ECLI:NL:GHAMS:2011:BV3917, Gerechtshof Amsterdam, 27-12-2011, 200.065.561/01 NOT
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-12-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Op basis van de stukken van het dossier en hetgeen door partijen naar voren is gebracht tijdens de mondelinge behandeling ter terechtzitting in hoger beroep, is het hof van oordeel dat de notaris voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij per abuis een verkeerde datum van terugstorting van de waarborgsom in zijn brief van 19 december 2005 heeft vermeld. Van enig kwaad opzet aan de kant van de notaris is het hof niets gebleken. Hoewel het hof de handelwijze van de notaris niet tuchtrechtelijk laakbaar acht – en dit klachtonderdeel mitsdien ongegrond – is deze handelwijze wel onzorgvuldig te noemen. De notaris is immers zonder enige verificatie afgegaan op een brief van de kandidaat-notaris terwijl het eerder voor de hand had gelegen om de exacte gegevens bij de boekhouding na te gaan.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
    Beslissing van 27 december 2011 in de zaak van:
    
    
    
      [NAAM]
      wonende te [plaats],
      APPELLANT,
      gemachtigde: J.M. van der Geer,
    
    
    t e g e n
    
    
      MR. [naam],
      notaris te [plaats]
      GEÏNTIMEERDE.
    
    
    
    1.	Het geding in hoger beroep
    
    1.1. Van de zijde van appellant, verder klager, is bij een op 18 mei 2010 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift – met één bijlage – tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te ’s-Gravenhage, verder de kamer, van 12 mei 2010, waarbij de kamer de klacht van klager tegen geïntimeerde, verder de notaris, ongegrond heeft verklaard.
    
    1.2. Van de zijde van klager is op 21 mei 2010 een brief ter griffie van het hof ingekomen waarin klager het hof verzoekt onderhavig hoger beroep te behandelen gelijktijdig met het hoger beroep dat klager bij brief van 29 november 2009, ter griffie van het hof ingekomen diezelfde dag en geregistreerd onder dossiernummer 200.049.753/01 NOT, heeft ingesteld tegen de beslissing van de kamer van 11 november 2009.
    
    1.3. Van de zijde van de notaris is geen verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen.
    
    1.4. De zaak is behandeld gelijktijdig met de zaak onder nummer 200.049.753/01 NOT ter openbare terechtzitting van het hof van 15 september 2011. Klager is niet verschenen doch heeft zijn partner schriftelijk volmacht verleend – welke volmacht aan het hof is overgelegd – hem ter zitting te vertegenwoordigen. De gemachtigde van klager en de notaris zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigde aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnotitie.
    
