ECLI:NL:GHSHE:2006:AY9101, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-02-2006, C04/00413
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-02-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tussen partijen zijn geschillen gerezen omtrent de afwikkeling van de nalatenschap van vader en moeder. [appellant] heeft bij dagvaarding van 20 april 2001 tegen [geïntimeerden] een aantal vorderingen ingesteld, strekkende - kort gezegd - tot vaststelling van zijn erfdeel en verdeling van de nalatenschap van vader en moeder. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 15 januari 2003 ing. R.J.E. Kroonen, K.W.M. van Soest en J.M.M. Hermens tot deskundigen benoemd met als opdracht de waarde van de tot de nalatenschap behorende onroerende zaken vast te stellen. De deskundigen hebben deze waardering per 11 maart 2003 verricht en hebben in juni 2003 rapport uitgebracht. Bij eindvonnis van 26 november 2003 heeft de rechtbank op basis van dit deskundigenrapport op een aantal geschilpunten beslist en voorts partijen over en weer veroordeeld om mee te werken aan de verdeling van de nalatenschap van vader en moeder, met benoeming van een notaris en van onzijdige personen.

typ. NJ
      rolnr. C0400413/RO
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      zevende kamer, van 14 februari 2006,
      in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [plaats], hierna: "[appellant]", 
      appellant bij exploot van dagvaarding van 16 februari 2004,
      procureur: mr. A.M.H.C. Coppens,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [GEÏNTIMEERDE SUB 1],
      wonende te [plaats], hierna afzonderlijk aan te duiden als: "[geïntimeerde sub 1]",
      2. [GEÏNTIMEERDE SUB 2],
      wonende te [plaats], hierna afzonderlijk aan te duiden als: "[geïntimeerde sub 2]",
      3. [GEÏNTIMEERDE SUB 3],
      wonende te [plaats], hierna afzonderlijk aan te duiden als: "[geïntimeerde sub 3]", 
      geïntimeerden bij gemeld exploot, 
      incidenteel appellanten,
      hierna tezamen aan te duiden als: "[geïntimeerden]"
      procureur: mr. H.B.J. de Boer,
    
    
    op het hoger beroep van de door de rechtbank Roermond gewezen vonnissen van 1 augustus 2002, 15 januari 2003 en 26 november 2003 tussen [appellant] als eiser in conventie, tevens gedaagde in reconventie, en [geïntimeerden] als gedaagde in conventie, tevens eisers in reconventie. 
    
    1. Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen, alsmede naar het comparitievonnis van 12 juli 2001, met zaak/rolnummer 44318 HAZA 01-357.
    				
    2. Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] zeven grieven aangevoerd tegen de vonnissen van 1 augustus 2002 en 26 november 2003 en geconcludeerd dat het hof de vonnissen van 1 augustus 2002, 15 januari 2003 en 26 november 2003 zal vernietigen en, na wijziging van eis in conventie, gevorderd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest:
      I. zal bepalen dat de vrije economische waarde van de onverdeelde helft van het perceel inclusief de woning met overige opstallen, staande en gelegen aan de [straat] te [plaats], kadastraal bekend [gemeente], [sectienummer], wordt vastgesteld op een bedrag van E. 164.495,--, althans op een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag;
      II. (A) voor recht zal verklaren dat door [erflaatster], aan [geïntimeerden] op of omstreeks 12 april 1992 en in maart 1993 schenkingen zijn gedaan, zulks ter grootte van een bedrag van NLG 180.000,-- (E. 81.680,44), te weten aan ieder van [geïntimeerden] NLG 60.000,-- (E. 27.226,81); en
      (B) de legitieme portie van [appellant] in de nalatenschap van [erflaatster] te bepalen op een bedrag van E. 72.060,06, althans op een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, met veroordeling van [geïntimeerden] de gedane schenkingen ongedaan te maken opdat [appellant] zijn legitieme portie binnen één maand na het wijzen van het arrest zal hebben ontvangen, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf één maand na het wijzen van het arrest;
      III. het aan [appellant] toekomende erfdeel in de nalatenschap van [naam] vast te stellen, met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van dit erfdeel, te vermeerderen met de rente van 6% per jaar vanaf [datum] februari 1991, te berekenen overeenkomstig art. 6:119 BW, althans zodanig te beslissen als het hof in goede justitie zal menen te behoren;
      met bekrachtiging voor het overige van het vonnis van 26 november 2003, onder verbetering c.q. aanvulling van gronden, met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding in hoger beroep.
    
    
    2.2. [geïntimeerden] hebben bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging in conventie. Het hof heeft bij rolbeslissing van 20 juli 2004 dit bezwaar ongegrond verklaard.
    
    
      2.3. Bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, hebben [geïntimeerden] in het principale appel de grieven bestreden en geconcludeerd tot verwerping van de grieven en tot bekrachtiging, bij uitvoerbaar verklaard arrest, van de vonnissen waarvan beroep onder verbetering c.q. aanvulling van gronden, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, en in het incidentele appel één grief aangevoerd tegen het vonnis van 26 november 2003, geconcludeerd tot vernietiging van dit vonnis en, na eiswijziging in reconventie, gevorderd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest:
      I. voor recht zal verklaren dat de door [geïntimeerde sub 1] te betalen vergoeding voor het gebruik van (de onverdeelde helft van) de woning aan de [adres], [plaats], na verrekening van de lasten op nihil moet worden gesteld;
      II. (A) voor recht zal verklaren (i) dat tot de nalatenschap van [erflaatster] behoort een materiële schenking gedaan op [datum] 1992 aan [appellant] van NLG 170.000,--; en (ii) dat deze schenking tot die nalatenschap behoort; en
      (B) [appellant] zal veroordelen deze schenking inclusief rente in die nalatenschap in te brengen.
    
