ECLI:NL:OGHNAA:2004:BF3228, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, 29-11-2004, 10 HLAR 01/02
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba — Uitspraak 
Datum: 2004-11-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Geoorloofd afzien van horen. Geen beperking geschilbeslechting door Minister tot interconnectiegeschillen. Onder bepaalde omstandigheden levert het niet tijdig reageren van de Minister op een kennisgeving geen strijd met het rechtszekerheidsbeginsel op. Geen mogelijkheid tot tariefsdifferentiatie Setel op grond van aan haar verleende concessie. Achterwege laten vermelding grondslag waarop beschikking berust levert strijd met motiveringsbeginsel op.

10 HLAR 01/02.
      Datum uitspraak: 29 november 2004
    
    
    
    
      GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
      VAN DE NEDERLANDSE ANTILLEN EN ARUBA
    
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    
    
      de naamloze vennootschap “Setel N.V.”, gevestigd op Curaçao,
      appellante,
    
    
    tegen de uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, van 1 oktober 2002 in het geding tussen:
    
    appellante
    
    en
    
    de Minister van Verkeer en Vervoer.
    
    
    1. Procesverloop
    
    
      Bij beschikking van 8 april 2002, nr. 1911-A'02/RNA, heeft de Minister van Verkeer en Vervoer (hierna: de Minister), voorzover thans van belang, bepaald dat United Telecommunication Services N.V. (hierna: UTS) – de moedermaatschappij van appellante (hierna: Setel) – de tariefswijzigingen, die zij ten behoeve van Setel met ingang van 1 januari 2002 heeft ingevoerd, voorzover het betreft: 
      a. de tariefsverhoging voor gesprekken vanuit het vaste en het mobiele netwerk van Setel naar het mobiele netwerk van Polycom N.V., h.o.d.n. Curaçao Telecom (hierna: CT), en
      b. de verlaging van het internettarief en de gelijktijdige afschaffing van de sociale korting, ongedaan moet maken (hierna: het CT-besluit, onderscheidenlijk het Internetbesluit). Verder heeft de Minister daarbij bepaald dat UTS binnen twee weken de tariefsituatie, zoals die vóór 1 januari 2002 bestond, moet herstellen en daarvan mededeling moet doen in een aantal nader genoemde dagbladen. 
    
    
    Bij uitspraak van 1 oktober 2002 heeft het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao (hierna: het Gerecht), de daartegen door Setel ingestelde beroepen ongegrond verklaard. 
    
    Tegen deze uitspraak heeft Setel bij brief van 12 november 2002, bij het Gerecht ingekomen op dezelfde dag, hoger beroep ingesteld bij het Hof. 
    
    Bij brief van 22 mei 2003 heeft CT van antwoord gediend. Bij brief van 23 juni 2003 heeft de Minister dat gedaan. 
    
    Het Hof heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 oktober 2004, waar Setel, vertegenwoordigd door mr. E.R. de Vries, advocaat, en de Minister, vertegenwoordigd door mr. J.A. de Baar, advocaat, mr. C. Sandries, werkzaam bij het Bureau Telecommunicatie en Post, en mr. J. van Schendel, werkzaam bij de Directie Wetgeving en Juridische Zaken, zijn verschenen.  Namens CT zijn daar mr. T.H. Aardenburg, advocaat, en A. Ribeiro en J. Lute, beiden werkzaam bij CT, verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Algemeen
    
    2.1.1. Setel klaagt dat het Gerecht heeft miskend dat de Minister haar ten onrechte niet vóór het geven van de bestreden beschikking heeft gehoord.
    
    2.1.1.1. Het horen van belanghebbenden kan uit een oogpunt van zorgvuldigheid vereist zijn bij het geven van een beschikking, als waar het hier om gaat. Van horen kan worden afgezien, indien betrokkene eerder in de gelegenheid is gesteld een zienswijze naar voren te brengen en zich sindsdien geen nieuwe feiten of omstandigheden hebben voorgedaan.
    
    2.1.1.2. De bestreden beschikking wijkt slechts op enkele niet-inhoudelijke punten af van een eerdere, vrijwel gelijkluidende, beschikking van 28 maart 2002, die door de Minister is ingetrokken, omdat daarin enkele verschrijvingen en typefouten voorkwamen. Nu Setel vóór het geven van die beschikking is gehoord en gesteld noch gebleken is dat zich sindsdien nieuwe feiten of omstandigheden hebben voorgedaan, heeft de Minister zich terecht op het standpunt gesteld dat Setel vóór het geven van de bestreden beschikking niet opnieuw in de gelegenheid behoefde te worden gesteld haar zienswijze daarover naar voren te brengen. Deze grief faalt. 
    
