ECLI:NL:RBMID:2012:BY3452, Rechtbank Middelburg, 27-06-2012, 81987 / HA ZA 12-9
Rechtbank Middelburg — Uitspraak 
Datum: 2012-06-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitwinning borgstelling. Bank heeft redelijk gehandeld bij het te gelden maken van vermogensbestanddelen van de debiteur. Borg moet betalen.

vonnis
      RECHTBANK MIDDELBURG
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 81987 / HA ZA 12-9
    
    Vonnis van 27 juni 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de coöperatie
      COÖPERATIEVE RABOBANK OOSTERSCHELDE U.A.,
      gevestigd te Goes,
      eiseres,
      advocaat mr. E.M.J.M. van Heesen te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[gedaagde sub 1],
      wonende te Arnemuiden, gemeente Middelburg,
      2.	[gedaagde sub 2],
      wonende te Arnemuiden, gemeente Middelburg,
      gedaagden,
      advocaat mr. B.H. Vader te Oost-Souburg.
    
    
    
    Partijen zullen hierna de Rabobank en [gedaagden] genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 28 maart 2012;
      -	de brief van 26 april 2012 met producties van de Rabobank;
      -	het proces-verbaal van comparitie van 16 mei 2012.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	De Rabobank heeft bij akte van 5 december 2007 aan de besloten vennootschappen Beheermaatschappij [naam gedaagden] Arnemuiden B.V. (hierna: de Beheermaatschappij), Hogazon Geveltechniek B.V. en Hogazon Groep B.V., een financiering verstrekt, te weten een geldlening van € 650.000,00 aan de Beheermaatschappij, een krediet in rekening-courant van € 250.000,00 aan Hogazon Geveltechniek B.V. en een bankgarantie van € 8.258,00.
    
    
    2.2.	[gedaagden] heeft zich ten behoeve van de Rabobank bij akte van 20 december 2007 tot borg gesteld voor al hetgeen de Rabobank van de Beheermaatschappij te vorderen heeft of mocht hebben uit welke hoofde dan ook tot een bedrag van € 150.000,00.
    
    2.3.	De Beheermaatschappij heeft zich hoofdelijk verbonden voor al hetgeen de Rabobank van Hogazon Geveltechniek B.V. te vorderen heeft of zal hebben uit hoofde van het krediet in rekening-courant van € 250.000,00. 
    
    2.4.	De Beheermaatschappij, Hogazon Geveltechniek B.V. en Hogazon Groep B.V. zijn bij vonnis van respectievelijk 1 september 2009, 11 augustus 2009 en 1 september 2009 in staat van faillissement verklaard en komen sindsdien de verplichtingen jegens de Rabobank uit hoofde van de financiering niet meer na.
    
    2.5.	De Rabobank heeft bij brief d.d. 12 november 2010 [gedaagden] aangesproken onder zijn borgtocht en hem gesommeerd binnen twee weken na dagtekening van de brief tot betaling van € 150.000,00 over te gaan, onder aanzegging dat bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente in rekening zal worden gebracht. 
    
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	De Rabobank vordert dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      - [gedaagde sub 1] veroordeelt om tegen een behoorlijk bewijs van kwijting aan haar een bedrag van € 150.000,00 te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 november 2010, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
      - [gedaagde sub 2] als echtgenote van [gedaagde sub 1] veroordeelt om te gehengen en te gedogen dat ook de aan haar toebehorende onverdeelde helft van de tot de gemeenschap van goederen behorende vermogensbestanddelen zal worden uitgewonnen teneinde uit de opbrengst daarvan de vordering van de Rabobank op [gedaagde sub 1] te voldoen;
      - [gedaagden] veroordeelt in de kosten van dit geding, daaronder begrepen een vergoeding voor de nakosten.
    
    	
    
      3.2.	De Rabobank stelt ter onderbouwing van haar vordering het volgende. 
      Na uitwinning van de overige aan haar verstrekte zekerheden voor een bedrag van 
      € 550.428,30, heeft de Rabobank van de Beheermaatschappij, Hogazon Geveltechniek B.V. en Hogazon Groep B.V., opeisbaar te vorderen een bedrag van € 307.555,27, te vermeerderen met rente en kosten. De als zekerheid dienende roerende zaken en het onroerend goed zijn tegen de hoogst haalbare prijs verkocht, met goedkeuring van de rechter-commissaris. Voorts heeft de Rabobank zich ingespannen om de verpande vorderingen van debiteuren te innen en is zij daarbij zorgvuldig te werk gegaan. 
      Nu de vordering van de Rabobank niet uit de opbrengst van de overige aan haar verstrekte zekerheden kan worden voldaan, wordt [gedaagden] door de Rabobank voor het maximumbedrag van de borgstelling van € 150.000,00 aangesproken. 
    
    
    3.3.	[gedaagden] voert verweer. Hij stelt zich op het standpunt dat de Rabobank niet van hem kan verlangen dat hij zich kwijt van zijn borgtochtverplichting. Hij betwist dat de Rabobank na het uitwinnen van de overige zekerheden thans opeisbaar te vorderen heeft een bedrag van € 307.555,27. 
     