    
    2.4. [appellant] heeft bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging in reconventie. Het hof heeft dit bezwaar bij rolbeslissing van 28 september 2004 ongegrond verklaard.
    
    2.5. Bij memorie van antwoord in het incidentele appel heeft [appellant] de incidentele grief bestreden en geconcludeerd dat het hof [geïntimeerden] niet-ontvankelijk zal verklaren in het incidentele appel, althans hun grief zal verwerpen, en de vonnissen waarvan beroep zal bekrachtigen, onder verbetering c.q. aanvulling van gronden, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het incidentele appel, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na het wijzen van het arrest.
    
    2.6. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het principale en het incidentele hoger beroep
    
    Hiervoor wordt verwezen naar de grieven en de daarop gegeven toelichting, zoals vermeld in de memories van grieven in het principale en het incidentele hoger beroep.
    
    4. De beoordeling:
    
    in het principale en het incidentele hoger beroep:
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    4.1.1. [naam] (geboren [datum] 1916), hierna: "vader", was in algehele gemeenschap van goederen gehuwd met [erflaatster] (geboren [datum] 1918), hierna: "moeder". Uit dit huwelijk zijn vier kinderen geboren: [geïntimeerde sub 1] (geboren in 1948), [appellant] (geboren in 1949), [geïntimeerde sub 2] (geboren in 1951) en [geïntimeerde sub 3] (geboren in 1954).
    
    
      4.1.2. Vader heeft op 27 januari 1982 samen met [appellant], ieder voor de onverdeelde helft, de eigendom verkregen van het woonhuis met ondergrond, schuur, erf en tuin, staande en gelegen te [plaats], plaatselijk bekend [adres], kadastraal bekend [gemeente], [sectienummer], groot 18 are 45 ca, voor een koopprijs van NLG 185.000,--. In de leveringsakte is voor zover hier van belang het volgende beding opgenomen:
      1. Wanneer één van de mede-eigenaren voormeld vastgoed of 
         zijn aandeel daarin wenst te vervreemden heeft de 
         andere mede-eigenaar, en bij overlijden van één van de 
         mede-eigenaren heeft de langstlevende van hen, het 
         recht het half aandeel in voormeld onroerend goed van 
         degene, die wenst te vervreemden, respectievelijk van 
         de overledene, over te nemen tegen betaling van een 
         koopsom gelijk aan de helft van de thans bij verkrijging 
         betaalde koopsom en kosten voor het geheel, in 
         principe zonder verrekening ter zake van eventuele 
         verbeteringen aan het vastgoed, aangezien partijen 
         ervan uitgaan, dat zij deze verbeteringen voor gezamen-
         lijke rekening aanbrengen.
      2. De levering van vorenbedoeld half aandeel zal, indien 
         bij scheiding geschieden.
      Vader heeft tot zijn overlijden met moeder de beneden verdieping van het huis aan de [adres] bewoond, [appellant] bewoonde met zijn gezin tot het overlijden van vader de bovenverdieping.
    
    
    4.1.3. Vader heeft in 1978 tezamen met [geïntimeerde sub 1] een perceel grond te [plaats], [gemeente], verworven. [geïntimeerde sub 1] heeft in 1979 en 1980 op dat perceel, thans kadastraal bekend [gemeente] [deesctienummer], plaatselijk bekend [aders] te [plaats], een woonhuis met stallen gebouwd. De stichtingskosten zijn geheel voor rekening van [geïntimeerde sub 1] gekomen. [geïntimeerde sub 1] heeft deze opstallen sedertdien als woning in gebruik. Hij heeft alle aan het perceel en de opstallen verbonden lasten alleen gedragen. 
    
    
      4.1.4. Op [datum] 1991 is vader overleden. Hij had bij testament van [datum] 1976 - voorzover thans nog van belang - als volgt over zijn nalatenschap beschikt:
      II. Ik legateer aan mijn echtgenote alle tot onze gemeenschappelijke boedel of tot mijn nalatenschap behorende roerende en onroerende zaken of de zodanige daarvan als zij zal verkiezen, onder de last om aan mijn nalatenschap te betalen of daarmede te verrekenen de waarde waarop die zaken zullen worden geschat in onderling overleg (...).
      III. Ik geef als mijn wens te kennen dat het aan mijn afstammelingen uit hoofde van het sub II toekomende erfdeel renteloos in gebruik zal blijven bij mijn echtgenote.
      IV. De sub II en III gemaakte beschikkingen zijn gemaakt ter voldoening aan mijn natuurlijke verplichting tot verzorging en onderhoud van mijn echtgenote, terwijl ik tevens bepaal dat het sub III vermelde erfdeel, onder bijbetaling van een rente van zes procent per jaar gerekend vanaf mijn overlijden, terstond opeisbaar zal zijn bij overlijden van-, hertrouwen door-, onder curatelestelling van-, faillissement van-, aanvrage om surseance van betaling door-, onder bewindstelling van mijn echtgenote.
    
