ECLI:NL:OGHACMB:2011:BT2488, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 26-08-2011, AR-514/09-H-45/11 GH-30460
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2011-08-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Appellanten vorderen verklaring voor recht dat de concessie van Scarlet van rechtswege is vervallen en een verbod aan Scarlet nog gebruik te maken van haar concessie, met veroordeling van Scarlet tot schadevergoeding. Hof wijst de vorderingen af.

Registratienummer: AR-514/09-H-45/11 GH-30460
      Uitspraak: 26 augustus 2011
    
    
    
      GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE 
      van Aruba, Curaçao en Sint Maarten en
      van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
    
    
    VONNIS 
    
    in de zaak van:
    
    
      de naamloze vennootschappen
      1. SINT MAARTEN TELEPHONE COMPANY N.V.,
      2. TELLCELL N.V.,
      3. SMITCOMS N.V.
      alle gevestigd in Sint Maarten,
      voorheen eiseressen in conventie, gedaagden in reconventie, 
      thans appellanten,
      gemachtigde: mr. M. Hofman,
    
    
    tegen
    
    
      SCARLET AACR N.V.,
      (voorheen genaamd Centennial Netherlands Antilles N.V.),
      gevestigd in Curaçao,
      voorheen gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, 
      thans geïntimeerde,
      gemachtigden: mrs. D.A.A. Boersema en B.G. Hofman.
    
    
    Partijen worden hierna ook aangeduid als “appellanten” en “Scarlet”.
    
    
    1. Het verloop van de procedure
    
    1.1 Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van de Neder-landse Antillen, zittingsplaats Curaçao (verder: GEA), wordt verwezen naar de tussen partijen gewezen vonnissen van 24 mei 2010 en 9 augustus 2010. De inhoud van die vonnissen geldt als hier ingevoegd.
    
    1.2 Van het vonnis van 24 mei 2010 - voor zover in conventie gewezen - zijn appellanten in hoger beroep gekomen door indiening op 30 juni 2010 van een daartoe strekkende akte ter griffie van het GEA. Bij op 11 augustus 2010 ingekomen memorie van grieven heb-ben appellanten grieven aangevoerd, deze toegelicht en geconcludeerd dat het Hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog hun vorderingen zal toewijzen, met ver-oordeling van Scarlet in de kosten van beide instanties. 
    
    1.3 Van het vonnis van 9 augustus 2010 - voor zover in reconventie gewezen – alsmede voor zover relevant van het in reconventie gewezen tussenvonnis van 24 mei 2010 zijn appellanten sub 1 en 2 in hoger beroep gekomen door indiening op 15 september 2010 van een daartoe strekkende akte ter griffie van het GEA. Bij op 26 oktober 2010 ingeko-men memorie van grieven hebben appellanten sub 1 en 2 grieven aangevoerd, deze toege-licht en geconcludeerd dat het Hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de vor-deringen van Scarlet alsnog zal afwijzen, met veroordeling van Scarlet in de kosten van beide instanties.
    
    1.4 De memories van grieven zijn op respectievelijk 17 november 2010 en 6 december 2010 aan Scarlet betekend. Scarlet heeft op 28 december 2010 memories van antwoord ingediend in beide appellen. 
    
    1.5 Op de daarvoor nader bepaalde dag heeft de gemachtigde van appelanten pleitnotities overgelegd. Tegen Scarlet is akte niet-dienen verzocht, waarop haar recht om pleitnotities over te leggen vervallen is verklaard. Uitspraak van het vonnis is nader bepaald op heden. 
    
    
    2. Ontvankelijkheid
    
    Appellanten zijn tijdig en op de juiste wijze in beroep gekomen zodat zij in hun beroepen kunnen worden ontvangen. 
    
    
    3. Grieven
    
    Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de memories van grieven. 
    
    
    4. Beoordeling
    
    4.1 Bij de bestreden vonnissen heeft het GEA in conventie de vorderingen van appellan-ten afgewezen, welke vorderingen strekten tot een verklaring voor recht dat de concessie van Scarlet van rechtswege is vervallen en tot een verbod aan Scarlet nog gebruik te ma-ken van haar concessie, met veroordeling van Scarlet tot schadevergoeding. In reconven-tie heeft het GEA onder meer geoordeeld dat appellanten sub 1 en 2 onrechtmatig jegens Scarlet hebben gehandeld door Scarlet haar recht op interconnectie te ontzeggen en ap-pellanten sub 1 en 2 veroordeeld tot schadevergoeding, op te maken bij staat. 
    
