ECLI:NL:RVS:2004:AR3347, Raad van State, 06-10-2004, 200401875/1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2004-10-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 20 mei 2003, verzonden 23 mei 2003, no. 915532/SdG, heeft verweerder appellante onder oplegging van een dwangsom gelast om binnen twee maanden na verzending van zijn besluit de zonder vergunning als bedoeld in artikel 3 van de Ontgrondingenwet (hierna: de wet) verrichte ontgrondingswerkzaamheden op het perceel, kadastraal bekend gemeente [plaats], sectie […], nummer […], gelegen aan het [locatie] te [plaats], ongedaan te maken.

200401875/1.
      Datum uitspraak: 6 oktober 2004
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak in het geding tussen:
    
    [appellante], gevestigd te [plaats],
    
    en
    
    
      het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant,
      verweerder.
    
    
    1.    Procesverloop
    
    Bij besluit van 20 mei 2003, verzonden 23 mei 2003, no. 915532/SdG, heeft verweerder appellante onder oplegging van een dwangsom gelast om binnen twee maanden na verzending van zijn besluit de zonder vergunning als bedoeld in artikel 3 van de Ontgrondingenwet (hierna: de wet) verrichte ontgrondingswerkzaamheden op het perceel, kadastraal bekend gemeente [plaats], sectie […], nummer […], gelegen aan het [locatie] te [plaats], ongedaan te maken.
    
    Bij besluit van 27 januari 2004, verzonden op 29 januari 2004, no. 969250/SdG, heeft verweerder het hiertegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en zijn besluit van 20 mei 2003 in stand gelaten. Voorts heeft hij de termijn waarbinnen aan de last dient te zijn voldaan, bepaald op 6 weken na verzending van zijn besluit van 27 januari 2004.
    
    Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 3 maart 2004, bij de Raad van State ingekomen op 4 maart 2004, beroep ingesteld.
    
    Bij brief van 17 mei 2004 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.
    
    Na afloop van het vooronderzoek zijn nadere stukken ontvangen van de gemeente Werkendam. Deze zijn aan de andere partijen toegezonden.
    
    De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
    
    
      De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 september 2004, waar appellante, vertegenwoordigd door [gemachtigde], en mr. J.A.J. Dappers, advocaat te Ravenstein, en verweerder, vertegenwoordigd door mr. S. de Groot en ing. C.H.J.M. Akkermans, ambtenaren van de provincie, zijn verschenen.
      Het college van burgemeester en wethouders van Werkendam is, met kennisgeving, niet verschenen.
    
    
    2.    Overwegingen
    
    2.1.    Bij het primaire besluit heeft verweerder overwogen dat appellante artikel 3, eerste lid, van de wet overtreedt door zonder een daartoe door verweerder verleende vergunning ontgrondingswerkzaamheden in het winterbed van de Bergsche Maas te verrichten. Hij heeft appellante in de gelegenheid gesteld een vergunning aan te vragen dan wel het perceel in de oorspronkelijke staat terug te brengen. Aangezien appellante van deze gelegenheid geen gebruik heeft gemaakt heeft verweerder besloten een last onder dwangsom op te leggen.
    
    2.2.    Appellante heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Zij stelt zich op het standpunt dat verweerder niet bevoegd is een dwangsom op te leggen omdat zij geen ontgrondingswerkzaamheden heeft verricht in het winterbed maar in het zomerbed, waarvoor Rijkswaterstaat, directie Zuid-Holland, (verder: RWS) haar vergunning heeft verleend. Voorts bevreemdt het appellante dat RWS in een later stadium zonder motivering aanneemt dat de desbetreffende werkzaamheden deels in het winterbed hebben plaatsgevonden en dat verweerder in zoverre het bevoegde orgaan is. Appellante is van mening dat zij bij de uitvoering van haar werkzaamheden mocht afgaan op mededelingen van RWS. Ten slotte stelt appellante dat de werkzaamheden vallen onder de vrijstellingen van de Ontgrondingenverordening 1998 van de provincie Noord-Brabant.
    
