ECLI:NL:CBB:2006:AZ3707, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 27-10-2006, AWB 06/4
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2006-10-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Kaderwet EZ-subsidies
        Subsidieregeling duurzame bedrijventerreinen

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
    
      AWB 06/4					27 oktober 2006
      27328 Kaderwet EZ-subsidies
                  Subsidieregeling duurzame bedrijventerreinen
    
    
    
     
    
    Uitspraak in de zaak van:
    
    
      A, te B, appellante,
      gemachtigde: drs. C.P.M. Pelkmans, werkzaam bij Pelkmans Van Berkel organisatieadviseurs, 
      te Tilburg,
      tegen
      Minister van Economische Zaken, verweerder,
      gemachtigde: mr. M.W. Schilperoort, werkzaam bij verweerders agentschap SenterNovem.
    
    
     
    
    
      1.	De procedure
      Appellante heeft bij brief van 30 december 2005, bij het College binnengekomen op 3 januari 2006, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 25 november 2005.
      Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar van appellante tegen het besluit tot vaststelling van de subsidie op grond van de Subsidieregeling duurzame bedrijventerreinen voor het project Duurzaam Borchwerf.
      Bij brief van 8 maart 2006 heeft verweerder een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd.
      Op 15 september 2006 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten hebben toegelicht.
    
     
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	De Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bepaalt:
    
    
    
      “Artikel 3:2
      Bij de voorbereiding van een besluit vergaart het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen.
      (…)
    
    
    
      Artikel 4:46
      1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.
      2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:
      a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden;
      (…)”
    
    
    De Kaderwet EZ-subsidies bepaalt:
    
    
      “Artikel 2
      1. Onze Minister kan subsidies verstrekken voor activiteiten welke passen in:
      a. (…)
      b. het ruimtelijk economisch beleid;
      c. het beleid met betrekking tot het midden- en kleinbedrijf;
      d. het beleid met betrekking tot energiebesparing en duurzame energie;
      (…)
    
    
    
      Artikel 3
      1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur of bij regeling van Onze Minister kunnen de activiteiten waarvoor subsidie kan worden verstrekt nader worden bepaald alsmede andere criteria voor die verstrekking worden vastgesteld.
      (…)”
    
    
    De Subsidieregeling duurzame bedrijventerreinen (hierna: Regeling) luidde ten tijde hier van belang en voor zover hier van belang:
    
    
      “Artikel 1
      In deze regeling wordt verstaan onder:
      (…)
      g. project: ontwikkelingsproject, technisch haalbaarheidsproject of organisatorisch haalbaarheidsproject, waarin bedrijven, of bedrijven en overheden, samenwerken met het oog op het totstandbrengen van een duurzaam bedrijventerrein;
      h. ontwikkelingsproject: een samenhangend geheel van activiteiten, gericht op het opstellen van een masterplan voor een bestaand bedrijventerrein, waarin ten minste twee kansrijke milieuthema's worden uitgewerkt;
      (…)
      m. masterplan: een plan waarin is vastgelegd hoe de milieuthema's die voor het betrokken bedrijventerrein kansrijk zijn met elkaar samenhangen, hoe betrokken bedrijven, of bedrijven en overheden, gezamenlijk de aanpak van de kansrijke milieuthema's op het bedrijventerrein willen vormgeven, hoe daarvoor de taken, bevoegdheden en verantwoordelijkheden worden verdeeld en op basis waarvan besluiten kunnen worden genomen over de concrete duurzame ontwikkeling van dat terrein;
      (…)
    
    
    
      Artikel 4
      1. Als projectkosten worden uitsluitend in aanmerking genomen:
      a. de volgende rechtstreeks aan de uitvoering van het project toe te rekenen, na de indiening van de aanvraag door de subsidie-ontvanger gemaakte en betaalde kosten:
      (…)
    
    
    
      Artikel 9 
      De minister beslist in ieder geval afwijzend op een aanvraag indien:
      (…)
      c. onvoldoende wordt gestreefd naar op gezamenlijke aanpak van milieuthema’s gerichte samenwerking tussen bedrijven op een bedrijventerrein of bedrijven en overheden op dat terrein, of onvoldoende wordt gestreefd naar continuïteit of uitbreiding van die samenwerking;
      (…)
    
    
    
      Artikel 11
      1. Op alle subsidie-ontvangers rusten de in de artikelen 12 tot en met 14 opgenomen verplichtingen, met dien verstande dat de in artikel 14 opgenomen verplichtingen slechts gelden voor de subsidie-ontvanger die als indiener van de aanvraag om subsidie in de zin van deze regeling is opgetreden.
      2. De in de artikelen 12, 13 en 14 opgenomen verplichtingen gelden tot aan de dag waarop de subsidie wordt vastgesteld.
    
