ECLI:NL:RBALM:2009:BI4202, Rechtbank Almelo, 29-04-2009, 08 / 305 WW44 V1 A en 08 / 1002 WW44 V1 A
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2009-04-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Aanmerken van te laat ingediende zienswijze tegen ontwerpbestemmingsplan als een verzoek om vrijstelling van het bestemmingsplan.
        Afwijzing verzoek om vrijstelling 
        -gebruik als partycentrum wordt niet gelegaliseerd door aan voorganger verleende vrijstelling voor gebruik als kartcentrum met daaraan verbonden horecavoorziening;
        -evenmin gelegaliseerd door ontheffing van het gebruiksverbod ex art. 352, lid 4 van de bouwverordening voor vestiging van kinderspeelpaleis en bowlingcentrum, met daaraan verbonden horecavoorziening;
        -geen geslaagd beroep op overgangsrecht nu strijdige gebruik tijdig is gewraak; 
        Afwijzing vrijstelling ex art. 19 lid 3 WRO:
        -beroep op vertrouwensbeginsel gaat niet op;
        -verweerder wenst geen zelfstandige horeca in het industriegebied.

RECHTBANK ALMELO
      Sector bestuursrecht
    
    
    
    Registratienummers: 08 / 305 WW44 V1 A en 08 / 1002 WW44 V1 A
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer 
    
    in het geschil tussen:
    
    
      Lejama B.V.X -B.V. 
      gevestigd te (vestigingsplaats), eiseres,
      gemachtigde: mr. A. Groenewoud, werkzaam bij Van Iersel Luchtman advocaten te             's-Hertogenbosch,
    
    
    en
    
    
      Het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Almelo,
      gevestigd te Almelo, verweerder.
    
    
    
      1.	Bestreden besluiten
      Besluiten van verweerder d.d. 5 februari 2008 en 16 september 2008.
    
    
    
    
      2.	Procesverloop
      Op 13 juli 2006 heeft W bouw & ontwerp bureau namens eiseres en mevrouw 
      Y van Partycentrum Z bij verweerder een zienswijze ingediend tegen het ontwerpbestemmingsplan “West-Bedrijventerrein Buitenhaven – Noordbroek”. Aangezien de zienswijze buiten de termijn is ingediend, heeft verweerder deze zienswijze verder behandeld als zijnde een verzoek om vrijstelling van het bestemmingsplan. Het verzoek om vrijstelling heeft betrekking op Partycentrum Z dat aanwezig is op de bovenetage van het pand gelegen aan Noordbroek 2 te Almelo. 
      Bij besluit van 1 mei 2007 is het verzoek om vrijstelling ex artikel 19 lid 2 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (verder: WRO). afgewezen. 
      Eiseres heeft tegen deze beslissing bezwaar gemaakt. In de beslissing op bezwaar heeft verweerder, in afwijking van het advies van de commissie voor bezwaarschriften het bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard. Op basis van een aanvullende motivering is het bestreden besluit in stand gelaten. Eiseres heeft hierop beroep ingesteld, waarna verweerder een verweerschrift heeft ingediend. 
    
    
    Vervolgens heeft verweerder met toepassing van het bepaalde in artikel 6:18 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) het bestreden besluit bij een op 18 september 2008 verzonden besluit van 16 september 2008 in die zin gewijzigd, dat het bezwaar gedeeltelijk gegrond wordt verklaard voor zover dit betrekking heeft op de beperkte motivering van het primaire besluit. Tevens is daarbij de vrijstelling ex artikel 19, lid 3 WRO geweigerd in plaats van weigering van vrijstelling ex artikel 19, lid 2 WRO. Het bestreden besluit is op basis van de aanvullende motivering en wijziging van het vrijstellingsbesluit verder in stand 
     
    gelaten. Op grond van het bepaalde in artikel 6:19, eerste lid, van de Awb wordt het beroep geacht mede gericht te zijn tegen het nieuwe besluit dat geregistreerd is onder nummer 08/1002 WW44.
    
    Desgevraagd heeft verweerder de rechtbank op 16 oktober 2008 een aantal nadere stukken doen toekomen. 
    
    Bij brief van 23 oktober 2008 heeft eiseres de rechtbank een aanvullend beroepschrift (met bijlagen) doen toekomen.
    
    
      Verweerder heeft bij brief van 5 december 2008 een aanvullend verweerschrift (met bijlagen) ingezonden.
      Voorts heeft verweerder de rechtbank bij schrijven van 2 februari 2009 nog een aantal nadere stukken doen toekomen.
    
    
    Het beroep is behandeld ter openbare zitting van de rechtbank van 15 april 2009, waar eiseres is verschenen bij haar gemachtigde, mr. A. Groenewoud, voornoemd, terwijl verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door A. Bosveld, ambtenaar in dienst van verweerders gemeente, bijgestaan door mr. I.C. Dunhof - Lampe.
    