    2.2. Het CT-besluit
    
    2.2.1. Setel klaagt dat het Gerecht heeft miskend dat het CT-besluit onbevoegd is genomen, nu het niet om een interconnectiegeschil tussen twee concessiehouders gaat, maar om een tariefswijziging van één concessiehouder in de relatie met de eigen afnemers van de desbetreffende diensten. 
    
    
      2.2.1.1. Ingevolge artikel 44, derde lid, van de Landsverordening op de telecommunicatievoorzieningen (hierna: LTV) kan bij landsbesluit, houdende algemene maatregelen, aan de Minister de bevoegdheid worden verleend tot het nemen van een beslissing over geschillen tussen de houders van een concessie, die de houders van een concessie bindt.
      Ingevolge artikel 2 van het Landsbesluit geschillenbeslechting concessiehouders (hierna: LGC) is de Minister bevoegd geschillen tussen concessiehouders te beslechten. De beslissing van de Minister is voor partijen bindend.
      Ingevolge artikel 3 kunnen de houders van een concessie, indien zij een geschil hebben, zich onder opgaaf van redenen schriftelijk richten tot de Minister met het verzoek hieromtrent een beslissing te nemen.
    
    
    2.2.1.2. In de geschiedenis van de totstandkoming van de LTV zijn geen aanknopingspunten te vinden voor het oordeel dat geschilbeslechting, als bedoeld in artikel 44, derde lid, is beperkt tot geschillen op het gebied van interconnectie. Hoewel in de nota van toelichting bij het LGC uitsluitend is ingegaan op de situatie dat concessiehouders met elkaar in conflict zijn over interconnectie tussen hun netwerken en de voorwaarden, waaronder dat kan plaatsvinden, is de bevoegdheid tot geschilbeslechting in de artikelen 2 en 3 van het LGC daartoe niet beperkt. Gelet hierop, heeft het Gerecht terecht overwogen dat de Minister ook andere geschillen tussen concessiehouders bindend kan beslechten.
    
    
      2.2.1.3. De Minister heeft op 13 december 1999 naar aanleiding van een tussen Setel en CT gerezen geschil een beslissing genomen over de over en weer te betalen interconnectievergoedingen. Daarbij is bepaald dat – samengevat weergegeven – Setel aan CT een interconnectievergoeding van 36 cent per minuut moet betalen voor gesprekken die op haar vaste of haar mobiele netwerk beginnen en op het netwerk van CT eindigen, terwijl CT andersom een vergoeding van 15 cent per minuut aan Setel moet betalen. Partijen hebben daarna onderhandeld over een nieuwe interconnectieovereenkomst, maar geen overeenstemming bereikt. 
      UTS heeft vervolgens bij brief van 5 november 2001 aan de Minister meegedeeld dat het verschil in interconnectievergoeding voor een gesprek vanuit één van de netwerken van Setel naar het mobiele netwerk van CT ten bedrage van 21 cent per minuut in rekening zal worden gebracht aan de gebruiker die naar het netwerk van CT belt. Bij brief van 29 december 2001 heeft zij CT meegedeeld dat deze tariefsverhoging niet zal worden doorgevoerd, indien CT de door Setel te betalen interconnectievergoeding verlaagt tot 15 cent per minuut. Hiermee hebben UTS en Setel een koppeling aangebracht tussen het voornemen tot tariefsverhoging en de aan CT te betalen interconnectievergoeding. Dit betekent dat het niet uitsluitend gaat om een tariefsverhoging die een concessiehouder aan de eigen afnemers in rekening brengt, maar tevens sprake is van een geschil tussen twee concessiehouders. Nu CT bij brief van 31 december 2001 voorts aan de Minister heeft gevraagd het geschil te beslechten, heeft het Gerecht terecht overwogen dat de Minister een bindende uitspraak in het geschil tussen Setel en CT kon doen. Deze grief faalt. 
    
    
    2.2.2. Setel klaagt vervolgens dat het Gerecht heeft miskend dat de Minister, nu deze de termijn om bezwaar tegen de tariefsverhoging te maken ongebruikt heeft laten verstrijken, niet meer kon bepalen dat die verhoging ongedaan moet worden gemaakt.
    