    2.	De stukken van het geding
    
    Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
    
    3.	De feiten
    
    
      -	Op 6 oktober 2005 is de heer [naam] (verder erflater) overleden met achterlating van twee kinderen, te weten klager en de zuster van klager.
      -	Er was een bewind ingesteld over de goederen die toebehoorden aan erflater; de stichting X, verder de Stichting, trad op als bewindvoerder.
      -	Op 25 augustus 2005 is er een koopovereenkomst gesloten tussen de Stichting (in haar hoedanigheid van bewindvoerder) en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [koper] , waarbij twee woningen die deel uitmaakten van de nalatenschap van erflater zijn verkocht. Door het overlijden van erflater en de beneficiaire aanvaarding van zijn nalatenschap door klager en diens zuster, is de verplichting tot levering (volgens de koopovereenkomst uiterlijk op 23 oktober 2005) op hen overgegaan.
      -	Bij brief van 24 oktober 2005 heeft de kandidaat-notaris namens [koper]) klager in gebreke gesteld wegens het niet nakomen van zijn verplichting tot levering. In deze brief heeft de kandidaat-notaris verwezen naar artikel 10 van de koopovereenkomst, waarin is vastgelegd dat indien niet binnen acht werkdagen na ingebrekestelling – in casu uiterlijk op 2 november 2005 – alsnog aan de verplichting tot levering wordt voldaan, de koper de koopovereenkomst kan ontbinden. Bij ontbinding op grond van toerekenbare tekortkoming zou klager ten behoeve van [koper] eveneens een terstond opeisbare boete van €23.000,00 verbeuren.
      -	Bij faxbericht van 4 november 2005, deelde [koper] aan de kandidaat-notaris mee dat zij de koopovereenkomst wenste te ontbinden – nu verkopers niet uiterlijk 2 november 2005 aan hun verplichting tot levering hadden voldaan – en aanspraak maakte op de boete van €23.000,00.
      -	De kandidaat-notaris heeft [koper] de ontvangst van haar faxbericht de dato 4 november 2005 schriftelijk bevestigd, bij brief met dagtekening 26 oktober 2005, zulks met de mededeling dat zij het faxbericht van [koper] had doorgezonden aan de verkopers.
      -	Bij twee faxberichten van 4 november 2005 heeft de kandidaat-notaris een kopie van het faxbericht van [koper] de dato 4 november 2005, aan klager en aan diens zuster gezonden.
      -	De kandidaat-notaris heeft [koper] bij faxbericht met dagtekening 26 oktober 2005 medegedeeld dat de door [koper] gestorte waarborgsom – inclusief rentevergoeding en het restant van de koopsom – door het kantoor van de notaris was teruggestort.
      -	Op 19 december 2005 heeft klager een fax gestuurd aan de notaris waarin klager hem vraagt of de afgifte van de bankgarantie c.q. storting van de waarborgsom door [koper] vòòr – of uiterlijk op – 23 september 2005 tot stand was gekomen en wanneer de notaris deze bankgarantie had vrijgegeven danwel de gestorte waarborgsom had teruggestort naar [koper].
      -	Bij brief van 19 december 2005 heeft de notaris aan klager medegedeeld dat het kantoor van de notaris op 23 september 2005 een waarborgsom van [koper] had ontvangen en dat deze waarborgsom, na ontbinding van de onderliggende koopovereenkomst, op 28 oktober 2005 was teruggestort naar [koper].
      -	In het kader van een tegen klager en zijn zuster lopende civiele procedure met [koper] als eiseres, ontving klager op 29 mei 2006 – via zijn advocaat – een kopie van de hiervoor genoemde brief van de kandidaat-notaris aan [koper], met dagtekening 26 oktober 2005.
      -	Bij brief van 27 september 2006 heeft de kandidaat-notaris een toelichting gegeven op haar stelling c.q. het feit dat klager en zijn zuster op 26 oktober 2005 nog aan de koopovereenkomst waren gebonden en nog niet van ontbinding daarvan kon worden gesproken.
      -	Bij onherroepelijk vonnis van 22 september 2006 van de rechtbank 
      ’s-Gravenhage, zijn klager en zijn zuster veroordeeld tot betaling aan [koper] van de boete van €23.000,00 vermeerderd met de wettelijke rente.
      -	Op 8 juni 2009 deelt de notaris aan de kandidaat-notaris mee dat de waarborgsom – in tegenstelling tot hetgeen hij eerder aan klager had bericht – op 9 november 2005 aan [koper] teruggestort was – inclusief een restant van de koopsom – met enkele bewijsstukken als bijlagen.
    
    
    4.	Het standpunt van klager
    
    4.1. Klager verwijt de notaris dat hij onzorgvuldig heeft gehandeld bij de afwikkeling van de nalatenschap van erflater, in het bijzonder bij de afhandeling van de verkoop en levering van twee woningen die deel uitmaakten van de nalatenschap van erflater. Klager heeft hiertoe het volgende aangevoerd.
    
    4.2. De notaris heeft bij brief van 19 december 2005 aan klager medegedeeld dat de door [koper] gestorte waarborgsom op 28 oktober 2005 aan [koper] is teruggestort, terwijl dit niet waar was. Klager heeft hierdoor schade geleden. De notaris weigert bovendien om klager inzage te geven in zijn op 28 oktober 2005 gedane afschrijvingen en heeft enkel verklaard – in een faxbericht van 8 juni 2009 aan de kandidaat-notaris – dat hij het een raadsel vindt waarom hij abusievelijk aan klager heeft geschreven dat de waarborgsom op 28 oktober 2005 aan [koper] was teruggestort.
    
     
    5.	Het standpunt van de notaris
    
    5.1. De notaris stelt, dat het vanaf het eerste moment duidelijk was dat klager zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst – eigenlijk – niet wilde nakomen. En alhoewel de kandidaat-notaris klager reeds bij faxbericht van 4 november 2005 op de hoogte had gebracht van het feit dat [koper] de ontbinding van de koopovereenkomst inriep, heeft klager pas bij faxbericht van 19 december 2005 aan de notaris gevraagd hem te berichten wanneer de waarborgsom was teruggestort aan [koper].
    
