ECLI:NL:GHARN:2012:BY2366, Gerechtshof Arnhem, 13-11-2012, 200.092.922
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-11-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Sprake van ongerechtvaardigde verrijking wanneer borgmaatschappij bedrag betaalt waarmee hoofdelijke schuld van medekoper, die zelf geen opdracht aan borgmaatschappij heeft gegeven, jegens verkopers wordt voldaan?

GERECHTSHOF ARNHEM
    
    Sector civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.092.922
      (zaaknummer rechtbank 122454)
    
    
    arrest van de tweede kamer van 13 november 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de naamloze vennootschap 
      N.V.  Nationale Borg-Maatschappij, 
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      hierna: NBM,
      advocaat: mr. J.A. Trimbach,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [geïntimeerde sub 1],
      wonende te [woonplaats],
      hierna: [geïntimeerde sub 1],
      geïntimeerde,
      niet verschenen,
      2. [geïntimeerde sub 2],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellant in het incidenteel hoger beroep, 
      hierna: [geïntimeerde sub 2],
      advocaat: mr. M.H. Hogeman.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 13 juli 2011 dat de rechtbank Zutphen tussen NBM als eiseres en [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] als gedaagden bij verstek heeft gewezen. 
    
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 19 augustus 2011 (met grieven),
      - de memorie van antwoord/tevens van incidenteel hoger beroep met producties,
      - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep tevens akte houdende aanvulling gronden van eis,
      - een akte van [geïntimeerde sub 2],
      - de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is akte verleend van de stukken die bij bericht van 23 augustus 2012 namens NBM zijn ingebracht.
    
    
    2.2	Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op één dossier).
    
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten: 
    
    
      3.1	[geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben, zoals blijkt uit de schriftelijke koopovereenkomst van 
      18 februari 2010 op die datum van [verkoper 1] en [verkoper 2] (hierna: de verkopers) de woonboerderij aan de [adres] te [woonplaats] gekocht.
    
    
    3.2	In artikel 4.1 van de koopovereenkomst is bepaald dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] tot zekerheid van de nakoming van hun verplichtingen een door een in Nederland gevestigde bankinstelling afgegeven bankgarantie dienen te stellen voor een bedrag van € 60.000,-. 
    
    3.3	Artikel 8 van de koopovereenkomst luidt als volgt:
    
    Indien meerdere personen als verkopers dan wel kopers betrokken zijn bij deze overeenkomst kunnen (ver)kopers slechts gezamenlijk de voor hen uit deze overeenkomst voortvloeiende rechten uitoefenen, respectievelijk de voor hen uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen nakomen. Bij deze verlenen (ver)kopers elkaar onherroepelijk volmacht om namens elkaar de uit deze overeenkomst voortvloeiende rechten uit te oefenen, respectievelijk de voor hen uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen na te komen. Voor de uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen zijn (ver)kopers hoofdelijk verbonden. 
    
    3.4	Op grond van een garantieopdracht van 29 maart 2010 waarin als koper I [geïntimeerde sub 1] staat vermeld en als koper II [geïntimeerde sub 2] en die is voorzien van twee handtekeningen, heeft NBM zich verbonden om een onvoorwaardelijke, onherroepelijke garantie van 10% van de koopsom te geven, zijnde een bedrag van € 60.000,-.
    
    3.5	    Artikel 5 van die overeenkomst luidt als volgt:
    
    
      De koper verbindt zich:
      A. onmiddellijk nadat de garant op grond van de garantie betalingen heeft gedaan, die bedragen aan de garant te voldoen;
      B. op eerste verzoek van de garant te betalen al hetgeen waarvoor de garant in verband met de garantie in of buiten rechte is aangesproken, ook al zouden deze bedragen nog niet door de garant zijn betaald, zulks onder de verplichting van de garant om al hetgeen niet betaald hoeft te worden aan de koper terug te betalen.
    
    
    3.6	   Artikel 6 van die overeenkomst luidt als volgt:
    
    Indien de koper niet voldoet aan de betalingsverplichtingen, als omschreven in bovengenoemde artikelen, zal de koper onmiddellijk in verzuim zijn zonder dat ingebrekestelling of enige andere formaliteit zal zijn vereist. Alle kosten die door de agent en de garant worden gemaakt ter incasso van haar vordering op de koper, waaronder juridische kosten, de kosten van een deurwaarder en/of de kosten van een incassobureau, zijn geheel voor rekening van de koper.
    