    
    4.1.5. De kinderen hebben in maart 1991 verklaard in het testament te berusten en geen beroep te doen op hun legitieme porties. Moeder heeft de in de nalatenschap van vader gevallen helft van de inboedel in bezit gehouden. Voor het overige heeft zij geen gebruik gemaakt van het keuzelegaat.
    
    
      4.1.6. Op [datum] november 1991 en [datum] december 1991 is ten behoeve van de aangifte successierecht in overleg met de belastingdienst een minnelijke waardering verricht van de tot de ontbonden huwelijksgemeenschap behorende onroerende zaken, waarvan op [datum] 1991 rapport is opgemaakt.  Overeenkomstig dit taxatierapport hebben de erven in [maand] 1991 als volgt aangifte gedaan van hun erfrechtelijke verkrijging ten behoeve van de heffing van successierecht: 
      Activa:
      Onroerende zaken:
      - de onverdeelde helft van het perceel met woonhuis [adres 1], [sectienummer], 
      waarde grond: 				   NLG 120.000,--:	          NLG  60.000,--
      - verkoopopbrengst landbouwgrond te [adres 2], [sectienummers]: NLG 223.440,--  
      - 2.30,10 ha moerasgebied met ven te [adres 2], [sectienummer]:  NLG  15.750,--
      - 0.50,40 ha bosperceel te [plaats],[gemeente], [sectienummer]:	   NLG 3.780,--
      - 2.30,90 ha weiland [aders 3], [sectienummer]:		   NLG  92.360,--
      - 2 stroken grond [adres 4], [sectienummers]:		   nihil
    
    
    
      - verkoopopbrengst van de onverdeelde helft van een aantal percelen weiland,
      bouwland en heide te [plaats], [sectienummers]:		NLG  18.000,--
      Subtotaal onroerende zaken: 			NLG 413.330,--
      Eigen woning (waarde in bewoonde staat):
      - de onverdeelde helft van het woonhuis c.a., [aders], [sectienummer],
      waarde onbewoond:			NLG 305.000,--
      waarde bewoond (60%):			NLG 183.000,--:		NLG  91.500,--
      Inboedel:				NLG   5.000,--
      Bank- en girotegoeden:			NLG  67.903,30
      Vorderingen:
      - lening aan [geïntimeerde sub 1]:		NLG 35.000,--
      - lening aan [geïntimeerde sub 3]:		NLG 35.000,--
      - teruggave IB 1990:			NLG    938,--
      - teruggave IB 1991:			NLG    779,--
      Subtotaal vorderingen:			NLG 71.717,--		NLG  71.717,--  
      Effecten:				NLG  39.642,--
      Aandeel in onverdeelde boedel:
      - 1/4 perceel weiland te [plaats],[sectienummer]:		NLG  10.125,--
      Zilverrekening:				NLG   1.800,--
      Totaal activa:				NLG 701.017,30
      											+	PM
      Passiva:
      - zakelijke lasten:			NLG    152,40
      - belastingschulden:			NLG  3.504,--
      Totaal passiva:				NLG  3.656,40		NLG   3.656,40 Saldo huwelijks gemeenschap:			NLG 697.360,90 
    
    											
    
      Saldo nalatenschap vader:			NLG 348.680,45
      Af: begrafenis kosten			NLG   8.524,18
      Zuiver saldo nalatenschap:			NLG 340.156,27
    
    
    Versterf erfdelen (1/5):			NLG  68.031,25  
    				 
    
      4.1.7. Bij notariële akte van [datum] 1991 hebben de gezamenlijke erven van vader de volgende regeling getroffen met betrekking tot de voortgezette bewoning door moeder van (de beneden verdieping van) het huis aan [adres]:
      - ten aanzien van het huis maakt moeder geen gebruik van het keuzelegaat;
      - de eigendom van het huis blijft onverdeeld tot het overlijden van moeder dan wel tot moeder het huis bij leven metterwoon verlaat;
      - tot dat moment hebben [appellant] (met zijn gezin) en moeder met uitsluiting van de overige erven het recht van gebruik van dit huis;
      - binnen één maand ná dat moment kan [appellant] aanspraak maken op het recht om de in de nalatenschap van vader gevallen onverdeelde helft van het huis over te nemen tegen betaling van de helft van de destijds betaalde koopsom, een bedrag van NLG 92.500,--, te vermeerderen met de waarde van de vanaf [datum] 1991 voor rekening van de overige erven aan die woning aangebrachte verbeteringen. 
    
     
    4.1.8. Moeder heeft het huis aan de [adres] omstreeks [datum] maart 1992 verlaten. Zij heeft haar intrek genomen bij [geïntimeerde sub 1] in diens woning aan de [adres geïntimeerde sub 1] en heeft (op [datum]) haar inboedel daarheen verhuisd. Moeder betaalde aan [geïntimeerde sub 1] een vergoeding van NLG 300,-- per maand.
    
