ECLI:NL:CBB:2009:BL3124, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 30-12-2009, AWB 08/327 ea
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2009-12-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Wet marktordening gezondheidszorg

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
      AWB 08/327, 08/328, 08/731, 08/732, 08/733, 
      08/734, 08/735, 08/736 en 08/737
      					30 december 2009
      13950 Wet marktordening gezondheidszorg
    
    
    
     
    
    Uitspraak in de zaken van:
    
    
      Achmea Zorgkantoor N.V., te Amsterdam, appellante,
      gemachtigde: mr. A.J.H.W.M. Versteeg, advocaat te Amsterdam,
      tegen
      Nederlandse Zorgautoriteit (NZa), verweerster,
      gemachtigde: mr. G.R.J. de Groot en mr. J.J. Rijken, advocaten te ‘s-Gravenhage.
    
    
     
    
      1.	De procedure
      Appellante heeft bij brief van 9 mei 2008, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen een aantal - ten dele nog niet genomen - besluiten van verweerster naar aanleiding van de bezwaren van diverse instellingen van gezondheidszorg tegen tariefbeschikkingen met toepassing van de Beleidsregel CA-173, “Verrekening gerealiseerde productie 2006 (herschikking)”.
      Voor zover de beroepen gericht waren tegen beslissingen op bezwaar van verweerster van 28 maart 2008, zijn zij door het College ingenomen onder nr. AWB 08/327, voor zover zij gericht waren tegen het niet-nemen van een besluit, is daaraan het nummer AWB 08/328 toegekend. 
      De beroepen in de zaken ingenomen onder nr. AWB 08/327 hebben betrekking op drie nader door appellantes raadsman opgestuurde beslissingen op bezwaar van 28 maart 2008 betreffende drie hierna te vermelden zorginstellingen (ook wel zorgaanbieders genoemd). In verband hiermee is dit beroep door het College ter behandeling gesplitst in drie beroepen 
      waaraan de hierna te vermelden zaaknummers zijn toegekend.
      GHON/ajog/bbb/08/1143 (Zorgcentrum Waelestein) 	AWB 08731
      GHON/ajog/bbb/08/1140 (Zorgcentrum de Koningshof)	AWB 08/732
      GHON/ajog/bbb/08/1154 (Zorgcentrum Tiendhoeve)	AWB 08/733
    
    
    
      Verweerster heeft na de indiening van het beroepschrift ingenomen onder zaaknummer 08/328 - voor zover hier van belang - nog vier beslissingen op bezwaar genomen. Nadat appellantes raadsman het College te kennen had gegeven het beroep tegen deze nadere beslissingen te willen handhaven, heeft het College ook dat beroep gesplitst in vier afzonderlijke beroepen, betreffende hierna te noemen zorginstellingen en daaraan de hierna vermelde nummers toegekend.
      - WHAK/ascn/bbb/08/b109 d. d. 19 mei 2008 	AWB 08/734
      Stg. Christelijk Zorg- en Wooncentrum De Bongerd, te Hattum
    
     
    
      - WHAK/ascn/bbb/08/b139 d.d. 20 juni 2008	AWB 08/735
      ZorgContact, te Zandvoort
    
    
    
      - WHAK/ascn/bbb/08/b144 d.d. 17 juni 2008	AWB 08/736
      Stg. Zorgverlening Het Baken te Elburg
    
    
    
      - GON/ajog/bbb/08/2085 d.d. 23 juni 2008	AWB08/737
      Stg. CVD, te Rotterdam
    
    
    
      De onder de nr. AWB 08/328 ingenomen beroepen worden in verband met het bepaalde bij artikel 6:20, vierde lid, Awb geacht mede te zijn gericht tegen voormelde nader genomen beslissingen op bezwaar.
      In de beroepen, oorspronkelijk ingenomen onder nr. AWB 08/327 wordt hierbij uitspraak gedaan onder de zaaknummers AWB 08/731 t/m 08/733. In de beroepen oorspronkelijk  ingenomen onder nr. AWB 08/328 wordt hierbij onder de nummers AWB 08/731 t/m 08/733 uitspraak gedaan.
      Bij brieven van 21 juli en 29 oktober 2008 heeft appellante de beroepen aangevuld met gronden.
      Bij brief van 20 februari 2009 heeft verweerster verweerschriften ingediend. Zij heeft daarbij tevens verwezen naar haar algemeen verweerschrift op 15 oktober 2008 bij het College in andere gelijksoortige zaken ingediend. 
      Appellante heeft op 21 oktober 2009 een nadere memorie ingediend, alsmede een verklaring van Prof. dr. J. Joling, RA.
      Na een verdere stukkenwisseling tussen partijen heeft het onderzoek ter zitting op 
      4 november 2009 plaatsgehad. Partijen hebben aldaar bij monde van hun gemachtigden hun standpunt nader toegelicht. Voor appellante was tevens aanwezig Prof. dr. J. Joling, mr. M.H.N. Driessen en mr. M. Itjeshorst. Verweerster werd mede vertegenwoordigd door mw. M. Zomer en drs. P.F. van Erp.
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	Regelgeving 
      In de met ingang van 1 oktober 2006 in werking getreden Wet marktordening gezondheidszorg (hierna: de Wmg) is het volgende bepaald:
    
    
    
      "Art. 50
      1. Indien een zorgaanbieder met een ziektekostenverzekeraar een tarief is overeengekomen, vragen zij de zorgautoriteit dat tarief vast te stellen.
      2. Een op een in het eerste lid bedoelde aanvraag gedane vaststelling geldt voor alle gevallen waarin de zorgaanbieder het tarief in rekening brengt aan de ziektekostenverzekeraar of aan degene die bij deze voor de prestatie waarop het tarief van toepassing is, is verzekerd.
    
    
    
      Art. 52
      1. Indien de zorgautoriteit op een ingevolge artikel 50 gedane aanvraag afwijzend beslist, stelt zij op aanvraag van partijen of van een van hen dan wel ambtshalve een tarief vast. Artikel 50, tweede lid, is met betrekking tot dat tarief van overeenkomstige toepassing.
      2. Op aanvraag van een zorgaanbieder of van een ziektekostenverzekeraar stelt de zorgautoriteit voorts een tarief vast, indien een overeenkomst als bedoeld in artikel 50 niet tot stand komt. Daarbij wordt bepaald in welke gevallen het vastgestelde tarief geldt. (…)
    
    
    
      Art. 57
      1. De zorgautoriteit stelt beleidsregels vast met betrekking tot:
      (….)
      b.  het uitoefenen van de bevoegdheid om tarieven vast te stellen op grond van de artikelen 50 en 52;
      (…)
      2. De beleidsregels, bedoeld in het eerste lid, onder b en c, kunnen inhouden op welke wijze (…) of met inachtneming van welke voorschriften of beperkingen een aanvraag als bedoeld in die artikelen moet worden ingediend. De beperkingen kunnen mede inhouden dat de aanvraag alleen gedaan kan worden door een zorgaanbieder met een ziektekostenverzekeraar gezamenlijk (…).
      (….)
      6. De beleidsregels kunnen inhouden onder welke voorwaarden of met inachtneming van welke voorschriften en beperkingen voor in die regel te onderscheiden delen van een prestatie of geheel van prestaties daarbij nader aangegeven beleidsregels van toepassing zijn."
    
    
    
      De in 1968 in werking getreden Algemene wet bijzondere ziektekosten (hierna: AWBZ) voorziet in een volksverzekering tegen bijzondere ziektekosten zoals (thans) omschreven in het Besluit zorgaanspraken AWBZ, Stb. 2002, 527, zoals nadien gewijzigd. De verzekerden hebben recht op vergoeding van de zorg "in natura". Voor de verlening van AWBZ zorg is een indicatiestelling nodig die door het (gemeentelijk) Centrum Indicatiestelling Zorg (hierna: CIZ) wordt verleend.
      In artikel 15, eerste lid, AWBZ is bepaald dat zorgverzekeraars overeenkomsten sluiten met zorgaanbieders. Deze overeenkomsten dienen ingevolge art. 16, eerste lid, aanhef en sub b, AWBZ, ten minste bepalingen te bevatten over aard, omvang en prijs van de te verlenen zorg. De zorgkantoren voeren deze bepalingen in opdracht van de verzekeraars uit en zijn aldus belast met het inkopen van zorg.
      In de per 1 januari 2006 in werking getreden Wet financiering sociale verzekering (hierna: Wfsv) is - onder meer - de volgende bepaling opgenomen: 
    
    
    
      "Art. 91. Dekking uitgaven AFBZ
      1. Het College zorgverzekeringen doet jaarlijks uitkeringen uit het Algemeen Fonds Bijzondere Ziektekosten ter dekking van de noodzakelijke uitgaven, gedaan voor de uitvoering van de in de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten geregelde verzekering, volgens bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regelen.
      2. De zorgautoriteit is bevoegd vast te stellen dat uitgaven niet verantwoord waren voorzover deze door hem niet noodzakelijk worden geacht voor de uitvoering van de verzekering op grond van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten. Met de uitkeringen, bedoeld in het eerste lid, evenals met de daarmee verkregen opbrengsten worden geen uitgaven gedekt waarvan de zorgautoriteit heeft vastgesteld dat zij niet verantwoord waren, tenzij de zorgautoriteit anders besluit.
      (….)"
    