    2.3.    Het perceel waarop de werkzaamheden zijn verricht, is gelegen aan de Bergsche Maas, nabij het voormalige veerhaventje van [plaats], gemeente Werkendam.
    
        Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de wet, voorzover hier van belang, is het verboden zonder vergunning te ontgronden.
    
        Ingevolge artikel 8, eerste lid, onder b, van de wet is onze Minister bevoegd een vergunning als bedoeld in artikel 3, van de wet, te verlenen indien het een ontgronding betreft in een bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen rijkswater. Niet in geding is dat de Bergsche Maas als zodanig is aangewezen.
    
        Ingevolge artikel 8, tweede lid, van de wet berust ten aanzien van andere dan de in het eerste lid bedoelde ontgrondingen de bevoegdheid tot vergunningverlening bij het college van gedeputeerde staten van de provincie waarin de betrokken onroerende zaak is gelegen.
    
        Ingevolge artikel 8, derde lid, van de wet omvat de in het eerste lid bedoelde bevoegdheid van de Minister de oppervlakte die de rivier inneemt bij gewoon hoog zomerwater of gewone vloed. Daarbuiten tot aan de begrenzing van het rivierbed ingevolge artikel 1a van de Wet beheer rijkswaterstaatswerken oefent het college van gedeputeerde staten zijn bevoegdheid tot vergunningverlening niet uit dan in overeenstemming met de Minister. Het vorenstaande brengt met zich dat verweerder het bevoegd gezag is ten aanzien van ontgrondingen in het zogenoemde winterbed van de Bergsche Maas.
    
        In artikel 5, tweede lid, van de wet is bepaald dat bij provinciale verordening nadere regels omtrent ontgrondingen, bedoeld in artikel 8, tweede lid, worden gesteld. Het tweede lid van artikel 7 bepaalt dat bij de verordening, bedoeld in artikel 5, tweede lid, voor daarbij aan te duiden categorieën van ontgrondingen, wegens haar bijzondere aard of met het oog op bijzondere gewestelijke omstandigheden, kan worden bepaald dat het verbod van artikel 3, eerste lid, niet geldt.
    
        Krachtens artikel 7, tweede lid, van de wet is in artikel 1 van de Ontgrondingenverordening 1998 van de provincie Noord-Brabant, voorzover hier van belang, bepaald dat geen vergunning is vereist voor ontgrondingen ten behoeve van:
    
    - het maken, wijzigen en onderhouden van bouwwerken en funderingen;
    
    - het aanleggen, onderhouden en verwijderen van waterstaatswerken;
    
    - het verbeteren van de grondgesteldheid ten behoeve van het aanleggen, verhogen, verzwaren en onderhouden van waterkeringen, mits niet dieper wordt ontgrond dan 3.00 meter beneden het maaiveld;
    
    - het onder bepaalde voorwaarden maken, onderhouden, wijzigen en opruimen van waterputten, reservoirs, bassins en dergelijke;
    
    - het onder bepaalde voorwaarden aanleggen, onderhouden, wijzigen en opruimen van vijvers die zijn gelegen op een perceel met de functie woondoeleinden.    
    
            Op grond van artikel 122, eerste lid, van de Provinciewet is het provinciaal bestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang.
    
        In artikel 122, tweede lid, van de Provinciewet is bepaald dat de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang wordt uitgeoefend door het college van gedeputeerde staten, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het provinciaal bestuur uitvoert.
    
        Ingevolge artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
    
    2.4.    Bij vergelijking van luchtfoto’s van de situatie ter plaatse vóór en na het uitvoeren van de werkzaamheden, blijkt dat het bestaande haventje door het afgraven van de oever is vergroot. Voor deze ontgronding is geen vergunning verleend.
    