    4.2 De grieven in de beide beroepen beogen het geschil in volle omvang aan het oordeel van het Hof voor te leggen. 
    
    4.3 Appellanten stellen zich op het standpunt dat de aan Scarlet bij Landsbesluit van 1 februari 2002, nr. 2, gewijzigd bij Landsbesluit van 22 december 2004, nr. 20, verleende concessie van rechtswege is vervallen ingevolge het bepaalde in de artikelen 4, eerste en derde lid, en 39 van die concessie, welke bepalingen in het bestreden vonnis van 24 mei 2010 zijn geciteerd. 
    
    4.4 Deze stelling kan niet slagen. Het is aan de vergunningverlener vast te stellen of spra-ke is van niet-naleving van vergunningsvoorwaarden als de onderhavige en om te bepalen of en welke gevolgen kunnen en moeten worden verbonden aan de eventuele niet-naleving, daaronder begrepen de vraag of aan de concessiehouder de in de concessie op-genomen bepalingen over (non-)gebruik en verval van de concessie kunnen en moeten worden tegengeworpen. Niets wijst er op dat de vergunningverlener zich op het standpunt heeft gesteld dat de concessie van Scarlet is vervallen, laat staan dat een daartoe strek-kend besluit is genomen. Het Hof verwijst hierbij naar de stelling van appellanten bij pleidooi in hoger beroep dat de voor de LAR-rechter aanhangige zaak (LAR 94/2009, Smitcoms vs. de Gouverneur) strekkende tot het doen intrekken of vervallen verklaren van Scarlets concessie is geschorst in afwachting van de standpuntbepaling van het nieu-we bestuursorgaan. 
    
    4.5 Het Hof ziet geen grond voor het oordeel dat de bepalingen in Scarlets concessie met betrekking tot het daadwerkelijk verzorgen van de haar middels de concessie toegestane diensten en de daaraan verbonden sanctie van verval van het betreffende landsbesluit in die zin derdenwerking hebben dat appellanten zich daarop in een civiel geding als het on-derhavige jegens Scarlet kunnen beroepen. 
    
    4.6 Gelet op het voorgaande kan de door appellanten gevraagde verklaring voor recht niet worden gegeven. De stellingen van appellanten over het verval van Scarlets concessie kunnen evenmin grond vormen voor toewijzing van het door hen gevorderde verbod en de gevorderde veroordeling tot schadevergoeding. 
    
    4.7 Appellanten hebben als nadere grond voor het door hen gevraagde verbod aan Scarlet aangevoerd dat Scarlet voor Sint Maarten niet beschikt over een vestigingsvergunning op grond van de Vestigingsregeling voor bedrijven (P.B. 1946, 43) en concurrentieverval-send en onrechtmatig jegens appellanten handelt door desondanks “concessiediensten” te verrichten. Scarlet heeft in reactie hierop onder meer gesteld dat zij als concessiehouder geen diensten aan het publiek aanbiedt en niet over een vestigingsvergunning behoeft te beschikken (anders dan haar dochterondernemingen AACR Sint Maarten N.V. en Scarlet (Sint Maarten) N.V. die in Sint Maarten telecommunicatiediensten aanbieden en die wel over een vestigingsvergunning beschikken) en voorts dat appellanten zelf evenmin een vestigingsvergunning hebben. Wat er verder zij van deze stellingen van Scarlet, de enkele omstandigheid dat Scarlet niet over een vestigingsvergunning voor Sint Maarten beschikt maakt haar handelen als zodanig jegens appellanten nog niet onrechtmatig. Van belang daarbij is dat Scarlet wel over een concessie beschikt en dat, voor zover zij daarnaast alsnog over een vestigingsvergunning zou moeten beschikken, onvoldoende gesteld of gebleken is dat niet voldaan is aan het voor het verkrijgen van een dergelijke vergunning te stellen eisen. Bovendien is onvoldoende concreet aangegeven op welke wijze en in hoeverre Scarlets handelen schade toebrengt aan appellanten. De door appellanten aange-voerde nadere grond voor het gevraagde verbod kan derhalve evenmin tot toewijzing daarvan leiden, noch tot een veroordeling tot schadevergoeding. 
    
