ECLI:NL:GHSGR:2011:BQ7287, Gerechtshof 's-Gravenhage, 31-05-2011, 200.079.872-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-05-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beoordeling verstek in hoger beroep; onjuiste of misleidende mededelingen

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector Civiel Recht 
    
    
    zaaknummer		: 200.079.872/01
    
    rolnummer rechtbank	: KG ZA 10-221
    
    arrest d.d. 31 mei 2011
    
    inzake
    
    
      VAN WIJK & BOERMA POMPEN B.V.,   
      gevestigd te Groningen, 
      appellante, 
      hierna te noemen: VW&B,   
      advocaat: mr P. van den Berg te Utrecht,    
    
    
    tegen 
    
    
      [geïntimeerde] (h.o.d.n. [...]),  
      wonende te [woonplaats], 
      geïntimeerde, 
      hierna te noemen: [geïntimeerde],   
      niet verschenen. 
    
    
    Het verloop van het geding
    
    Bij exploit van 14 december 2010 is VW&B in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Dordrecht van 17 november 2010, gewezen tussen VW&B als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde. In genoemd exploit zijn vijf grieven tegen dat vonnis geformuleerd. [geïntimeerde] is in hoger beroep niet verschenen en tegen hem is verstek verleend. Vervolgens heeft VW&B de stukken overgelegd en arrest gevraagd. 
    
    De beoordeling van het hoger beroep 
    
    1.  	De door de voorzieningenrechter in rov. 2 tot uitgangspunt genomen feiten zijn onbestreden zodat ook het hof daarvan voorshands uit zal gaan. 
    
    
      2.	Het gaat in deze zaak kort gezegd om de volgende feiten. VW&B, onderdeel van de Verder-groep, brengt industriële pompen op de markt. Dit betreft eigen pompen uit de lijn Verder en van het merk HAES, alsmede pompen van buitenlandse merkfabrikanten voor wie VW&B voor Nederland de exclusieve distributeur of importeur is. Deze merken staan vermeld in productie 4 van VW&B en zullen hierna de ‘productie 4-merken’ worden genoemd. [geïntimeerde] drijft onder de naam ‘[...]’ een adviesbureau op het gebied van pompsystemen. In 2005 is [geïntimeerde] gestart met de website ‘www.PompenGids.net’, waarop bedrijven die activiteiten op het gebied van pompen ontwikkelen zich kunnen laten registreren en waarbij zij kunnen aanvinken welk merk pomp zij verhandelen en/of aan welk merk pomp zij (reparatie/service-)werkzaamheden verrichten. Op die website staat onder meer het volgende vermeld:  
      Deze website is uw onafhankelijke gids in pompenland en geeft u vanuit het meest complete gegevensbestand zo veel mogelijk antwoorden op al deze vragen:
      (…)
      * Welke pompleverancier kan mij de geschikte pomp leveren?
      * Wie vertegenwoordigt merk X in Nederland? 
      (….) 
      Bovendien vindt u op deze site een overzicht van de Nederlandse en Belgische aanbieders die deze pompen kunnen leveren, repareren of verhuren (…). Op de pagina Merken kunt u direct zien wie er welk merk levert. 
      De leveranciersinformatie is verstrekt door de in Nederland en België actieve pompleveranciers en wordt regelmatig ververst. (…). 
      Wanneer bijvoorbeeld in de ‘PompenGids’ wordt gezocht op het eigen merk HAES van VW&B (een van de ‘productie 4-merken’) dan verschijnt een pagina waarop naast VW&B en het kennelijk tot de Verder-groep behorende Empo-Verder nog 11 andere leveranciers worden getoond, waaronder BYTECH en Jansen Watertechniek.  Wanneer op de andere ‘productie 4-merken’ wordt gezocht, dan verschijnen pagina’s  waarop, naast een of meer bedrijven van de Verder-groep, vrijwel steeds nog een aantal andere bedrijven wordt getoond (zie de producties 5 en 9 van VW&B).    
    