    
    
      In de voor 1 januari 2006 vigerende wettelijke regelingen waren bepalingen met dezelfde strekking opgenomen.
      2.2	Contracteerruimte
      In 2005 is voor AWBZ instellingen een systeem van macrobudgettering ingevoerd, waarbij het jaarlijks beschikbare macrobudget aangeduid wordt met het begrip contracteerruimte. Aan het systeem van de contracteerruimte ligt ten grondslag het “Convenant AWBZ 2005-2007”, dat op 24 augustus 2004 tot stand is gekomen met instemming van de brancheorganisaties van AWBZ instellingen (Stcrt. 2005, nr. 20). De staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) heeft op 10 december 2004 een beleidsregel (“aanwijzing”) vastgesteld op grond van artikel 13 van de Wet tarieven gezondheidszorg (oud, hierna: Wtg), strekkende tot uitvoering door (de rechtsvoorganger van) verweerster van dit systeem. Verweerster heeft vervolgens de Beleidsregel (CA-22) "contracteerruimte 2005" vastgesteld. Daarin is op basis van de aanwijzing, de hoogte van de landelijke contracteerruimte voor 2005 bepaald. De contracteerruimte bestaat - voor zover hier van belang - uit de som van alle instellingsbudgetten op basis van de productieafspraken 2004 behorende bij de zorgkantoorregio's, inclusief een nader in de Beleidsregel omschreven indexering voor extra- en intramurale zorg en vermeerderd met de "groeiruimte" 2005. De groeiruimte wordt gebaseerd op de ramingen van de toename van de vraag naar AWBZ-zorg. In deze groeiruimte is daarom plaats voor extra productieafspraken. Verweerster verdeelt vervolgens de landelijke contracteerruimte naar rato van de opgetelde budgetten over de zorgkantoren in de regio's. 
      Voor de jaren 2006 tot 2008 heeft verweerster op gelijke wijze en steeds op basis van de in het voorgaande jaar toegekende contracteerruimte de contracteerruimte bepaald en over regio's verdeeld. In 2008 heeft de verdeling van de extra contracteerruimte over de zorgkantoorregio's plaatsgevonden op basis van een nieuw verdeelmodel dat rekening houdt met demografische gegevens en ontwikkelingen in de indicatiestelling.
      Naast de algemene contracteerruimte worden sinds 2005 geoormerkte gelden beschikbaar gesteld, die aan de instellingen kunnen worden toegedeeld voor jaarlijks nader gespecificeerde zorgdoelen. In 2006 waren geoormerkte gelden beschikbaar voor - onder meer - toeslagen voor zware zorg in verpleeghuizen en het bekostigen van zorgbehoefte van cliënten met een extreme zorgzwaarte in de gehandicaptenzorg.
      In de toepasselijke Beleidsregels is voorzien in de mogelijkheid van overheveling van contracteerruimte tussen zorgkantoren op basis van een tweezijdig verzoek (van de betreffende zorgkantoren). 
      Het macrobudget 2006 is gegrond op een op 9 december 2005 door de staatssecretaris van VWS gegeven “aanwijzing” (Stcrt. 2005, 246).
      2.3	Budgetsystematiek en knelpuntenprocedure
      Instellingen die AWBZ zorg verlenen beschikken over een budget dat door verweerster jaarlijks wordt vastgesteld op grond van daartoe vastgestelde beleidsregels. De budgetverzoeken worden getoetst aan de beschikbare regionale contracteerruimte en aan de productieafspraken voor bijzondere zorg. Zij worden op drie momenten (rondes) in het jaar beoordeeld, in de maanden maart, juli en oktober. In de drie rondes kan, rekening houdend met de in de loop van het jaar toegenomen productieafspraken, worden verzocht om aanpassing van de budgetten van de instellingen. Voor het budgetteringssysteem geldt dat: 
      1) substitutie met beschikbare middelen is toegestaan; en 
      2) de hoogte van de aanvaardbare kosten na vaststelling ervan in beginsel niet kan worden gewijzigd.
      Een hogere productie dan afgesproken zal derhalve niet leiden tot verhoging van de aanvaardbare kosten. 
      Wanneer verweerster signalen bereiken over fricties tussen vraag naar AWBZ-zorg en beschikbare middelen kan een "knelpuntenprocedure" in gang worden gezet. Deze begint met een melding door instelling en zorgkantoor gezamenlijk aan verweerster. Er is sprake van een knelpunt wanneer er een problematische wachtlijst is, dat wil zeggen dat de zorgaanbieder de geïndiceerde zorg niet binnen de Treeknorm (aanvaardbare wachttijden) kan leveren. Voorwaarden zijn voorts dat geïndiceerde zorg in crisissituaties niet adequaat geleverd kan worden en deze niet binnen de productieafspraken met andere zorgaanbieders in de zorgkantoorregio kan worden verleend; dat er geen onderbesteding in de zorgkantoorregio is die kan worden ingezet om de geïndiceerde zorg te leveren, dat wil zeggen: het zorgkantoor moet de gehele regionale contracteerruimte gebruikt hebben om productieafspraken te maken en ten slotte dat bij andere zorgkantoren geen contracteerruimte beschikbaar is die (door middel van overheveling) kan worden ingezet.
      Naar aanleiding van de uitkomsten van een in de zomer van 2006 gehouden knelpuntenprocedure, heeft de staatssecretaris van VWS op advies van verweerster besloten een bedrag van € 95 miljoen aan de landelijke contracteerruimte toe te voegen voor verhoogde productie. 
      In verband daarmee heeft verweerster de Beleidsregel contracteerruimte 2006 gewijzigd en aldus een herverdeling van de contracteerruimte over de regio's tot stand gebracht, waarbij de extra gelden beschikbaar zijn gesteld in de regio's waar zich door verweerster erkende knelpunten hebben voorgedaan. De zorgkantoren zijn hierover op 4 september 2006 door verweerster ingelicht.
      Op 5 oktober 2006 vond in de Tweede Kamer een interpellatiedebat plaats over de knelpunten in de AWBZ, waarbij de staatssecretaris toezegde dat voor iemand met een indicatie in de regio zorg beschikbaar zal zijn. Naar aanleiding van de tijdens dit debat ingediende motie Kant I (Kamerstukken II, 30 800, nr. 13) waarin de regering wordt verzocht die stappen en maatregelen te nemen die ervoor zorgen dat alle geïndiceerde AWBZ-zorg wordt geleverd (…) heeft de staatssecretaris te kennen gegeven dat zij, met het oog op de collectieve middelen op verantwoorde wijze uitvoering wil geven aan het voor de burgers ingevolge de AWBZ bestaande recht op zorg. In verband daarmee heeft de staatssecretaris verweerster verzocht (nogmaals) een knelpuntenanalyse uit te voeren.
      Op 15 oktober 2006 hebben zorgkantoren en zorgaanbieders hun productieafspraken voor de oktoberronde ingediend. Daarop zijn de budgetten voor de instellingen over 2006 vastgesteld.
      Bij brief van 30 november 2006 (Kamerstukken II, 30 800 XVI, nr. 33) heeft de staatssecretaris de Tweede Kamer geïnformeerd over de stand van zaken met betrekking tot de verdeling van de toegevoegde contracteerruimte van € 95 miljoen en de melding van knelpunten vóór 20 november 2006, waartoe de instellingen zijn uitgenodigd in de ‘Circulaire verduidelijking knelpuntenprocedure’ van 20 oktober 2006 van de NZa. Vanuit 16 zorgkantoorregio’s zijn knelpunten gemeld die zich concentreren op de financiering en die geen betrekking hebben op de zorgverlening. Over een oplossing van deze knelpunten brengt de NZa advies uit, waarvoor de staatssecretaris de resterende € 5 miljoen van de inmiddels gecontracteerde extra volumemiddelen van € 95 miljoen beschikbaar heeft gesteld, alsmede  ca € 26 miljoen uit de reguliere ruimte. 
      Op 19 december 2006 heeft verweerster aan de staatssecretaris de resultaten van haar onderzoek “Analyse knelpunten en evaluatie contracteerruimte 2006” gerapporteerd. 
      Uit het analyserapport worden de volgende passages geciteerd.
    