    3.7	   Artikel 7 van die overeenkomst luidt als volgt:
    
    Indien meerdere ondergetekenden koper zijn, dan zijn de verbintenissen jegens de garant hoofdelijk.
    
    3.8	Op of omstreeks 24 augustus 2010 heeft de met het transport belaste notaris, [notaris] te [woonplaats] (hierna: de notaris), namens de verkopers de garantie ingeroepen. 
    
    3.9	Op of omstreeks 31 augustus 2010 heeft NBM een bedrag van € 60.000,- overgemaakt op de kwaliteitsrekening van de notaris.
    
    3.10	Bij onherroepelijk geworden vonnis van de rechtbank Zutphen zijn [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 60.000,- aan de verkopers. Ter voldoening aan die veroordeling heeft de notaris op 9 juni 2011 het door NBM gestorte bedrag van € 60.000,- namens [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] aan de verkopers betaald.
    
     
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1	Het hoger beroep richt zich tegen het verstekvonnis van 13 juli 2011.
      De vordering van NBM in eerste aanleg is toegewezen in zoverre dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zijn veroordeeld om aan NBM te betalen een bedrag van € 60.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente daarover, alsmede tot betaling van de beslagkosten, de proceskosten en de nakosten. De door NBM gevorderde hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] heeft de rechtbank afgewezen, omdat volgens de rechtbank gesteld noch gebleken is op grond waarvan NBM dat kan vorderen. Daartegen richt zich het door NBM ingestelde principaal hoger beroep. NBM vordert in hoger beroep dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hoofdelijk zal veroordelen -des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd- om aan NBM tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 60.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 31 augustus 2010 tot aan de dag van voldoening, hen hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van de beslagkosten, de proceskosten in beide instanties en de nakosten. De aanvulling van de gronden van de vordering, door NBM in hoger beroep bij akte houdende aanvulling gronden van eis gedaan, ziet enkel op de (grondslag van de) vordering tegen [geïntimeerde sub 2], niet die tegen [geïntimeerde sub 1]. Het hof begrijpt dat NBM met de bij akte nieuw geformuleerde eis haar vordering tot hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] handhaaft.
      4.2	[geïntimeerde sub 1] heeft ook in hoger beroep geen verweer gevoerd tegen de vordering van NBM. Vast staat dat [geïntimeerde sub 1] met NBM de in 3.4 genoemde garantieovereenkomst heeft gesloten, waarbij als koper II staat vermeld: [geïntimeerde[geïntimeerde sub 2]. In artikel 7 van die overeenkomst is bepaald dat als meerdere ondergetekenden koper zijn, de verbintenissen jegens de garant  hoofdelijk zijn. [geïntimeerde sub 1] heeft daartegen niets aangevoerd dat tot een andere conclusie moet leiden. 
    
    
    
      4.3	[geïntimeerde sub 2] voert in hoger beroep aan dat hij weliswaar partij is geweest bij de onder 3.1 genoemde koopovereenkomst, maar niet bij de in 3.4 vermelde garantieovereenkomst met NBM. De op de garantieopdracht gezette handtekening stemt niet overeen met de handtekening die door [geïntimeerde sub 2] is gezet onder de koopovereenkomst en is (dan ook) niet van hem afkomstig, aldus [geïntimeerde sub 2]. Daarop zien ook de in het incidenteel hoger beroep door [geïntimeerde sub 2] opgeworpen grieven. In het principaal hoger beroep vordert [geïntimeerde sub 2] dat het hof NBM in haar hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, dan wel dat beroep ongegrond zal verklaren of zal verwerpen, met veroordeling van NBM in de kosten van de procedure en de nakosten, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. In het incidenteel hoger beroep vordert [geïntimeerde sub 2] dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van NBM jegens hem alsnog zal afwijzen met veroordeling van NBM in de kosten van de procedure, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
      4.4	NBM legt in hoger beroep mede aan haar vordering ten grondslag, voor het (volgens NBM hypothetische) geval dat van een overeenkomst tussen NBM en [geïntimeerde sub 2] geen sprake is, de stelling dat [geïntimeerde sub 2] ongerechtvaardigd is verrijkt door de betaling van het bedrag van € 60.000,- ten behoeve van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] en dat NBM voor dat bedrag is verarmd. [geïntimeerde sub 2] bestrijdt die grondslag. Hij voert aan dat van verrijking aan zijn kant geen sprake is, omdat hij geen partij is bij de garantieovereenkomst en de betaling van NBM daarom niet mede namens hem is gedaan, maar alleen namens [geïntimeerde sub 1]. Bovendien is van verarming aan de kant van NBM geen sprake, omdat zij jegens [geïntimeerde sub 1] , die wel partij was bij de garantieovereenkomst, toch al gehouden was tot betaling. Een en ander houdt tevens in, zo begrijpt het hof [geïntimeerde sub 2], dat de verrijking niet ongerechtvaardigd is.
    