    
      2.2.2.1. De Minister heeft krachtens artikel 12 van de concessie die aan Setel bij Landsbesluit van 21 december 1995, no. 2, is verleend voor het exploiteren van een vast netwerk (hierna: de concessie “vast”) bij beschikking van 19 december 1997 regels vastgesteld voor het tot stand brengen van tariefswijzigingen voor gesprekken die vanuit het vaste netwerk van Setel worden afgewikkeld (hierna: de Richtlijn). Voor tariefswijzigingen voor gesprekken vanuit het mobiele netwerk van Setel bestaan dergelijke regels niet. 
      In artikel 8, eerste lid, van de Richtlijn is bepaald dat de concessiehouder de Minister tenminste één maand voor de algemene bekendmaking van een tariefswijziging schriftelijk in kennis stelt van het voornemen tot wijziging. Ingevolge het tweede lid moet die kennisgeving vergezeld gaan van de in die bepaling omschreven stukken. 
      In het derde lid is bepaald dat de concessiehouder niet overgaat tot de invoering van een voorgenomen tariefswijziging, indien de Minister binnen drie weken na de ontvangst van de kennisgeving heeft bericht dat de wijziging naar zijn oordeel niet in overeenstemming is met de Richtlijn.
    
    
    2.2.2.2. Niet is geschil is dat de Minister niet binnen drie weken heeft gereageerd op de brief van UTS van 5 november 2001, waarbij deze de Minister in kennis heeft gesteld van het voornemen tot tariefsverhoging voor gesprekken vanuit één van de netwerken van Setel naar het mobiele netwerk van CT. Voor het oordeel dat de Minister daarna niet meer – bijvoorbeeld in het kader van de geschilbeslechting, als bedoeld in artikel 2 van het LGC – kan bepalen dat die tariefsverhoging ongedaan moet worden gemaakt, biedt de concessie, noch het LGC grondslag. 
    
    
      2.2.2.3. Vast staat dat UTS de kennisgeving van 5 november 2001 niet vergezeld heeft doen gaan van de in artikel 8, tweede lid, van de Richtlijn bedoelde stukken. Setel heeft niet aannemelijk gemaakt dat het bijvoegen van die stukken redelijkerwijs niet van UTS kon worden gevergd. 
      Aan het uitblijven van een tijdige reactie op de kennisgeving kon Setel onder die omstandigheden niet het vertrouwen ontlenen dat de Minister met de tariefsverhoging had ingestemd. 
      Uit de stukken is verder gebleken dat de Minister UTS bij brief van 4 januari 2002 op de hoogte heeft gesteld van het feit dat CT met betrekking tot die tariefsverhoging een verzoek om geschilbeslechting had ingediend. Ten slotte is van belang dat UTS de tariefsverhoging niet met terugwerkende kracht per 1 januari 2002 ongedaan behoefde te maken. 
      Gelet op het vorenstaande, heeft het Gerecht in de enkele omstandigheid dat de Minister niet tijdig op de kennisgeving heeft gereageerd terecht geen aanleiding gezien om het CT besluit, wat betreft de tariefsverhoging voor gesprekken vanuit het vaste net, in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel te achten. Ook deze grief faalt.
    
    
    2.2.3. Setel betoogt verder dat het Gerecht heeft miskend dat het CT besluit in strijd is met algemene rechtsbeginselen. Daarbij heeft zij onder meer aangevoerd dat tariefsdifferentiatie op grond van de aan haar verleende concessies, dan wel op grond van opgewekt vertrouwen, door de Minister is toegestaan. 
    
