ECLI:NL:RVS:2008:BG8299, Raad van State, 24-12-2008, 200804040/1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2008-12-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 30 mei 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellant] een boete opgelegd van € 12.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

200804040/1.
      Datum uitspraak: 24 december 2008
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    [appellant],
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Maastricht van 24 april 2008 in zaak nr. 07/1393 in het geding tussen:
    
    [appellant]
    
    en
    
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 30 mei 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellant] een boete opgelegd van € 12.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
    
    Bij besluit van 18 juli 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
    
    Bij uitspraak van 24 april 2008, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Maastricht (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellant] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 4 juni 2008, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht
    
    De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 18 november 2008, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. D.E. de Hoop, werkzaam bij DAS Rechtsbijstand te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. R. Achttienribbe, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
    
    Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als een beboetbaar feit aangemerkt.
    
    Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
    
    Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
    
    Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder a, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00.
    
    Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
    
    Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
    
    Volgens artikel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
    
    Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
    
    Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, gesteld op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit.
    
    Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
    
    Ingevolge artikel 49, eerste alinea, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
    
    Ingevolge artikel 50, laatste alinea, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
    
    Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen, onderdeel 2, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 en de eerste alinea van artikel 49 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
    
    Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XII het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.
    
    2.2. Uit het op ambtseed respectievelijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 11 april 2006 (hierna: het boeterapport) blijkt dat drie vreemdelingen van Poolse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) op 25 januari 2006 voor [appellant] bouwwerkzaamheden verrichtten aan de [locatie] te [plaats], zonder dat hiervoor tewerkstellingsvergunningen zijn afgegeven.
    
    2.3. [appellant] klaagt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de besluiten van 30 mei 2006 en 18 juli 2007 onzorgvuldig tot stand zijn gekomen, omdat de vragen die door de inspecteurs van de arbeidsinspectie tijdens de controle aan de vreemdelingen zijn gesteld suggestief waren, nu zij uitsluitend ten doel hadden aan te tonen dat de bouwwerkzaamheden door de vreemdelingen niet als zelfstandigen zijn uitgevoerd.
    
    Het boeterapport is op ambtseed respectievelijk ambtsbelofte opgemaakt, zodat in beginsel van de juistheid van de inhoud ervan dient te worden uitgegaan. Nu de vreemdelingen, nadat de door hen afgelegde verklaringen via de tolk aan hen waren voorgelezen, hebben verklaard hierbij te volharden en deze vervolgens hebben ondertekend, biedt de enkele stelling van [appellant] dat de tijdens het horen gestelde vragen suggestief waren en met een vooropgezet doel werden gesteld, geen grond voor het oordeel dat de door de vreemdelingen afgelegde verklaringen niet aan de boeteoplegging ten grondslag hadden mogen worden gelegd.
    
    De klacht faalt.
    
    2.4. [appellant] klaagt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdelingen de bouwwerkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht. [appellant] voert hiertoe aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de vreemdelingen de bouwwerkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid, tegen een beloning die volledig en rechtstreeks aan hen werd betaald en zonder enige gezagsverhouding met betrekking tot de keuze van de activiteit en de arbeidsomstandigheden, verrichtten.
    
    2.4.1. In het arrest van 15 december 2005 in de zaken nrs. C-151/04 en C-152/04 (Nadin en Durré; Jur. 2005, p. I-11203) heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) onder verwijzing naar het arrest van 20 november 2001 in zaak nr. C-268/99 (Jany; AB 2001, 413) in rechtsoverweging 31 overwogen:
    
    "31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
    
    2.4.2. Gelet op deze rechtsoverweging is voor beantwoording van de vraag of de bouwwerkzaamheden door de vreemdelingen in de hoedanigheid van zelfstandigen zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
    
    2.4.3. Volgens het boeterapport en de daarbij behorende verklaringen, hebben de vreemdelingen verklaard voor de bouwwerkzaamheden geen offerte te hebben opgemaakt, doch een door [appellant] voorgestelde beloning - volgens [appellant] € 8,50 onderscheidenlijk € 10,50 per uur - te hebben aanvaard. Voorts hebben de vreemdelingen verklaard dat zij de opdrachten tot werk kregen van [appellant] en dat de locatie waar zij dienden te werken en hun werktijden door [appellant] werden bepaald. Uit het boeterapport en de daarbij behorende verklaringen volgt voorts dat de vreemdelingen bij de uitvoering van de bouwwerkzaamheden onder leiding en toezicht werkten van [appellant] en [meewerkend uitvoerder] bij [partij], aannemer van [appellant] -, dat hun werkzaamheden niet verschilden van de door de werknemers van [appellant] of [partij] verrichte arbeid en dat zij hierbij gebruik maakten van het gereedschap en de materialen van [appellant] en [partij]. Daarnaast heeft [appellant] verklaard verantwoordelijk te zijn indien de vreemdelingen bij de bouwwerkzaamheden fouten begingen. Ten slotte heeft een van de vreemdelingen verklaard dat hij gebruik maakte van een bedrijfsauto van [appellant] en heeft [appellant] voor hen huisvesting op een camping in België geregeld.
    
    In het licht van voormelde feiten en omstandigheden is geen plaats voor het oordeel dat sprake was van het verrichten van arbeid zonder gezagsverhouding in vorenbedoelde zin. De rechtbank is de minister terecht gevolgd in zijn standpunt dat, gezien de feitelijke situatie zoals die naar voren komt uit het boeterapport en de bijbehorende verklaringen, de vreemdelingen in dit geval niet als zelfstandigen arbeid verrichtten.
    
    De klacht faalt.
    
    2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
    
    2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. H. Troostwijk en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Parkins-de Vin w.g. Groeneweg
      voorzitter ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 24 december 2008
    
    32-523.