ECLI:NL:GHLEE:2006:AZ1331, Gerechtshof Leeuwarden, 01-11-2006, 1 november 2006
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2006-11-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Nu art. 14 lid 1 van de Hiswa voorwaarden het verschuldigd worden van courtage uitdrukkelijk koppelt aan de totstandkoming van wilsovereenstemming tussen de opdrachtgever en een derde over een overeenkomst, hebben [appellanten] daaruit redelijkerwijs niet anders kunnen afleiden dan dat de courtage reeds verschuldigd is vóórdat de levering c.q. eigendomsoverdracht en betaling hebben plaatsgevonden. Hieraan kan niet afdoen dat de makelaar nog verplichtingen heeft in het kader van de "gebruikelijke afwikkeling" van de transactie. De omstandigheid dat [appellanten] op grond van de bemiddelingsovereenkomst mochten verwachten dat de makelaarsprestatie nog niet voltooid was op het moment van de totstandkoming van de koopovereenkomst, brengt dan ook naar het oordeel van het hof op zich niet mee dat zij redelijkerwijs mochten verwachten dat de courtage pas op een later moment verschuldigd zou zijn.

Arrest d.d. 1 november 2006
      Rolnummer 0500598
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1.	[appellant 1],
      2.	[appellant 2],
      	beiden wonende te [woonplaats],
      toevoeging,
      appellanten,
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna gezamenlijk aan te duiden als: [appellanten],
      procureur: mr P.[geïntimeerden]n
    
    
    
    
      1.	[Makelaardij in Jachten en Schepen],
      	gevestigd te [vestigingsplaats],
      2.	[geïntimeerde 2],
      	wonende te [woonplaats],
      3.	[geïntimeerde 3],
      	gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk in enkelvoud aan te duiden als: [geïntimeerden],
      procureur: mr S.A. Roodhof.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 5 oktober 2005 door de rechtbank Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 23 november 2005 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 7 december 2005.
    
    
    De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
    
    "als eisers te horen eis doen als volgt:
    
    
      1. te vernietigen het vonnis waarvan beroep
      2. alsnog de vorderingen van appellanten toe te wijzen
      4. geïntimeerden te veroordelen in de kosten van beide instanties."
    
    
    [appellanten] hebben een memorie van grieven genomen.
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "te bevestigen het op 5 oktober 2005 door de rechtbank Leeuwarden gewezen vonnis met veroordelingen van appellanten in de integrale kosten van het hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad."
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellanten] hebben twee grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 t/m 2.8) van genoemd vonnis d.d. 5 oktober 2005 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
    
    
    2. Grief 1 houdt in dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op het feit dat [appellanten] tijdens de procedure in eerste aanleg met instemming van de wederpartij hun eis hebben gewijzigd in die zin dat geen schadevergoeding meer wordt geëist.
    
    
      3. Het hof overweegt als volgt. [appellanten] voeren aan dat zij in eerste aanleg hun eis - vóór het uitspreken van het vonnis en na instemming van de wederpartij - hebben verminderd in dier voege dat zij niet langer een bedrag van euro 3.106,- uit hoofde van schadevergoeding vorderen (zie het petitum van de dagvaarding in prima sub b). Voorts hebben zij de in het petitum van de inleidende dagvaarding sub c geformuleerde vordering als volgt uitgesplitst:
      "c. de wettelijke rente te voldoen vanaf 8 mei 2003, zijnde de datum waarop de levering had zullen plaatsvinden, tot aan de dag van de algehele voldoening over de vordering vermeld onder a.;
      d. de wettelijke rente over een bedrag van 2.446 euro hetwelk door Van Oosten pas is ontvangen op 6 september 2004 te rekenen vanaf 9 mei 2003 zijnde een bedrag van euro 165,75."  
      Nu [geïntimeerden] geen bezwaar heeft gemaakt tegen een wijziging van eis zoals hiervoor is verwoord, zal het hof recht doen op de aldus gewijzigde eis. In zoverre slaagt de grief. Het hof tekent hierbij aan dat in het proces-verbaal van de comparitie van partijen d.d. 31 augustus 2005, dat zich overigens uitsluitend in het procesdossier van [appellanten] bevindt, geen melding wordt gemaakt van een wijziging van eis. Ook uit het vonnis van de rechtbank van 5 oktober 2005 blijkt niet dat de akte wijziging van eis - die volgens [appellanten] op 14 september 2005 aan de rechtbank en de procureur van [geïntimeerden] is verzonden - ter rolle is genomen en dientengevolge deel uitmaakte van de stukken van het geding. 
    
    
    4. Grief 2 bevat meerdere klachten en legt aldus het geschil in volle omvang aan het hof voor, hetgeen ook in deze zin door [geïntimeerden] begrepen.
    