    
    
      "2. Evaluatie contracteerruimte 2006.
      De NZa heeft het landelijk beeld contracteerruimte 2006 op 28 november 2006 bekend gemaakt en heeft daarbij aangegeven hoe de middelen in de loop van 2006 zijn verdeeld. In totaal is voor de productieafspraken AWBZ in 2006 een bedrag van € 18,036 miljard beschikbaar gesteld. Binnen dit financiële kader konden de zorgkantoren en zorgaanbieders in 2006 productieafspraken maken. 
      (…)
      In de oktoberronde 2006 zijn door bijna alle zorgkantoren meer productieafspraken gemaakt dan het vastgestelde regionale kader toelaat. Door een gezamenlijke maximale inspannig van de zorgkantoren en de NZa zijn, conform de werking van de contracteerruimte met wederzijdse instemming, middelen overgeheveld tussen zorgkantoren. Door deze overhevelingen zijn de zorgkantoren binnen de beschikbare contracteerruimte gebleven en is het totaal aan niet-benutte middelen beperkt tot € 4,7 miljoen. (…) De daadwerkelijke realisatie van de productieafspraken (op basis van de voorlopige nacalculatie) wordt door de zorgkantoren verantwoord in maart 2007.
      3.3 Analyse knelpunten
      De ingediende knelpunten op 24 november 2006, opgeteld € 96 miljoen, zijn omvangrijker dan op basis van de contracteerruimte 2006 en de extra volumemiddelen (€ 95 miljoen) kon worden verwacht. De vrije groeiruimte in de contracteerruimte is bestemd voor het opvangen van reële fricties door de toename van de indicaties. De analyse van de NZa is aldus gestart met de onderbouwing van de problematische knelpunten door de betreffende zorgkantoren. 
      (…)
      De zorgkantoren stellen dat door de keuze voor het doorleveren aan geïndiceerde cliënten bovenop de gemaakte productieafspraken problematische wachtlijsten in de AWBZ zijn voorkomen. De zorgkantoren die een knelpunt hebben ingediend, hebben aangegeven dat er géén cliëntenstops in de regio zijn ingesteld. Veel zorgkantoren hebben met de zorgaanbieders bij de verdeling van de extra € 95 miljoen de afspraak gemaakt dat de zorgaanbieder geen cliëntenstop meer instelt. De doorlevering van zorg is grotendeels ingediend als overproductie. 
      (….)
    
    
    
      4.2 Declaratiegedrag van zorgaanbieders
      (…)
      Aanvullende verpleeghuiszorg wordt omschreven als individuele zorg bij de functies PV [persoonlijke verzorging], VP [verpleging], OB [ondersteunende begeleiding] en/of AB [verblijf]. Dit betekent dat ook verzorgingshuizen vanaf 1 april 2003 aanvullende verpleeghuiszorg kunnen leveren, en dat geen aparte verpleeghuiszorgindicatie meer nodig is. Volgens de beleidsregel [toevoeging College: Beleidsregel intramurale zorg] is aanvullende verpleeghuiszorg van toepassing als er sprake is van tenminste 12 uur AWBZ zorg. Dit heeft in de loop der jaren geleid tot een voortgezette stijging van het percentage aanvullende verpleeghuiszorg voor cliënten in het verzorgingshuis. 
      (…)
      De kosten voor aanvullende verpleeghuiszorg doen daarmee ook een toenemend beroep op de vrije (volume)groeiruimte van de contracteerruimte, terwijl in pricipe - zoals u ook aangeeft in uw brief van 24 oktober 2006 over het gebruik van toeslagen - niet meer mensen worden geholpen. Afgezet tegen het gemiddelde (33,9%) betekent dit dat in 2006 een bedrag van ruim 600 miljoen euro is uitgegeven aan toeslagen aanvullende verpleeghuiszorg.
      (…)
    
    
    
      5. Conclusies
      Het beeld van de knelpunten in de AWBZ is ook in het najaar 2006 niet eenduidig. (…) Daarnaast agenderen de zorgkantoren en zorgaanbieders de voortgezette stijging van de toeslag aanvullende verpleeghuiszorg als knelpunt. Deze ontwikkeling naar gemiddeld 33,9% aanvullende zorg in verzorgingshuizen doet in 2006 een beroep op de contracteerruimte van ruim € 600 miljoen. Dit betekent – in vergelijking met 2005 – een toename van de AWBZ-zorg van € 33 miljoen in 2006.
      (….)
      Vijf zorgkantoren (Zwolle, Drenthe, Flevoland, Nijmegen en Haaglanden) hebben aangegeven dat niet alle AWBZ-zorg binnen de Treeknorm kan worden geleverd. De zorgkantoren hebben veelal met zorgaanbieders afspraken gemaakt dat de geïndiceerde zorg doorgeleverd wordt ook als daarmee gemaakte productieafspraken overschreden worden. De zorgaanbieders lijken hiermee te hebben geanticipeerd op uw uitspraak in de Tweede Kamer dat iedere cliënt die geïndiceerd is, van zorg wordt voorzien (zorgvraag = zorgtoewijzing = zorglevering). Zorgkantoren en zorgaanbieders stellen dat door deze doorlevering van zorg is voorkomen dat er problematische wachtlijsten in de AWBZ ontstaan. Het merendeel van de aangevraagde middelen in de knelpuntenprocedure is dan ook bedoeld om de gerealiseerde overproductie te financieren. Daarnaast hebben de zorgkantoren aangegeven in hun regio een onderproductie bij andere zorgaanbieders te hebben. 
    
    
    
      De ontwikkelingen in de AWBZ, en dan vooral de toename van indicatie OB, resulteren in een beperking van de groeiruimte van volume in 2006 en maakt dat de NZa vindt dat naar de 'geest van de knelpuntenprocedure' een oplossing moet worden geboden voor de hedendaags ervaren problemen in de AWBZ. 
      In maart 2007 heeft NZa inzicht in de realisatie van 2006.
      Volgens de werking van de contracteerruimte wordt dan door de NZa de overproductie gekort en de onderproductie weggehaald bij de desbetreffende zorgaanbieder en zorgkantoor. In deze dynamische tijden van de AWBZ acht de NZa strikte toepassing van deze werkwijze niet passend. 
      Alle rapportages van de zorgkantoren analyserend komt de NZa tot de conclusie dat de gelden van de contracteerruimte optimaal ingezet dienen te worden op basis van de realisatiecijfers 2006 én aldus door de NZa in de regelgeving de mogelijkheid gecreëerd moet worden om eenmalig de sturing op onder- en overproductie van geleverde geïndiceerde AWBZ-zorg uit te voeren. Om deze reden stelt de NZa een voorstel tot herschikking voor alle zorgkantoren in maart 2007 voor. Dit betekent eveneens bijstelling van de historisch bepaalde verdeling van gelden per zorgkantoor."
    
    
    
      Een hernieuwde parlementaire discussie mondt uit in de indiening van twee moties:
      (Kamerstukken II, 30 800 XVI, 20 december 2006, nrs. 52 als gewijzigd bij nr. 59 (Kant II) en nr. 53) luidende:
    
    
    
      (52-59) 
      "(…) verzoekt de regering te garanderen dat instellingen die geïndiceerde zorg hebben geleverd in 2006 deze vergoed krijgen, mits deze onder de definitie van terechte “overproductie” valt."
      en
    
    	
    
      (53) 
      "constaterende, dat er volgens de knelpuntenprocedure van de Nederlandse Zorgautoriteit geen sprake is van een problematisch knelpunt als:
      - de wachtlijst korter is dan de Treeknorm;
      - iemand die al zorg heeft een zwaardere indicatie krijgt en die zorg niet geleverd kan worden;
    
    
    spreekt uit dat er sprake is van een knelpunt wanneer geïndiceerde AWBZ-zorg niet geleverd kan worden; 
    
    verzoekt de regering deze definitie te hanteren bij de knelpuntenprocedure van de Nederlandse Zorgautoriteit, (….)"
    
    Bij brief van 12 januari 2007 heeft de staatssecretaris de Voorzitter van de Tweede Kamer het volgende meegedeeld:
    
    
      "Motie 52 (garanderen dat instellingen geleverde zorg vergoed krijgen)
      Zoals ik tijdens het debat heb aangegeven ben ik bereid deze motie uit te voeren binnen de spelregels die de NZa in zijn rapportage van 19 december 2006 heeft aangegeven. Dat wil zeggen dat voor de geleverde zorg de zorgkantoren en aanbieders bij de voorlopige nacalculatie een voorstel bij de NZa kunnen indienen tot herschikken van de overproductie binnen de vastgestelde contracteerruimte 2006 van het betreffende zorgkantoor. Daarbij kan ook tussen de zorgkantoorregio's tot een herschikking gekomen worden. Het moet gaan om een tweezijdig verzoek van zorgaanbieders en zorgkantoor. Verder dienen alle zorgaanbieders een accountantsverklaring over de juistheid van de in 2006 gerealiseerde productie aan de NZa te overleggen.
    