        Uit de stukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat verweerder de grens tussen het zomerbed en het winterbed van de Bergsche Maas ter plaatse heeft bepaald aan de hand van een reconstructie van het oorspronkelijke maaiveld op basis van een veldmeting, luchtfoto’s en een analyse van gegevens van de Meetkundige dienst van RWS met betrekking tot de hoogte van het perceel en de (historische) waterstanden. Op basis van dit onderzoek heeft verweerder geconcludeerd dat de ontgronding deels heeft plaatsgevonden in het winterbed. Bij brief van 20 oktober 2003 heeft RWS deze conclusie van verweerder bevestigd. Gezien het vorenstaande is de Afdeling van oordeel dat appellante in het winterbed van de Bergsche Maas een ontgronding heeft uitgevoerd, zodat verweerder het bevoegde gezag is voorzover de ontgrondingswerkzaamheden het winterbed betreffen.
    
    2.5.    Betreffende de stelling van appellante dat de uitgevoerde werkzaamheden onder één van de in overweging 2.3 genoemde vrijstellingen van de provinciale Ontgrondingenverordening vallen en als zodanig niet vergunningsplichtig zijn, overweegt de Afdeling dat de werkzaamheden die zijn uitgevoerd voor de uitbreiding van de haven niet bij één van de door appellante genoemde en hiervoor weergegeven bepalingen van de Ontgrondingenverordening zijn vrijgesteld van de vergunningsplicht.
    
    2.6.    Gezien het vorenstaande is de ontgronding ten onrechte zonder vergunning uitgevoerd en heeft appellante in strijd gehandeld met artikel 3, eerste lid, van de wet, zodat verweerder bevoegd was terzake handhavend op te treden.
    
        Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    2.6.1.    De Afdeling overweegt dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden als bedoeld in overweging 2.6. Hiertoe neemt de Afdeling het volgende in aanmerking. Uit de stukken is gebleken dat voor de door appellante uitgevoerde ontgronding geen vergunning kan worden verleend, nu de ontgronding in strijd is met het bestemmingsplan en het gemeentebestuur niet bereid is medewerking aan een wijziging van de bestemming te verlenen.
    
        Het feit dat RWS toestemming heeft gegeven voor bepaalde onderhoudswerkzaamheden en vergunning heeft verleend voor het maken van werken in het rivierbed van de Bergsche Maas, doet niet af aan de bevoegdheid van verweerder om een last onder dwangsom op te leggen. De verleende vergunning en de toestemming zien immers niet op de ontgrondingswerkzaamheden in het winterbed van de Bergsche Maas waarvoor, gelet op hetgeen is overwogen onder 2.4. en 2.5., een aparte ontgrondingsvergunning is vereist. Dat appellante bij de uitvoering van haar werkzaamheden geheel is afgegaan op de mededeling van RWS dat de werkzaamheden in het zomerbed plaatsvonden, moet voor risico van appellante blijven, nu verweerder appellante reeds bij brieven van 5 februari 2002 en 19 april 2002 op de hoogte heeft gesteld van zijn standpunt. Dat het appellante bevreemdt dat RWS in een later stadium het standpunt van verweerder heeft onderschreven, kan in deze procedure niet aan de orde komen, nu alleen het besluit van verweerder ter beoordeling staat.
    
    2.7.     Gelet op het vorenstaande heeft verweerder de bezwaren van appellante op goede gronden ongegrond verklaard. In hetgeen appellante naar voren heeft gebracht, ziet de Afdeling ook geen aanleiding voor het oordeel dat het bestreden besluit anderszins is voorbereid of genomen in strijd met het recht.
    
    Het beroep is ongegrond.
    
    2.8.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3.    Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    verklaart het beroep ongegrond.
    
    Aldus vastgesteld door mr. R. Cleton, Lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. H.E. Troost, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Cleton    w.g. Troost
      Lid van de enkelvoudige kamer    ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 6 oktober 2004
    
    234-461.