ECLI:NL:RBALM:2007:AZ8075, Rechtbank Almelo, 23-01-2007, 227846 CV EXPL 8074-06
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2007-01-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: vordering in reconventie te laat; geen tijdige schriftelijke ingebrekestelling; verlies van recht

RECHTBANK ALMELO
      Sector Kanton
    
    
    Locatie Enschede
    
    
      Zaaknummer	: 227846 CV EXPL 8074-06 
      Uitspraak	: 23 januari 2007 
    
    
    Vonnis in de zaak van:
    
    
      1.	de vennootschap onder firma Star tracking v.o.f.
      gevestigd te Kaag, gemeente Alkemade
      en haar vennoten
      2. Bouwan Beheer BV, gevestigd te Kaag
      3. [...], wonende te [...]
      4. [...], wonende te [...]
      eisende partijen, hierna ook wel “Startracking c.s.” te noemen
      gemachtigde: G.M. Hengst, Margrietlaan 4, 2159 LM Kaag
    
    
    tegen
    
    
      [...]
      wonende te [...]
      gedaagde partij, hierna ook wel gedaagde te noemen
      gemachtigde: mr. E. Jacobson, advocaat en procureur te Enschede
    
    
    
    1. procedure
    
    Deze blijkt uit de navolgende stukken:
    
    
      - de dagvaarding van 8 augustus 2006 
      - de conclusie van antwoord 
      - de conclusie van repliek in conventie tevens –voor zover nodig-  van antwoord in
      (voorwaardelijke) reconventie
      - de conclusie van dupliek in conventie tevens van repliek in (voorwaardelijke) reconventie
      - de akte na dupliek en wijziging van eis in conventie tevens conclusie van dupliek in (voorwaardelijke) reconventie.
    
    
    Het vonnis is bepaald op heden.
     
    2. feiten
    
    In conventie en in (voorwaardelijke) reconventie
    
    
      2.1 Op basis van hetgeen partijen over en weer hebben gesteld en/of blijkend uit de in het geding gebrachte producties staat tussen hen in deze procedure het navolgende vast.
      2.2 Een monteur van Startracking c.s. heeft op 14 en 15 juni 2005 (reparatie)werkzaamheden uitgevoerd aan de beveiligingsmodule van de destijds aan gedaagde in eigendom toebehorende auto met het kenteken [...]. Bij die gelegenheid heeft de monteur tevens de zogenaamde SIM-kaart vervangen.
      2.3 Een pakbon voor de levering van materialen en een werkbon voor verrichte werkzaamheden werden op 15 juni 2005 ondertekend door de echtgenote van gedaagde.
      2.4 Op 24 juni 2005 hebben Startracking c.s. aan gedaagde een factuur toegezonden ter hoogte van € 660,20 (inclusief BTW). Daarnaast zonden zij op 23 augustus 2005 een factuur van € 150,--wegens de abonnementskosten van de SIM-kaart voor de periode juni 2005 tot en met mei 2006. Op 12 juli 2006 zonden zij nog een factuur ten bedrage van € 151,18 voor het abonnement over de periode mei 2006 tot mei 2007, alsmede de sms-kosten van de SIM-kaart. Abonnementskosten zijn bij vooruitbetaling verschuldigd. 
      2.5 Gedaagde heeft deze facturen, ondanks aanmaning en ingebrekestelling, onbetaald gelaten. 
    
    
    
    3. geschil 
    
    In conventie
    
    de vordering
    
    
      3.1 Startracking c.s. vorderen dat gedaagde wordt veroordeeld tot betaling van de tot op heden onbetaald gebleven facturen tot een totaalbedrag van € 961,38, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 juni 2005, alsmede tot betaling van € 150,-- wegens buitengerechtelijke incassokosten. Bij akte na dupliek in conventie hebben Startracking c.s. hun eis verminderd voor wat betreft de in rekening gebrachte reiskilometers met 
      € 16,82 (zijnde 58 kilometer à 0,29 cent). De totale vordering bedraagt derhalve in hoofdsom € 944,56.
      3.2 Startracking c.s. leggen aan hun vordering, kort samengevat, ten grondslag dat zij de gefactureerde werkzaamheden hebben verricht en de gefactureerde diensten hebben geleverd in opdracht en voor rekening van gedaagde. Voorts stellen zij dat zij hun werkzaamheden naar behoren hebben verricht c.q. hun diensten naar behoren hebben geleverd. 
    