    
    
      3.	VW&B stelt dat de ‘productie 4-merken’ niet ‘gebruikelijk’ verhandeld (kunnen) worden door, of kunnen zijn opgenomen in het pompenassortiment van, andere leveranciers van industriële pompen (punt 6 inleidende dagvaarding, hierna: ID). Zoals uit haar producties 5 en 9 blijkt, staan zulke andere bedrijven op de website van [geïntimeerde] vermeld/afgebeeld bij ‘productie 4-merken’, waardoor het misleidend beeld ontstaat dat deze bedrijven een officieel verkoop-of servicekanaal vormen van de desbetreffende (merk)pomp, aldus VW&B (zie onder meer de punten 3-5 van haar pleitaantekeningen in de 1e aanleg en punt 6 van haar appeldagvaarding). VW&B voegt hier nog aan toe dat [geïntimeerde] leveranciers van pompen de gelegenheid biedt tot doorgifte van misleidende informatie voor commerciële doeleinden, waardoor hij onrechtmatig jegens VW&B handelt, ook omdat hij er aan meewerkt dat daardoor geen sprake is van een onafhankelijke en objectieve ‘PompenGids’ (ID onder 19). Door VW&B wordt gevorderd:  
      	a) primair 
      een gebod aan [geïntimeerde] om van zijn website www.PompenGids.net bij de eigen (merk) pompen van VW&B en van de (merk) pompen waarvan VW&B voor Nederland op basis van exclusiviteit de mporteur/distributeur is c.q. de exclusieve vertegenwoordigingsrechten heeft voor Nederland, e.e.a. als vermeld op de als productie 4 door VW&B overgelegde lijst, de namen van andere vermelde pompleveranciers/-servicebedrijven te verwijderen en verwijderd te houden; althans steeds bij de betreffende (merk)pomp expliciet te vermelden dat VW&B dat pompmerk  op basis van exclusiviteit verhandelt resp. vertegenwoordigt in Nederland;  
      	b) subsidiair 
      een gebod aan [geïntimeerde] om de tekst van haar website aan te passen c.q te wijzigen aldus dat niet langer het vertrouwen wordt gewekt dat de site een objectief en onafhankelijk instrument vanuit het meest complete gegevensbestand vormt welke de gebruiker aldus antwoord geeft op de in de introductie verwoorde vragen, althans van de site te verwijderen c.q verwijderd te houden de woorden ‘onafhankelijke gids’, ‘objectief’, complete gegevensbestand’,  
      een en andere op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure.  
    
     
    4. 	De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen afgewezen. Hiertegen en tegen de daartoe gebezigde motivering richten zich de grieven van VW&B, die daarbij heeft benadrukt dat het er om gaat dat de website van [geïntimeerde] (hierna aan te duiden als de ‘PompenGids’) feitelijk onjuiste of misleidende informatie bevat die onrechtmatig is jegens VW&B op basis van bijvoorbeeld artikel 6:194 e.v. of artikel 6:193a e.v. BW.
    
    5. 	Ook in hoger beroep moet bij verstek een vordering worden afgewezen wanneer deze de rechter ongegrond of onrechtmatig voorkomt (artikel 139 Rv juncto 353 Rv, zie ook HR 11 juni 2010, LJN: BL8504, NJ 2010, 334). Wel zijn op grond van de positieve zijde van de devolutieve werking in hoger beroep in aanmerking te nemen de verweren die [geïntimeerde] heeft gevoerd in de eerste aanleg, namelijk in zijn brief van 19 oktober 2010 aan de voorzieningenrechter (hierna: de ’19 oktober-brief’). 
    
    
      6. 	Artikel 6:193a BW kan niet als grondslag voor de vorderingen van VW&B dienen omdat dat artikel uitsluitend is gericht op bescherming van de consument. 
      De ‘PompenGids’ bevat voorts geen mededelingen over door [geïntimeerde] aangeboden diensten, maar mededelingen van derden (de ‘deelnemers’) waarbij wordt benadrukt dat het bedrijven-overzicht is gebaseerd op door de gezamenlijke deelnemers aan het bestand toegevoegde informatie. Verder worden gebruikers uitgenodigd om eventuele onjuistheden te melden aan het bedrijf in kwestie en de ‘PompenGids’ (zie het citaat in rov. 10 hierna). Bij deze stand van zaken is, gelet ook op rov. 4.2, voorlaatste alinea, van HR 2 december 1994 ‘ABN AMRO/Coopag’ (NJ 1996, 246), artikel 6:194 BW niet van toepassing te achten, zodat VW&B’s vorderingen moeten worden beoordeeld uitsluitend op basis van artikel 6:162 BW. Opmerking verdient verder dat de gedingstukken van VW&B geen feitelijke stellingen bevatten die het hof er, gezien artikel 25 Rv, toe zouden nopen om haar vorderingen zo nodig tevens op basis van het merkenrecht te beoordelen.      
    
