ECLI:NL:GHSHE:2011:BU3855, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-11-2011, HD 200.041.959
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-11-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: non conformiteit, lekkende kelder

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.041.959
    
    arrest van de vierde kamer van 8 november 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [A.], en [B.], e.v. [A.],
      beiden wonende te [woonplaats], 
      appellanten,
      advocaat: mr. H.G.J. Jacobs,
    
    
    tegen:
    
    
      [C.], en [D.],
      beiden wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. B.E. Gerards,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 12 augustus 2009 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 29 oktober 2008 en 15 juli 2009 tus-sen appellanten - hierna in mannelijk enkelvoud aan te duiden als [A.] - als eisers en geïnti-meerden - hierna in mannelijk enkelvoud aan te duiden als [C.] - als gedaagden.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 161823/HA ZA 07-1429) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar de von-nissen van 12 september 2007 (comparitievonnis) en van 16 april 2008, die daaraan vooraf gingen. In de appeldagvaarding heeft [A.] het eindvonnis abusievelijk aangeduid als te zijn gewezen op 29 juli 2009, doch dat heeft hij hersteld bij memorie van grieven.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    Bij memorie van grieven heeft [A.] onder overlegging van vier producties zes grieven tegen het eindvonnis aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het eindvonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing alsnog van haar vorderingen.
    
    Bij memorie van antwoord heeft [C.] onder overlegging van een productie de grieven bestreden.
     
