ECLI:NL:GHAMS:2012:BX9750, Gerechtshof Amsterdam, 25-09-2012, 200.087.750-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-09-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Incidentele vordering ex 843a Rv. Omdat recht om in het incident te antwoorden was vervallen, kon en mocht verweerster in het incident niet voor het eerst bij (schriftelijk) pleidooi tegen de incidentele vordering verweer voeren (artt. 353, 208 en 128 Rv). Hof slaat derhalve op verweren geen acht. Wel toetsing of incidentele vordering toewijsbaar is. Vordering deels toe-, deels afgewezen.

zaaknummer 200.087.750/01
      25 september 2012
    
    
    
    
    		 GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    	EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    	ARREST
    
    	in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      CARA C’AIR B.V.,
      gevestigd te Eindhoven,
      APPELLANTE in de hoofdzaak, verweerster in het incident,
      advocaat: mr. G.J. Dommerholt te Zwolle,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      AVNET B.V. (voorheen Deltron Radikor B.V.),
      gevestigd te Breda,
      GEÏNTIMEERDE in de hoofdzaak, eiseres in het incident,
      advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam.
    
    
    
    
    Partijen worden hierna Cara en Avnet genoemd.
    
    
    
    
    
    
    
    1. Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    Cara is bij dagvaarding van 25 maart 2011 in hoger beroep gekomen van het tussen partijen onder zaak- en rolnummer 440989/HA ZA 09-3372 gewezen vonnis van de rechtbank Amsterdam van 19 januari 2011.
    
    Bij memorie heeft Cara één grief aangevoerd, bewijs aangeboden, producties overgelegd en onder wijziging van eis geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, haar vorderingen zal toewijzen zoals deze aan het slot van die memorie zijn geformuleerd, met verwijzing van Avnet in de kosten van het geding in beide instanties. 
    
    Avnet heeft bij memorie verweer gevoerd tegen de grief van Cara, harerzijds in incidenteel hoger beroep drie grieven tegen het bestreden vonnis en het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 21 april 2010 aangevoerd, bewijs aangeboden, producties overlegd en geconcludeerd, zakelijk, tot bekrachtiging van beide vonnissen onder verbetering van gronden met veroordeling van Cara in de proceskosten – naar het hof begrijpt – in het (principaal en incidenteel) hoger beroep. Voorts heeft Avnet bij die memorie een incidentele vordering ingesteld, die ertoe strekt dat Cara op straffe van de verbeurte van een dwangsom binnen twee weken na het uit te spreken arrest de door Avnet in die memorie omschreven stukken aan haar ter beschikking zal stellen, uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van Cara in de kosten van het incident.
    
    Nadat het recht van Cara om in het incident te antwoorden vervallen was verklaard, hebben partijen schriftelijk in het incident gepleit. In haar pleitnota concludeerde Cara tot afwijzing van de incidentele vordering en veroordeling van Avnet in de kosten daarvan. 
    
    Ten slotte hebben partijen arrest in het incident gevraagd.
    
    2. De beoordeling in het incident
    
    2.1.1. In deze zaak gaat het, voor zover in het incident van belang, om het volgende. 
    
    2.1.2. Avnet en de Duitse vennootschap Arrow CE International GmbH (verder: Arrow) hebben in de periode van begin 2004 tot begin 2007 in totaal 4000 respectievelijk 7000 0,5 Va transformatoren van de Duitse vennootschap Pulse GmbH (verder: Pulse) verkocht en geleverd aan Cara. Deze transformatoren zijn door Cara verwerkt in voor ventilatiesystemen in de woningbouw bestemde printplaten. Cara heeft van 2004 tot september 2008 in totaal 9705 printplaten met door Avnet en Arrow geleverde transformatoren verkocht en geleverd aan Itho B.V. (verder: Itho), een toeleverancier van ventilatiesystemen voor de woningbouw. Cara heeft op enig moment van Itho meldingen ontvangen over defecte printplaten waarvan de transformatoren waren doorgebrand. Pulse heeft onderzoek gedaan naar het doorbranden van de transformatoren en hierover een op 5 juli 2008 gedateerd rapport opgesteld. In opdracht van Cara heeft Kema Quality B.V. (verder: Kema) te dezen een op 25 november 2008 gedateerd onderzoeksrapport uitgebracht. In verband daarmee heeft Kema Cara in maart 2009 facturen gestuurd van in totaal € 15.050,= (exclusief BTW). Cara heeft Itho in 2009 creditnota’s gestuurd tot een totaalbedrag van € 109.787,= (exclusief BTW). 
    