    
    7. 	In de ’19 oktober-brief’ heeft [geïntimeerde] geschreven dat VW&B iets van hem verlangt dat men niet van hem mag verlangen en dat een oplossing in der minne niet haalbaar was, waaruit blijkt dat hij van mening is dat de vorderingen van VW&B moeten worden afgewezen. Hij heeft dit in die brief als volgt toegelicht. De bedoeling van de ‘PompenGids’ is om de markt transparant te maken en daarom worden in die gids niet alleen de officiële fabrieksvertegenwoordigers doorgegeven, maar ook andere bedrijven die in Nederland de betreffende merken verkopen, hetzij als wederverkoper hetzij als parallelimporteur. Hierbij gaat het om lokale leveranciers van wie ‘eindgebruikers ook voor de merken van VW&B graag gebruik willen maken (…)’, zodat zij voor bijvoorbeeld voor service en reparatie aan een merk van VW&B niet hoeven af te reizen naar Groningen (waar VW&B gevestigd is). [geïntimeerde] wijst er verder op dat de ‘monopolistische’ handelwijze van VW&B de oorzaak is van veelvuldige en niet illegale parallelimport. Hiermee heeft [geïntimeerde] het standpunt verwoord dat alle in de ‘PompenGids’ bij de ‘productie 4-merken’ vermelde bedrijven die geen ‘officiële’ dealer of importeur zijn, deze merkpompen nochtans daadwerkelijk rechtmatig verkopen en/of daadwerkelijk rechtmatig servicediensten daarvoor aanbieden, zodat van onjuiste en/of misleidende mededelingen geen sprake is. 
    
    8. 	In het kader van artikel 6:162 BW – en overigens ook 6:194 BW – is het aan de eisende partij, hier VW&B, om voldoende concreet en duidelijk te stellen dat en waarom de aangevallen mededeling onjuist en/of (bijvoorbeeld door onvolledigheid) misleidend is. Onder 32 van haar appeldagvaarding heeft VW&B gerefereerd aan de bewijslastregel van artikel 6:195 BW – in kort geding een regel van ‘aannemelijk maak’-last – doch die regel kan pas aan de orde komt wanneer de eisende partij aan voormelde stelplicht heeft voldaan (zie rov.  4.2, 2e alinea van het eerder genoemde ‘ABN/AMRO/Coopag’-arrest), terwijl zij in dit geval bovendien niet aan de orde is nu artikel 6:194 BW niet toepasselijk is te achten.    
    