    [C.] heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Tegen het tussenvonnis van 29 oktober 2008 zijn geen grieven gericht, zodat [A.] in het daartegen gerichte appel niet kan worden ontvangen.
      4.2. Voor de vaststaande feiten verwijst het hof naar het vonnis van 16 april 2008. 
      Kort gezegd gaat het om het volgende.
      4.2.1. Op 14 augustus 2006 heeft [A.] van [C.] gekocht een voormalig, in 1968-1969 ge-bouwd bankgebouw in [vestigingsplaats] voor een koopprijs van € 360.000,--. Het pand is geleverd op 31 augustus 2006. [C.] zelf had het pand verworven op 21 mei 2002 en heeft daar dus ruim vier jaar gebruik van gemaakt, als woning.
      [C.] wist dat [A.] het pand wilde gebruiken ten behoeve van de expositie van schilderijen, waar ook bezoekers op af zouden komen; [C.] wist niet dat het de bedoeling was dat er schilderijen in de kelder zouden worden opgeslagen.
      4.2.2. In de kelder van het pand in de loop van de tijd eenmaal of meermalen water van buitenaf binnengedrongen. Het is daarbij telkens gegaan om een laagje water van enkele millimeters of centimeters, tot plaatselijk (naar [A.] heeft gesteld) maximaal 10 cm.
      4.3. Op 21 maart 2007 heeft de raadsman van [A.] schriftelijk medegedeeld dat de kelder water maakt en [C.] aansprakelijk gesteld voor de schade. In rechte heeft [A.] schadevergoeding gevorderd; de rechtbank heeft de vordering afgewezen.
      4.3.1. [A.] stelt sedert de levering meermalen (en overigens ook enkele malen sedert het eindvonnis, namelijk in oktober en november 2009) wateroverlast in de kelder te hebben on-dervonden. 
      4.3.2. In eerste aanleg verweet [A.] aan [C.] onder meer bedrog, en zijn stellingen impliceerden ook een beroep op dwaling. 
      De rechtbank heeft de zaak echter geheel beoordeeld in het kader van de vraag of er sprake was van non-conformiteit en de grieven van [A.] zijn uitsluitend tegen de in dat verband gemaakte overwegingen gericht. Dat betekent dat bedrog en dwaling niet meer als grondslagen voor de vordering aan de orde kunnen komen.
      4.4. [A.] stelt dat de kelder bij levering niet de eigenschappen bezit welke hij daarvan redelijkerwijze mocht verwachten en waarvan hij de aanwezigheid niet hoefde te betwijfelen, stelt dat [C.] in zoverre is tekortgeschoten in de nakoming van zijn contractuele verplichtingen, en vordert deswege schadevergoeding. Aan die vordering ligt, deels impliciet, deels ex-pliciet, de stelling ten grondslag dat de kelder op het moment van de verkoop feitelijk reeds lek was (al stond er op dat moment geen water in).
      Voor zover het appel dit beroep op een toerekenbare tekortkoming betreft stellen de grieven het geschil in vrijwel volledige omvang aan de orde.
      Lekkage in de kelder
      4.4.1. Als vaststaand kan worden aangenomen dat de sporen in de kelder erop wijzen dat er ooit water in de kelder is gedrongen, daargelaten of dat is gebeurd 
      - in de periode voordat [C.] eigenaar was, 
      - in de periode waarin hij eigenaar was, 
      - sedert de overdracht aan [A.], 
      en daargelaten of dat water van buitenaf in de kelder was gedrongen dan wel van binnenuit in die kelder was gekomen.
      4.4.2. [A.] stelt dat sedert de levering meermalen water in de kelder is gedrongen hetgeen [C.] betwist.
      4.4.3. Het nader te noemen deskundigenbericht maakt gewag van sporen van binnendringen van water en verklaart daarenboven op welke wijze water kan zijn binnengedrongen. 
      [A.] heeft voorts foto’s overgelegd waaruit van de aanwezigheid van water op de vloer blijkt.
      Tegen die achtergrond is de betwisting van [C.] dat er (ook) na de overdracht water op de vloer heeft gestaan, onvoldoende gemotiveerd.
      4.5. Terwijl [A.] zijn stellingen aanvankelijk - mede - baseerde op de stelling dat [C.] zelf in de periode waarin hij eigenaar was óók wateroverlast moet hebben ondervonden, stelde hij bij conclusie na deskundigenbericht (blad 4 onder “overigens”) primair dat voor de conformiteitseis irrelevant is of [C.] zelf óók wateroverlast heeft ondervonden (zij het dat zulks volgens [A.] wel het geval geweest moet zijn).
      4.6. [C.] betwist dat er in de periode waarin hij het pand bewoonde water in de kelder heeft gestaan en daarmee betwist hij eveneens dat hij wetenschap heeft gehad van eerdere lekkages.
      Deskundigenonderzoek
      4.7. De rechtbank heeft R.J. van Drie van PRC te [plaatsnaam] tot deskundige benoemd; de-ze heeft op 17 maart 2009 zijn rapport uitgebracht. 
      4.7.1. De deskundige heeft gerapporteerd omtrent de vraag of er sprake is geweest van wateroverlast, of daarvan ook al sprake was voorafgaand aan de levering, wat de mogelijke oorzaak van het binnendringen van water is geweest, of de wateroverlast ook het gevolg geweest kan zijn van werkzaamheden door de nieuwe bewoners, en omtrent de vraag in hoeverre de vorige bewoners van wateroverlast op de hoogte geweest moeten zijn. Voorts heeft hij gerapporteerd omtrent de vraag of de wateroverlast aan feitelijk gebruik van de kelder in de weg stond en of de kelder voldeed aan de redelijkerwijze daaraan te stellen eisen, en op welke wijze in de toekomst overlast kan worden voorkomen.
      4.7.2. De deskundige heeft zijn waarnemingen omschreven en aangegeven wat de vermoedelijke oorzaak van het binnendringen van water is geweest.