    
    het verweer
    
    
      3.3. Gedaagde stelt in zijn conclusie van antwoord dat het beveiligingssysteem na vertrek van de monteur van Startracking c.s. nog steeds niet goed functioneerde. Daarnaast betwist hij de juistheid van de factuur met betrekking tot de in rekening gebrachte reiskilometers. Startracking c.s. bracht 440 kilometer in rekening. Volgens gedaagde is de afstand Kaag – Oldenzaal hooguit 380 kilometer. 
      3.4. In zijn conclusie van dupliek in conventie stelt gedaagde bovendien nog dat hij door de leverancier van de beveiligingsmodule, genaamd Transscope B.V. te Enter, naar Startracking c.s. is verwezen toen hij zich beklaagde over het niet-functioneren van de beveiligingsmodule. Hij nam contact op met Startracking c.s. die een monteur stuurden. Hij betwist tegen die achtergrond dat hij opdracht heeft gegeven de reparatiewerkzaamheden voor gedaagde zijn rekening te laten uitvoeren. Gedaagde stelt dat hij over kosten niets met Startracking c.s. heeft afgesproken. Ook de kosten van de SIM-kaart kan gedaagde niet plaatsen, omdat hij dienaangaande ook al maandelijks aan de KPN zou betalen. Gedaagde stelt dat hij heeft geprotesteerd tegen de in rekening gebrachte bedragen. Hij verwijst naar zijn brief van 24 juli 2006.
      3.5. Gedaagde betwist verder gemotiveerd de verschuldigdheid van buitengerechtelijke incassokosten.
      3.6. Gedaagde verzet zich subsidiair tegen de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de vorderingen. Gedaagde vreest dat Startracking c.s. geen verhaal bieden indien en voorzover gedaagde in hoger beroep (alsnog) het gelijk aan zijn zijde zou krijgen.
    
    
    In (voorwaardelijke) reconventie
    
    de vordering
    
    
      3.7 Gedaagde vordert voor recht te verklaren dat de in geschil zijnde overeenkomst tussen partijen is ontbonden, dan wel de ontbinding daarvan uit te spreken.
      3.8 Gedaagde onderbouwt zijn vordering met de stelling dat het beveiligingssysteem ook na de bemoeienissen van de monteur van Startracking c.s. nooit naar behoren heeft gefunctioneerd.
    
    
    het verweer
    
    3.9	Startracking c.s. betwisten gemotiveerd dat het systeem niet naar behoren functioneerde en voorts dat zij hiervoor aansprakelijk zouden zijn omdat zij ondermaats zouden hebben gepresteerd.
    
    
    4. beoordeling
    
    In (voorwaardelijke) reconventie
    
    
      4.1 De kantonrechter ziet zich in de eerste plaats gesteld voor de vraag of er in casu sprake is van en tijdig ingestelde reconventionele vordering. In dit verband is van belang dat gedaagde bij wijze van conclusie van antwoord heeft volstaan met toezending van zijn brief van 24 juli 2006 waarin hij onder meer schrijft: “ (...) Wij nodigen u derhalve uit met ons in overleg te treden (...). mocht u van deze uitnodiging geen gebruik willen maken dan stellen wij u in gebreke wegens wanprestatie en stellen wij u voorts aansprakelijk voor de eventuele schade die de door u aangegeven maatregelen in uw brief van 12 juli 2006 (zie bijlage) voor ons met zich mee kunnen brengen. (...)”. In de brief van 12 juli 2006 kondigen Startracking c.s. aan dat zij bij niet-betaling de GSM-kaart zullen afsluiten, de beveiliging zullen beëindigen en hiervan mededeling zullen doen aan de verzekeringsmaatschappij. Verder kondigen zij aan gedaagde te zullen dagvaarden en zeggen (buiten)gerechtelijke kosten aan. 
       4.2 De kantonrechter is van oordeel dat in de brief van 24 juli 2006 niet meer gelezen kan worden dan een aansprakelijkstelling voor eventuele schade geleden door de door Startracking c.s. aangekondigde maatregelen. Dat is iets wezenlijk anders dan het instellen van een reconventionele vordering. De brief van 24 juli 2006, ingebracht als conclusie van antwoord kan naar het oordeel van de kantonrechter daarom niet tevens gelden als een (voorwaardelijke) reconventionele vordering. In de conclusie van dupliek in conventie, tevens aangeduid als conclusie van repliek in reconventie wordt daarentegen wel een duidelijke reconventionele eis geformuleerd. Deze eis is echter te laat ingediend. Ingevolge artikel 137 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dient de eis in reconventie dadelijk bij het antwoord te worden ingesteld. De slotsom moet dan ook zijn dat de reconventionele vordering te laat is ingediend. De vordering is daarom niet-ontvankelijk. 
    
    
    4.3 Gedaagde zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure in (voorwaardelijke) reconventie. De kosten zullen op nihil worden vastgesteld omdat de gemachtigde van Startracking c.s. mede partij is in dit geding.
    