    
      2.2.3.1. In artikel 7, tweede lid, aanhef en onder d, van de LTV is bepaald dat, behalve de voorwaarden in elk bijzonder geval aan de concessie te verbinden, de voorwaarden ter uitvoering van het bepaalde in artikel 2, vierde lid, en artikel 3, eerste en tweede lid, in elk geval betrekking hebben op de tarieven.
      In het derde lid is bepaald dat de concessievoorwaarden alleen verplichtingen bevatten ten aanzien van het door de houder van de concessie te bereiken resultaat en niet ten aanzien van de wijze van bedrijfsvoering om dit resultaat te bereiken.
      In het vierde lid is bepaald dat een besluit tot vaststelling of wijziging van de concessievoorwaarden wordt genomen met inachtneming van een bedrijfsmatige en op continuïteit gerichte exploitatie door de houder van de concessie.
      In artikel 11, aanhef en onder a, van de concessie “vast” is bepaald dat ten aanzien van de tariefstructuur de volgende richtlijnen gelden: voor overeenkomstige vormen van dienstverlening zullen in heel het verzorgingsgebied dezelfde tarieven worden gehanteerd, waarbij objectieve kwalitatieve en kwantitatieve criteria worden gehanteerd, zoals verkeersvolume, tijdsduur, tijdstip, afstand en contractsduur.
      Artikel 26 van de concessie die aan Setel bij Landsbesluit van 22 februari 1999, no. 3, is verleend voor het exploiteren van een mobiel netwerk bevat een vergelijkbare bepaling.
    
    
    
      2.2.3.2. Het betoog van Setel dat het verzorgen van gesprekken vanuit haar vaste of haar mobiele netwerk naar haar eigen mobiele netwerk een andere vorm van dienstverlening betreft dan het verzorgen van gesprekken vanuit haar vaste of haar mobiele netwerk naar het mobiele netwerk van CT, slaagt niet. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van overeenkomstige vormen van dienstverlening in de zin van de hiervoor vermelde artikelen 11 en 26 van de concessies is – gelet op het doel en de strekking van die bepalingen – van belang, welke dienstverlening aan de eindgebruiker wordt geleverd. In beide gevallen betreft het dezelfde dienst, namelijk het telefoneren naar een mobiele aansluiting. 
      Het betoog van Setel dat zij, ook al zou sprake zijn van overeenkomstige vormen van dienstverlening, toch een hoger tarief voor het bellen naar het mobiele netwerk van CT mag hanteren, slaagt evenmin. Dat Setel voor gesprekken die op haar vaste of haar mobiele netwerk beginnen en eindigen op het netwerk van CT een hogere interconnectievergoeding aan CT moet betalen, dan CT aan haar moet betalen, valt niet onder de “objectieve kwalitatieve en kwantitatieve criteria”, als bedoeld in de hiervoor vermelde artikelen 11 en 26 van de concessies. 
      Gelet op het vorenstaande, heeft het Gerecht terecht overwogen dat tariefsdifferentiatie op grond van de aan Setel verleende concessies niet mogelijk is.
    
    
    2.2.3.3. Het betoog van Setel dat het Gerecht heeft miskend dat zij aan de brief van de Minister van 16 oktober 2000 het gerechtvaardigde vertrouwen heeft ontleend dat tariefsdifferentiatie desondanks zou worden toegestaan, faalt evenzeer. Het Gerecht heeft terecht overwogen dat die brief geen ongeclausuleerde toezegging aan Setel bevat om gedifferentieerde tarieven te hanteren. Gelet hierop, komt het Hof niet toe aan de vraag of gerechtvaardigd vertrouwen er toe zou kunnen leiden dat wordt afgeweken van concessievoorwaarden die bij Landsbesluit zijn vastgesteld en die uitsluitend door de Gouverneur kunnen worden gewijzigd. 
    
    2.2.3.4. Wat betreft de vergelijking met Antelecom N.V., heeft het Gerecht terecht overwogen dat geen sprake is van gelijke gevallen. Blijkens de stukken en het verhandelde ter zitting geldt de mogelijkheid tot tariefsdifferentiatie pas voor Antelecom N.V., nadat haar concessie is gewijzigd, terwijl deze mogelijkheid bovendien slechts geldt ten aanzien van het lange afstandstelefoonverkeer. 
    
    
      2.2.3.5. In hetgeen Setel heeft aangevoerd, ziet het Hof ook anderszins geen grond voor het oordeel dat het Gerecht het CT-besluit in strijd met de algemene rechtsbeginselen had moeten achten. 
      Ook deze grief faalt.
    