    
    
      Motie 53 (definitie knelpunten)
      Er is duidelijk verschil tussen het voor de individuele verzekerde geldende recht op geïndiceerde AWBZ zorg aan de ene kant en het recht van een individuele zorgaanbieder op betaling voor het leveren van die zorg aan de andere kant. Het eerste geldt onverkort, het tweede slechts binnen de productieafspraak.
      In mijn ogen is sprake van een regionaal knelpunt indien het niet mogelijk is om met de regionaal beschikbare middelen, eventueel aangevuld met onbestede middelen uit andere regio's, aan de verzekerde de geïndiceerde AWBZ-zorg binnen de Treeknorm te leveren. Het door een individuele zorgaanbieder op een bepaald moment niet kunnen leveren van zorg zie ik dan ook niet als een knelpunt. Ik heb u dit meegedeeld in mijn brief van 10 oktober 2006 (…) ook in mijn brief van 24 oktober 2006 die ik u op dezelfde datum heb doen toekomen, heb ik een knelpunt op die wijze gedefinieerd.
      In het debat op 20 december 2006 heb ik aangegeven dat, indien ik de motie op deze wijze mag uitleggen, ik deze zie als een ondersteuning van het beleid. In mijn reactie op motie 52 heb ik al aangegeven hoe in mijn ogen aan dergelijke knelpunten tegemoet kan worden gekomen."
    
    
    
      2.4	De Beleidsregel CA-173
      Verweerster heeft op 6 februari 2007 de Beleidsregel CA-173 “Verrekening gerealiseerde productie 2006 (herschikking)” (hierna ook de Beleidsregel of de Beleidsregel herschikking) vastgesteld. Daarin is onder meer het volgende opgenomen.
    
    
    
      "2 Inleiding
      Zorgaanbieders (…) kunnen, onder de voorwaarden die gelden voor het jaar 2006 tot 1 maart 2007 aanvullende afspraken indienen voor geïndiceerde AWBZ-zorg die is geleverd boven het niveau van de productieafspraken tot en met oktober 2006. (…) Deze extra productie is geleverd ter voorkoming of ter oplossing van problematische knelpunten. De bekostiging van deze extra productie vindt plaats door middel van een herschikking van de onder- en overproductie 2006. Het betreft een éénmalige mogelijkheid vanwege de specifieke knelpuntensituatie in de AWBZ 2006. Dit betekent dat aan deze beleidsregel geen rechten voor voorafgaande of volgende jaren kunnen worden ontleend. 
    
    
    
      Deze beleidsregel dient te worden beschouwd als een aanvulling op de in 2006 vigerende beleidsregels. Derhalve blijven de voor 2006 geldende beleidsregels onverkort van toepassing.
      (…)
    
    
    
      3. Definities
      Problematisch knelpunt:
      Van een problematisch knelpunt is sprake in situaties waarin het zorgkantoor onvoldoende zorg kan contracteren om binnen de Treeknorm zorg te leveren of in crisissituaties adequaat zorg te verlenen. De zorgaanbieder meldt een problematisch knelpunt bij het zorgkantoor dat vervolgens beoordeelt of werkelijk sprake is van een problematisch knelpunt. Het zorgkantoor beoordeelt daarbij: of er rekening wordt gehouden met de gebruikelijke uitstroom; of de zorg elders had kunnen worden verleend; of er onderbesteding is in de regio en of er bij andere zorgkantoren ruimte is.
      (….)
    
    
    
      Totaal beschikbare contracteerruimte 2006:
      Contracteerruimte regulier en geoormerkte gelden 2006.
    
    
    
      4. Herschikking
      De herschikking op zorgkantoorregioniveau vindt plaats binnen de totaal beschikbare contracteerruimte 2006 exclusief geoormerkte gelden zorgzwaarte gehandicaptenzorg (…) zoals die voortvloeit uit de Beleidsregel contracteerruimte 2006 met nummer CA-115 en exclusief de niet benutte contracteerruimte van € 31,3 miljoen (zie brief landelijk beeld contracteerruimte 2006 d.d. 28 november 2006, kenmerk (…). 
    
    
    
      Bij de herschikking worden de volgende stappen genomen
      4.1 Per zorgkantoorregio wordt door het betreffende zorgkantoor een overzicht van de over- en onderproductie van de realisatie opgesteld. Deze over- en onderproductie wordt vervolgens door de NZa met elkaar verrekend. 
    
    
    Van de onderproductie (voorzien van een accountantsverklaring over de juistheid van de gerealiseerde productie) wordt 2% buiten beschouwing gelaten.
    
    4.2 Zorgkantoren hebben hierbij de mogelijkheid om eenmalig onder- en overproductie 2006 – met wederzijdse toestemming – over te hevelen naar een andere regio.
    
    
      4.3 Landelijk zal daarna door de NZa de resterende over- en onderproductie van de gerealiseerde productie 2006 met elkaar verrekend worden.
      Indien er meer overproductie is dan onderproductie dan zal de NZa de vrijgekomen middelen als gevolg van de onderproductie naar rato van de overproductie [verdelen] over de zorgaanbieders.
    
    
    Indien er per saldo meer overproductie is gerealiseerd dan onderproductie dan zal het zorgkantoor hierover een nadere verantwoording aan de NZa geven en zal de NZa desgewenst aanvullende informatie bij het zorgkantoor en de zorgaanbieder(s) opvragen.
    
    
      5. Bepalen over- en onderproductie
      (…)
      Overproductie komt in aanmerking voor herschikking indien aan de volgende voorwaarden wordt voldaan:
      (…)
      5.2.3 Voor de verrekening van de gerealiseerde productie 2006 geldt dat de ingediende productmix op het niveau blijft van de afspraken gemaakt tot en met oktober 2006, tenzij partijen overeenkomen hiervan af te wijken.
    
    
    
      5.2.4
      In het geval de overproductie een gevolg is van extra productie boven de productieafspraak (tot en met 15 oktober 2006) voor de toeslag ‘aanvullende verpleeghuiszorg’ geldt dat deze in principe het landelijk gemiddelde van 
      33,9 % per regio niet te boven mag gaan (gecontracteerde dagen aanvullende verpleeghuiszorg als percentage van het totaal aantal verzorgingsdagen op basis van de productieafspraken).
    
    
    
      5.2.5
      Voor een aanvraag GGZ overproductie, welke ter voorkoming van een problematisch knelpunt is ingediend, geldt de norm dat deze overproductie op maximaal 2% van de gehonoreerde productieafspraak wordt meegenomen in de herschikking. Het gaat daarbij om de stand van de productieafspraken tot en met 15 oktober 2006 (totaal financieel per zorgaanbieder).
    
    
    
      6. Bepalingen
      De aanvaardbare kosten 2006 worden bij overproductie verhoogd indien wordt voldaan aan de volgende bepalingen:
    
    
    
      a. Tussen zorgaanbieder en het aangewezen zorgkantoor bestaat overeenstemming. Het tariefverzoek voor overproductie kan alleen gezamenlijk bij de NZa worden ingediend.
      (…)" 
    
    
    
      2.5	Feiten
      Appellante heeft gezamenlijk met de in rubriek 1 genoemde zorgaanbieders aanvragen om herschikking ingediend. Deze aanvragen zijn door verweerster afgewezen voor zover in de oktoberronde reeds productieafspraken AVZ waren gemaakt boven het landelijk gemiddelde, of gedeeltelijk toegewezen dan wel door substitutie verwerkt in het budget tot het landelijk gemiddelde. Eén aanvraag (Stg. CVD Rotterdam) betrof de overproductie van GGZ. De aanvraag is, voor zover de in de beleidsregel voorziene norm van 2% GGZ was overschreden, afgewezen.
      Tegen alle tariefbeschikkingen is tijdig bezwaar gemaakt. Op 12, 22 en 26 november 2007 hebben hoorzittingen plaatsgevonden, waarbij ook appellante aanwezig is geweest.
    