    2.1.3. Bij inleidende dagvaarding van 29 september 2009 heeft Cara Avnet en Arrow gezamenlijk in rechte betrokken en verklaringen voor recht gevorderd dat i) Avnet en Arrow toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de tussen (ieder van) hen en Cara in de periode van 2004 tot 2008 gesloten overeenkomsten inzake de koop van (in totaal) 9705 transformatoren en gehouden zijn Cara alle door haar dientengevolge geleden schade te vergoeden en ii) de schade bestaat uit de kosten van vervanging van al deze printplaten. Daarnaast heeft Cara gevorderd Avnet en Arrow te veroordelen tot betaling van € 127.181,= respectievelijk € 17.655,=, alsmede van de overige schade, op te maken bij staat. Cara heeft aan deze vorderingen in het bijzonder ten grondslag gelegd dat de transformatoren niet voldeden aan wat Cara op grond van de overeenkomsten mocht verwachten en dat daarom sprake is van non-conformiteit.
    
    2.1.4. Avnet heeft onder meer ten verwere aangevoerd dat Cara niet heeft voldaan aan haar in artikel 7:23 van het Burgerlijk Wetboek (BW) neergelegde klachtplicht. Zij heeft betwist dat de geleverde transformatoren niet aan de overeenkomst voldeden. Ook heeft zij aangevoerd dat zij op grond van haar algemene voorwaarden niet aansprakelijk is voor de schade van Cara, welke schade zij bovendien heeft betwist. Ook Arrow heeft tegen de vorderingen van Cara verweer gevoerd.
    
    2.1.5. Bij het bestreden vonnis van 19 januari 2011 heeft de rechtbank de tegen Avnet ingestelde vorderingen van Cara afgewezen (en Avnet in de proceskosten verwezen) op de grond dat niet is gebleken dat Cara aan haar in art. 7:23 BW bedoelde klachtplicht heeft voldaan en dat zij er dan ook geen beroep meer op kan doen dat de transformatoren niet aan de overeenkomst zouden beantwoorden. Tegen de afwijzing van haar vorderingen en de grond waarop die afwijzing berust komt Cara in dit hoger beroep op. Tot goed begrip wordt nog vermeld dat de rechtbank bij genoemd vonnis de zaak tussen Cara en Arrow met het oog op een uit te brengen deskundigenbericht naar de rol heeft verwezen.
    
    
      2.2. In dit op artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) gebaseerde incident vordert Avnet de overlegging door Cara van de volgende bescheiden:
      “a.	Alle correspondentie die tussen Cara en Itho is gevoerd over de door Itho gesignaleerde problemen aan producten die Cara haar beleverd had en de wijze waarop daar vervolgens mee om is gegaan. Het gaat daarbij zowel om de afhandeling door Cara van de klachten van Itho als de klachten die Itho ontving van haar klanten (...);
      b.	Alle documenten die relevant zijn voor de bepaling van hetgeen rechtens is tussen Cara en Itho, daaronder begrepen, maar niet beperkt tot de samenwerkingsovereenkomst van 21 december 2004 (...);
      c.	De documenten waarnaar wordt verwezen in het KEMA Rapport (het onder 2.1.2 genoemde rapport van Kema van 25 november 2008; hof), en alle schriftelijke rapportages van de overige door Cara aangezochte deskundigen (...)”.
      Op de hiertoe door Avnet aangevoerde gronden zal hierna worden ingegaan. Het hof oordeelt als volgt. 
    