    5.2. Daarnaast acht de notaris het volstrekt onduidelijk waarom de vermelding van de verkeerde datum door hem aan klager enige schade zou hebben berokkend. Zelfs als de notaris de waarborgsom op 28 oktober 2005 – mitsdien te vroeg – naar [koper] zou hebben teruggestort, had dit de notaris enkel in verlegenheid gebracht in de situatie dat klager had willen nakomen en [koper] niet. Alsdan zouden klager en diens zuster immers – ieder voor de helft – recht hebben gehad op die waarborgsom als boete. In dat geval zou de notaris gehouden kunnen worden om de te vroeg teruggestorte waarborgsom voor te schieten maar dit speelde hier in het geheel niet.
    
    
      5.3. Ten aanzien van het verwijt van klager dat hij zou hebben geweigerd om nader toe te lichten waarom hij klager abusievelijk had medegedeeld dat de waarborgsom zou zijn teruggestort op 28 oktober 2005, brengt de notaris naar voren – op pagina 2 van zijn dupliek in eerste aanleg – dat de kandidaat-notaris op of omstreeks 9 november 2005 bij faxbericht – gedateerd op 26 oktober 2005 – aan [koper] heeft medegedeeld dat de waarborgsom was teruggestort. Toen klager – pas – in december 2005 aan de notaris vroeg klager te berichten wanneer de waarborgsom was teruggestort, heeft hij zich – zoals inmiddels is gebleken – ten onrechte gebaseerd op voormelde brief van de kandidaat-notaris waarin zij de terugstorting bevestigt en daarom een verkeerde datum vermeld in zijn faxbericht van 19 december 2005.
      In de klachtprocedure tegen de kandidaat-notaris is een kopie overgelegd van het dagafschrift van zijn derdengeldrekening waaruit reeds de terugstorting van de waarborgsom op 9 november 2005 blijkt, hetgeen tevens door [koper] is bevestigd in een brief van 8 augustus 2006. Gelet op zijn geheimhoudingsplicht acht de notaris het niet opportuun dat hij in aanvulling hierop tevens een – door klager gevraagd – dagafschrift van zijn derdengeldrekening met betrekking tot de transacties op 28 oktober 2005 verstrekt.
    
    
    6.	De beoordeling
    
    6.1. Op basis van de stukken van het dossier en hetgeen door partijen naar voren is gebracht tijdens de mondelinge behandeling ter terechtzitting in hoger beroep, is het hof van oordeel dat de notaris voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij per abuis een verkeerde datum van terugstorting van de waarborgsom in zijn brief van 19 december 2005 heeft vermeld. Van enig kwaad opzet aan de kant van de notaris is het hof niets gebleken. Hoewel het hof de handelwijze van de notaris niet tuchtrechtelijk laakbaar acht – en dit klachtonderdeel mitsdien ongegrond – is deze handelwijze wel onzorgvuldig te noemen. De notaris is immers zonder enige verificatie afgegaan op een brief van de kandidaat-notaris terwijl het eerder voor de hand had gelegen om de exacte gegevens bij de boekhouding na te gaan.
    
    6.2. Nu de notaris naar aanleiding van de mondelinge behandeling in eerste aanleg bij de kamer alsnog een kopie heeft overgelegd van het dagafschrift van zijn derdengeldenrekening van 28 oktober 2005, is hij alsnog tegemoetgekomen aan het verzoek van klager. Het hof is – evenals de kamer – van oordeel dat dit klachtonderdeel mitsdien ongegrond moet worden verklaard maar kan zich zeer wel vinden in de overweging van de kamer dat de notaris eerder aan dit alleszins redelijke verzoek van klager had kunnen en moeten voldoen.
    
    6.3. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.
    
    6.4. Het hiervoor overwogene leidt mitsdien tot de volgende beslissing.
    
     
    7.	De beslissing
    
    Het hof:
    
    -	bevestigt de bestreden beslissing.
    
    
    Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, M.W.E. Koopmann en C.P. Boodt en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 27 december 2011 door de rolraadsheer.
    
    
    
      Kamer van Toezicht over de Notarissen en Kandidaat-Notarissen 
      ’s-Gravenhage  
      Beslissing van 12 mei 2010 inzake de klacht onder nummer 10-03 van: 
    
    
    
      [...], 
      hierna te noemen: klager, 
    
    
    tegen
    
    
      [...], 
      notaris te [...], 
      hierna te noemen: de notaris. 
      De procedure 
      De Kamer heeft kennisgenomen van:
      •	de klacht, ingekomen op 11 januari 2010, met bijlagen; 
      •	het antwoord van de notaris, met bijlagen; 
      •	de repliek van klager; 
      •	de dupliek van de notaris, met bijlagen; 
      •	de twee brieven van klager, ingekomen op 5 maart 2010; 
      •	de brief van de notaris, met bijlage, ingekomen op 2 april 2010; 
      •	de brief van klager, met bijlage, ingekomen op 13 april 2010. 
    