    
    
      Artikel 12
      1. De subsidie-ontvanger voert het project uit overeenkomstig het projectplan waarop de subsidieverlening betrekking heeft en voltooit het uiterlijk op het bij de verlening bepaalde tijdstip, behoudens voorafgaande schriftelijke ontheffing van de minister voor het vertragen, het essentieel wijzigen of het stopzetten van het project.
      (…)
    
    
    
      Artikel 14
      1. (…)
      2. De subsidie-ontvanger dient zijn aanvraag om subsidievaststelling in binnen zes maanden na het tijdstip waarop het project ingevolge artikel 12, eerste lid, moet zijn uitgevoerd.
      3. (…)
      4. De aanvraag gaat, overeenkomstig hetgeen in het formulier is vermeld, vergezeld van:
      a. een eindverslag omtrent de uitvoering en de resultaten van het project;
      b. indien totstandgekomen: het masterplan, het schriftelijk verslag omtrent de haalbaarheid, de projectvoorstellen of de voorstellen voor het afsluiten van contracten, op de totstandkoming waarvan het project was gericht, (…)”
    
    
    
      2.2	Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
      - Bij besluit van 9 oktober 2003 heeft verweerder appellante een subsidie verleend voor het ontwikkelingsproject “Duurzaam Borchwerf”. De subsidie bedraagt blijkens dit besluit 75 % van de werkelijk gemaakte projectkosten, die zijn geraamd op 
      € 80.528,80, met een maximum van € 60.000. De projectperiode loopt van 1 september 2003  tot 31 december 2004.
      - Bij brieven van 19 april 2004 en 20 oktober 2004 heeft appellante tussenrapportages ingediend.
      - Bij besluit van 27 oktober 2004 heeft verweerder de projectperiode verlengd tot 31 maart 2005.
      - Bij brief van 8 november 2004 heeft verweerder een voorschot betaalbaar gesteld van € 27.317,20.
      - Op een daartoe bestemd formulier, gedagtekend 17 mei 2005 en bij verweerder ontvangen op 27 mei 2005 heeft appellante verweerder gevraagd de subsidie vast te stellen op € 55.419,80. Als totaal van de gemaakte en betaalde projectkosten heeft appellante een bedrag van € 73.893,06 opgevoerd.
      - Bij brief van eveneens 17 mei 2005 heeft appellante het eindrapport ingediend. 
      - Bij brief van 15 juni 2005 heeft verweerder de vaststellingsaanvraag teruggezonden aan appellante met het verzoek deze te doen waarmerken door een accountant en een accountantsverklaring bij te voegen.
      - Op 5 juli 2005 heeft verweerder het gevraagde ontvangen.
      - Bij besluit van 8 september 2005 heeft verweerder op het totaal van de door appellante opgevoerde projectkosten van 
      € 73.893,06 de kosten voor de in het projectplan genoemde acties 9 en 10, begroot op € 7.330,40, in mindering gebracht, omdat deze activiteiten, die zien op de totstandkoming van een masterplan en een concept-overeenkomst, niet zijn uitgevoerd. Als gevolg hiervan zijn de totale projectkosten bepaald op € 66.562,66, en is het subsidiebedrag vastgesteld op 
      € 49.922. 
      - Bij brief van 13 oktober 2005, bij verweerder ontvangen op 17 oktober 2005, heeft appellante bezwaar gemaakt tegen dit besluit, omdat de kosten voor de acties 9 en 10 niet zijn opgenomen in de door haar bij het vaststellingsverzoek opgevoerde projectkosten.
      - Appellante heeft afgezien van de mogelijkheid te worden gehoord. 
      - Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
    
    
    
      3.	Het bestreden besluit en het nadere standpunt van verweerder
      Bij het bestreden besluit heeft verweerder geoordeeld dat het niet juist is om de geraamde kosten van de niet verrichte activiteiten in mindering te brengen op de gemaakte en betaalde projectkosten van de werkzaamheden voor de fasen 1 tot en met 8. Niettemin acht verweerder een verlaging op zijn plaats, omdat door het ontbreken van het masterplan en de overeenkomst het project geen volledig ontwikkelingsproject meer is in de zin van de Regeling. De betreffende fasen zijn zonder toestemming van of overleg met verweerder niet uitgevoerd. Gelet op het essentiële karakter van deze fasen zou toestemming ook niet zijn gegeven. Op grond van artikel 4:48 (waarvoor het College leest: 4:46), tweede lid, onder a, Awb stelt verweerder de subsidie voor de wel uitgevoerde activiteiten lager vast dan het bedrag dat voor deze activiteiten in de beschikking tot subsidieverlening is voorzien. De verlaging relateert verweerder aan het bedrag dat in het primaire besluit in mindering is gebracht. Een grotere verlaging laat verweerder achterwege om appellante als gevolg van het bezwaar niet in een nadeliger positie te brengen.
      Ter zitting heeft verweerder hieraan toegevoegd dat in het licht van de doelstelling van de Regeling de resultaten van het project mager zijn. Het bestreden besluit moet worden gezien tegen de achtergrond dat het project niet volledig tot uitvoering is gekomen. Verder stelt verweerder dat uit de rapportages en uit het ontbreken van het masterplan blijkt dat appellante onvoldoende heeft gestreefd naar samenwerking met derde partijen. Verweerder is van mening dat het feit dat het masterplan en de samenwerkingsovereenkomst (nog) ontbreken niet alleen kan worden geweten aan de houding van derde partijen. Gelet op de afwijzingsgronden voor verlening in artikel 9, aanhef en onder c, Regeling is verweerder van mening dat indien in het kader van de vaststelling blijkt dat het streven naar samenwerking onvoldoende is geweest, dit een reden kan zijn voor verlaging van het subsidiebedrag.
    
