ECLI:NL:CBB:2010:BN4733, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 15-07-2010, AWB 09/1281
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2010-07-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Winkeltijdenwet; verzoek verruiming openingstijden (alle dagen tot 24.00 uur) afgewezen; verzoek deels getoetst aan verkeerde artikelen; vernietiging met instandlaten rechtsgevolgen

College van Beroep voor het bedrijfsleven
      Zesde enkelvoudige kamer
    
    
    
    
      AWB 09/1281					15 juli 2010
      12500 Winkeltijdenwet
    
    
    
    
     
    
    Uitspraak in de zaak van:
    
    
      A, te B, appellante,
      gemachtigde: mr. E.P.J. Wasch, adviseur te Nijmegen,
      tegen
      burgemeester en wethouders van Alkmaar, verweerders,
      gemachtigde: mr. M. Blom, werkzaam bij de gemeente Alkmaar.
    
    
     
    
    
      1.	De procedure
      Appellante heeft beroep ingesteld tegen een besluit van verweerders van 27 februari 2008.
      Bij dit besluit hebben verweerders het bezwaar van appellante tegen een besluit van 11 juli 2007, waarbij het verzoek van appellante om ontheffing voor de openstelling van haar winkel op alle dagen tot 24.00 uur is afgewezen, ongegrond verklaard.
      Verweerders hebben een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden.
      Op 11 juni 2010 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij voor appellante C is verschenen, bijgestaan door de gemachtigde van appellante. Verweerders hebben zich doen vertegenwoordigen door hun gemachtigde.
    
     
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	  De Winkeltijdenwet (hierna: de Wet), voor zover thans van belang, luidt als volgt:
    
    
    
      “Artikel 2
      1. Het is verboden een winkel voor publiek geopend te hebben:
      a. op zondag;
      (…)
      c. op werkdagen voor 6 uur en na 22 uur.
      (…)
    
    
    
      Artikel 3
      (…)
      4. Voorts kan de gemeenteraad bij verordening aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen op een daartoe strekkende aanvraag en met inachtneming van de in die verordening gestelde regels ontheffing te verlenen van de in artikel 2, eerste lid, onder a en b, vervatte verboden, voor zover het winkels betreft die gesloten zijn op de in die verboden bedoelde dagen tussen 0 uur en 16 uur, en waar uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren plegen te worden verkocht met uitzondering van sterke drank als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet. (…)
    
    
    
      Artikel 7
      1. De gemeenteraad kan bij verordening vrijstelling verlenen van de in     artikel 2 vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op werkdagen.
      2. De gemeenteraad kan bij verordening aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid te verlenen om, met inachtnemning van de in die verordening te stellen regels, vrijstelling en op een daartoe strekkende aanvraag ontheffing van de in het eerste lid bedoelde verboden te verlenen. 
      3. De vrijstellingen en ontheffingen kunnen onder beperkingen worden verleend. Aan de vrijstellingen en ontheffingen kunnen voorschriften worden verbonden.” 
    
    
    De Verordening winkeltijden Alkmaar (hierna: de Verordening) bepaalt onder meer het volgende:
      
    
      “Artikel 6 Openstelling van avondwinkels op zon- en feestdagen, 4 mei en 24 december
      1. Het college van burgemeester en wethouders kan op daartoe strekkend verzoek ontheffing verlenen van de in artikel 2, eerste lid, onder a en b van de wet vervatte verboden ten behoeve van winkels, die gesloten zijn op de in die verboden bedoelde dagen tussen 0.00 uur en 16.00 uur.
      (…)
    
    
    6. De ontheffing kan worden geweigerd indien naar het oordeel van het college van burgemeester en wethouders moet worden aangenomen dat de woon- en leefsituatie of de openbare orde in de omgeving van de avondwinkel op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed door de aanwezigheid van de avondwinkel. 
    
    
      Artikel 9 Openstelling op werkdagen tussen 22.00 en 6.00 uur
      1. Het college van burgemeester en wethouders kan op aanvraag ontheffing verlenen van de verboden van artikel 2 van de wet, voor zover deze betrekking hebben op werkdagen. 
      2. (…)
      3. De ontheffing kan worden geweigerd indien woon- en leefsituatie of de openbare orde in de omgeving van de winkel op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed door de nachtopenstelling van de winkel.” 
    