    4.1.9. [appellant] heeft op grond van deze verhuizing bij brief van 15 april 1992 aanspraak gemaakt op toedeling aan hem van de onverdeelde helft in het huis aan de [adres]. Bij notariële akte van [datum] 1992 zijn de gezamenlijke erven een verdeling van de in de nalatenschap van vader gevallen onverdeelde helft van dat huis overeengekomen, waarbij aan [appellant] deze helft van de eigendom van ondergrond, schuur, erf en tuin van dat huis is toegedeeld. [appellant] heeft omstreeks [datum] 1992 in het kader van deze verdeling aan moeder een bedrag van NLG 55.500,-- betaald en aan ieder van de overige kinderen een bedrag van  NLG 9.250,--, derhalve in totaal een bedrag van NLG 83.250,--, onder verrekening van zijn aandeel ten bedrage van NLG 9.250,-- in die onverdeelde helft. 
    
    4.1.10. Eveneens omstreeks 1 augustus 1992 ontvingen de kinderen ieder nog een bedrag van NLG 1.800,-- als voorschot op uitkering van hun erfdeel. In totaal is aan ieder van de kinderen aldus een bedrag van NLG 11.050,-- (E. 5.014,27) op hun erfdelen uitgekeerd. 
    
    4.1.11. Omstreeks april 1992 c.q. maart 1993 heeft moeder [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] ieder een geldbedrag van  NLG 60.000,-- (E. 27.266,81) geschonken, met vrijstelling van inbreng. [appellant] ontving geen schenking.
    
    4.1.12. De belastingdienst heeft in de definitieve aanslag successierecht d.d. [datum] 1993 de aangifte successierecht gecorrigeerd: voor de eigen woning ([adres]) is de helft van de waarde in onbewoonde staat (NLG 152.500,--) in aanmerking genomen wegens het vertrek van moeder uit die woning in april 1992. Vervolgens is een aanslag opgelegd over een verkrijging van NLG 42.996,-- per kind, na toepassing van een aftrek met 42% in verband met het vruchtgebruik door moeder van deze erfdelen. 
    
    4.1.13.Op [datum] 1999 is moeder overleden. Op dat moment waren de tot de nalatenschap van vader behorende onroerende zaken, met uitzondering van het huis aan de [adres] onverdeeld gebleven. De vier kinderen zijn de enige erven. In het door moeder bij notariële akte van [datum] 1976 opgemaakte testament is voor zover thans nog van belang niet afgeweken van de wettelijke erfopvolging bij versterf. 
    
    
      4.1.14. De inboedel is inmiddels verdeeld. [geïntimeerde sub 1] heeft het weiland aan de [straat] in gebruik genomen en betaalt daarvoor een jaarlijks gebruiksvergoeding van NLG 300,--. De resterende nog onverdeelde nalatenschap van moeder is als volgt samengesteld:
      Activa:
      Onroerende zaken:
      - de onverdeelde helft van het perceel [adres], [sectienummer]:	PM	  
      - 2.30,10 ha moerasgebied met ven te [adres], [sectienummer]:	PM
      - 0.50,40 ha bosperceel te [plaats], [sectienummer]: PM
      - 2 stroken grond [adres],[sectienummers]: PM
      - Verkoopopbrengst d.d. [datum] 2004 van het [adres], [sectienummer]:	E.  63.000,--
      Bank- en girotegoeden:
      - RABO:					E. 145.366,80
      - ING privé rekening:				E.   8.399,95
      - ING resultaat rek.:				E.  19.133,90
      - Postbank:					E.   9.450,43
      Subtotaal:					E. 182.351,08	E. 182.351,08	
      Teruggave IB 1999:				E.   1.567,81
      Effecten:					E.   7.271,99
      Zilverrekening:					E.     816,80
      Totaal activa:					E.	PM
    
    
    
      Passiva:
      - schuld wegens vruchtgebruik erfdelen: 			E.   PM
      - rente over deze schuld:				E.	PM
      - begrafeniskosten moeder:				E.   3.348,44
      Totaal passiva:					PM.
    
    
    4.1.15. Tussen partijen zijn geschillen gerezen omtrent de afwikkeling van de nalatenschap van vader en moeder. [appellant] heeft bij dagvaarding van 20 april 2001 tegen [geïntimeerden] een aantal vorderingen ingesteld, strekkende - kort gezegd - tot vaststelling van zijn erfdeel en verdeling van de nalatenschap van vader en moeder. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 15 januari 2003 ing. R.J.E. Kroonen, K.W.M. van Soest en J.M.M. Hermens tot deskundigen benoemd met als opdracht de waarde van de tot de nalatenschap behorende onroerende zaken vast te stellen. De deskundigen hebben deze waardering per 11 maart 2003 verricht en hebben in juni 2003 rapport uitgebracht. Bij eindvonnis van 26 november 2003 heeft de rechtbank op basis van dit deskundigenrapport op een aantal geschilpunten beslist en voorts partijen over en weer veroordeeld om mee te werken aan de verdeling van de nalatenschap van vader en moeder, met benoeming van een notaris en van onzijdige personen.
    
    4.1.16. [appellant] kan zich niet met deze vonnissen verenigen en komt daarvan in hoger beroep. [geïntimeerden] hebben hunnerzijds  incidenteel hoger beroep tegen het vonnis van 26 november 2003 ingesteld.
    