    
    
      3.	De bestreden besluiten
      De bestreden besluiten zijn aan deze uitspraak gehecht. De inhoud wordt als hier herhaald en ingelast beschouwd.
      In de verweerschriften en ter zitting heeft verweersters gemachtigde daaraan – kort weergegeven – nog het volgende toegevoegd.
      Kostenbeheersing in de gezondheidszorg strekt zich, aldus verweerster, mede uit tot het beheersen van de hoogte van de premies en is daarvan nauwelijks te onderscheiden.
      Artikel 91, eerste en tweede lid, Wfsv strekt ertoe dat de uitkeringen uit het Algemeen Fonds Bijzondere Ziektekosten uitsluitend bestemd zijn voor de uitvoering van de AWBZ en niet aan andere zaken mogen worden besteed. De tekst van, noch de toelichting op deze bepaling geeft enig aanknopingspunt voor de interpretatie van appellante dat uitgaven die zorginstellingen noodzakelijk achten ten laste van het Algemeen Fonds kunnen worden gebracht. Onder de Ziekenfondswet bestond hetzelfde regiem. De door appellante bepleite uitleg acht verweerster niet redelijk. Bovendien zou daardoor macrobudgettering onmogelijk worden.
      Met de Beleidsregel herschikking heeft verweerster eenmalig mogelijk gemaakt dat de aanvaardbare kosten voor 2006 van een instelling worden verhoogd als er sprake is van overproductie als afwijking van de gebruikelijk geldende regel dat de aanvaardbare kosten uitsluitend worden aangepast bij onderproductie. Voor verhoging van de aanvaardbare kosten gelden voorwaarden die gelijk zijn aan de voorwaarden die gelden in het kader van een normale knelpunt. Er moet sprake zijn van een problematisch knelpunt.
      Van een problematisch knelpunt is sprake als is voldaan aan vier cumulatieve criteria:
      1) er is een problematische wachtlijst ontstaan (geïndiceerde zorg kan niet binnen de Treeknormen worden geleverd);
      2) de geïndiceerde zorg kan niet binnen de productieafspraken met andere zorgaanbieders in de zorgkantoorregio worden verleend;
      3) het zorgkantoor heeft de gehele regionale contracteerruimte gebruikt en 
      4) er is bij andere zorgkantoren geen contracteerruimte beschikbaar die door overheveling kan worden ingezet.
      Voor twee soorten zorg geldt nog een aanvullend criterium. Overproductie van aanvullende verpleeghuiszorg (hierna: AVZ) in een verzorgingshuis kan uitsluitend tot verhoging van de aanvaardbare kosten leiden voorzover deze het landelijk gemiddelde niet te boven gaat.
      De overproductie in de geestelijke gezondheidszorg (hierna: GGZ) wordt slechts opgenomen tot een maximum van 2% boven de productieafspraak.
      De Beleidsregel vormde de basis voor de toekenningen van de overproductie over 2006. Bij de totstandkoming is uitgegaan van het percentage van 33,9 voor AVZ (het landelijk gemiddelde) en een percentage van 2% voor GGZ-zorg, mede omdat het verweerster ongewenst voorkwam de tegemoetkoming voor deze vormen van overproductie ten koste te brengen van andere vormen van overproductie.
      Verweerster heeft erop gewezen dat de omstandigheid dat bepaalde instellingen geen zorg verlenen aan nieuwe cliënten er niet toe leidt dat verzekerden geen zorg krijgen, maar dat deze elders in de regio kan worden verleend. Wanneer deze zorg niet in de regio zou kunnen worden verleend staat een spoedprocedure open.
      Ten aanzien van de voor GGZ in de Beleidsregel vastgestelde norm van 2% van de overproductie geldt dat deze een schatting is van de productie GGZ die voor 
      1 juli 2006 niet onafhankelijk werd geïndiceerd. Vanaf 1 juli 2006 werden wel onafhankelijke indicaties gegeven voor niet-geneeskundige extramurale GGZ, voor niet geneeskundige intramurale GGZ gedurende het eerste jaar van opname en alle intramurale GGZ na het eerste jaar. Verzekerden die op 1 juli 2006 GGZ ontvingen zonder dat daarvoor een onafhankelijke indicatie was afgegeven behielden aanspraak op die zorg. Het CIZ heeft na 1 juli 2006 een ‘plan van aanpak’ opgesteld om ook voor die zorg onafhankelijke indicaties op te stellen. In deze procedures is vooral van belang de extramurale GGZ omdat ook voor GGZ geldt dat de kosten(groei) van de intramurale zorg op geen enkele wijze wordt beperkt door de contracteerruimte. Wanneer voorzieningen voor intramurale zorg in gebruik worden genomen, worden de extra productieafspraken die voortvloeien uit de zorgverlening in die voorzieningen niet aan de contracteerruimte getoetst.
      Voor extramurale GGZ werden in de eerste helft van 2006 géén onafhankelijke indicaties gegeven. In de tweede helft van het jaar werden uitsluitend voor niet-geneeskundige zorg onafhankelijke indicaties afgegeven, voor zover het ging om zorg voor nieuwe patiënten of om zorg waarvoor al op basis van het ‘plan van aanpak’ een indicatie was gegeven.
      Onder deze omstandigheden was er behoefte aan een objectieve norm om de aanvragen te toetsen. Deze norm is op basis van ervaringsgegevens vastgesteld op 2 % van de productieafspraak in oktober 2006. Door de norm op dit niveau vast te stellen heeft verweerster vergoeding van overproductie mogelijk gemaakt, zonder de tussen zorgaanbieder en zorgkantoor overeengekomen productieafspraak als uitgangspunt te verlaten, aldus verweerster. 
      Na inventarisatie van de aanvragen op grond van de Beleidsregel in maart 2007 bleek het om 531 aanvragen te gaan, voor een totaalbedrag van € 135 miljoen. Deze aanvragen zijn na correctie door verweerster onder andere op grond van de criteria opgenomen in de Beleidsregel gehonoreerd tot € 104 miljoen. Daartegenover stond een landelijke onderproductie van € 133 miljoen, zodat alle aanvragen konden worden gehonoreerd. Naast het bedrag van € 30 miljoen dat de Staatssecretaris voor de herschikkingsronde beschikbaar had gesteld, bleek er uiteindelijk een bedrag van € 60 miljoen over te zijn. 
      Dat heeft verweerster echter niet doen besluiten dit geld buiten de in de Beleidsregel  opgenomen voorwaarden in te zetten. Dat achteraf de herschikkingsfinanciering is meegevallen heeft verweerster geen aanleiding gegeven een nieuwe herschikkingsronde in gang te zetten, temeer daar vele instelling geen bezwaar hadden gemaakt tegen de resultaten van de eerste herverdeling. Indien aan de instellingen die wel bezwaar hebben gemaakt extra gelden zouden worden toegekend, zouden hierdoor andere instellingen mogelijk benadeeld worden, aldus verweersters gemachtigde ter zitting.
    
    
    