    
    
      2.2	Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
      - Appellante heeft sinds maart 1998 een winkel op het adres D in B. 
      - Aanvankelijk was de winkel open van 8.00 uur tot 03.00 uur. Sinds oktober 2003 is appellante – na afspraken en overleg met verweerders en politie – dagelijks tot 22.00 uur geopend.
      - Bij besluit van 16 november 2006 is aan de E, gevestigd aan de F, voor een periode van een jaar een ontheffing verleend om - samengevat en voor zover hier van belang - op werkdagen haar winkel geopend te hebben tot 00.00 uur en op zondagen van 16.00 tot 00.00 uur.
      - Bij brief van 22 juni 2007 heeft appellante verweerders verzocht haar een ontheffing te verlenen ten einde haar winkel dagelijks geopend te kunnen hebben tot 24.00 uur. 
      - Bij besluit van 11 juli 2007 hebben verweerders het verzoek afgewezen.
      - Hiertegen is door appellante bezwaar gemaakt. 
      - Op 5 oktober 2007 heeft appellante haar bezwaar mondeling toegelicht. 
      - Vervolgens hebben verweerders het bestreden besluit genomen.
    
    
    
      3.	Het bestreden besluit
      Bij het bestreden besluit hebben verweerders het bezwaar ongegrond verklaard. Verweerders hebben daartoe het volgende overwogen. Het verzoek van appellante is gedaan op het moment dat aan de E bij wijze van proef een ontheffing is verleend voor verruiming van de openingstijden. Tijdens die proef wordt de invloed op het woon- en leefklimaat van deze avondwinkel en het daarin gevoerde assortiment nauwlettend gevolgd. Om deze proef goed te laten verlopen achten verweerders het niet wenselijk om in deze proefperiode meerdere ontheffingen te verlenen binnen hetzelfde verzorgingsgebied. Het verzoek van appellante is dan ook afgewezen. 
      Inmiddels is de evaluatie van de proef afgerond. Deze evaluatie heeft geleid tot het stellen van voorwaarden bij het verlenen van een ontheffing. Deze voorwaarden zijn neergelegd in beleidsregels die als aanvulling op het huidige beleid in de Verordening zullen worden opgenomen. Deze beleidsregels houden, voor zover voor appellante van belang bij een eventueel hernieuwd verzoek, onder andere in dat in Alkmaar per wijk slechts voor één avondwinkel ontheffing zal worden verleend. Verder is vastgelegd dat de ontheffing slechts geldt van maandag tot en met zaterdag tussen 22.00 en 00.00 uur en dat het moet gaan om avondwinkels waarvan het assortiment hoofdzakelijk bestaat uit eet- en drinkwaren, met uitzondering van sterke drank.
    
    
    
      4.	Het standpunt van appellante
      Appellante is van mening dat er geen reden was haar de ontheffing te weigeren. Achter de winkel van appellante bevinden zich de kamers die prostituees huren en gebruiken voor de uitoefening van hun beroep. De winkel van appellante is meer een soort serviceloket voor deze prostituees. De winkel bestaat uit een kleine entree en een ruimte voor publiek van ongeveer 6 m2 en daarnaast een loket van waaruit waren worden verkocht. In de voor het publiek toegankelijke ruimte staan verschillende automaten (frisdrank, koffie en sigaretten). De verkoop vanachter het loket betreft hoofdzakelijk koffie, telefoonkaarten en zaken die de prostituees nodig hebben. De winkel waar het hier om gaat is al jaren open. Van overlast door de openstelling van de winkel is geen sprake. Daarvan is wel sprake bij de E. Dat appellante dan niet wordt toegestaan om langer open te zijn is onzorgvuldig en willekeurig. Gelet op het gebied waar de winkel van appellante is gevestigd en de functie van de winkel hadden verweerders appellante de ontheffing moeten verlenen. Verder voert appellante aan dat verweerders ten onrechte het toekomstige beleid gebruiken als basis voor het weigeren van de door haar gevraagde ontheffing. 
    
    
    