    
      4.2. De grieven stellen de volgende geschilpunten aan de orde:
      - inbreng van respectievelijk korting wegens giften c.q. schenkingen (grief 1 en incidentele grief);
      - rentevergoeding door moeder uit hoofde van het vruchtgebruik van de erfdelen van de kinderen (grieven 2 en 3);
      - vaststelling van het erfdeel van [appellant] in de nalatenschap van vader (grief 4);
      - waardering van de grond en opstallen Koorevenweg 2 te Heijen (grieven 5, 6 en 7);
      - gebruiksvergoeding door [geïntimeerde sub 1] voor gebruik helft Koorevenweg 2 (incidentele grief).
    
    
    4.3. Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof het volgende voorop. Het geschil in hoger beroep betreft de in 1991 opgevallen nalatenschap van vader en de in 1999 opengevallen nalatenschap van moeder. Ingevolge het bepaalde in artikel 69 van de Overgangswet NBW is het erfrecht zoals dat tot 1 januari 2003 heeft gegolden op de door de erven in deze nalatenschappen verkregen rechten evenals op hun verplichtingen tot inbreng in die nalatenschap van toepassing.
    
    Inbreng respectievelijk inkorting giften c.q. schenkingen
    
    4.4. De rechtbank heeft beslist dat [appellant] door de transactie van [datum] 1992 met betrekking tot de onverdeelde helft van het woonhuis [adres] - uit vrijgevigheid - is bevoordeeld met het verschil tussen de in het kader van de successieaangifte getaxeerde waarde in onbewoonde staat in 1992 van NLG 152.500,-- en de in 1982 vastgestelde koopprijs van NLG 92.500,--. Aangezien [appellant] aldus met een zelfde bedrag (NLG 60.000,--) is bevoordeeld als de overige kinderen krachtens schenking, kunnen zowel de schenkingen welke aan de overige kinderen zijn gedaan als de bevoordeling van [appellant] door deze transactie bij de afwikkeling van de nalatenschap van moeder buiten beschouwing worden gelaten, aldus de rechtbank.
    
    
      4.5. Met zijn grief bestrijdt [appellant] dat er sprake is van een bevoordeling uit vrijgevigheid door de transactie uit 1992. Met deze transactie werd immers uitvoering gegeven aan het in 1982 met vader afgesproken overnemingsbeding en aan de nadere vastlegging daarvan - na het overlijden van vader - in de notariële akte van [datum] 1991. Subsidiair voert hij aan dat bij de beantwoording van de vraag of en zo ja in hoeverre hij door die transactie is bevoordeeld rekening dient te worden gehouden met de door hem in dat woonhuis gedane investeringen. 
      [appellant] vordert verder dat het hof alsnog de schenkingen aan de overige kinderen bij de bepaling van de legitimaire massa van de nalatenschap van moeder in aanmerking neemt.
    
    
    4.6. Het eerstgenoemde geschil betreft de op [datum] 1982, bij het tezamen met vader verwerven van de eigendom (ieder voor de helft) van de grond met opstallen aan [adres], gemaakte afspraak dat [appellant] het recht had onder meer na het overlijden van vader tegen betaling van NLG 92.500,-- (de helft van de destijds betaalde koopprijs van NLG 185.000,--) diens aandeel in de grond en de opstallen over te nemen. Dit overnemingsbeding is vervolgens bij de notariële akte van [datum] 1991 aldus gewijzigd dat [appellant] het recht verkreeg de onverdeelde helft over te nemen bij het overlijden of metterwoon vertrekken van moeder uit (haar gedeelte van) het woonhuis, tegen de ongewijzigde koopprijs van NLG 92.500,--. Het overnemingsbeding is vervolgens uitgevoerd door de transactie van [datum] 1992, waarbij [appellant] de onverdeelde helft van de grond en de opstallen aan [adres] heeft verkregen tegen betaling van de in 1982 overeengekomen koopprijs. In deze zaak gaat het erom of, voor de toepassing van art. 4:1132 (oud) c.q. 4:968 (oud) BW, het op [datum] 1982 overeengekomen overnemingsbeding, zoals uitgevoerd in de transactie van [datum] 1992, bezien naar het tijdstip van overlijden van vader, tot een bevoordeling uit vrijgevigheid van [appellant] heeft geleid. 
    
