ECLI:NL:GHARN:2009:BJ7900, Gerechtshof Arnhem, 15-09-2009, 107.001.804/01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-09-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Herstel erfdienstbaarheid.

Arrest d.d. 15 september 2009
      Zaaknummer 107.001.804/01
    
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. P.M. Wilmink, kantoorhoudende te Arnhem,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal en appellant in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. P.C.M. Heinen, kantoorhoudende te Arnhem.
    
    
    
    De inhoud van het tussenarrest d.d. 30 september 2008 wordt hier overgenomen.
    
    
      Het verdere procesverloop
      Ingevolge voormeld tussenarrest hebben op 5 december 2008 een plaatsopneming en aansluitend een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken. 
      Ter gelegenheid van de comparitie heeft [appellant] een akte overlegging producties genomen.
    
    
    
      	Nadat de zaak vervolgens gedurende enige tijd is aangehouden voor beraad royement, heeft [geïntimeerde] een akte uitlating na comparitie/descente genomen, waarna [appellant] een antwoordakte heeft genomen. 
      Tot slot heeft [appellant] de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest. 
    
    
    
      De verdere beoordeling
      In het principaal appel
      1.	Vooropgesteld moet worden dat ter gelegenheid van de plaatsopneming door het hof is gebleken dat - anders dan de rechtbank in de bestreden uitspraak kennelijk als uitgangspunt heeft genomen - [geïntimeerde] de doorgang niet alleen heeft gewijzigd, maar dat hij de uitoefening van de erfdienstbaarheid door [appellant] ook feitelijk onmogelijk heeft gemaakt. Immers, het bewuste pad is halverwege de achtertuin van [geïntimeerde] afgesloten door een door hem geplaatste houten schutting, welke haaks aansluit op de schutting die als erfafscheiding dient van het perceel aan de Granietstraat 3. Bovendien heeft [geïntimeerde] zijn achtertuin vergroot door het verlengen van de schutting naast het pad dat vanaf de Noordsingel naar de achterkant van zijn perceel loopt en door het naar achteren verplaatsen van de schutting die zijn achtertuin scheidt van het zogenoemde "pleintje". Aldus is de situatie ontstaan dat het bewuste pad achter de woningen aan de Noordsingel doodloopt bij de door [geïntimeerde] geplaatste schutting en dat het pad dat vanaf de Noordsingel langs de woning van [geïntimeerde] is gelegen doodloopt tegen de erfafscheiding van de achterzijde van de woning Granietstraat 3. Daardoor is [appellant] niet meer in staat om via het pad en het perceel van [geïntimeerde] naar de Noordsingel te gaan.			
    
    
    2.	Daarom slaagt grief 2, voor zover [appellant] daarin opkomt tegen de vaststelling door de rechtbank in overweging 2.3 van het bestreden vonnis, luidende dat [geïntimeerde] de schutting heeft verplaatst zodanig dat het recht van overpad blijft bestaan zoals weergegeven in productie 3 bij dagvaarding "nieuwe situatie".
    
    3.	Op grond van het bepaalde in artikel 5:48 BW is de eigenaar van een erf bevoegd dit af te sluiten, ook ingeval dat erf belast is met een erfdienstbaarheid van weg, of zoals in dit geschil aan de orde, een erfdienstbaarheid van overpad. Echter, indien hij van die bevoegdheid gebruik maakt, dan dient hij ervoor te zorgen dat de eigenaar van het heersend erf onbelemmerde toegang behoudt tot het dienend erf teneinde de erfdienstbaarheid uit te kunnen oefenen. In de regel zal dit betekenen dat de eigenaar van het dienend erf de eigenaar van het heersend erf de mogelijk-heid biedt zich op elk moment en zonder telkens afhankelijk te zijn van de directe medewerking van de eigenaar van het dienend erf, de toegang tot dit erf te verschaffen ter uitoefening van de erfdienstbaarheid (HR 23 juni 2006, NJ 2006, 352).  
      
    
      4.	In het onderhavige geval, waarin [geïntimeerde] het bewuste pad met de door hem geplaatste schuttingen feitelijk heeft afgesloten, betekent dit dat hij zodanige voorzieningen zal moeten treffen dat [appellant] onbelemmerd gebruik van het pad kan (blijven) maken.
      In concreto zal dit ertoe moeten leiden dat [geïntimeerde] deze schuttingen verplaatst en wel zodanig, dat [appellant] - als voorheen - onbelemmerd via het perceel van [geïntimeerde] naar de Noordsingel kan gaan. In de wijze waarop [geïntimeerde] in het herstel van de erfdienstbaarheid voorziet, komt hem een zekere vrijheid toe, op voorwaarde dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid - zoals hiervoor onder 3 is aangegeven - door [appellant] door een eventuele verplaatsing van de schuttingen onverminderd mogelijk blijft. 	
    