    
    
      4.	Het standpunt van appellante
      Appellante voert tegen het bestreden besluit aan dat de geraamde kosten voor de fasen 9 en 10 niet zijn gemaakt en derhalve niet zijn opgenomen in de door haar bij het vaststellingsverzoek opgevoerde totale projectkosten. Het is daarom niet juist dat bedrag nog een keer in mindering te brengen op de totale projectkosten en vervolgens de subsidie daaraan te relateren.
      Verweerder acht blijkens het bestreden besluit het bezwaar van appellante terecht, maar handhaaft de toegepaste korting op totaal andere gronden. Daartegen heeft appellante zich voorafgaand aan de totstandkoming van het bestreden besluit niet kunnen verweren.
      De kosten over de fasen 1 tot en met 8 zijn gemaakt. Een korting op de subsidie voor deze fasen, omdat de volgende fasen niet zijn uitgevoerd is daarom een strafkorting. Voor een dergelijke korting biedt de Regeling geen grondslag.
      Voorts stelt appellante dat in de eindrapportage is vermeld dat het niet realistisch was om de bereikte resultaten als ‘masterplan’ te presenteren, maar dat wel degelijk al elementen van het masterplan aanwezig waren. Daarnaast is in de eindrapportage vermeld dat de deelprojecten langer doorlopen dan gepland, zodat het prematuur was om overeenkomsten voor het vervolgtraject af te sluiten. Er is wel degelijk gewerkt aan de totstandkoming van overeenkomsten. Beide fasen waren echter niet binnen de formele looptijd van het project afgerond. Fasen 9 en 10 zijn wel degelijk ingezet en in die zin hebben de fasen 1 tot en met 8 volledig tot resultaat geleid.
      De strafkorting treft uitsluitend appellante, terwijl zij voor de realisatie van de fasen 9 en 10 in hoge mate afhankelijk is van andere partijen. In die zin is de strafkorting onredelijk.
      Verweerders stelling met betrekking tot het niet hebben verkregen van toestemming om de fasen 9 en 10 niet uit te voeren is kennelijk gebaseerd op de gedachte dat expliciet is besloten die fasen niet uit te gaan voeren. De uitvoering van het project heeft zich echter ontwikkeld als een proces waarbij op enig moment is vastgesteld dat een bepaald doel niet binnen de vastgestelde tijd kon worden gehaald. Toestemming is in een dergelijke situatie niet aan de orde.
      Het is onduidelijk waarop de hoogte van de strafkorting is gebaseerd. Het enige argument dat verweerder aanvoert is de hoogst haalbare strafkorting.
      De strafkorting doet geen recht aan de resultaten van het project, dat appellante, gelet op de geboekte resultaten, wil voortzetten ook nu de Regeling niet meer bestaat. Subsidiair stelt  appellante dat de strafkorting buitenproportioneel hoog is.
    
    
    