    4.7. Tussen partijen is niet in geschil dat de onverdeelde helft van de grond en de opstallen aan de [adres] ten tijde van de overdracht aan [appellant] op [datum] 1992 een hogere waarde vertegenwoordigde dan de door [appellant] daarvoor betaalde koopprijs van NLG 92.500,--. Bij de beoordeling of [appellant] hierdoor uit vrijgevigheid is bevoordeeld neemt het hof in aanmerking dat - hoewel vader en moeder vanaf 1982 tot het overlijden van vader respectievelijk tot april 1992 een gedeelte van het woonhuis als echtelijke woning hebben bewoond - gesteld noch gebleken is dat de woonlasten van deze woning niet voor rekening van vader en moeder zijn gekomen. [appellant] voert aan dat hij tussen 1982 en 1992 voor eigen rekening verbeteringen heeft aangebracht en dat het onderhoud voor zijn rekening is gekomen. Zijn stelling met betrekking tot de kosten van onderhoud onderbouwt hij in het geheel niet. Ten aanzien van zijn stelling met betrekking tot verbeteringen overlegt hij een aantal facturen met betrekking tot de aankoop van bouwmaterialen in dit tijdvak. Dit levert echter onvoldoende bewijs op in het licht van de omstandigheid dat onderdeel van zijn in 1982 met vader gemaakte afspraak was dat geen verrekening diende plaats te vinden van de vanaf 1982 aangebrachte verbeteringen aangezien vader en [appellant] ervan uitgingen dat verbeteringen voor gezamenlijke rekening zouden komen. Deze afspraak hebben [appellant] en de overige erven nog eens bevestigd op [datum] 1991 aangezien zij toen uitdrukkelijk hebben afgesproken dat uitsluitend ná die datum door moeder en/of de overige erven aangebrachte verbeteringen moesten worden verrekend. Ook het taxatierapport van [datum] december 1991 kan niet tot bewijs van de stelling van [appellant] dienen, omdat dit rapport uitsluitend de mededeling bevat dat de kosten van vernieuwingen en onderhoud volgens de eigen opgave van [appellant] tussen 1982 en 1991 volledig voor diens rekening zijn gekomen. Bovendien is het bedrag van NLG 120.000,-- waarmee de waarde van dit vastgoed tussen 1982 en 1991 zou zijn toegenomen volgens dit rapport niet alleen het gevolg van vernieuwingen en onderhoud, maar ook van (autonome) waardestijging. Ten slotte heeft [appellant] op dit punt geen concreet bewijsaanbod gedaan.
    
    4.8. Op grond van deze omstandigheden - in onderling verband en samenhang bezien - is het hof van oordeel dat het op [datum] januari 1982 tussen vader en [appellant] overeengekomen overnemingsbeding tot een bevoordeling uit vrijgevigheid van [appellant] heeft geleid ter grootte van het verschil tussen de waarde van deze onverdeelde helft op [datum] februari 1991 en de verwervingsprijs van NLG 92.500,--. Deze bevoordeling dient [appellant] in de nalatenschap van vader in te brengen. Het hof gaat voorbij aan een eventuele waardestijging van het woonhuis aan [adres] tussen [datum] februari 1991 en [datum] juli 1992, aangezien deze waardestijging geen grondslag vindt in een bevoordeling door vader, maar in na diens overlijden door de erven in onderling overleg gemaakte afspraken. 
     
    
      4.9. [geïntimeerden] stellen met hun incidentele grief de omvang van de bevoordeling van [appellant] aan de orde. Zij bestrijden dat deze bevoordeling kan worden vastgesteld aan de hand van het taxatierapport van [datum] december 1991. 
      Dit taxatierapport is met het oog op de successieaangifte opgesteld. De waardestijging van de grond en de opstallen aan de [adres] met slechts NLG 120.000,-- tussen 1982 en 1992 wordt daarin niet of nauwelijks gemotiveerd. Volgens [geïntimeerden] was de werkelijke waarde van dit vastgoed ten tijde van belang NLG 525.000,-- hetgeen steun vindt in het verzekerd bedrag van de opstalverzekering voor deze opstallen. [appellant] is uitgaande van deze hogere waarde met een bedrag van NLG 170.000,-- bevoordeeld, aldus [geïntimeerden]
    
    
    4.10. Het hof overweegt dat de omstandigheid dat [geïntimeerden] in eerste aanleg voor de vaststelling van de omvang van de bevoordeling van [appellant] hebben aangeknoopt bij het taxatierapport van [datum] december 1991, niet betekent dat zij op dit punt afstand hebben gedaan van de mogelijkheid in hoger beroep te stellen dat er sprake is van een bevoordeling met een groter bedrag. Er is geen sprake van een 'gedekt verweer' als aangevoerd door [appellant]. 
    
    
      4.11. Het hof acht een deskundigenonderzoek noodzakelijk teneinde het beloop van de bevoordeling van [appellant] op [datum] februari 1991 vast te kunnen stellen. Het hof is voornemens aan de te benoemen deskundige(n) de volgende vraag voor te leggen:
      - wat was op [datum] februari 1991 de waarde in het economische verkeer, in onbewoonde staat, van de grond en de opstallen aan de [adres]?
      Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over aantal, deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - over de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Het hof is voornemens de kosten van de deskundige(n) op de voet van art. 195 Rv. voorshands ten laste van [geïntimeerden] te brengen met dien verstande dat mogelijk de kosten ten laste van de nalatenschap dienen te komen (art. 4: 1087 (oud) BW).
    
    
    Rentevergoeding in verband met vruchtgebruik erfdelen
    
    4.12. Met zijn grieven 2 en 3 stelt [appellant] de wijze waarop en het tijdvak waarover rente berekend dient te worden over de erfdelen van de vier kinderen welke op grond van het testament van vader opeisbaar zijn onder bijbetaling van een rente van 6 procentpunten per jaar gerekend vanaf het overlijden van vader. [appellant] stelt, met een beroep op de wijze van berekening van wettelijke verzuimrente ingevolge het huidige art. 6:119, lid 2 BW, dat als uitgangspunt een samengestelde interestberekening heeft te gelden, dat wil zeggen: telkens na afloop van een rentejaar wordt de hoofdsom vermeerderd met de over dat jaar verschuldigde rente. 
    