    
    4.5	Veronderstellenderwijs er vanuit gaande dat [geïntimeerde sub 2] geen partij is bij de garantieovereenkomst, oordeelt het hof als volgt. Bij het ontbreken van een geldige opdracht voor de betaling van de € 60.000,- heeft NBM geen contractueel recht op terugbetaling door [geïntimeerde sub 2]. Een betaling door NBM van die € 60.000,- kan evenwel tot gevolg hebben dat [geïntimeerde sub 2] ongerechtvaardigd is verrijkt, doordat door die betaling een schuld van [geïntimeerde sub 2] is teniet gegaan. In dat geval zal NBM op de voet van artikel 6:212 BW, voor zover dat redelijk is, vergoeding kunnen verlangen van de schade die zij daardoor heeft geleden, tot het bedrag waarmee [geïntimeerde sub 2] is verrijkt. Daarbij is het aan NBM te stellen en zo nodig te bewijzen dat aan de vereisten van dit artikel is voldaan (HR 26 januari 2001, NJ 2002, 118).
    
    
      4.6	Vast staat dat [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] op grond van het vonnis van de rechtbank Zutphen hoofdelijk zijn veroordeeld tot betaling aan de verkopers van een bedrag van 
      € 60.000,-, doordat [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] als kopers jegens de verkopers zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de koopovereenkomst. Het is deze hoofdelijke schuld van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] aan de verkopers die door de betaling van NBM is voldaan. Die betaling heeft voor [geïntimeerde sub 2] tot gevolg gehad dat hij thans niet meer kan worden aangesproken door de verkopers tot betaling van € 60.000,-. Het tenietgaan van die schuld vormt aldus een verrijking van [geïntimeerde sub 2], zodat zijn verweer dat hij niet is verrijkt omdat niet mede namens hem door NBM is betaald, moet worden verworpen. Dat houdt in dat ook [geïntimeerde sub 2]s -subsidiaire- verweer dat hij slechts is verrijkt voor een bedrag van € 30.000,- niet opgaat. Door de betaling en het tenietgaan van de hoofdelijke schuld kan [geïntimeerde sub 2] immers niet langer voor het geheel worden aangesproken. Dit betekent dat, anders dan [geïntimeerde sub 2] betoogt en ongeacht wat hij daarover met [geïntimeerde sub 1] is overeengekomen, de verrijking van [geïntimeerde sub 2] het gehele bedrag van € 60.000,- betreft. 
    
    
    
    4.7	Niet in geschil is dat het bedrag van € 60.000,- ten laste van (het vermogen van) NBM is gekomen. Het verweer van [geïntimeerde sub 2] dat NBM dat bedrag toch al kwijt was omdat zij op grond van de met [geïntimeerde sub 1] gesloten garantieovereenkomst was gehouden tot betaling daarvan, maakt nog niet dat van verarming geen sprake is. Het moet gaan om een tegenover de verrijking van [geïntimeerde sub 2] staande verarming van NBM. Wat NBM heeft moeten betalen ten behoeve van [geïntimeerde sub 1] en op welke grond, staat los daarvan. 
    