    
    2.3. Ingevolge art. 353 lid 1 Rv is art. 208 Rv in hoger beroep van overeenkomstige toepassing en daarmee – op grond van lid 1 van laatstbedoelde wetsbepaling – ten aanzien van het onderhavige incident tevens art. 128 Rv. Omdat haar recht om in het incident te antwoorden vervallen is verklaard, kon en mocht Cara, zoals Avnet ook heeft aangevoerd, op grond van art. 128 lid 3 Rv niet voor het eerst bij (schriftelijk) pleidooi tegen de incidentele vordering van Avnet verweer voeren. Om die reden zal het hof op de door Cara in haar pleitnota gevoerde verweren geen acht slaan. Het hof merkt in dit verband nog op dat Avnet bij gelegenheid van de in eerste aanleg op 13 oktober 2010 gehouden comparitie van partijen op grond van art. 843a Rv heeft verzocht de documenten waarnaar in het rapport van Kema wordt verwezen (zie 2.2 onder c) over te leggen en dat uit het proces-verbaal van die zitting niet blijkt dat Cara daartegen toen verweer heeft gevoerd. Een standpunt van Cara te dezen is dus niet bekend op grond van de stukken van het geding in eerste aanleg. Overigens gaat het hier om de beoordeling van een in hoger beroep ingestelde incidentele vordering en niet om het hoger beroep van een in een incident gewezen vonnis. Om die reden speelt de devolutieve werking van het hoger beroep geen rol en is een eventueel in eerste aanleg ingenomen standpunt van Cara niet relevant.
    
    2.4. Het feit dat geen acht zal worden geslagen op het verweer van Cara leidt echter niet zonder meer tot toewijzing van de incidentele vordering van Avnet. Het hof is immers gehouden die vordering te toetsen aan het bepaalde in art. 843a Rv. 
    
    2.5.1. Met betrekking tot de onder 2.2 sub a genoemde stukken voert Avnet allereerst aan, kort gezegd, dat zij afschrift van deze stukken wenst, omdat zij wil vaststellen hoe lang vóór november 2007, in welke maand Cara bij Arrow heeft geklaagd, Cara het gestelde gebrek heeft ontdekt. Avnet heeft aangevoerd dat “(h)et moment van ontdekking (...) in ieder geval samen (zal) vallen met het moment dat Cara de eerste klachten van haar klant Itho ontving”. De rechtbank heeft in overweging 4.2 van het eindvonnis overwogen, door grief 2 in incidenteel hoger beroep door Avnet aangevallen, dat Cara stelt dat zij omstreeks eind 2007 althans begin 2008 de eerste meldingen van Itho over defecte printplaten met doorgebrande transformatoren heeft ontvangen, dat Avnet dit niet gemotiveerd heeft weersproken en dat zij daarom ook tot uitgangspunt zal nemen dat Cara eind 2007 althans begin 2008 heeft ontdekt dat er sprake was van een probleem met betrekking tot de transformatoren. Naar het oordeel van het hof heeft Avnet haar rechtmatig belang bij de onderhavige vordering op deze grond onvoldoende toegelicht behalve voor zover het gaat om van Itho afkomstige stukken die klachten bevatten en die dateren van vóór november 2007. Avnet heeft echter onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat dergelijke stukken bestaan. De desbetreffende vordering is dan ook als onvoldoende bepaald niet toewijsbaar op deze grondslag. 
    
    2.5.2. Met betrekking tot de onder 2.2 sub a genoemde stukken heeft Avnet verder aangevoerd dat zij afschrift daarvan wenst om de omvang van de door Cara geleden schade te kunnen beoordelen. Echter, Avnet heeft haar rechtmatig belang bij deze vordering ook in zoverre onvoldoende toegelicht, behalve voor zover het gaat om die gedeelten van de correspondentie tussen Cara en Itho waarin Cara aan Itho betaling van schadevergoeding toezegt en/of partijen daarover onderhandelen en/of daarover afspraken maken. Dergelijke stukken hebben betrekking op een rechtsbetrekking waarin Avnet partij is in de zin van art. 843a Rv en zijn voldoende bepaalbaar, zodat de vordering in zoverre toewijsbaar is. Voor het overige zal de vordering worden afgewezen bij gebreke van een rechtmatig belang. 
    