    4.8 Ten slotte kunnen ook de grieven van appellanten sub 1 en 2 tegen de toewijzing van de reconventionele vordering van Scarlet niet slagen. 
    
    4.9 Met het GEA en onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen, is het Hof van oordeel dat appellanten sub 1 en 2 jegens Scarlet onrechtmatig hebben gehandeld door, niettegenstaande hun gehoudenheid daartoe zoals opgenomen aan de aan hen verleende concessies, hun mede-concessiehouder Scarlet de door haar verzochte interconnectie te ontzeggen. Nadat appellanten sub 1 en 2 bij hun memorie van grieven hadden betwist dat Scarlet reeds in september 2007 om interconnectie had verzocht, heeft Scarlet in reactie hierop bij memorie van antwoord een brief van 27 augustus 2007 overgelegd. Die brief behelst een uitdrukkelijk verzoek om zo spoedig mogelijk interconnectie te bewerkstelli-gen. De stelling van appellanten sub 1 en 2 bij pleidooi dat Scarlet in of rond september 2007 slechts heeft verzocht onderhandelingen te starten is in het licht van bedoelde brief niet goed te plaatsen en vormt een onvoldoende weerspreking van Scarlets stelling dat bij bedoelde brief interconnectie is verzocht.
    
    4.10 Ook het Hof acht de mogelijkheid aannemelijk geworden dat Scarlet schade heeft geleden, bijvoorbeeld terzake gederfde winst, doordat appellanten sub 1 en 2 geen inter-connectie hebben willen bewerkstelligen. Dat Scarlet sinds de totstandbrenging van de interconnectie in september 2009 geen noemenswaardig interconnectieverkeer op de netwerken verricht, zoals appellanten sub 1 en 2 hebben gesteld, maakt nog niet dat de mogelijkheid van schade met betrekking tot de daarvoor gelegen periode niet aanneme-lijk is. 
    
    4.11 Wat betreft de voor de schadestaatprocedure relevante periode overweegt het Hof het volgende. Appellanten sub 1 en 2 hebben gesteld dat de afwikkeling van een verzoek om interconnectie geruime tijd vergt. Zij hebben echter onweersproken gelaten de stel-leng van Scarlet in haar memorie van antwoord dat ingevolge de concessies van appellan-ten sub 1 en 2 de verzochte concessie binnen vier weken diende te zijn gerealiseerd. Gelet daarop dient bij de bepaling van de eventuele schade uitgegaan te worden van de periode vanaf oktober 2007 tot het moment van de totstandbrenging van de interconnectie in sep-tember 2009.  
    
    4.12 De grief van appellanten tegen de in conventie uitgesproken proceskostenveroorde-ling slaagt voor zover het GEA aan Scarlet griffierechten en deurwaarderskosten heeft toegewezen. Dergelijke kosten heeft Scarlet niet gemaakt. In zoverre zal het vonnis van 24 mei 2010 worden vernietigd en zal opnieuw recht worden gedaan. Voor het overige zullen de vonnissen waarvan beroep worden bevestigd. Appellanten zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten.
    
    
    Beslissing:
    
    Het Hof:
    
    rechtdoende in hoger beroep:
    
    vernietigt het vonnis van 24 mei 2010, doch uitsluitend voor zover daarbij aan Scarlet in de kostenveroordeling bedragen van respectievelijk NAF. 306,58 en NAF. 1.350,- terza-ke deurwaarderskosten en griffierechten zijn toegewezen;
    
    bevestigt de vonnissen waarvan beroep voor het overige;
    
    veroordeelt appellanten in de kosten van het geding in het bij akte van 30 juni 2010 inge-stelde hoger beroep aan de zijde van Scarlet gerezen, tot aan deze uitspraak begroot op NAF. 226,50 aan betekeningskosten en NAF. 3.400,- aan gemachtigdensalaris;
    
    veroordeelt appellanten sub 1 en 2 voorts in de kosten van het geding in het bij akte van 15 september 2010 ingestelde hoger beroep aan de zijde van Scarlet gerezen, tot aan deze uitspraak begroot op NAF. 210,50 aan betekeningskosten en NAF. 3.400,- aan gemach-tigdensalaris.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mrs. J.R. Sijmonsma, P.E. de Kort en J.P. de Haan, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie, en in tegenwoordigheid van de griffier ter open-bare terechtzitting van het Hof in Sint Maarten uitgesproken op 26 augustus 2011.