    
      3.	Overwegingen
      Ten aanzien van het besluit van 5 februari 2008.
      Dienaangaande stelt de rechtbank allereerst vast dat het besluit van 5 februari 2008 voor zover daarbij de vrijstelling ex artikel 19, lid 2 van de WRO is geweigerd, is vervangen door het gewijzigde besluit van 16 september 2008. 
      Reeds hierom dient het besluit van 5 februari 2008 te worden vernietigd en dient het beroep, voor zover gericht tegen dit besluit, gegrond te worden verklaard.
    
    
    Op grond van het vorenoverwogene acht de rechtbank het voorts, gelet op het bepaalde in artikel 8:75 van de Awb, billijk verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van het beroep, zijnde de kosten voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, welke worden vastgesteld op € 322,-, uitgaande van 1 punt voor het indienen van een beroepschrift. Voor het, naar aanleiding van het gewijzigde besluit, ingezonden aanvullende beroep kent de rechtbank geen punt toe nu dit niet heeft bijgedragen aan het oordeel van de rechtbank ten aanzien van dit besluit. 
    
    
      Ten aanzien van het besluit van 16 september 2008.
      Ten aanzien van de weigering om vrijstelling ex artikel 19, lid 3 van de WRO te verlenen zal de rechtbank zich eerst buigen over de vraag of de op 13 juli 2006 namens eiseres bij verweerder ingediende zienswijze tegen het ontwerpbestemmingsplan “West-Bedrijventerrein Buitenhaven – Noordbroek” terecht is aangemerkt als een verzoek om vrijstelling van het bestemmingsplan. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat het verzoek een duidelijke inhoud heeft, te weten vrijstelling van het destijds geldende bestemmingsplan voor een partycentrum zoals omschreven in die zienswijze. Daarbij moet worden gedacht aan het houden van grote bruiloften en begrafenissen (voor met name allochtonen), dansavonden en concerten, alsmede twee grote horecakeukens die bij alle activiteiten kunnen worden gebruikt. Gehoord partijen ter zitting, is de rechtbank gebleken dat ook partijen het er over eens zijn dat de zienswijze als verzoek om vrijstelling kan worden aangemerkt.
    
    
    De rechtbank stelt vervolgens vast dat ten tijde van het indienen van de zienswijze het bestemmingsplan “Plan in hoofdzaak der gemeente Almelo” van kracht was, doch dat ten tijde van de beslissing op bezwaar het bestemmingsplan  “West Bedrijventerrein Buitenhaven Noordbroek” gold. De vraag ligt derhalve voor of verweerder op goede gronden heeft geoordeeld dat van laatstgenoemd bestemmingsplan geen vrijstelling ex artikel 19, derde lid, van de WRO kan worden verleend voor een partycentrum.
    
    
      In het bestemmingsplan “West Bedrijventerrein Buitenhaven Noordbroek” heeft het onderhavige perceel de bestemming Bedrijfsdoeleinden bestemmingscategorie B2, met de aanduiding “Kinderspeelpaleis” toegestaan. Ingevolge het bepaalde in artikel 3, lid A, onder 1, aanhef en sub a, van de planvoorschriften zijn deze gronden bestemd voor het uitoefenen van bedrijven/bedrijvigheid die voorkomen/voorkomt in de milieucategorieën 1 en 2, zoals vermeld in de bij deze voorschriften behorende Bijlage 1, Staat van Bedrijfsactiviteiten. Voorts is ingevolge artikel 3, lid A, onder 1, aanhef en onder k, een kinderspeelpaleis toegestaan.
      Partijen zijn het er over eens dat een partycentrum in strijd is met die nieuwe bestemming. Ook de rechtbank is dat oordeel toegedaan.
      Voor zover eiseres zich primair op het standpunt heeft gesteld dat geen vrijstelling nodig is omdat er reeds in 1995 een bouwvergunning en vrijstelling is verleend voor een kartcentrum, alwaar ook horecavoorzieningen aanwezig waren, is de rechtbank van oordeel dat die bouwvergunning en vrijstelling blijkens de stukken en het verhandelde ter zitting beide zijn verleend voor een kartcentrum, met daaraan verbonden een horecavoorziening. Eiseres maakt evenwel een geheel ander gebruik van het pand. Reeds hierom kan zij geen gebruik maken van de in die besluiten toegestane gebruiksmogelijkheden. De door eiseres beoogde activiteiten zijn dan ook niet gelegaliseerd middels de eerder voor het kartcentrum verleende bouwvergunning en vrijstelling.
    
    
    Ten aanzien van de aangevraagde vrijstelling stelt de rechtbank vast dat aanvankelijk bij brief van 11 december 2001 is verzocht een bowlingcentrum, een kinderspeelparadijs en een evenementen center toe te staan. Nadien is die aanvraag bij schrijven van 29 januari 2002  in die zin aangepast dat niet langer is gevraagd om ook een evenementen center toe te staan. Vervolgens is bij besluit van 26 februari 2002 met toepassing van artikel 352, lid 4 van de bouwverordening ontheffing verleend van het gebruiksverbod voor de vestiging van een kinderspeelpaleis en bowlingcentrum, met de daaraan verbonden horecavoorziening. De rechtbank is van oordeel dat ook in deze vrijstelling geen legalisering kan worden gevonden voor activiteiten die tot het partycentrum behoren en die in wezen los staan van het (niet gerealiseerde) bowlingcentrum en het kinderspeelpaleis.
    