    1. In essentie gaat het in deze zaak om het volgende. [geïntimeerden] is opgetreden als makelaar voor [appellanten] bij de verkoop van hun schip aan Engelse kopers (hierna gezamenlijk in enkelvoud aan te duiden als: [betrokkenen]). [betrokkenen] heeft na het sluiten van de koopovereenkomst tijdens het zogenaamde hellingen van het schip laten weten het schip niet te zullen afnemen en evenmin de koopprijs te zullen betalen, waarna [appellanten] de koopovereenkomst buitengerechtelijk hebben ontbonden. [geïntimeerden] heeft bij brief van 3 maart 2004 ter zake van de bemiddeling een provisiebedrag van euro 4.284,- aan [appellanten] in rekening gebracht. Dit bedrag heeft zij in mindering gebracht op het door [betrokkenen] bij [geïntimeerden] gedeponeerde bedrag van euro 6.750,-, welk depot door [betrokkenen] was vrijgegeven nadat zij in het ongelijk was gesteld in een procedure tegen [appellanten]. [appellanten] vorderen in deze procedure onder meer (door)betaling van genoemd provisiebedrag van euro 4.284,-.
    
    
      6. [geïntimeerden] baseert haar stelling dat zij gerechtigd is tot bovengenoemd provisiebedrag op art. 14 lid 1 van de op de bemiddelingsovereenkomst toepasselijke "Hiswa algemene voorwaarden bemiddeling jachtmakelaars" (hierna aan te duiden als: de Hiswa voorwaarden). Deze bepaling luidt als volgt:
      "De aan de jachtmakelaar toekomende courtage is verschuldigd zodra wilsovereenstemming tussen de opdrachtgever en een derde over een overeenkomst is ontstaan, tenzij een in de beoogde overeenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde in werking treedt. Later afwijkende afspraken tussen de opdrachtgever en de derde of (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst doet de aanspraak op courtage niet teloor gaan."
      [geïntimeerden] baseert zich hierbij met name op de tweede zin, waaruit volgens haar stelling volgt dat de (buitengerechtelijke) ontbinding van de koopovereenkomst door [appellanten] haar aanspraak op courtage niet teloor doet gaan. [appellanten] betrekken de stelling dat een redelijke uitleg van art. 14 lid 1, bezien in het licht van hetgeen overigens in de bemiddelingsovereenkomst en de Hiswa voorwaarden is bepaald, meebrengt dat de courtage pas is verschuldigd als de transactie is voltooid, dat wil zeggen pas als de levering en de eigendomsoverdracht alsmede de betaling hebben plaatsgevonden.  
    
    
    7. Het hof overweegt als volgt. Nu art. 14 lid 1 van de Hiswa voorwaarden het verschuldigd worden van courtage uitdrukkelijk koppelt aan de totstandkoming van wilsovereenstemming tussen de opdrachtgever en een derde over een overeenkomst, hebben [appellanten] daaruit redelijkerwijs niet anders kunnen afleiden dan dat de courtage reeds verschuldigd is vóórdat de levering c.q. eigendomsoverdracht en betaling hebben plaatsgevonden. Hieraan kan niet afdoen dat de makelaar nog verplichtingen heeft in het kader van de "gebruikelijke afwikkeling" van de transactie. De omstandigheid dat [appellanten] op grond van de bemiddelingsovereenkomst mochten verwachten dat de makelaarsprestatie nog niet voltooid was op het moment van de totstandkoming van de koopovereenkomst, brengt dan ook naar het oordeel van het hof op zich niet mee dat zij redelijkerwijs mochten verwachten dat de courtage pas op een later moment verschuldigd zou zijn.
    
    8. Voorts hebben [appellanten] uit het slot van de eerste zin in combinatie met de tweede zin redelijkerwijs dienen te begrijpen dat het artikel slechts een uitzondering op voormeld uitgangspunt maakt indien een in de overeenkomst beoogde ontbindende voorwaarde in werking treedt. In casu is van deze uitzondering geen sprake, nu de koper op andere gronden dan een in de koopovereenkomst voorziene ontbindende voorwaarde heeft afgezien van nakoming van de koopovereenkomst, waarna [appellanten] de koopovereenkomst (buitengerechtelijk) hebben ontbonden, welke situatie valt onder het bereik van de tweede zin. De stelling van [appellanten] dat art. 14 lid 1, tweede zin er kennelijk toe strekt om de makelaar te beschermen tegen samenspanning door de opdrachtgever en de derde teneinde de verschuldigdheid van courtage te omzeilen, zal het hof passeren nu [appellanten] niet dan wel onvoldoende onderbouwen dat de strekking van deze bepaling hiertoe beperkt is. Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten] ook overigens omtrent de zin die partijen in de gegeven omstandigehden redelijkerwijs aan art. 14 lid 1 van de Hiswa voorwaarden mochten toekennen onvoldoende gesteld om tot een andere uitleg van dit artikel te komen dan hiervoor is overwogen. 
    