    4.13. Dit geschilpunt betreft een vraag van uitleg van het testament van vader. Bij de uitlegging van de bewoordingen van een uiterste wilsbeschikking dient te worden gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen, en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt (HR 3 dec. 2004, NJ 2005,58). 
    
    4.14. Het testament van vader is opgemaakt in 1976. Op grond van het destijds geldende Burgerlijke Wetboek gold voor de renteberekening nog het uitgangspunt dat rente enkelvoudig wordt berekend, tenzij uitdrukkelijk anders overeengekomen (art. 1287 BW). Aan het huidige art.6: 119, lid 2 BW kan [appellant] dus geen steun voor zijn stelling ontlenen.  
    
    4.15. Het hof vindt hierin aanknopingspunten voor zijn uitleg dat de in het testament voorziene bijtelling van een rente van 6 procentpunten per jaar enkelvoudig berekend dient te worden. Grief 2 faalt dus.
    
    4.16. De renteclausule in het testament betreft voorts blijkens de tekst van het testament het tijdvak dat de erfdelen van de kinderen op grond van dit testament niet opeisbaar waren. Aangezien de erfdelen van de kinderen vanaf het overlijden van moeder terstond opeisbaar zijn, vindt de door [appellant] voorgestane uitleg van deze clausule geen steun in de tekst van het testament. De verhoudingen die het testament kennelijk wenst te regelen, te weten het treffen van een voorziening ter verzorging van moeder bestaande in de niet-opeisbaarheid van de erfdelen van de kinderen, geven geen aanleiding voor een van de tekst van het testament afwijkende uitleg. Omstandigheden op grond waarvan vanaf 22 september 1999 in plaats van de rentevergoeding krachtens testament anderszins rente vergoed dient te worden uit de nalatenschap van moeder zijn gesteld noch gebleken. Het hof is daarom van oordeel dat het testament aldus dient te worden uitgelegd dat na 22 september 1999 geen rente over de erfdelen van de kinderen vergoed dient te worden. Grief 3 faalt daarmee.
    
    Vaststelling van erfdelen in de nalatenschap van vader
    
    4.17. Met grief 4 betoogt [appellant] dat ten behoeve van de vaststelling van zijn aandeel in en de verdeling van de nalatenschap van moeder eerst het beloop van zijn door moeder schuldig gebleven erfdeel in de nalatenschap van vader vastgesteld dient te worden. Dit is juist, maar kan niet tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank leiden aangezien de rechtbank dit niet heeft miskend. De rechtbank heeft immers in haar eindvonnis de wijze van verdeling gelast en niet de verdeling zelf vastgesteld. Alleen in dat laatste geval had de rechtbank het beloop van de door moeder aan de kinderen schuldig gebleven erfdelen zelf dienen vast te stellen.
    
    4.18. Het hof dient in hoger beroep wel de omvang van de door moeder schuldig gebleven erfdelen van de kinderen in de nalatenschap van vader vast te stellen, rekening houdende met de door [appellant] nog in te brengen bevoordeling uit hoofde van de verkrijging van de onverdeelde helft van de [adres] (waarvan de exacte omvang nog niet vaststaat), zodat vervolgens de legitimaire massa van de nalatenschap van moeder kan worden berekend. 
    
    4.19. In dat kader merkt het hof het volgende op. Partijen gaan uit van de erfdelen in de nalatenschap van vader berekend als hiervoor onder 4.1.6 weergegeven overeenkomstig de aangifte successierecht uit 1991. De belastingdienst heeft deze aanslag in 1993 echter gecorrigeerd door in plaats van de waarde in bewoonde staat (NLG 91.500,--) de waarde in onbewoonde staat (NLG 152.500,--) van de voormalige echtelijke woning aan de [adres] in aanmerking te nemen. Deze waardering van het woonhuis veronderstelt een door [appellant] nog in te brengen bevoordeling van NLG 60.000,--, aangezien dit vermogensbestanddeel met een waarde volgens de belastingdienst van NLG 152.500,-- tegen betaling van slechts NLG 92.500,-- uit de nalatenschap is verdwenen. Het exacte bedrag van de inbrengverplichting van [appellant] hangt echter af van de uitkomst van de hiervoor besproken taxatie.
    
    Waardering grond en opstallen [datum]
    
    4.20. In het deskundigenrapport van juni 2003 is de waarde van de grond vastgesteld op E. 165.630,--. De rechtbank heeft de helft van deze waarde, een bedrag van E. 82.815,--, bij de verdeling van de nalatenschap in aanmerking genomen. De deskundigen hebben de waarde van de opstallen vastgesteld op E. 163.360,--. De rechtbank heeft niet de helft van deze taxatiewaarde, een bedrag van E. 81.680,-- bij de verdeling in aanmerking genomen, maar daarop een korting toegepast in verband met de verarming van [geïntimeerde sub 1] (die de stichtingskosten voor zijn rekening heeft genomen), door haar geraamd op E. 53.000,--. Met zijn grieven 5, 6 en 7 bestrijdt [appellant] de toepassing van deze korting van de rechtbank.
    