    
      9. 	Blijkens zijn ’19 oktober’-brief beoogt [geïntimeerde] met zijn ‘PompenGids’ alle verkooppunten van pompen weer te geven, en niet alleen de officiële fabrieksvertegenwoordigers, maar ook de doorverkopers en parallelimporteurs, zodat de eindgebruiker zelf kan kiezen met welke partij hij graag zaken wil doen. VW&B heeft hier tegenin gebracht dat pompen met de ‘productie 4-merken’ niet ‘gebruikelijk’ door andere bedrijven dan haarzelf kunnen worden verhandeld of geleverd (zie ID onder 6 en 10 en punt 5 van haar appeldagvaarding), maar hiermee heeft zij niet duidelijk gemaakt dat dit in werkelijkheid niet zou gebeuren; de woorden ‘gebruikelijk’ en ‘kunnen’ duiden er veeleer op dat VW&B bedoelt te zeggen dat dergelijke bedrijven merkpompen niet officieel, via de door de merkhouder uitgezette kanalen, kan verkopen. Verder heeft VW&B’s aangevoerd dat:  
      -	‘[h]et onderscheid ontbreekt tussen enerzijds (…) en anderzijds wederverkopers en servicebedrijven waarvan niet eens is vastgesteld dat zij de merken waar zij hun naam bij vermelden ook daadwerkelijk (kunnen) verkopen en servicen’ (punt 5 van haar pleitaantekeningen in de 1e aanleg); 
      -	‘bovendien (…) het niet om parallelimport (gaat)’ (punt 7 van haar pleitaantekeningen in de 1e aanleg);
      -	[geïntimeerde] niet kan weten ‘of zo’n partij die merkpomp werkelijk voert’ (punt 28 appeldagvaarding); 
      - 	[geïntimeerde]s ‘niet bewezen of onderbouwde (veronder)stelling dat het in theorie parallelimport of subdealerschap zou kunnen betreffen (…) hier volstrekt niet aan de orde (is)’ (punt 33 appeldagvaarding);  
      -	‘er (…) partijen zijn die er commercieel belang bij hebben hun naam te verbinden aan de meest gangbare (merk)pompen, ook als zij deze niet gebruikelijk (kunnen) verhandelen of tot het standaard verkoopassortiment (kunnen) behoren van deze partijen’ en dat ‘de intentie bij dergelijke partijen is om de geïnteresseerde een ander merk pomp of dienst te verkopen dan waar de bezoeker van de site na selectie van een (merk) pomp en keuze van een leverancier/servicebedrijf, bij uit dacht te komen’ (punt 16 ID en punt 5 appeldagvaarding).  
      Met deze stellingen is evenmin concreet en duidelijk tot uitdrukking gebracht dat de niet-officiële leveranciers die in de ‘PompenGids’ bij de ‘productie 4-merken’ staan vermeld feitelijk geen pompen van deze merken verkopen en/of ‘servicen’. VW&B  suggereert dit wel, maar blijft uiteindelijk steken in tamelijk algemene en vage toespelingen in die richting. Het hof komt tot het oordeel dat VW&B niet voldoende heeft gesteld om in dit kort geding aan te kunnen nemen dat de niet-officiële dealers/importeurs de pompen van de ‘productie 4-merken’ waarbij zij in de ‘PompenGids’ hun naam hebben geplaatst, niet daadwerkelijk verkopen en/of dat zij daarvoor geen service-/reparatiediensten verlenen. In dit kort geding is er daarom, gezien het onder 7 vermelde verweer van [geïntimeerde], van uit te gaan dat dit wel het geval is. Wederverkoop en serviceverlening door niet-officiële dealers en parallelimport zijn in beginsel niet, althans niet zonder meer, onrechtmatig (vergelijk artikel 2:23 BVIE). VW&B heeft niet gesteld dat dit hier wel zo zou zijn. Gelet op dit een en ander kan niet worden gezegd dat de vermeldingen van ‘andere’ bedrijven dan die behorend tot de Verder-groep bij ‘productie 4-merken’ in de ‘PompenGids’ (zie de producties 5 en 9 Van VW&B) feitelijk onjuist zijn. 
    
    
    
      10. 	Anders dan VW&B stelt (zie onder meer punt 6 appeldagvaarding en de punten 3, 4 en 6 van haar pleitaantekeningen in de 1e aanleg) kan ook niet worden gezegd dat door die vermeldingen in de ‘PompenGids’ de suggestie wordt gewekt dat die ‘andere’ bedrijven vertegenwoordigers/’officiële’ dealers van de fabrikant zijn. Niet aannemelijk is geworden dat de gemiddelde afnemer van pompen voor industriële toepassing en technische dienstverlening – die, naar valt aan te nemen, zelf ook een professional is – er van uit zal gaan dat alle bij de ‘productie 4-merken’ getoonde bedrijven (bij HAES zijn dat er bijvoorbeeld 13) vertegenwoordigers/’officiële’ dealers van die merkpompen zijn. Op de desbetreffende pagina’s van de ‘PompenGids’ wordt ook geen informatie over ‘officieel’ dealerschap verschaft, maar alleen over de vraag bij wie de pompen feitelijk verkrijgbaar zijn. Voorafgaand aan de vermeldingen van de bedrijven op die pagina’s staat bovendien: 
      ‘Dit overzicht is gebaseerd op de door de gezamenlijke deelnemers aan ons bestand toegevoegde informatie. Mocht u als gebruiker van ons bestand onjuistheden ontdekken, dan zouden wij het op prijs stellen wanneer u de betreffende leverancier hier op wijst zodat hij dit kan corrigeren. 
      Desgewenst kunt u ook een e-mail sturen aan suggesties@pompengids.net zodat wij uw opmerking met hem kunnen bespreken.’    
      De stelling van VW&B onder 7 en 8 ID dat in de beleving van de klant c.q. gebruiker van de ‘PompenGids’ ‘deze dus terecht (komt) bij de dealer van het geselecteerde pompenmerk’ kan dan ook – nu daarbij met ‘dealer’ klaarblijkelijk wordt bedoeld: ‘officiële dealer’ – niet als juist worden aanvaard. In dit licht mist het argument van VW&B, dat service door een ‘officiële’ dealer/importeur de waarborg biedt dat onderhoud en reparaties vakkundig volgens de fabriekseisen worden uitgevoerd, relevantie. 
    