      4.7.3. Het pand is aan de buitenzijden wit geschilderd en dat was voor de overdracht aan [A.] ook al het geval. Door veroudering en slijtage was de (oude) verflaag enigszins waterdoorlatend geworden. Zolang die muur enigszins waterdoorlatend was werd regenwater, dat tegen de gevel aan kwam, tot op zekere hoogte door de muur geabsorbeerd, en door natuurlijke processen (zon, wind) werd dat water later weer geleidelijk aan de lucht afgegeven.
      4.7.4. Aansluitend aan het geschilderde gedeelte van de muur, direct onder het maaiveld, zit een strook muur van ongeveer 40 cm hoog, waarvan het metselwerk wat onregelmatig is en ten opzichte van het boven het maaiveld uitstekende deel van de muur iets naar buiten uit steekt. Deze strook is niet beschermd door schilderwerk of een raaplaag. Nog verder naar beneden is de muur wel door een raaplaag beschermd.
      De diepere grondlagen zijn tamelijk droog, maar de bovenste grondlaag is tamelijk vochtig, hetgeen wijst op de aanwezigheid van zakwater (regenwater), doch niet op een hoge grondwaterstand. Er zijn geen aanwijzingen dat de riolering lekt.
      4.7.5. Vrijwel direct na overdracht is de muur voorzien van een nieuwe verflaag tot op het maaiveld. Daardoor kon het water niet meer de muur binnen dringen, doch liep dit buiten langs de muur naar beneden.
      Het onbeschermde gedeelte van de muur, direct onder het maaiveld (de strook van 40 cm) wordt als gevolg daarvan méér belast met water dan voorheen, omdat water dat voorheen door de bovengrondse muur werd opgenomen (en later vertraagd weer werd afgegeven), thans de muur afloopt en eerst door de bewuste strook van de muur direct onder het maaiveld wordt opgenomen. Deze is niet voldoende waterdicht en omdat ook de vloer watervoerend is kan dit water uiteindelijk midden onder de dorpel van de deur naar buiten treden. 
      4.7.6. Aldus de deskundige.
      4.8. [A.] stelt dat de omstandigheid dat hij de muur heeft laten schilderen niet met zich brengt dat de omstandigheid dat de kelder niet aan de conformiteitseis voldoet, niet voor re-kening van [C.] zou komen.
      4.9. [A.] miskent hiermee de kern van het deskundigenbericht.
      4.9.1. Het binnendringen van het water is niet “veroorzaakt” door dat schilderwerk van [A.], wordt deswege ook niet aan hem “toegerekend” noch voor zijn risico gebracht en hij wordt daarvoor ook niet aansprakelijk gehouden.
      4.9.2. Het deskundigenrapport verklaart echter hoe een latent, feitelijk aanwezig zwakker onderdeel in de waterwerende constructie – de onbeschermde strook van de muur direct onder het maaiveld – verborgen kon blijven door het feit dat de bovengrondse muur een niet verwaarloosbaar deel van de neerslag op kon nemen (en laten weer geleidelijk kon afgeven) voordat dit tot zware vochtbelasting van het onbeschermde deel van die muur kon hebben geleid. Aldus verklaart het rapport op een overtuigende wijze dat het mogelijk is dat [C.] zelf nooit wateroverlast heeft, terwijl [A.] na het schilderwerk daar wèl last van heeft ondervonden.
      4.9.3. Dat de kelder feitelijk lekte op het moment van levering is door [A.] afgeleid uit het feit dat die kelder kort na de overdracht lekte in samenhang met de sporen van oudere lekkages. In het vorenoverwogene ligt besloten dat in de gegeven omstandigheden die conclusie niet getrokken kan worden. Andere aanwijzingen dat de kelder op het moment van levering lekte zijn niet gesteld; de zichtbare sporen van eerdere blootstelling aan vocht wijzen daar niet op (zie daarvoor nader onder r.o. 4.11.3). 
      Aldus is niet komen vast te staan dat de kelder feitelijk lekte op het moment van levering.
      In zoverre kan dus niet gezegd worden dat de kelder niet over de eigenschappen beschikte welke [A.] daarvan als koper redelijkerwijze mocht verwachten en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen.
      4.9.4. In het deskundigenrapport ligt overigens besloten dat er in het pand wel sprake was van een latent “zwakker” onderdeel (waarmee het hof in het voetspoor van de deskundige niet het oog heeft op een onderdeel dat minder draagkrachtig zou zijn of constructief minderwaardig zou zijn, doch enkel op een onderdeel dat minder beschermd was tegen het binnendringen van vocht). De enkele aanwezigheid van een dergelijk latent zwakker onderdeel leidt op zichzelf echter nog niet tot het oordeel dat de kelder, en dus het pand, niet de eigenschappen bezat welke [A.] daarvan redelijkerwijze mocht verwachten en aan de aanwezigheid waarvan hij niet hoefde te twijfelen.
      4.9.5. De deskundige heeft op de daartoe strekkende vraag van de rechtbank geantwoord dat de constructie van de kelder redelijk voldoet aan wat men van een kelder van deze leeftijd mag verwachten. Het hof heeft geen reden daarvan af te wijken. Het ging om een kelder van 40 jaar oud. Kelders zijn niet altijd waterdicht. Dat van de kelder van een bankgebouw in dit opzicht méér verwacht zou kunnen worden valt in zijn algemeenheid niet in te zien en is overigens ook niet op overtuigende wijze toegelicht. Tenslotte heeft elk gebouw onderhoud nodig, en de deskundige heeft de kosten voor het lekvrij maken op een betrekkelijk beperkt bedrag begroot, hetgeen onder de noemer “onderhoud” valt te brengen. Bij deze stand van zaken kan niet gezegd worden dat een kelder die ten dele is ommuurd door een minder beschermde strook muur als hiervoor omschreven niet aan de redelijkerwijze daaraan te stellen eisen zou voldoen.