      5.	De beoordeling van het geschil
      5.1	De vraag die partijen verdeeld houdt is of verweerder zijn besluit tot lagere vaststelling van de subsidie heeft kunnen handhaven op de gronden die hij in het bestreden besluit heeft aangevoerd.
      5.2	Het College stelt vast dat verweerder bij het bestreden besluit de bezwaren van appellante tegen het primaire besluit gegrond heeft bevonden. Verweerder heeft niettemin de bij laatstgenoemd besluit toegepaste korting gehandhaafd en aan die beslissing ten grondslag gelegd dat het project door het ontbreken van een masterplan en een samenwerkingsovereenkomst niet voldoet aan de criteria voor een ontwikkelingsproject, als bedoeld in artikel 1, onder h, van de Regeling. Het College merkt de verwijzing naar artikel 1, onder i van de Regeling in het bestreden besluit daarbij aan als een kennelijke verschrijving. 
      5.3	Vast staat voorts dat verweerder appellante voorafgaand aan het nemen van de bestreden beslissing niet heeft gehoord. 
      Het College acht de opvatting van verweerder dat de grondslag van zijn beslissing niet wezenlijk is gewijzigd ten opzichte van het primaire besluit onjuist. Immers, verweerder heeft in het primaire besluit de kosten van fase 9 en 10, die niet waren gemaakt en ook niet in het vaststellingsverzoek waren betrokken, afgetrokken van het aangevraagde bedrag, omdat deze fasen niet zijn uitgevoerd. In het bestreden besluit heeft verweerder vervolgens gesteld dat het aangevraagde bedrag is verlaagd omdat het project zoals het is uitgevoerd niet voldoet aan de ingevolge de Regeling voor een ontwikkelingsproject geldende criteria. Verweerder heeft in dat verband gesteld dat het masterplan een essentieel onderdeel is van een ontwikkelingsproject en dat het ontbreken ervan maakt dat het project significant aan betekenis inboet. Dit acht het College een wezenlijk andere redenering dan die welke ten grondslag is gelegd aan het primaire besluit. Het primaire besluit kon appellant immers zo opvatten dat enkel geen subsidie zou worden verkregen voor niet uitgevoerde fasen, terwijl het bestreden besluit uitgaat van een redenering op grond waarvan wel uitgevoerde fasen niet – volledig – voor subsidie in aanmerking komen. Verweerder heeft dit ook met zoveel woorden in het bestreden besluit gesteld.
      5.4	Gelet op die omstandigheid had het in de rede gelegen appellante voorafgaand aan het nemen van het bestreden besluit te horen, teneinde haar in de gelegenheid te stellen zich  uit te laten over deze voor haar nieuwe grondslag voor de toegepaste korting. Het College aanvaardt niet de stelling van verweerder dat hij niet gehouden was appellante te horen, omdat zij zelf te kennen had gegeven daar geen prijs op te stellen. Gelet op de inhoud van het primaire besluit mocht appellante er immers van uitgaan dat dit besluit op een – kennelijke – vergissing berustte en behoefde zij er geen rekening mee te houden dat de daarbij toegepaste korting op haar vaststellingsverzoek op volstrekt andere gronden zou worden gehandhaafd. Daarentegen lag het op de weg van verweerder de beslissing op bezwaar zorgvuldig voor te bereiden en zich daarbij op de hoogte te stellen van alle relevante feiten en omstandigheden. 
      Appellante stelt in beroep dat zij is overvallen door de gewijzigde opvatting van verweerder en dat verweerder bij zijn beslissing ten onrechte heeft verzuimd een aantal feiten en omstandigheden, die appellante nu pas in beroep naar voren heeft kunnen brengen, te betrekken. Zij heeft er onder meer op gewezen dat het project vertraging heeft opgelopen doordat zij afhankelijk was van derde partijen, zoals de gemeente Roosendaal, dat het project vergevorderd was en dat elementen voor het masterplan te vinden zijn in het eindrapport. Daarbij heeft appellante erop gewezen dat het project weliswaar niet was afgerond binnen de formele termijn, maar dat het wel is voortgezet en tot resultaten leidt.
      5.5	Het College is van oordeel dat verweerder, door appellante niet de gelegenheid te geven te reageren op zijn gewijzigde opvatting, geen kennis heeft kunnen nemen van feiten en omstandigheden met betrekking tot het niet binnen de (verlengde) projecttermijn afgerond zijn van het project en de mate waarin dit aan het project al dan niet afbreuk heeft gedaan.
      Het College neemt hierbij in aanmerking dat verweerder ter zitting in reactie op hetgeen door appellante naar voren is gebracht weer andere, nieuwe argumenten heeft aangevoerd voor de toegepaste korting, hetgeen er naar het oordeel van het College mede op wijst dat de fase van voorbereiding van de beslissing niet ten volle is benut. Aldus heeft verweerder gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 3:2 Awb.
      5.6	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep gegrond is. Het College zal het bestreden besluit vernietigen.
      5.7	Het College ziet aanleiding om verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid Awb te veroordelen in de proceskosten van appellante, en kent overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht één punt voor het verschijnen ter zitting met wegingsfactor 1.
    
    
    
      6. De beslissing
      Het College 
      - verklaart het beroep gegrond
      - vernietigt het bestreden besluit
      - draagt verweerder op opnieuw op de bezwaren van appellante te beslissen met in achtneming van deze uitspraak
      - bepaalt dat de Staat aan appellante het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 276 (zegge:
        tweehonderdzesenzeventig euro) vergoedt.
      - veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 322,-- (zegge: driehonderdtweeëntwintig
        euro), onder aanwijzing van de Staat als rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden;
    
    
    Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. M.A. van der Ham en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 27 oktober 2006.
    
    w.g. C.M. Wolters				w.g. C.G.M. van Ede