      4.	Het standpunt van appellante
      Appellante heeft samengevat het volgende tegen de bestreden besluiten aangevoerd.
      De AWBZ biedt naar het oordeel van appellante geen grondslag voor een beperking van de aanspraak die verzekerden aan de wet ontlenen. Door het stelsel van de contracteerruimte wordt de verzekerde een aanspraak op zorg onthouden, dan wel zullen zorgaanbieders die zorg verlenen boven het niveau van de productieafspraken geen vergoeding ontvangen voor de door hen geleverde zorg. De regeling van de contracteerruimte die op initiatief van de staatssecretaris is vormgegeven, moest uiteindelijk wel tot effect hebben dat er problemen zouden ontstaan. Er bestaat een spanningsveld tussen enerzijds het recht op zorg dat verzekerden aan de AWBZ ontlenen en, anderzijds, de regeling van de contracteerruimte die in wezen een financiële beperking van de uitvoering van de AWBZ is. De staatssecretaris deelde deze kwalificatie blijkens het op 20 december 2006 in de Tweede Kamer gehouden debat waarin zij concludeerde dat “als gevolg van het feit dat instellingen meer cliënten in zorg namen dan hun contract toeliet (….) in een aantal gevallen een financieringsvraagstuk kan zijn ontstaan.” De oplossing die de staatssecretaris heeft gekozen voor dit financieringsvraagstuk doet geen recht aan het wettelijk stelsel van de AWBZ en de aanverwante regelingen.
      Ingevolge de geldende regelingen - thans de Wfsv - wordt alle zorg waarop ingevolge de AWBZ aanspraak bestaat vergoed uit het door het College voor Zorgverzekeringen (hierna: het CvZ) beheerde Algemeen Fonds Bijzondere ziektekosten. Dit fonds wordt gevoed door de door de verzekerden opgebrachte premies, de inkomsten die voortvloeien uit internationale overeenkomsten, de eigen bijdragen en een rijksbijdrage. Volgens appellante moet, gelet hierop, iedere zorgprestatie waarop ingevolge de AWBZ voor de verzekerde een aanspraak bestaat, uit dit fonds worden vergoed. 
      In de regio’s waarin Achmea de functie van zorgkantoor vervult is in 2006 voor een bedrag van € 39 miljoen rechtmatig zorg verleend boven het niveau van de productieafspraken. Met rechtmatig bedoelt appellante dat een indicatie aanwezig was of anderszins werd voldaan aan de eisen van de betreffende aanspraak op zorg. Van de Beleidsregel is van dit bedrag van € 39 miljoen een gedeelte ter grootte van € 26 miljoen vergoed. Derhalve resteert een bedrag van € 13 miljoen dat onvergoed is gebleven. Appellante heeft ter onderbouwing van deze stelling een accountantsrapport ingediend, waarin per instelling de niet vergoede rechtmatig verleende zorg wordt gespecificeerd.
      Hoewel Achmea erkent dat beheersing van de kosten van de zorg uit een oogpunt van de Wmg een legitiem oogmerk is, dient daarvan volgens appellante te worden onderscheiden de beheersing van de premie waarvoor een ander wettelijk regime geldt, namelijk de Wfsv. De Wmg mag niet worden ingezet voor het beheersbaar houden van de AWBZ-premies, dat is oneigenlijk. De aanwijzingen van de staatssecretaris en de besluiten van verweerster frustreren de aanspraak van de verzekerden op AWBZ-zorg. 
      Appellante vraagt het College aandacht voor de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Gravenhage van 13 november 2007, (&lt;www. rechtspraak.nl&gt; LJN: BB7623), waarin het ongeclausuleerde recht op zorg op grond van de AWBZ in principe aanvaard is. In lijn met deze uitspraak zou het College moeten oordelen dat de staatssecretaris noch verweerster dit ongeclausuleerde recht mogen frustreren door een oneigenlijke toepassing van de Wmg. Aan het voorgaande doet volgens appellante niet af dat dit uitgangspunt wel ten grondslag ligt aan de beide door verweerster genoemde convenanten. Immers, door het feit dat organisaties (marktpartijen) afspraken maken over beheersing van kosten verband houdend met de uitvoering van de AWBZ, is beheersing van de premie die verzekerden verschuldigd zijn nog geen belang geworden dat gediend mag worden met de Wmg.
      NZa erkent volgens appellante dat de contracteerruimte de aanspraken van de verzekerden frustreert: zij verwijst naar de passages in het bestreden besluit waarin NZa beschrijft dat in 2006 eenmalig € 95 miljoen aan de contracteerruimte is toegevoegd “naar aanleiding van signalen over knelpunten in de AWBZ (cliëntenstops)”. In diezelfde paragraaf maakt de NZa duidelijk dat de regels van contracteerruimte de aanspraken van verzekerden frustreren: zij draagt in die alinea uit dat “de knelpunten (…) om problematische wachtlijsten (gaat): meer mensen helpen (en niet meer uren zorg leveren)”. In dit verband wijst appellante erop dat de zorgbehoefte van een verzekerde kan veranderen en – als gevolg van veroudering – in het algemeen ook verder zal toenemen. Dat die gewijzigde behoefte gepaard gaat met een groter beslag op de beschikbare zorg laat NZa buiten beschouwing, want voor haar telt alleen of er “meer mensen” geholpen kunnen worden. aan zorg. De met die gewijzigde zorgbehoefte gemoeide kosten blijven derhalve ten onrechte buiten beeld. Verweerster heeft die gewijzigde zorgbehoefte ten onrechte niet als een knelpunt aangemerkt. Verweerster gaat hierop in het bestreden besluit verder niet in. In zoverre ontbeert het besluit dan ook een voldoende draagkrachtige motivering.
      Verweerster bevriest de financiële verhoudingen tussen partijen na 15 oktober van het kalenderjaar. Ontwikkelingen die zich nadien voordoen kunnen niet meer in productieafspraken worden verwerkt. Dit geldt niet alleen voor het verwerken van onder- en overproductie binnen een regio, maar ook voor overheveling tussen regio’s en financiële gevolgen van wijzigingen in de toelating van zorgaanbieders. 
      Noodzakelijke meerzorg kan voorts, voor zover zij de grenzen van de mogelijkheden die verweerster op grond van de herschikking 2006 heeft geboden, niet worden vergoed, omdat de bovengrens die aan de nacalculatie wordt gesteld het niveau is van de totale productieafspraak. Verweerster draagt uit dat de beleidsregels op landelijk niveau de financiering bepalen voor de uitvoering van de AWBZ. Bij Achmea moest worden vastgesteld dat op regionaal niveau tekorten bestonden die de zorgaanspraken van verzekerden frustreren. Dit had voor verweerster tenminste aanleiding moeten zijn om in het kader van artikel 4:84 Awb van het beleid af te wijken. Nu NZa dit niet heeft gedaan zijn de besluiten onvoldoende zorgvuldig voorbereid en ontberen zij een voldoende draagkrachtige motivering.
      De formele stelling van verweerster dat de Wmg geen begrenzing stelt aan de totale hoeveelheid te verlenen zorg, maar alleen een begrenzing inhoudt van de financiële middelen, is niet houdbaar. Zij miskent daarmee dat een zorgaanbieder ook onder de werking van de Wmg niet kan worden gedwongen verlieslatend zorg te bieden. De overeenkomsten die de zorgaanbieders met de zorgkantoren sluiten voorzien in een beperking van de omvang van de te verlenen zorg. Zo wordt er materieel derhalve wel degelijk een grens gesteld aan de omvang van de te verlenen zorg.