      4.10. Nu niet vast is komen te staan dat het pand feitelijk lekte bij de levering, is de wetenschap van [C.] daarvan niet aan de orde.
      4.11. Bewijsaanbiedingen:
      4.11.1. [A.] heeft bewijs aangeboden in zijn toelichting bij de grieven, onder d, f, h en i.
      4.11.2. Onder h. biedt [A.] “voor het geval het hof de vraag of de kelder voor augustus 2006 ook wel eens onder water heeft gestaan relevant oordeelt”, daarvan bewijs aan, onder meer onder verwijzing naar de sporen in de houten staanders van de stellingkasten en watersporen in de wand of het pleisterwerk.
      4.11.3. Wanneer (dat wil zeggen: in welke van in r.o. 4.4.1 onderscheiden perioden) en op welke wijze de sporen waarop [A.] doelt zijn ontstaan is onbekend en daartoe zijn door hem ook geen concrete feiten gesteld; datgene wat hij stelt berust immers slechts op conclusies zijnerzijds. Gesteld, gebleken noch toegelicht is of die sporen zijn ontstaan bij een incidentele gebeurtenis dan wel het gevolg zijn van langdurige belasting (al dan niet van ernstige dan wel juist van lichte aard) en evenmin of die sporen te herleiden zijn tot gebeurtenissen waarbij vocht, in wat voor hoeveelheden dan ook, van buiten naar binnen is gedrongen dan wel te herleiden is tot een in het pand zelf gelegen oorzaak. Tegen de achtergrond van die onzeker-heden en van het hiervoor overwogene is niet relevant of de sporen waarnaar [A.] verwijst al dan niet aantonen dat er in het verleden ooit sprake is geweest van enige belasting met vocht. De feiten waarvan [A.] bewijs aanbiedt leiden dus niet tot een ander oordeel dan hiervoor is weergegeven. Mitsdien gaat het hof gaat aan deze bewijsopdracht voorbij.
      4.11.4. Voor de bewijsaanbiedingen onder d en f geldt dat het gaat om actuele lekkages, maar deze zijn gelet op de conclusies van de deskundige voor de beoordeling niet relevant.
      4.12. Voor het bewijsaanbod sub i geldt het volgende.
      [A.] stelt dat er volgens [X.] Bouwmanagement scheuren in de kelderwanden zitten en [A.] biedt dit te bewijzen aan. 
      4.12.1. [A.] verwijst in dit verband naar een door hem bij conclusie na deskundigenbericht overgelegd rapport van [X.] Bouwmanagement van 29 april 2009.
      4.12.2. Het rapport vangt onder 1 (Algemeen gegevens) aan met: 
      Hierbij een korte visuele impressie van het hieronder vernoemde project.
      4.12.3. Onder 2.2 (binnenzijde) wordt gemeld:
      Aan de binnenzijde van de kelderwanden is zout uitslag op de wanden te zien wat ontstaat door transport van vocht.
      4.12.4. Onder 3 (bevindingen) wordt vermeld (de onderstrepingen zijn van het hof):
      Door aan de buiten zijde t.p. de koekoeksklokken een gat te graven van ca 1 meter bij een ½ meter en een halve meter diepte, dit gat vol te laten lopen met water (250 liter), is gebleken na een half uur wachten dat dit water door het metselwerk heen trekt en door de aanwezige scheuren in de kelder naar binnen loopt. (zie bijgevoegde foto’s)
      Deze scheuren in de kelderwanden zitten ook in de wanden die inpandig zijn en daarom is het verstandig deze waterdicht te maken van uit de binnenkant …
      De wanden aan de buitenzijde voorzien van een bitumineuze dakbedekking, is helaas niet overal mogelijk daar er wanden inpandig zitten, en deze ook gescheurd zijn.
      4.12.5. Uit de foto’s van [X.] blijkt niet van scheuren. Als gezegd houdt de aanhef in dat het gaat om een korte visuele impressie. Dat er daadwerkelijk scheuren zijn waargenomen blijkt uit dit rapport niet. [X.] vermeldt ook niet waar scheuren zouden zitten.
      4.12.6. Aldus is zo weinig concreet geworden dat [X.] daadwerkelijk heeft gezocht naar scheuren en deze ook heeft waargenomen (en dat er geen sprake is van de “aanname” van de aanwezigheid scheurvorming op grond van de enkele constatering dat er water was binnen gedrongen), dat er niet meer overblijft dan het enkele opperen van de mogelijkheid dat er scheuren in de muren zouden zitten. [X.] is ook met geen woord ingegaan op het eerdere rapport van Van Drie, welk rapport tot stand is gekomen na een meer dan “korte visuele inspectie” en in aanwezigheid van beide partijen en hun advocaten. Van Drie rept nergens van “scheuren” in de muur.
      Bij deze stand van zaken is de stellingname van [A.] zozeer onvoldoende met concrete gegevens onderbouwd, dat het hof hem niet tot nader bewijs op dit onderdeel (door deskundigen, zoals [A.] sub i. aanbiedt) zal toelaten.
      4.13. Gelet op het voorgaande falen alle grieven en dient het vonnis waarvan beroep te worden bekrachtigd.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis, waarvan beroep;
    
    veroordeelt appelanten in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van geïntimeerden tot heden begroot op € 1.185,-- aan vast recht en € 894,-- voor salaris;
    
    verklaart deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, P.M.A. de Groot-van Dijken en M.A. Wabeke en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 november 2011.