naar eigen inzicht te gebruiken en in te richten. Voorts dient in het kader van de beoordeling van het beroep op misbruik van recht in aanmerking te worden genomen dat [eiser] geen recht heeft op het gebruik van de sloot over de volle breedte. [gedaagde] heeft onbetwist aangevoerd dat zij de dam heeft aangelegd om de modder te keren die anders tot bezinking in de sloot zou komen met als gevolg extra snelle verlanding van de sloot. Hiermee staat vast dat [gedaagde] een redelijk belang heeft bij de dam. Niet gebleken is voorts dat het belang van [eiser], op een vrije doorgang zodat hij zijn botenhuis kan gebruiken, zwaarder moet wegen dan het belang van [gedaagde] om verlanding van de sloot te voorkomen. De rechtbank heeft in het kader van de belangafweging voorts van belang geacht dat [gedaagde] te kennen heeft gegeven dat [eiser] – in overleg – gebruik mag maken van haar nieuwe sloot, zodat via een andere weg het botenhuis van [eiser] toegankelijk is. Het beroep op misbruik van recht strandt dan ook.
    
    
    4.7.	Gelet op het vorenstaande zal de rechtbank het gevorderde onder sub 1 en 2, voor zover betrekking hebbende op de dam, afwijzen. Het beroep van [gedaagde] op rechtsverwerking behoeft dan ook geen nadere bespreking. 
    
    4.8.	[eiser] heeft voorts gesteld dat [gedaagde] rommel en vuil achter haar botenhuis heeft gestort waardoor de sloot ter plaatse is dichtgeslibd tot aan de slootkant van [eiser]. Als gevolg hiervan is het botenhuis van [eiser] niet meer te gebruiken. [eiser] vordert dat de sloot achter het botenhuis van [gedaagde] op kosten van [gedaagde] wordt gebaggerd. [gedaagde] heeft betwist dat zij rommel en vuil achter haar botenhuis heeft gestort waardoor de sloot is dichtgeslibd. Zij heeft slechts een aarden wal aangelegd. Voorts heeft [gedaagde] aangevoerd dat [eiser] het aan zichzelf te wijten heeft dat de sloot is dichtgeslibd aangezien hij nooit heeft willen baggeren. Ondanks de diverse handreikingen van [gedaagde] op dit punt heeft [eiser] altijd geweigerd de sloot samen te baggeren of daaraan mee te werken. [gedaagde] verwijst in dat kader naar de door [eiser] overgelegde briefwisseling.
    
    4.9.	[eiser] heeft erkend dat hij – in ieder geval sinds het aanleggen van de dam door [gedaagde] in 2003 – zijn deel van de sloot niet meer heeft gebaggerd. Gelet hierop, in samenhang met het feit dat [gedaagde] met kracht van argumenten heeft betwist rommel en afval in haar sloot achter haar botenhuis te hebben gestort, heeft [eiser] onvoldoende gemotiveerd gesteld dat de sloot achter het botenhuis van [gedaagde] tot aan de slootkant van [eiser] is verland als gevolg van het handelen van [gedaagde]. Dat het voor [eiser] geen zin had de sloot te baggeren aangezien hij geen vrije doorgang had, zoals [eiser] stelt, maakt dit oordeel niet anders. Het moge dan zo zijn dat hij de sloot niet kon gebruiken, maar het is zijn keuze geweest om de sloot sinds 2003 niet meer te baggeren en de sloot achter het botenhuis van [gedaagde] te laten verlanden. Bovendien was, gelet op het aanbod van [gedaagde], zijn botenhuis nog wel toegankelijk en wel via de nieuwe sloot van [gedaagde]. De kosten van het baggeren kan [eiser] dan ook niet op [gedaagde] afwentelen bij gebreke van enige rechtsgrond daartoe. Het gevorderde onder sub 2 zal, voor zover het betrekking heeft op het baggeren van de sloot, worden afgewezen. 
    
    4.10.	Nu het onder sub 1 en 2 gevorderde zal worden afgewezen betekent dit dat de overige vorderingen eveneens zullen worden afgewezen, nu het hier gaat om nevenvorderingen.
    
    
      4.11.	[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
      - griffierecht		260,00
      - salaris advocaat		768,00 (2,0 punten × tarief EUR 384,00)
      Totaal	EUR 	1.028,00
    
      
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op EUR 1.028,00,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. I.F. Clement en in het openbaar uitgesproken op 29 februari 2012.