    
    11. 	Dat, zoals VW&B voorts heeft gesteld en uit productie 5 ID blijkt, ook niet-officiële leveranciers van pompen van de ‘productie 4-merken’ de mogelijkheid wordt geboden om tegen betaling extra groot/prominent te worden vermeld, maakt het voorgaande niet anders: dat laat, zeker nu een nadere toelichting ontbreekt, onverlet dat in dit kort geding niet kan worden aangenomen dat de gemiddelde afnemer zal menen dat deze leveranciers vertegenwoordigers/‘officiële’ dealers zijn.       
    
    12. 	Onder 14 van haar pleitaantekeningen in de 1e aanleg en onder 29 en 30 van de appeldagvaarding heeft VW&B een aantal stellingen betrokken die neerkomen op het betoog dat de in de introductie van de ‘PompenGids’ geformuleerde vraag ‘[w]ie vertegenwoordigt merk X in Nederland’ misleidend is omdat de bezoeker van die site (die de door VW&B bij de productie 5 en 9 overgelegde pagina’s leest) niet te weten komt wie de vertegenwoordiger (‘officiële’ dealer/importeur) is. Het hof merkt hieromtrent allereerst op dat, zoals VW&B aanvoert en anders dan de voorzieningenrechter heeft geoordeeld, deze vraag aldus kan worden begrepen dat wordt gedoeld op de ‘officiële’ dealer/importeur. Desondanks kan VW&B in haar voormeld betoog niet worden gevolgd nu zij zelf heeft opgemerkt dat na het kort geding vonnis [geïntimeerde] bedrijven de gelegenheid is gaan bieden om zich in de ‘PompenGids’ te laten vermelden als officiële vertegenwoordiger (blz. 6, onderaan, en de punten 24 en 31 van de appeldagvaarding). Sindsdien kan de gewraakte vraag (in ieder geval) niet meer als misleidend worden aangemerkt. Gezien de zojuist genoemde eigen opmerking van VW&B moet het hof – dat in gevallen als de onderhavige moet oordelen naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing (zie onder meer NJ 1996, 395) – VW&B’s vordering, voor zover gebaseerd op die vraag, dan ook als ongegrond in de zin van artikel 139 Rv beschouwen.  
    
    13.	Het voorgaande leidt tot de slotsom dat niet (voldoende) aannemelijk is geworden dat thans de ‘PompenGids’ onjuiste en/of misleidende informatie over de ‘productie 4-pompen’ bevat, zodat de primaire vordering moet worden afgewezen. Evenmin is voldoende aannemelijk geworden dat de ‘PompenGids niet onafhankelijk en objectief zou zijn of niet het meest complete gegevensbestand zou bevatten, althans niet in die zin dat er sprake is van zodanige gebreken op deze punten dat dit onrechtmatig jegens VW&B is. VW&B heeft bij haar subsidiaire vordering alleen voldoende belang voor zover het gaat om vermeldingen in die gids die betrekking hebben op door de VW&B gevoerde merken. Daarvan is slechts sprake wanneer over pompen van de ‘productie 4-merken’ wordt gesproken waaromtrent – zoals zojuist is overwogen – niet aannemelijk is geworden dat onjuiste en/of misleidende informatie wordt verschaft. Voor zover de subsidiaire vordering een verdere strekking heeft, strandt zij op het belang-vereiste. 
    
    14. 	Reeds om de in rov. 13 genoemde redenen zijn de vorderingen van VW&B niet toewijsbaar. Dit zou niet anders wanneer artikel 6:194 BW wel toepasselijk zou moeten worden geoordeeld. De grieven van VW&B kunnen bij deze stand van zaken niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij zal VW&B worden veroordeeld in de kosten daarvan die evenwel, nu [geïntimeerde] niet is verschenen, zullen worden begroot op nihil.     
    
    Beslissing
    
    Het hof: 
    
    - 	bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Dordrecht van 17 november 2010; 
    
    - 	veroordeelt VW&B in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op nihil.  
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.D. Kiers-Becking, T.H. Tanja-van den Broek en M.Y. Bonneur en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 mei 2011 in aanwezigheid van de griffier.