    In conventie
    
    4.4 Het meest verstrekkende verweer van gedaagde betreft zijn betwisting van de stelling van Startracking c.s.  dat hij opdracht heeft gegeven tot reparatie en plaatsing van een SIM-kaart en dat de daarmee verband houdende kosten voor zijn rekening zouden zijn. De kantonrechter passeert dit verweer. Gedaagde heeft niet betwist dat hij met Startracking c.s. telefonisch contact heeft gehad en dat hij naar aanleiding daarvan opdracht tot reparatie heeft gegeven. Evenmin heeft hij betwist dat de plaatsing van een SIM-kaart onderdeel van die reparatie was. Hij stelt echter dat over kosten nimmer is gesproken. Daarmee betwist hij dat zou zijn overeen gekomen dat de reparatie voor zijn rekening zou zijn. Gedaagde gaat er echter aan voorbij dat de inhoud van een overeenkomst mede wordt bepaald door verkeersopvattingen. De kantonrechter is van oordeel dat Startracking c.s., nu zij van gedaagde opdracht kregen voor de reparatie, terwijl gedaagde er geen gewag van maakte dat de kosten wat hem betreft voor een derde, te weten Transscope, zouden zijn, zij er op mocht vertrouwen dat zij de reparatie ook voor rekening van gedaagde zou uitvoeren en dat zij bij hem zou kunnen factureren. Gedaagde zijn primaire verweer wordt om die reden gepasseerd.
    
    4.5 Het subsidiaire verweer van gedaagde houdt in dat Startracking c.s. ondeugdelijk hebben gepresteerd. Niet geheel duidelijk is welke juridische consequentie gedaagde daaraan wil verbinden. De kantonrechter begrijpt deze stelling als een beroep op een opschortingsrecht gevolgd door een verzoek tot ontbinding van de overeenkomst (indien en voor zover die tussen partijen heeft bestaan). Ook het aldus begrepen subsidiaire verweer van gedaagde kan niet slagen. Een basisregel in ons recht, neergelegd in de artikelen 81 tot en met 89 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek, is dat binnen bekwame tijd moet worden gereclameerd wanneer men een gebrek in de prestatie van een ander ontdekt. In het vervolg daarop dient de wederpartij schriftelijk in gebreke te worden gesteld, waarbij hem een redelijke termijn voor deugdelijke nakoming wordt gegund. Van een dergelijke schriftelijke ingebrekestelling (waarbij Startracking c.s. een redelijke termijn wordt gegund om alsnog deugdelijk te presteren) is niets gesteld of gebleken. Hieruit volgt dat Startracking c.s. niet in verzuim zijn geraakt. Daar komt in het onderhavige geval dan nog bij dat gedaagde zijn rechten heeft verloren doordat hij niet tijdig heeft gereclameerd bij Startracking c.s.. Volgens de stellingen van gedaagde bleek direct na het vertrek van de monteur van Startracking c.s. al dat de problemen niet waren opgelost. Op dat moment, derhalve op 15 juni 2005, of kort daarna,  had gedaagde dienen te reclameren. Gesteld noch gebleken is dat hij dat heeft gedaan. Daarmee heeft hij zijn rechten verspeeld.
    
    4.6 Uit het vorenstaande volgt dat de vordering van Startracking c.s. in hoofdsom toewijsbaar is. De wettelijke rente over de (bij vermindering van eis gecorrigeerde) facturen van 24 juni 2005 en 23 augustus 2005 acht de kantonrechter toewijsbaar vanaf 1 februari 2006 omdat gedaagde, na de schriftelijke aanmaning en ingebrekestelling van 15 januari 2006, geacht kan worden vanaf die datum in verzuim te zijn. De wettelijke rente over de factuur van 12 juli 2006 acht de kantonrechter om dezelfde reden toewijsbaar vanaf de dag van dagvaarding. 
    
    4.7 De gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn niet toewijsbaar nu, na betwisting door gedaagde, onvoldoende is gebleken dat deze kosten daadwerkelijk en in redelijkheid zijn gemaakt. 
    
    4.8 Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal gedaagde worden veroordeeld in de kosten van het geding. De kantonrechter zal de salariskosten voor de gemachtigde op nihil stellen, omdat de gemachtigde zelf mede partij is in dit geding.
    
    4.9 De kantonrechter ziet tenslotte geen aanleiding om de veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De vrees gedaagde heeft uitgesproken en die in rechtsoverweging 3.6 is opgenomen, is door gedaagde op geen enkele wijze onderbouwd.
    
    
    5. beslissing
    
    In conventie
    
    5.1 Veroordeelt gedaagde om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Startracking c.s. te betalen een bedrag van € 944,56 (zegge negenhonderd vierenveertig euro en zesenvijftig eurocent) te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 793,38 vanaf 1 februari 2006 en te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 151,18 vanaf 8 augustus 2006 tot de dag der algehele voldoening.
    
    5.2 Veroordeelt gedaagde in de kosten van deze procedure tot op heden aan de zijde van Startracking c.s. begroot op € 223,17 wegens verschotten en op nihil wegens het salaris van de gemachtigde.
    
    5.3 Verklaart deze uitspraak tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    5.4 Wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    In (voorwaardelijke) reconventie
    
    5.5 Verklaart gedaagde niet-ontvankelijk in zijn vorderingen.
    
    5.6 Veroordeelt gedaagde in de kosten van deze procedure tot op heden aan de zijde van Startracking c.s. begroot op nihil wegens salaris van de gemachtigde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen te Enschede door mr. M. Melaard, kantonrechter, en op 23 januari 2007 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.