    
    5.	Het feit dat het pad achter de woningen aan de Granietstraat feitelijk is vervallen doordat de toenmalige eigenaar van het perceel waarop die woningen zijn gebouwd, Oost Flevoland Woondienst, dat pad bij de tuinen van de woningen heeft getrokken, waardoor de mogelijkheid van overpad voor [appellant] via dat pad en vervolgens via het door partijen aangeduide "pleintje" naar de Noordsingel is vervallen, doet aan het voorgaande niet af. Op grond van de akte van vestiging van de erfdienstbaarheid rust op [geïntimeerde] immers een zelfstandige verplichting het mogelijk te maken en te houden dat het recht van overpad door [appellant] over het perceel van [geïntimeerde] uitgeoefend kan worden.
    
    6.	Het voorgaande leidt ertoe dat de grieven 1, 2 (ook voor het overige) en 3 slagen.
    
    
      In het incidenteel appel
      7.	[geïntimeerde] beoogt opheffing van de erfdienstbaarheid van overpad, inhoudende dat achter en langs zijn woning naar de Noordsingel kan worden gegaan.
    
    
    8.	Het hof heeft reeds in zijn tussenarrest van 30 september 2008 overwogen dat, voor zover [geïntimeerde] met zijn vordering heeft beoogd de in geding zijnde erfdienstbaarheid volledig te doen opheffen, d.w.z. ook voor zover het de overige heersende erven betreft, een dergelijke opheffing in het kader van de onderhavige procedure, waarbij slechts [geïntimeerde] en [appellant] partij zijn, niet toewijsbaar is. 
    
    
      9.	Voor zover de vordering tot opheffing van de erfdienstbaarheid slechts het perceel van [appellant], als heersend erf, betreft dient rekening te worden gehouden met alle beperkt gerechtigden op dat heersende erf, in casu de eigenaren van de percelen 160, 193, 195 en 196, alsmede de eventuele hypotheekhouder(s), tenzij zij door de gevorderde opheffing van het onderhavige beperkte recht niet in hun rechten zouden worden aangetast. 
      9.1	Nu de eigenaren van de percelen 160, 193, 195 en 196 zelf eigenaren van heersende erven in het kader van de onderhavige erfdienstbaarheid zijn, kan niet worden aangenomen dat zij in hun - beperkte - rechten zouden worden aangetast indien de erfdienstbaarheid, inhoudende het recht van overpad van [appellant] achter en langs de woning van [geïntimeerde] naar de Noordsingel, zou worden opgeheven. 
      9.2	[appellant] heeft ter comparitie verklaard dat op zijn perceel geen hypotheek rust.   Mogelijke - beperkte - rechten van een hypotheekhouder zijn derhalve evenmin in het geding. 	
    
    
    
      10.	Ingevolge het bepaalde in art. 5:78 BW kan een vordering tot opheffing van een erfdienstbaarheid worden toegewezen a) op grond van onvoorziene omstandig-heden welke van dien aard zijn dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de erfdienstbaarheid niet van de eigenaar van het dienende erf kan worden gevergd, of b) indien ten minste twintig jaren na het ontstaan van de erfdienstbaarheid zijn verlopen en het ongewijzigd voortbestaan van de erfdienstbaarheid in strijd is met het algemeen belang. Deze twee gronden liggen niet aan de vordering ten grondslag. 
      10.1	[geïntimeerde] baseert zijn vordering kennelijk op het bepaalde in art. 5:79 BW. Dat artikel bepaalt dat een erfdienstbaarheid kan worden opgeheven indien de uitoefening daarvan onmogelijk is geworden of de eigenaar van het heersende erf geen redelijk belang bij de uitoefening meer heeft, en het niet aannemelijk is dat de mogelijkheid van uitoefening of het redelijk belang daarbij zal terugkeren.
    