    
    
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 april 2010. 
      Daarbij waren aanwezig: 
      •	mevrouw [...], klagers partner optredend als diens gemachtigde, 
      •	de notaris. 
      Van het verhandelde is proces­verbaal opgemaakt, met daaraan in kopie gehecht de pleitaantekeningen van klagers gemachtigde.
    
    
    
      Na de mondelinge behandeling heeft de notaris bij brief van 15 april 2010 een kopie aan de Kamer gezonden van het dagafschrift van 28 oktober 2005 van zijn derdengeldrekening. Klager heeft via de notaris een kopie van dit dagafschrift ontvangen, met dien verstande dat hierin voor klager alleen de bij- en afschrijvingen zichtbaar zijn gelaten. 
      Klager heeft hierop gereageerd bij brief van 24 april 2010 aan de Kamer. 
      De feiten 
      1. Tot het overlijden van de vader van klager en klagers zuster (hierna: de erflater) op 6 oktober 2005 was [...] (hierna: de Stichting) de bewindvoerder van erflater. 
    
    
    2. Op 25 augustus 2005 was de koopovereenkomst gesloten tussen de Stichting als bewindvoerder van erflater tevens verkoper en koper [...] (hierna: koper) voor de verkoop/koop van twee woningen die aan erflater toebehoorden. Daarbij was overeengekomen dat de akte van levering op 23 oktober 2005 gepasseerd zou worden ten overstaan van notaris [...] (of diens plaatsvervanger) (hierna: de notaris) te [...]. 
    
    3. Door het overlijden van erflater en de beneficiaire aanvaarding van de nalatenschap door klager en klagers zuster is de verplichting tot levering van de twee woningen overgegaan op klager en diens zuster.
    
    4. Bij brief van 24 oktober 2005 stelde een kandidaat-notaris, in die tijd werkzaam bij de notaris, klager namens koper in gebreke wegens het niet nakomen van diens medewerking aan de in de overeenkomst vastgestelde verplichting tot levering, onder verwijzing naar het eventueel verbeuren van een boete van € 23.000 conform het boetebeding in artikel 10 van de koopovereenkomst. Klagers zuster had volgens deze brief reeds haar medewerking aan de levering toegezegd met het ondertekenen van de verkoopvolmacht. Een door klager te ondertekenen verkoopvolmacht voor de levering had de kandidaat-notaris bij de brief gevoegd met het verzoek aan klager de volmacht vóór 31 oktober 2005 aan de kandidaat-notaris te retourneren en aldus aan de naar uiterlijk 2 november 2005 verdaagde eigendomsoverdracht mee te werken. Klager bevestigde bij brief van 25 oktober 2005 de ontvangst van deze brief van de kandidaat-notaris. 
    
    5. Bij brief van 26 oktober 2005 bevestigde de kandidaat-notaris aan koper de ontvangst van het faxbericht van dezelfde datum van koper dat deze inmiddels de koopovereenkomst had ontbonden, met de mededeling dat zij het faxbericht van koper had doorgezonden aan de verkopers (klager en diens zuster). 
    
    6. Bij faxbericht van 4 november 2005 deelde koper aan de kandidaat-notaris, werkzaam bij de notaris, mee dat koper de koopovereenkomst wenste te ontbinden en aanspraak maakte op de boete van 10% van de koopsom, nu verkopers uiterlijk 2 november 2005 niet aan hun leveringsverplichting hadden voldaan. Dit faxbericht zond de kandidaat-notaris op dezelfde dag in kopie aan klager. 
    
    7. Bij faxbericht van 19 december 2005 vroeg klager aan de notaris (1) wanneer deze de door koper af te geven bankgarantie vrijgegeven dan wel de te storten waarborgsom teruggestort had naar de koper en (2) of de afgifte van de bankgarantie dan wel storting van de waarborgsom tot stand was gekomen voor of uiterlijk op 23 september 2005. In antwoord hierop deelde de notaris in zijn brief van dezelfde datum aan klager mee dat het notariskantoor de door koper verschuldigde waarborgsom ad € 23.000 op 23 september 2005 had ontvangen en dat deze waarborgsom na ontbinding van de koopovereenkomst op 28 oktober 2005 was teruggestort aan koper. 
    