    4.21. De grieven 5 en 6 falen. De rechtbank heeft terecht niet de (volle) waarde van de opstallen bij de verdeling aanmerking genomen. [geïntimeerde sub 1] is immers als de volledige economische eigenaar van deze opstallen aan te merken, aangezien hij niet alleen alle stichtingskosten, maar blijkens zijn op dit punt niet althans onvoldoende betwiste stellingen ook steeds alle overige lasten (heffingen WOZ, hypotheeklasten, verzekeringen, waterschapslasten en onderhoud) verbonden aan de grond en de opstallen voor zijn rekening heeft genomen.
    
    4.22. [appellant] voert terecht aan dat de rechtbank bij de vermelding in het dictum van de wel bij de verdeling in aanmerking te nemen waarde van de opstallen een kennelijke rekenfout heeft gemaakt, door uitgaande van een verarming van [geïntimeerde sub 1] met E. 53.000,-- het bij de verdeling voor de opstallen in aanmerking te nemen bedrag vast te stellen op  E. 26.680,-- in plaats van E. 28.680,--. Het hof zal dit verbeteren.
    
    Gebruiksvergoeding voor gebruik helft [adres] 
    
    4.23. De rechtbank heeft [geïntimeerde sub 1] veroordeeld een vergoeding te betalen van E. 205,-- per maand voor het gebruik van de grond en de opstallen aan de [adres]. Met de incidentele grief bestrijden [geïntimeerden] dat [geïntimeerde sub 1] een gebruiksvergoeding is verschuldigd, althans een gebruiksvergoeding van E. 205,-- per maand. [geïntimeerden] voeren aan dat [geïntimeerde sub 1] alle stichtingskosten voor de opstallen en alle woonlasten steeds voor zijn rekening heeft genomen en dat deze woonlasten het bedrag van de gebruiksvergoeding overtreffen.
     
    4.24. In het deskundigenrapport van juni 2003 is de gebruiksvergoeding voor het gebruik van grond en opstallen, na aftrek van de onderhoudskosten, bepaald op E. 205,-- per maand. Voor het gebruik van de opstallen is [geïntimeerde sub 1] naar het oordeel van het hof echter geen gebruiksvergoeding verschuldigd, aangezien hij zoals hiervoor reeds is overwogen als economisch eigenaar van deze opstallen kan worden aangemerkt en steeds ook alle woonlasten heeft gedragen. Voor het gebruik van de helft van de grond is hij wel een vergoeding verschuldigd, aangezien hij hierdoor een (rente)voordeel geniet dat aan de nalatenschap toekomt. De jaarlijkse gebruiksvergoeding wordt door het hof gesteld op 4% van de waarde van de onverdeelde helft van de grond. Hierbij hanteert het hof als grondwaarde het gemiddelde van de waarde in december 1991 (NLG 60.000,--; E. 27.227,--) en in maart 2003 (E. 82.815,--), zijnde afgerond E. 55.000,--. De jaarlijks door [geïntimeerde sub 1] aan de erfboedel te vergoeden gebruiksvergoeding komt daarmee uit op E. 2.200,-- per maand E. 183,-- met ingang van 20 april 2001 telkens te vermeerderen met de wettelijke rente over iedere termijn.
    
    4.25. Het vorenstaande brengt mee dat de incidentele grief in zoverre slaagt en dat de vonnissen van 1 augustus 2002 en 26 november 2003 op dit punt vernietigd dienen te worden.
    
    Conclusie:
    
    4.26. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld de hiervoor onder 4.11 bedoelde akte te nemen. Voorts zal [appellant] in de gelegenheid worden gesteld bij memorie na deskundigenbericht een berekening over te leggen (zomogelijk in overleg met de wederpartij en een notaris) - rekening houdende met hetgeen in dit arrest omtrent de geschilpunten tussen partijen is beslist - van (a) de omvang van ieders testamentair erfdeel in de nalatenschap van vader, rekening houdende met de inbreng door [appellant] van het verschil tussen de door de deskundige vastgestelde waarde van de onverdeeld helft van de [adres] en de door [appellant] betaalde koopprijs van NLG 92.500,--; (b) het bedrag van de daarover van [datum] februari 1991 tot [datum] september 1999 uit de nalatenschap van moeder te vergoeden rente, enkelvoudig berekend op basis van een jaarlijkse rente van 6%; (c) het testamentaire erfdeel van [appellant] in de nalatenschap van moeder, uitgaande van taxatie per [datum] maart 2003 van de waarde van de daartoe behorende onroerende zaken, met dien verstande dat voor de onverdeelde helft van de opstallen aan de [adres] een waarde van E. 28.680,-- dient te worden gehanteerd en dat de maandelijks door [geïntimeerde sub 1] te betalen gebruiksvergoeding voor de grond op E. 183,-- te vermeerderen met rente wordt gesteld; en (d) de legitieme portie van [appellant] in die nalatenschap rekening houdende met de schenkingen aan [geïntimeerden] van in totaal NLG 180.000,--. [geïntimeerden] zullen hierop bij antwoordmemorie na deskundigenbericht mogen reageren. 
    
    4.27. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:  
    
    In het principale en het incidentele hoger beroep:
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 28 februari 2006 voor het nemen van de hiervoor onder 4.11. bedoelde akte;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Den Hartog Jager, Van den Bergh, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 14 februari 2006.