      5.	De beoordeling van het geschil
      5.1	Het verzoek van appellante betreft de verruiming van haar openingstijden, in die zin dat gevraagd wordt de winkel ook geopend te mogen hebben op werkdagen en zondagen tussen 22.00 uur en 24.00 uur. 
      Het verzoek voor zover betrekking hebbend op de werkdagen moet beoordeeld worden aan de hand van artikel 7 van de Wet en artikel 9 van de Verordening. Voor zover het verzoek betrekking heeft op de zondagen moet het beoordeeld worden aan de hand van artikel 3, vierde lid, van de Wet en artikel 6 van de Verordening. Dit laatste heeft verweerder niet gedaan. Verweerder heeft het gehele verzoek - dus ook voor zover het de openstelling op zondag betreft - getoetst aan artikel 7 van de Wet en artikel 9 van de Verordening, welke artikelen slechts zien op de ontheffing voor een verruimde openstelling op werkdagen. Dat betekent dat het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking komt. Het College zal hierna beoordelen of er aanleiding bestaat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand te laten.
      5.2 	In artikel 3, vierde lid, van de Wet wordt de mogelijkheid gecreëerd burgemeester en wethouders de bevoegdheid te geven een ontheffing te verlenen van het verbod tot openstelling op zon- en feestdagen voor zover het een winkel betreft die op zon- en feestdagen tussen 0.00 uur en 16.00 uur gesloten is en waar uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren plegen te worden verkocht. Deze bevoegdheid is verweerders gegeven in artikel 6 van de Verordening. 
      Uit de tekst van artikel 3, vierde lid van de Wet - en ook die van artikel 6 van de Verordening - volgt dat het feitelijk gesloten zijn van de winkel op zondagen tussen 0.00 en 16.00 uur een vereiste is waaraan moet worden voldaan om een ontheffing te kunnen verlenen van het verbod om op zondag open te zijn. 
      Aan dit vereiste is in de situatie van appellante niet voldaan. Dat betekent dat verweerders de gevraagde ontheffing voor de zondagopenstelling niet konden verlenen. 
      5.3   	Met betrekking tot de weigering van de verruiming van de openingstijden op werkdagen overweegt het College het volgende. 
      Ingevolge artikel 7 van de Wet en artikel 9 van de Verordening komt verweerders discretionaire bevoegdheid toe bij het besluit omtrent de ontheffing voor een openstelling op werkdagen tussen 22.00 uur en 00.00 uur. Weliswaar worden in het derde lid van artikel 9 van de Verordening gronden voor een weigering van de ontheffing genoemd, maar dit betreft geen limitatieve opsomming. Er kunnen zich dus ook andere omstandigheden voordoen die grond kunnen vormen voor een weigering van de ontheffing.
      In het door appellante aangevoerde ziet het College geen aanleiding voor het oordeel dat verweerders niet in redelijkheid tot weigering van de ontheffing voor de verruiming van de openingstijden op werkdagen hebben kunnen besluiten. Daarbij neemt het College het volgende in aanmerking. Op het moment dat appellante haar verzoek om ontheffing deed, hadden verweerders bij wijze van proef een ontheffing voor een openstelling tot 00.00 uur aan een andere winkel in dezelfde straat verleend. Verweerders vonden het niet wenselijk om tijdens die proef aan andere winkels een ontheffing te verlenen. Eerst wilden zij duidelijkheid hebben over de gevolgen van de verruimde openstelling voor het woon- en leefklimaat in deze straat alvorens zij zouden besluiten tot het verlenen van meer ontheffingen voor een verruiming van de openingstijden. Niet valt in te zien dat verweerders hiertoe niet in redelijkheid hebben kunnen besluiten. Dat appellante naar eigen zeggen in een behoefte voorziet en er volgens haar geen sprake is van overlast tijdens de openstelling van de winkel van appellante leidt niet tot een andere conclusie. 
      De grief dat verweerders in het onderhavige geval ten onrechte zijn vooruitgelopen op toekomstig beleid bij de weigering van de gevraagde ontheffing, treft geen doel. Uit het bestreden besluit blijkt immers dat de overweging over (de inhoud van) het beleid is opgenomen als een overweging ten overvloede voor het geval appellante een nieuw verzoek om ontheffing gaat indienen. Anders dan appellante veronderstelt, is de instandhouding van de weigering appellante een ontheffing te verlenen dus niet gebaseerd op het nieuwe beleid. 
      5.4  	Het College zal het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen. Gelet op hetgeen in paragraaf 5.2 en 5.3 is overwogen, bestaat er aanleiding de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit in stand te laten.
      Op grond van artikel 8:75 Awb zal het College verweerders veroordelen in de kosten die appellante in verband met deze procedure heeft moeten maken. Deze worden bepaald op    € 644,= (1 punt voor het opstellen van een beroepschrift, 1 punt voor het bijwonen van de zitting; wegingsfactor 1, ad € 322,= per punt). 
    
    
    
      6. De beslissing
      Het College 
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt het bestreden besluit;
      - bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven;
      - veroordeelt verweerders in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 644,= (zeshonderdvierenveertig euro);
      - bepaalt dat verweerders het door appellante betaalde griffierecht ten bedrage van € 288,= (tweehonderdachtentachtig euro)
        vergoeden.
    
    
    Aldus gewezen door mr. M. Munsterman, in tegenwoordigheid van mr. O.C. Bos als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 15 juli 2010.
    
    w.g. M. Munsterman				 w.g. O.C. Bos