    4.8	Voor de vraag of de verrijking al dan niet gerechtvaardigd is, gaat het er om of de vermogensverschuiving op een rechtshandeling berust dan wel krachtens de wet door de verkrijger mag worden behouden. Op grond van de veronderstelling dat aan de betaling door NBM geen opdracht van [geïntimeerde sub 2] ten grondslag ligt, doet het één noch het ander zich in dit geval voor. Dat betekent dat de verrijking van [geïntimeerde sub 2] ongerechtvaardigd is.
    
    
      4.9	Dat brengt mee dat [geïntimeerde sub 2], voor zover dit redelijk is, gehouden is tot vergoeding van de door NBM geleden schade tot het bedrag van zijn verrijking. Die schade is gelijk aan het door NBM betaalde bedrag van € 60.000,-.
      [geïntimeerde sub 2] heeft zich in zijn pleidooi beroepen op eigen schuld van NBM en verwijst daarvoor naar het door dit hof gewezen arrest van 4 mei 2010. Volgens [geïntimeerde sub 2] is een agent als beweerdelijk bemiddelaar voor [geïntimeerde sub 2] opgetreden, die een eenvoudig aanvraagformulier heeft ingediend waarop NBM een bankgarantie heeft afgegeven. Door deze simpele wijze van aanvragen heeft NBM het risico genomen dat zij een bankgarantie zou verstrekken waaraan geen opdracht ten grondslag lag, aldus [geïntimeerde sub 2]. NBM heeft daartegen aangevoerd dat de tussenpersoon niet alleen een aanvraagformulier heeft ingediend, maar ook de onderliggende koopovereenkomst, inkomstengegevens en legitimatiebewijzen heeft meegestuurd die door NBM zijn gecontroleerd en geverifieerd alvorens tot afgifte van de bankgarantie over te gaan. Anders dan in het door [geïntimeerde sub 2] aangehaalde arrest staat voorts vast dat in elk geval een van beide kopers, te weten [geïntimeerde sub 1], ter voldoening aan de verplichtingen uit de koopovereenkomst waarbij zij samen met [geïntimeerde sub 2] als koper optrad, opdracht heeft gegeven tot het afgeven van een bankgarantie. Andere feiten of omstandigheden die een beroep op eigen schuld van NBM kunnen rechtvaardigen zijn onvoldoende naar voren gebracht en ook niet gebleken, zodat aan het beroep voorbij wordt gegaan.
    
    
    4.10	Het voorgaande brengt mee dat de vordering tot de hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] tot betaling van het bedrag van € 60.000,- toewijsbaar is. 
    
    
    5.	Slotsom
    
    5.1	De slotsom is dat de grieven in het principaal hoger beroep slagen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover de vordering tot hoofdelijke veroordeling is afgewezen. Die vordering zal alsnog worden toegewezen. Het incidenteel hoger beroep faalt en zal worden verworpen.
    
    
      5.2	Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hoofdelijk in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen. 
      De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van NBM zullen worden vastgesteld op:
      - explootkosten			€       90,81
      - griffierecht			€  1.769,-
      totaal verschotten		€  1.859,81, en
      voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:
      3 punten x tarief IV		€  4.893,-
    
    
    5.3	Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
    
    5.4	Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde sub 2] in de kosten van het incidenteel hoger beroep veroordelen. Deze zullen worden vastgesteld op € 815,50 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief.
    
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    In het principaal hoger beroep:
    
    bekrachtigt het verstekvonnis van de rechtbank te Zutphen van 13 juli 2011, behoudens voor zover het meer of anders gevorderde is afgewezen, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht,
    
    veroordeelt [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hoofdelijk tot betaling van de bedragen waartoe zij in het bestreden vonnis zijn veroordeeld, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, 
    
    veroordeelt [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hoofdelijk in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van NBM vastgesteld op € 1.859,81 voor verschotten en op € 4.893,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, 
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hoofdelijk in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden,
      een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening,
    
    
    In het incidenteel hoger beroep:
    
    verwerpt het beroep,
    
    veroordeelt [geïntimeerde sub 2] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van NBM vastgesteld op € 815,50  voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief,
    
    In het principaal en in het incidenteel hoger beroep:
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad,
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.J.H.G. Bronzwaer, P.M.M. Mostermans en I.E. van Wijland-Kalkman en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 november 2012.