    9. Het beroep van [appellanten] op de onredelijke bezwarendheid van het beding faalt, omdat het op zich niet als onredelijk valt aan te merken dat een makelaar zijn beloning koppelt aan de totstandkoming van de betreffende overeenkomst (vgl. art. 7:426 lid 1 BW). Voor zover de makelaar mocht tekortschieten in de nakoming van zijn verplichtingen in het kader van de afwikkeling van de transactie, staat de opdrachtgever de weg van het vorderen van (gedeeltelijke) ontbinding van de bemiddelingsovereenkomst en/of het vorderen van schadevergoeding wegens een (toerekenbare) tekortkoming ter beschikking. Voor zover de oorzaak van de ontbinding van de koopovereenkomst is te wijten aan de koper, is het naar het oordeel van het hof op zich niet onredelijk om dit in de verhouding tussen de makelaar en de opdrachtgever voor rekening van de laatste te brengen. De opdrachtgever heeft immers de mogelijkheid om de koper uit hoofde van een (toerekenbare) tekortkoming aan te spreken, of te bedingen dat het loon afhankelijk wordt gesteld van de uitvoering van de bemiddelde overeenkomst (vgl. art. 7:426 lid 2 BW).
    
    1. Ook het beroep van [appellanten] op strijd met de redelijkheid en billijkheid dient te worden verworpen, nu de omstandigheden die zij hiertoe aanvoeren geen grond bieden voor het oordeel dat een beroep door [geïntimeerden] op het litigieuze beding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Indien [appellanten] al hebben beoogd te stellen dat [geïntimeerden] is tekortgeschoten in nakoming van haar verplichtingen in het kader van de "gebruikelijke afwikkeling van de transactie", welke stelling zij naar het oordeel van het hof overigens onvoldoende hebben onderbouwd, hebben zij er zelf voor gekozen om niet over te gaan tot (gedeeltelijke) ontbinding van de bemiddelingsovereenkomst, terwijl zij voorts - na vermindering van eis - hebben afgezien van het vorderen van schadevergoeding. Bovendien ligt de omstandigheid dat de koper van het schip - jegens wie [appellanten] een veroordelend vonnis hebben verkregen ter zake van een totaalbedrag van euro 14.880,92 in hoofdsom, waaronder een veroordeling tot betaling van het courtagebedrag euro 4.284,- uit hoofde van schadevergoeding - geen verhaal bleek te bieden, waarna [appellanten] met de koper een schikking hebben getroffen voor een bedrag van euro 6.800,- in de risicosfeer van [appellanten]
    
    
      11. Uit het vorenoverwogene volgt dat de vorderingen sub a t/m c van [appellanten] 
      - zoals geformuleerd in de ongedateerde akte wijziging van eis - niet voor toewijzing in aanmerking komen. Grief 2 faalt derhalve.
    
    
    1. Op grond van de gewijzigde eis heeft het hof thans nog te oordelen over de vordering sub d, zoals hiervoor in rechtsoverweging 3 weergegeven. Naar het oordeel van het hof ligt ook deze subvordering tot betaling van wettelijke rente over euro 2.466,- vanaf 9 mei 2003 niet voor toewijzing gereed, nu [appellanten] niet dan wel onvoldoende onderbouwen op welke grond [geïntimeerden] gehouden was om een bedrag van euro 2.466,- (het gedeponeerde bedrag ad euro 6.750,- minus het courtagebedrag ad euro 4.284,-) op 9 mei 2003, zijnde een dag na de datum waarop de levering van het schip had zullen plaatsvinden, aan [appellanten] te betalen. De levering van het schip heeft immers geen doorgang gevonden, terwijl [geïntimeerden] - weliswaar in ander verband - stelt dat het pas mogelijk was om de gelden uit het depot vrij te geven nadat duidelijkheid was verkregen omtrent de juridische positie van [appellanten] en [betrokkenen] (zie art. 6:37 BW), hetgeen in casu het geval was nadat de rechtbank Utrecht bij vonnis van 28 juli 2004 de (reconventionele) schadevordering van [appellanten] had toegewezen, waaronder betaling van de boete ad 15 % van de koopsom, zijnde het bij [geïntimeerden] gedeponeerde bedrag ad euro 6.750,-.  Voor een vordering tot betaling van wettelijke rente over euro 2.466,- is derhalve geen grond.
    
    13. Aan het bewijsaanbod van [appellanten], in hoger beroep gedaan, zal als niet beslissend voor de uitkomst van de procedure worden voorbij gegaan.
    
    
      De slotsom
      14. Het vonnis waarvan beroep, waarin het door [appellanten] gevorderde integraal is afgewezen, dient op de gronden als boven omschreven te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellanten] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (1 punt in tarief I).
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis d.d. 5 oktober 2005 waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerden] tot aan deze uitspraak op euro 389,- aan verschotten en euro 632,- aan salaris voor de procureur;
    
    verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Aldus gewezen door mrs Knijp, voorzitter, Bax-Stegenga en Janse, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Mellink als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 1 november 2006.