    
    
    2.3. Het Internetbesluit
    
    2.3.1. Setel klaagt dat het Gerecht heeft miskend dat het Internetbesluit onbevoegd is genomen.
    
    
      2.3.1.1. Op 19 december 2001 heeft UTS een kennisgeving, als bedoeld artikel 8, eerste lid, van de Richtlijn, gedaan over het voornemen om het zogenoemde internettarief te verlagen onder gelijktijdige afschaffing van de zogenoemde sociale korting. Nu die kennisgeving op 19 december 2001 op het persoonlijke faxapparaat op het kantoor van de Minister is ontvangen, had de Minister hierop uiterlijk op 8 januari 2002 moeten reageren. Weliswaar heeft de Minister op 31 december 2001 een telefoongesprek met een vertegenwoordiger van Setel gevoerd, maar onduidelijk is, wat daarin is besproken. Aangezien de Minister pas per brief van 11 januari 2002 bezwaar heeft gemaakt tegen het voornemen tot tariefswijziging, ziet het Hof voldoende grond voor het oordeel dat de Minister niet tijdig op de kennisgeving heeft gereageerd. 
      Zoals hiervoor onder 2.2.2.2. is overwogen, heeft de omstandigheid dat de Minister niet tijdig heeft gereageerd op de kennisgeving echter niet tot gevolg dat de Minister daarna niet meer kan bepalen dat die tariefsverhoging ongedaan moet worden gemaakt. 
    
    
    
      2.3.1.2. Volgens de overwegingen van de bestreden beschikking, waarin is verwezen naar artikel 44, derde lid, van de LTV en artikel 2 van het LGC, heeft de Minister het Internetbesluit genomen in het kader van de beslechting van een tussen Setel en CT gerezen geschil. 
      Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is echter gebleken dat tussen Setel en CT geen geschil over de door Setel gehanteerde internettarieven bestond. CT heeft op dit punt ook geen verzoek om geschilbeslechting gedaan. Gelet hierop, kon de Minister het Internetbesluit niet in het kader van geschilbeslechting tussen concessiehouders nemen. In de bestreden beschikking is niet vermeld, op welke andere grondslag dat besluit berust. Dit betekent dat het Internetbesluit aldus niet op een voldoende draagkrachtige motivering berust.
    
    
    
      2.3.1.3. Uit het vorenstaande volgt dat het hoger beroep gegrond is. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voorzover daarin is beslist op het beroep tegen het Internetbesluit. Doende hetgeen het Gerecht had behoren te doen, zal het Hof de beschikking van 8 april 2002, voorzover het betreft het daarin genomen Internetbesluit, vernietigen wegens het ontbreken van een voldoende draagkrachtige motivering. 
      Voorzover in de aangevallen uitspraak is beslist op het beroep tegen het CT besluit dient deze, zij het met enige verbetering van de gronden waarop deze rust, te worden bevestigd.
    
    
    2.4. Gezien het vorenstaande, behoeft hetgeen Setel verder heeft aangevoerd met betrekking tot het Internetbesluit geen bespreking.
    
    2.5. De Minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden verwezen.
    
    
    3. Beslissing
    
    Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    
      I. verklaart het hoger beroep gegrond;
      II. vernietigt de uitspraak van het Gerecht van 1 oktober 2002, voorzover daarin is beslist in zaak nr. LAR 2002/20;
      III. verklaart het bij het Gerecht in die zaak tegen de beschikking van de Minister van 8 april 2002, nr. 1911-A'02/RNA, ingestelde beroep gegrond;
      IV. vernietigt die beschikking, voorzover het betreft het daarin genomen Internetbesluit; 
      V. bevestigt de aangevallen uitspraak, voorzover daarin is beslist in zaak nr. LAR 2002/22;
      VI. veroordeelt de Minister tot vergoeding van de bij Setel in verband met de behandeling van het beroep in zaak nr. LAR 2002/20 en de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van NAF. 2.800,- (zegge: tweeduizend achthonderd gulden), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door de Minister aan Setel te worden betaald;
      VII. gelast dat de Minister aan Setel het door haar voor de behandeling van het bij het Gerecht ingestelde beroep in zaak nr. LAR 2002/20 en het door haar voor de behandeling van het bij het Hof ingestelde hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van NAF. 450,00 (zegge: vierhonderdvijftig gulden) vergoedt.
    
    
    
    Aldus vastgesteld door mr. W.P.M. ter Berg, Voorzitter, en mr. R.W.L. Loeb en mr. A.W.M. Bijloos, Leden, in tegenwoordigheid van mr. Y.C. Visser, griffier.
    
    
    
      w.g. Ter Berg					w.g. Visser
      Voorzitter					griffier
    
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 29 november 2004.
    
    Verzonden: 
    
    
    
      Voor eensluidend afschrift,
      de griffier,
      Voor deze,