      De budgetsystematiek wordt overigens ook niet gedragen door de systematiek van de Wmg. De tarieven die verweerster vaststelt op basis van het totaal in enige regio ter goedkeuring ingediende productieafspraken zijn nog steeds individuele tarieven, die geen dekking bieden voor het budget van een zorgaanbieder, maar nog altijd de vergoeding zijn voor de verleende zorg. Gevolg van de door verweerster voorgestane uitleg is dat de tarieven toch onderdeel worden van een budget dat niet bepaald wordt op grond van de eigenschappen van de zorgaanbieder, maar op een vooral historisch bepaalde omvang van verleende diensten. De tarieven bieden derhalve geen, althans onvoldoende dekking voor de door de aanbieders gemaakte kosten, waardoor de zorgaanbieders voor de meerzorg die zij bieden aangewezen zijn op hun Reserve Aanvaardbare Kosten (hierna: RAK).
      Achmea bestrijdt de in het bestreden besluit gegeven definitie van knelpunt omdat daarbij met de toegenomen zorgvraag geen rekening wordt gehouden. Het gaat volgens haar niet aan hier de Treeknorm toe te passen in die zin dat de wachttijd moet zijn verstreken voordat zorg kan worden geboden. Ook in zoverre is sprake van een frustreren van de verzekeringsaanspraken van de verzekerde. De Treeknorm moet door de NZa dan ook niet ten grondslag worden gelegd aan de Beleidsregel.
      Achmea heeft moeite met het door NZa voorgestane stelsel waarin de landelijke middelen publiekrechtelijk worden verdeeld. De zorgkantoren die door verweerster zijn belast met de verantwoordelijkheid voor de overheveling van over- en onderproductie binnen de contracteerruimte kunnen die verantwoordelijkheid niet waarmaken. Zij heeft als zorgkantoor geen inzicht in de per regio aan de zorgkantoren toegekende middelen, terwijl bovendien per 15 oktober van ieder jaar het landelijk beeld wordt vastgesteld. Op dat moment is het echter te laat om nog productieafspraken te maken, noch is het mogelijk verzoeken om overheveling voor het betreffende jaar in te dienen. Uit de beslissing op bezwaar blijkt dat na de oktoberronde nog € 30 miljoen over was van de landelijke contracteerruimte, maar tegelijkertijd blijkt hier dat verweerster faalt in haar bijdrage aan een doelmatige inzet van middelen bestemd voor de uitvoering van de AWBZ. 
      Het had op de weg van verweerster gelegen de zorgkantoren te wijzen op de overschotten in de andere regio’s.
      Verweerster heeft ook ten onrechte een incidenteel karakter aan de Beleidsregel toegekend. Het gaat immers om de verdeling van € 30 miljoen aan niet gebruikte middelen afkomstig uit de landelijke contracteerruimte. In feite heeft verweerster dus aan de voor de contracteerruimte bestemde middelen het structurele karakter ontnomen. 
      Gevolg: de maatregel kan niet doorwerken naar 2007, waardoor het probleem structureel niet wordt opgelost.
      Appellante heeft onvoldoende inzicht gekregen in de verschillende verdeelmodaliteiten waaraan verweerster stelt “te hebben kunnen denken”. Zij volstaat met de mededeling dat de verdeelwijze en de voorwaarden voor overproductie naar haar oordeel voldoen aan maatstaven van evenredigheid. Het bestreden besluit voldoet dan ook niet aan de eisen van een zorgvuldige voorbereiding en ontbeert een deugdelijke en kenbare motivering.
      De AVZ die voor een deel vergoed is op grond van de Beleidsregel, is, aldus verweerster, geen zorg die erop gericht is meer mensen te helpen, maar geldt voor cliënten met een toegenomen zorgvraag. Voor de behandeling van die cliënten kunnen toeslagen worden aangevraagd, aldus verweerster. Appellante meent dat verweerster er niet aan voorbij heeft kunnen gaan dat AVZ zorg is waarop ingevolge de AWBZ een aanspraak bestaat en dat deze derhalve vergoed moet kunnen worden, waarbij verweerster de regionale verschillen voor wat betreft die zorgvraag mede in aanmerking had moeten nemen.
      Dat verweerster slechts te kennen heeft gegeven ook de AVZ niet geheel buiten de herschikking te hebben willen plaatsen, is onvoldoende zorgvuldig en maakt de beslissing tevens onvoldoende zorgvuldig gemotiveerd. De kosten van AVZ hadden niet alleen in aanmerking mogen worden genomen “voor zover sprake was van onderbesteding” maar hadden integraal in de herschikking moeten worden betrokken.
      Hetgeen geldt voor AVZ, geldt ook voor de kosten van GGZ. Ook dit betreft AWBZ zorg waarop aanspraak bestaat. Evenals bij de AVZ lijkt verweerster betekenis toe te kennen aan het feit dat niet gedurende het gehele jaar 2006 toegang tot de zorg onafhankelijk was van een indicatiebesluit van het CIZ. Voor beide onderdelen geldt dat, als verweerster van mening zou zijn dat geen onafhankelijke controle heeft plaatsgevonden op de toegang tot de zorg, zij dat argument feitelijk en deugdelijk moet onderbouwen.
      Uit de beslissing op bezwaar blijkt dat het CIZ de GGZ-zorg wel heeft geïndiceerd vanaf 1 juli 2006. Nu de productieafspraken als basis zijn gehandhaafd is er reden te veronderstellen dat de overproductie van GGZ-zorg zich na 1 juli 2006 heeft voorgedaan. Daarbij dient bedacht te worden dat het vereiste van een indicatie niet alleen geldt voor nieuwe cliënten maar ook voor degenen wier indicatiestelling is verlopen. Ook in zoverre is de beslissing op bezwaar niet tot stand gekomen met de vereiste zorgvuldigheid en is deze niet deugdelijk gemotiveerd. De beperking die NZa heeft aangebracht vindt geen steun in het recht en voldoet ook overigens niet aan de maatstaven van evenredigheid en proportionaliteit.
      De Treeknorm ontbeert een wettelijke basis, maar verweerster ziet dat niet als een beletsel om deze norm aan de Beleidsregel ten grondslag te leggen. Ook op die manier worden aanspraken van verzekerden gefrustreerd. Appellante wijst erop dat de Treeknorm een kwaliteitsnorm is die er niet aan in de weg mag staan de verzekerde terstond de zorg te bieden waarop hij recht heeft. 
      Achmea kan zich niet verenigen met het standpunt van verweerster dat uit de systematiek van de Beleidsregel aanvaardbare kosten (CA-52) blijkt dat alleen gehonoreerde productieafspraken uit de nacalculatie de bovengrens vormen voor hetgeen alsnog vergoed kan worden. Zo zet verweerster een slot op de deur van de mogelijkheid van herschikking door als voorwaarde te stellen dat herschikking slechts plaats kan hebben binnen de door verweerster gestelde criteria, zodat productieafspraken die buiten die criteria in de ronde van 1 maart 2007 aan verweerster zijn voorgelegd niet worden gehonoreerd.
      Appellante wijst er nogmaals op dat verweerster zich ten onrechte op het standpunt stelt dat de tariefvaststellingen op grond van de Wmg als hier aan de orde geen productiebeperkende strekking hebben. Op grond van de AWBZ geldt geen budgetsysteem. De twee systemen conflicteren derhalve. Ten slotte heeft zij bezwaren tegen de bestemming die de RAK volgens verweerster in de bestreden besluiten heeft. 
      Uit antwoorden van de staatssecretaris van VWS op vragen van mevrouw Kant blijkt dat de staatssecretaris vindt dat de RAK is bestemd voor zorgontwikkeling en verbetering van de kwaliteit van het zorgaanbod. Als verweerster in haar beslissing op bezwaar uitdraagt dat de RAK gevormd is uit overschotten uit de tarieven en daarmee middelen zijn die zijn bestemd voor het verlenen van zorg en daartoe ook behoren te worden aangewend, dan heeft zij ten onrechte slechts het oog op het kwantitatieve aspect van de zorgverlening en is dat met die in het Kamerdebat gegeven opvatting in strijd. De RAK is volgens appellante niet bedoeld om tekorten in de regionale contracteerruimte op te vangen, zeker niet wanneer, zoals uit de verweerschriften blijkt, er landelijk gezien voldoende financiële middelen waren en verweerster zelf verzuimd heeft als toezichthouder en goede marktmeester zorg te dragen voor een deugdelijke allocatie van de beschikbare middelen over de regio’s.
    