    8. Bij faxbericht van 8 augustus 2006 deelde koper aan de notaris mee, dat koper (1) op 4 november 2005 een faxbericht aan de notaris had gezonden om de overeenkomst te ontbinden, (2) op dezelfde dag een ontvangstbevestiging per fax ontvangen had, gedateerd 26 oktober 2005, (3) vervolgens een brief gedateerd 26 oktober 2005 van de notaris ontvangen had met de mededeling dat de notaris “gistermiddag” in totaal € 48.200,40 teruggestort had naar het rekeningnummer van koper en (4) dat koper dit bedrag op 9 november 2005 had ontvangen. In hetzelfde bericht bevestigde koper dat de notaris op 8 augustus 2006 aan koper meegedeeld had, dat voormelde met 26 oktober 2005 gedateerde correspondentie foutief gedateerd was en dat de notaris enkele maanden geleden de verkopers hierover had geïnformeerd. 
    
    9. In de klachtprocedure, nummer 09-16, bij deze Kamer inzake een klacht van klager tegen voormelde kandidaat-notaris, had laatstgenoemde een faxbericht van 8 juni 2009 van de notaris gericht aan haar ingebracht. Hierin deelde de notaris aan de kandidaat-notaris mee dat de waarborgsom (inclusief een restant van de koopsom) op 9 november 2005 aan koper was teruggestort. Tot bewijs van deze storting had hij onder meer een kopie bijgevoegd van het dagafschrift van 9 november 2005 van de bankafschrijvingen van zijn derdengeldrekening. De notaris verklaarde daarbij het een raadsel te vinden waarom hij in zijn brief van 19 december 2005 aan klager had geschreven dat de waarborgsom op 28 oktober 2005 teruggestort was, terwijl hij op 19 december 2005 uiteraard kon constateren dat de terugstorting op 9 november 2005 was geschied. 
    
    
      10. De Kamer van Toezicht heeft in voormelde klachtprocedure op 11 november 2009 een beslissing gegeven. Klager is van deze beslissing in hoger beroep gegaan. De procedure in hoger beroep bij het Hof te Amsterdam loopt nog. 
      De klacht en het verweer van de notaris 
      De klacht ? voor zover gehandhaafd ter zitting ? concentreert zich op het onzorgvuldig optreden van de notaris door in zijn faxbericht van 8 juni 2009, ingebracht in de klachtprocedure 09-16, te hebben verklaard het een raadsel te vinden waarom hij in zijn brief van 19 december 2005 abusievelijk aan klager geschreven had dat de waarborgsom op 28 oktober 2005 aan koper teruggestort was, terwijl hij deze verklaring vervolgens weigert te onderbouwen door geen inzage aan klager te geven van zijn op 28 oktober 2005 gedane afschrijvingen. Geheimhouding is volgens klager hier niet aan de orde, nu de notaris al eerder in de klachtprocedure 09-16 een overzicht van zijn bankafschrijvingen van 9 november 2005 had laten inbrengen. 
    
    
    
      De notaris heeft gemotiveerd verweer gevoerd, dat hierna ? voor zover nodig ? zal worden besproken. 
      De beoordeling van de klacht 
      Naar aanleiding van de behandeling ter zitting van de Kamer van Toezicht van 14 april 2010 heeft de notaris alsnog een kopie overgelegd van het dagafschrift van 28 oktober 2005 van de bij- en afschrijvingen van zijn derdengeldrekening. 
    
    
    Uit de overgelegde kopie blijkt de Kamer niet van enige terugstorting op 28 oktober 2005 door de notaris aan koper. 
    
    De Kamer merkt in dit verband wel op, dat de notaris het niet op deze klachtprocedure had hoeven te laten aankomen om aan het alleszins redelijk verzoek van klager te voldoen. 
    
    Het verwijt van klager houdt naar het oordeel van de Kamer echter niet langer stand, gezien deze productie van de notaris. 
    
    
      De Kamer zal daarom als volgt beslissen. 
      De beslissing 
      De Kamer voornoemd: 
    
    
    verklaart de klacht ongegrond. 
    
    Deze beslissing is gegeven door mrs. R.J. Paris, voorzitter, R. van der Galiën, P.H.B. Gorsira, G.P. van Ham en J. Smal, bijgestaan door de secretaris, mr. A. Saab, en in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2010. 
    
    Kopie van deze beslissing wordt bij aangetekende brief aan partijen gezonden. Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam, postbus 1312, 1000 BH  Amsterdam, binnen dertig dagen na de dagtekening van genoemde brief.