    2.6. Ten aanzien van de onder 2.2 sub b bedoelde bescheiden heeft Avnet aangevoerd dat zij deze stukken nodig heeft om te kunnen beoordelen of Cara op grond van haar contractuele verhouding met Itho verplicht was laatstgenoemde haar schade te vergoeden. Ten aanzien van andere stukken dan de samenwerkingsovereenkomst tussen Cara en Itho van 21 december 2004 heeft Alvnet onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat dergelijke stukken bestaan, in zoverre is het gevorderde niet voldoende bepaalbaar. Met betrekking tot genoemde samenwerkingsover-eenkomst heeft Avnet haar rechtmatig belang bij het verkrijgen van afschrift daarvan onvoldoende toegelicht tegen de achtergrond van de omstandigheden a) dat Cara (bij memorie van grieven, pagina 16) zich heeft beroepen op een in de (volgens haar) tussen haar en Itho toepasselijke algemene voorwaarden neergelegde exoneratieclausule en die algemene voorwaarden heeft overgelegd en b) Avnet de toepasselijkheid van die voorwaarden niet heeft betwist. De vordering zal dan ook in zoverre worden afgewezen.
    
    2.7.1. Met betrekking tot de onder 2.2 sub c bedoelde documenten waarnaar wordt verwezen in het rapport van Kema, heeft Avnet onder meer aangevoerd dat genoemd rapport zonder die documenten (het betreft door Cara aan Kema verschafte gegevens) een onvolledig beeld van de zaak geeft en, bovendien, dat Cara tijdens de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen heeft toegezegd deze stukken in het geding te brengen. Nu Cara het bewuste rapport in eerste aanleg (zonder bedoelde documenten) in het geding heeft gebracht en de zojuist weergegeven stellingen van Avnet niet heeft betwist, heeft Avnet voldoende aannemelijk gemaakt een rechtmatig belang te hebben bij de overlegging van deze documenten. Deze documenten hebben betrekking op een rechtsbetrekking waarin Avnet partij is in de zin van art. 843a Rv en zijn voldoende bepaald, zodat de vordering in zoverre toewijsbaar is.
    
    2.7.2. De vordering met betrekking tot de onder 2.2 sub c genoemde schriftelijke rapportages van de overige door Cara aangezochte deskundigen stuit af op de omstandigheid dat Avnet onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat dergelijke schriftelijke rapportages bestaan, zodat de vordering in zoverre onvoldoende bepaald is.
    
    2.8. Al het voorgaande leidt tot toewijzing van de vordering ten aanzien van de onder 2.2 sub a en c bedoelde documenten in voege als in het dictum te melden en tot afwijzing van de vordering voor het overige. Tot het opleggen van een dwangsom ziet het hof geen aanleiding. Om het geding in de hoofdzaak niet nodeloos te vertragen zal het hof bepalen dat Cara aan de onderhavige veroordeling kan voldoen door de bewuste stukken (zonder commentaar) als productie toe te voegen aan haar in de hoofdzaak te nemen memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep. Ziet zij van het nemen van een dergelijke memorie af of wordt het recht tot concluderen vervallen verklaard, dan dient zij die stukken (zonder commentaar) bij akte in het geding te brengen. In beide gevallen mag Avnet op die stukken nog reageren.
    
    2.9. Het hof zal de beslissing ten aanzien van de kosten van het incident aanhouden totdat in de hoofdzaak eindarrest zal worden gewezen.
    
    2.10. In de hoofdzaak zal de zaak naar de rol worden verwezen voor memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep en zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
    
    
    3. De beslissing
    
    Het hof:
    
    in het incident:
    
    
      veroordeelt Cara om bij gelegenheid van haar in de hoofdzaak te nemen memorie, althans bij akte, aan Avnet afschriften ter beschikking te stellen van:
      - die gedeelten van de correspondentie tussen Cara en Itho waarin Cara aan Itho betaling van schadevergoeding toezegt en/of partijen daarover onderhandelen en/of daarover afspraken maken; 
      - de documenten waarnaar wordt verwezen in het Kema rapport van 25 november 2008; 
    
    
    wijst de vordering voor het overige af;
    
    houdt de beslissing met betrekking tot de proceskosten aan totdat in de hoofdzaak eindarrest zal worden gewezen;
    
    in de hoofdzaak:
    
    verwijst de zaak naar de rol van 6 november 2012 voor het nemen van de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep door Cara;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, R.J.M. Smit en J. Blokland, en is in het openbaar uitgesproken op 25 september 2012 door de rolraadsheer.