    
      Ten aanzien van het door eiseres gedane beroep op het overgangsrecht stelt de rechtbank vast dat dit eerst kan slagen indien het met de bestemming strijdige gebruik al ten tijde van het in werking treden van het nieuwe bestemmingsplan, op 12 september 2007, bestond en dat strijdige gebruik vóór die peildatum niet door verweerder is gewraakt. Nu verweerder bij brief van 15 mei 2007 heeft aangegeven voornemens te zijn een last onder dwangsom op te leggen ten einde de dansavonden te doen beëindigen en daarbij voorts heeft aangegeven dat een horecagelegenheid zoals partycentrum Z niet past op een bedrijventerrein als Noordbroek, is de rechtbank van oordeel dat het strijdige gebruik tijdig is gewraakt en dus evenmin wordt beschermd door het overgangsrecht. 
      De rechtbank is dan ook van oordeel dat eiseres terecht vrijstelling van het bestemmingsplan heeft aangevraagd.
    
    
    
      Ingevolge het bepaalde in artikel 9.1.11, tweede lid, van de Invoeringswet Wet ruimtelijke ordening, blijft het recht dat gold voor het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet ruimtelijke ordening (Wro) van toepassing ten aanzien een vrijstelling ex artikel 19, derde lid WRO, waarvan het verzoek is gedaan vóór dat tijdstip.  
      De rechtbank stelt vast dat in artikel 20, eerste, aanhef en onder e, van het Besluit op de ruimtelijke ordening (Bro) is bepaald dat voor de toepassing van artikel 19 derde lid in aanmerking komt een wijziging in het gebruik van opstallen in de bebouwde kom, mits het aantal woningen gelijk blijft en het gebruik niet meer omvat dan een bruto vloeroppervlak van 1500m2. Nu de bovenlokaliteit waarop de vrijstelling voor het gebruik als partycentrum zou zien 1133m2 bedraagt, is verweerder in beginsel bevoegd vrijstelling ex artikel 19, derde lid, WRO te verlenen. 
    
    
    
      Ten aanzien van de daarbij door verweerder gemaakte belangenafweging overweegt de rechtbank dat het door eiseres gedane beroep op het vertrouwensbeginsel niet opgaat. Eiseres mocht er immers, zoals hiervoren reeds is aangegeven, niet op vertrouwen dat de in 1995 afgegeven bouwvergunning en vrijstelling voor een kartbaan er toe diende te leiden dat ook een evenementencentrumof een partycentrum zou worden toegestaan. Dit geldt te meer daar eiseres zelf haar aanvankelijke verzoek om vrijstelling/ontheffing in die zin heeft gewijzigd dat niet langer vrijstelling/ontheffing voor het gebruik als evenementencentrum werd gevraagd, om welke reden slechts ontheffing voor het gebruik voor een kinderspeelpaleis en bowlingcentrum is verleend. 
      Voorts is de rechtbank van oordeel dat verweerder toereikend heeft beargumenteerd dat hij geen zelfstandige horeca zoals een partycentrum wil toestaan in het industriegebied, doch slechts ondergeschikte horeca ten behoeve van het kinderspeelpaleis en een (eventueel nog te realiseren) bowlingcentrum. 
      Het belang van eiseres is gelegen in betere exploitatiemogelijkheden. De rechtbank oordeelt  dat eiseres zich dat eerder had kunnen realiseren. Uiteindelijk heeft zij in 2002 geen vrijstelling/ontheffing aangevraagd en verkregen voor een evenementencentrum. 
      De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen. 
    
    
    In hetgeen overigens door eiseres is aangevoerd ziet de rechtbank geen aanleiding om het bestreden besluit voor onjuist te houden.
     
    Op grond van het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit in rechte in stand kan worden gelaten.
    
    Beslist wordt derhalve als volgt:
    
    
      4.	Beslissing
      De Rechtbank Almelo,
    
    
    Recht doende:
    
    
    
      -	verklaart het beroep voor zover gericht tegen het besluit van 5 februari 2008 gegrond en vernietigt dat besluit;
      -	verklaart het beroep voor zover gericht tegen het besluit van 16 september 2008 ongegrond;
      -	veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten, welke kosten worden bepaald op € 322,- door de gemeente Almelo te betalen aan eiseres;
      -	verstaat dat de gemeente Almelo aan eiseres het griffierecht ad € 288,-- vergoedt.
    
    
    
    Tegen deze uitspraak staat binnen zes weken na verzending hoger beroep open bij Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te Den Haag.
    
    
    Aldus gedaan door mr. R.J. Jue, rechter, en door deze en M.W. Hulsman, griffier ondertekend
    
    
    
    De griffier,							De rechter,
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 29 april 2009
    
    
      Afschrift verzonden op
      mtl