    
    
      11.	Ter gelegenheid van de comparitie van partijen is het hof gebleken dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid niet onmogelijk is geworden door toedoen van een derde, zoals [geïntimeerde] heeft betoogd, maar dat [geïntimeerde] daarin zelf de hand heeft gehad. Hij heeft immers zelf bewerkstelligd dat [appellant] niet meer via zijn, [geïntimeerde]'s, perceel naar de Noordsingel kan gaan. Dat het pad achter de woningen aan de Granietstraat is opgeheven, doet hieraan niet af.
      11.1	[geïntimeerde] heeft, tegenover de gemotiveerde betwisting door [appellant], onvoldoende aangetoond dat [appellant] geen belang meer heeft bij het onderhavige recht van overpad. De enkele omstandigheid dat ook de mogelijkheid bestaat om via het achterpad naar de Granietstraat op de Noordsingel en in het bijzonder aan de voorzijde van [appellant]'s perceel te komen, doet aan dit belang niet af. Deze   alternatieve route  is namelijk aanzienlijk langer en daarmee bezwaarlijker voor [appellant].
      11.2	Het door [geïntimeerde] aangevoerde argument voor opheffing, te weten dat het uit veiligheidsoverwegingen ongewenst is dat er een doorgaande route achter de huizen langs loopt, overtuigt niet. Die situatie bestond al ten tijde van het vestigen van de erfdienstbaarheid en vormde voor het vestigen ervan niettemin geen beletsel. Dat zich nadien omstandigheden hebben voorgedaan die tot een ander oordeel zou moeten leiden, is gesteld noch gebleken. 
    
     
    12.	De conclusie luidt dat de vordering tot opheffing van de erfdienstbaarheid moet worden afgewezen. De in het incidenteel opgeworpen grieven falen.
         	 	
    
      	Slotsom
      	In het principaal en het incidenteel appel
      13.	Het slagen van de grieven in het principaal appel brengt mee dat het beroepen vonnis van 14 februari 2007, voor zover in conventie gewezen, niet in stand kan blijven. Het hof zal in zoverre opnieuw recht doen als na te melden. De per dag te verbeuren dwangsom als gevorderd zal worden gematigd, terwijl aan de te verbeuren dwangsommen een maximum wordt verbonden.
      Voor toewijzing van de door [appellant] medegevorderde buiten rechte gemaakte kosten acht het hof geen plaats, nu onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat het daarbij gaat om kosten verband houdende met andere verrichtingen dan die waarvoor de artikelen 237 tot en met 240 Rv een vergoeding plegen in te sluiten.  
      13.1	Nu de grieven in het incidenteel appel falen, zal het vonnis van 14 februari 2007, voor zover in reconventie gewezen, worden bekrachtigd.	
      13.2	Omdat [geïntimeerde] in het ongelijk wordt gesteld, zal hij worden belast met de aan de zijde van [appellant] gevallen kosten van het geding in eerste aanleg in conventie (2 procespunten volgens tarief II) en met de kosten van het geding in appel (voor wat betreft het principaal appel: 21/2 procespunten volgens tarief II en voor wat betreft het incidenteel appel: 11/2 procespunten, volgens de helft van tarief II). 
    
    
    
    
      	De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    In het principaal en het incidenteel appel
    
    vernietigt het beroepen vonnis van 14 februari 2007, voor zover in conventie gewezen
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt [geïntimeerde] om binnen dertig (30) dagen na betekening van dit arrest de eerder bestaande situatie conform de mogelijkheid tot uitoefening van de bestaande erfdienstbaarheid ten laste van zijn perceel te (doen) herstellen en hersteld te houden, waarbij [geïntimeerde] als eigenaar van het lijdend erf en [appellant] als eigenaar van het heersend erf is aan te merken, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,-- per dag of gedeelte van een dag, met bepaling dat, nadat een bedrag van in totaal € 15.000,-- aan dwangsommen zal zijn bereikt, geen verdere dwangsommen zullen worden verbeurd;  
    
    machtigt [appellant] om, indien en voor zover [geïntimeerde], nadat het maximum aan dwangsommen is bereikt, niet vrijwillig aan deze veroordeling heeft voldaan, het herstel van de mogelijkheid tot uitoefening van de erfdienstbaarheid zelf en op kosten van [geïntimeerde] uit te (doen) voeren;
    
    wijst af het meer of anders door [appellant] gevorderde;
    
    bekrachtigt het vonnis van 14 februari 2007 voor het overige;
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding en begroot die tot op heden aan de zijde van [appellant]:
      -in eerste aanleg in conventie op € 338,87 aan verschotten (€ 84,87 explootkosten en € 254,-- vast recht) en op € 904,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
      -in hoger beroep op € 384,31 aan verschotten (€ 84,31 explootkosten en € 300,-- vast recht) en voor wat betreft het principaal appel op € 2.235,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat en voor wat betreft het incidenteel appel op € 670,50 aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
     
    Aldus gewezen door mrs. Verschuur, voorzitter, Wind en Van de Veen, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 15 september 2009 in bijzijn van de griffier.