    
    
      5.	De beoordeling van het geschil
      5.1 	De beroepen ingenomen onder nr. AWB 08/328 dienen niet-ontvankelijk te worden verklaard. Aangezien verweerster op 19 mei, 17 juni, 20 juni en 23 juni 2008 alsnog op de bezwaren tegen tariefbeschikkingen van de vier in rubriek 1 nader genoemde zorginstellingen heeft beslist, is aan deze beroepen het belang komen te ontvallen.
      De beoordeling ten gronde heeft aldus uitsluitend betrekking op de beroepen van appellante, voor zover deze zijn gericht tegen de drie in rubriek 1 vermelde beslissingen van verweerster van 28 maart 2008 en, in verband met het bepaalde bij 
      artikel 6:20, vierde lid, Awb, de beroepen tegen de vier hiervoor vermelde nadere beslissingen van verweerster.
      5.2	In geschil is de toepassing van de Beleidsregel die heeft geresulteerd in tariefbeschikkingen op tweezijdige – dat wil zeggen gezamenlijk door zorgaanbieders en zorgkantoren – ingediende aanvragen tot herschikking van overproductie. De Beleidsregel bood daartoe, in aanvulling op de in 2006 vigerende beleidsregels, de mogelijkheid. Zorgaanbieders konden ingevolge de Beleidsregel voor het jaar 2006 tot 1 maart 2007 (later verruimd tot 15 maart 2007) éénmalig de geïndiceerde AWBZ-zorg, die door hen was geleverd boven en onder het niveau van de productieafspraken tot en met oktober 2006, voor herschikking en onder de voorwaarden van de Beleidsregel in aanmerking te brengen. Van die mogelijkheid hebben onder andere de zeven in rubriek 1 genoemde zorgaanbieders gebruik gemaakt door de door verweerster daartoe speciaal beschikbaar gestelde ‘formulieren herschikking 2006’ bij hun zorgkantoor - in dit geval appellante - in te dienen. Appellante heeft de aanvragen gecontroleerd en, na deze te hebben mede ondertekend, doorgeleid naar verweerster. De betreffende aanvragen, die hebben geleid tot de beroepen in geding, heeft verweerster slechts gehonoreerd voor zover aan de voorwaarden gesteld in de Beleidsregel was voldaan. Bij de bestreden besluiten heeft verweerster de daartegen door appellante ingediende bezwaren ongegrond verklaard.
      5.3	Partijen verschillen van mening over de vraag of verweerster dat deel van de overproductie dat niet aan de voorwaarden van de Beleidsregel voldoet, terecht en op goede gronden niet voor herschikking in aanmerking heeft gebracht. Volgens appellante dient op grond van de AWBZ buiten de reguliere productieafspraken om verleende - geïndiceerde - zorg integraal voor vergoeding in aanmerking te komen. Het beroep richt zich bij wege van exceptief verweer tegen de aan de bestreden besluiten ten grondslag liggende Beleidsregel.
      5.4	Voorzover appellante betoogt dat het systeem van landelijke en regionale contracteerruimte in strijd is met de Wmg en de AWBZ, omdat verzekerden beperkt worden in hun recht op AWBZ-zorg en zorginstellingen niet voor alle door hen geleverde zorg een vergoeding ontvangen, overweegt het College dat het systeem van macrobudgettering, resulterend in de jaarlijkse vaststelling van contracteerruimte, naar vaste jurisprudentie van het College, zowel onder de Wtg (oud) als onder de met ingang van 1 oktober 2006 in werking getreden Wmg niet onrechtmatig of anderszins onaanvaardbaar is geacht. De ondergrens is steeds de kwaliteit van de zorg.
      5.5	De aanvaardbaarheid van het systeem van macrobudgettering met de genoemde ondergrens strekt zich naar het oordeel van het College mede uit tot instellingen die AWBZ-zorg verlenen en heeft tevens de instemming van de zorgverzekeraars en de zorgkantoren, waaronder appellante, zoals blijkt uit het Convenant AWBZ 2005-2007, Stcrt. 2005, 20 en het Convenant Zorgkantoren 2006-2007, Stcrt. 2006, 66. 
      5.6 	Het vorenstaande brengt mee dat het, indien het zorg betreft die uitgaat boven de gemaakte productieafspraken, niet steeds mogelijk zal zijn om tegenover iedere verrichting die een zorgaanbieder in het kader van de AWBZ levert, een volledige vergoeding van de verleende zorg aan de zorgaanbieder te stellen. Verweerster heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat geen wettelijk voorschrift daartoe een verplichting in het leven roept. Het standpunt van verweerster dat dit tot gevolg mag hebben dat een instelling voor haar overproductie haar RAK - opgebouwd uit in eerdere jaren toegekende en onbesteed gebleven gelden uit de instellingsbudgetten - zal moeten aanspreken, is naar het oordeel van het College in zijn algemeenheid niet onredelijk of anderszins onaanvaardbaar. Daarbij neemt het College in aanmerking dat niet kan worden staande gehouden dat - zoals appellante betoogt - met de RAK alleen zorgverbeteringen mogen worden gefinancierd en geen incidentele zorgverrichtingen die uitgaan boven de gemaakte productieafspraken.
      5.7	In 2006 is verweerster de instellingen en de zorgkantoren bij de financiering van de uitvoering van de AWBZ tweemaal tegemoetgekomen. Eenmaal heeft zij na melding en vaststelling van knelpunten een bedrag van € 95 miljoen aan de contracteerruimte toegevoegd. Na de oktoberronde 2006 heeft verweerster op verzoek van de staatssecretaris (wederom) een knelpuntenanalyse in gang gezet. Na te hebben vastgesteld dat volgens de zorgaanbieders de eigenlijke knelpunten (problematische wachtlijsten) door doorlevering van zorg waren opgelost, heeft verweerster besloten tot een herverdeling van de landelijke onder- en overproductie waarbij, wat betreft de AVZ en de GGZ, binnen nader bepaalde grenzen alsnog voorzien is in de mogelijkheid om de overproductie in 2006 te vergoeden. Daartoe is de Beleidsregel in het leven geroepen.
      5.8	De Beleidsregel is vastgesteld naar aanleiding van een knelpuntenanalyse en bedoeld als eenmalige oplossing voor de financiering van geleverde overproductie binnen de landelijke contracteerruimte. Verweerster heeft duidelijk te kennen gegeven deze oplossing te willen bieden voor de overproductie in 2006 nadat reeds met de NZa een overhevelingsoperatie tussen de zorgkantoren in gang was gezet. Verweersters stelling dat na deze operatie de problematische wachtlijsten waren opgelost, is onvoldoende weersproken gebleven. Doelstelling van de herschikking was het bieden van een financiële tegemoetkoming aan instellingen die knelpunten – d.w.z. wachtlijsten – hebben voorkomen door het leveren van extra zorg.
      Verweerster mocht, gelet op hetgeen onder 5.4 is overwogen, bij de herschikking tot uitgangspunt nemen dat deze binnen de grenzen van de totaal beschikbare contracteerruimte 2006 diende te blijven. Daarbij kon verweerster ervan uitgaan dat deze contracteerruimte niet voldoende was om alle boven de productieafspraken geleverde zorg te kunnen vergoeden. Het is in verband hiermee niet onredelijk dat verweerster, in het licht van genoemde doelstelling, voorwaarden heeft gesteld aan de vergoeding van overproductie van zorg, die niet is verleend ter voorkoming van een wachtlijst. Het voorkomen van problematische wachtlijsten – bepaald aan de hand van de Treeknorm – is immers een centraal element in verweersters beleid om de kwaliteit van zorg te waarborgen.
      5.9	Het College komt aldus tot het oordeel dat de omstandigheid dat in de Beleidsregel maxima worden gesteld aan de vergoeding van de overproductie 2006 niet valt buiten de grenzen van een redelijke beleidsbepaling, noch ook anderszins onaanvaardbaar is. Dat geldt zowel voor de AVZ waarvoor een “bandbreedte indicatie” is afgegeven - het CIZ wordt in voorkomend geval niet in de vervolgstappen betrokken - als voor het te vergoeden percentage GGZ, welk percentage op een schatting berust. Dat daarmee tevens wordt bereikt dat de hoogte van de AWBZ premie voor de verzekerden beheersbaar kan worden gehouden, is naar het oordeel van het College een van de niet ongewenste nevengevolgen van de macrobeperking van het zorgvolume.
      5.10	Met betrekking tot de hoogte van de percentages AVZ en GGZ overweegt het College voorts het volgende. De overproductie AVZ kan ingevolge de Beleidsregel worden gefinancierd voor zover het landelijk gemiddelde van 33,9% in de betreffende regio nog niet is bereikt. De vergoeding van overproductie GGZ is genormeerd op 2% van de overproductie, hetgeen een schatting vormt van voor 1 juli 2006 verleende, niet-geïndiceerde GGZ. 
      Voormelde percentages zijn naar het oordeel van het College evenmin onredelijk of anderszins onrechtmatig te noemen. Aan het percentage voor vergoeding van GGZ ligt naar het oordeel van het College een niet onredelijke schatting ten grondslag. Voorts blijkt niet dat verweerster bij haar beleidskeuze om bij vergoeding van de overproductie AVZ het landelijk gemiddelde als uitgangspunt te nemen, regionale omstandigheden als door appellante aangevoerd over het hoofd heeft gezien. Verweerster heeft bij het stellen van deze voorwaarde in redelijkheid overwegende betekenis kunnen toekennen aan een evenredige verdeling in verband met de landelijk sterk toegenomen uitgavenposten voor AVZ.
      Het College neemt daarbij tevens in aanmerking dat de eenmalige herschikking op grond van de Beleidsregel reeds een uitzondering vormt op de regel dat overproductie boven de gemaakte productieafspraken niet wordt vergoed. Het was voor verweerster, op het moment waarop de Beleidsregel tot stand kwam, nog niet duidelijk welk bedrag met de in te dienen aanvragen gemoeid zou zijn. Het stellen van deze percentages was, volgens de verklaring van verweersters gemachtigde ter zitting, vooral ingegeven door de overweging dat het niet gewenst zou zijn de middelen die in het kader van de herschikking zouden vrijkomen overwegend aan AVZ en GGZ ten goede te doen komen. Gelet hierop heeft het streven naar kostenbeheersing en de wens de instellingen - ook degene die niet waren opgekomen tegen de toepassing van de Beleidsregel - zoveel mogelijk gelijk te behandelen, verweerster in redelijkheid kunnen doen besluiten om, ook toen in maart 2007 meer duidelijkheid was ontstaan over de beschikbare financiële ruimte - de herschikkingsronde voor 2006 af te wikkelen volgens de oorspronkelijke opzet. Het College vindt geen aanknopingspunten voor de juistheid van appellantes stelling dat hierdoor de aanspraken van verzekerden zijn gefrustreerd of dat de kwaliteit van de zorg te zeer onder druk is gekomen.
      5.11	De omstandigheid dat in maart 2007 bleek dat er een bedrag van ongeveer € 30 miljoen over was maakt dat niet anders. Deze omstandigheid maakt duidelijk dat, achteraf bezien, meerbedoelde percentages hoger hadden kunnen zijn, doch deze uitkomst was niet voldoende voorzienbaar. Verweerster had kunnen overwegen voor het resterende bedrag nog een - landelijke - aanvullende herschikkingsoperatie te doen, maar was daartoe niet gehouden. Overigens is het de vraag of de appellerende instellingen daarbij in betekenende mate baat zouden hebben gehad. Dat de Beleidsregel niet "doorwerkt" naar 2007, is gelet op het niet structurele karakter daarvan gegeven. Dat in dat jaar door appellante een zwaarder vervolg van dezelfde problemen wordt gevreesd, is in deze procedure niet aan de orde. Het College merkt daarbij ten overvloede op dat ter zitting desgevraagd is bevestigd dat de bedoelde extra financiële ruimte is ingezet voor in 2007 te verlenen AWBZ zorg.
      5.12	Het College komt tot de conclusie dat de bezwaren tegen de Beleidsregel niet slagen. Verweerster mocht, gelet op het vorenstaande, in de bestreden besluiten toepassing geven aan de Beleidsregel. 
      5.13	In hetgeen door appellante is aangevoerd vindt het College geen aanleiding voor het oordeel dat verweerster in afwijking van het beleid tot een andersluidende beslissing had moeten komen. Daarbij is in aanmerking genomen dat appellante onvoldoende concreet heeft gemaakt dat de zorgaanbieders in haar zorgregio’s over onvoldoende financiële middelen beschikten om de noodzakelijke AWBZ-zorg te kunnen leveren.
      5.14	Alles overziende komt het College tot de slotsom dat het beroep - voor zover gericht tegen het niet nemen van besluiten - niet-ontvankelijk, en de beroepen tegen de bestreden besluiten van 28 maart 2008 en de in rechtsoverweging 5.1 genoemde (nader genomen) beslissingen op bezwaar van verweerster ongegrond moeten worden verklaard.
      5.15	Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb. 
    
    
    
      6. De beslissing
      Het College: 
      - verklaart het beroep ingenomen onder nr. AWB 08/328 niet-ontvankelijk.
      - verklaart de overige beroepen ongegrond.
    
    
    Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. F. Stuurop en mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir, in tegenwoordigheid van mr. A. Bruining als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 30 december 2009.
    
    w.g. E.R. Eggeraat				w.g. A. Bruining