    
      Enige specificatie en onderbouwing van dit bedrag ontbreekt en in het verlengde hiervan betwist [gedaagden] dat de Rabobank het bedrag van de door hem gestelde borg noch enig ander bedrag opeisbaar te vorderen heeft. 
      Voorts betwist [gedaagden] dat de Rabobank de roerende zaken en het onroerend goed tegen de hoogst haalbare prijs heeft verkocht. De door de Rabobank gestelde opbrengst van € 13.500,00 voor de verpande materialen, voorraden en vervoermiddelen lijkt lager uit te vallen dan de door de curator vastgestelde opbrengst. Bovendien blijkt uit de door [gedaagden] overgelegde veilinglijsten dat sprake was van een veel hogere opbrengst, van in totaal circa € 55.000,00, dan de Rabobank respectievelijk de curator lijken te stellen. 
      Het onroerend goed zou voor een bedrag van € 585.000,00 worden verkocht, maar de werkelijke verkoopopbrengst van € 535.000,00 ligt € 45.000,00 lager. 
      Voorts betwist [gedaagden] dat de Rabobank zorgvuldig te werk is gegaan bij het innen van de vorderingen van de debiteuren. De verpande debiteuren hadden veel meer op kunnen brengen dan € 4.778,30 en onduidelijk is of de Rabobank ook de zeer aanzienlijke vorderingen van andere vennootschappen van [gedaagden] heeft uitgewonnen.
    
    
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1.	Vast staat dat partijen een overeenkomst tot borgtocht hebben gesloten, waarbij [gedaagde sub 1] zich voor een bedrag van € 150.000,00 borg heeft gesteld voor al hetgeen de Rabobank van de Beheermaatschappij te vorderen heeft of mocht hebben. 
    
    4.2.	Artikel 7:850 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat borgtocht de overeenkomst is waarbij de ene partij, de borg, zich tegenover de andere partij, de schuldeiser, verbindt tot nakoming van een verbintenis, die een derde, de hoofdschuldenaar, tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen. Niet in geschil is dat de door [gedaagden] aangegane borgtocht een zakelijke borgtocht is.
    
    
      4.3.	De schuldeiser kan de borg eerst tot nakoming van de borgtochtovereenkomst aanspreken als de hoofdschuldenaar in de nakoming van zijn verbintenis is tekortgeschoten. 
      Vast staat dat de Beheermaatschappij, Hogazon Geveltechniek B.V. en Hogazon Groep B.V. vanaf het moment dat zij in staat van faillissement zijn geraakt tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de financiering jegens de Rabobank. 
      Nu voorts tussen partijen vast staat dat de Beheermaatschappij zich hoofdelijk heeft verbonden voor al hetgeen de Rabobank als gevolg hiervan te vorderen heeft of zal hebben, kan de Rabobank [gedaagden] in beginsel uit hoofde van de borgtocht aanspreken voor al hetgeen zij opeisbaar te vorderen heeft van de Beheermaatschappij, zulks tot een maximumbedrag van € 150.000,00.
    
    
    4.4.	Aan de orde is de vraag of [gedaagde sub 1] is gehouden tot nakoming van de borgtochtovereenkomst. De rechtbank overweegt in dat verband het volgende.
    
    
      4.5.	De Rabobank stelt, en heeft dat onderbouwd met stukken, dat de materialen, voorraden en vervoermiddelen zijn verkocht voor een bedrag van € 13.500,00. 
      De Rabobank heeft onweersproken gesteld dat de opbrengst voor de bedrijfs- en kantoorinventaris van € 12.700,00 aan de belastingdienst is toegekomen uit hoofde van het haar toekomende bodemvoorrecht. Dit heeft tot gevolg dat de Rabobank geen aanspraak kan maken op de uit het verslag van de curator blijkende totale opbrengst van € 26.200,00.
      De door [gedaagden] overgelegde veilinglijsten zal de rechtbank bij de beoordeling van onderhavig geschil buiten beschouwing laten nu uit het verslag van de curator blijkt dat geen veiling heeft plaatsgevonden. De Rabobank en de belastingdienst hebben in overleg met de curator de verkoop zelf ter hand genomen. Voorts wordt overwogen dat indien uit zou worden gegaan van de juistheid van de stelling van [gedaagden], dit niet zodanig van invloed zou kunnen zijn op de restantschuld dat deze zou dalen tot nihil dan wel tot onder het maximumbedrag van de borgstelling van € 150.000,00. 
    
    
    4.6.	Het hypotheekrecht op het onroerend goed (bedrijfspand) aan de Schouwersweg 5 te Heinkenszand is uitgewonnen voor een bedrag van € 535.000,00, bij een executiewaarde van € 500.000,00. De Rabobank heeft ter zitting toegelicht dat het bedrijfspand aanvankelijk zou worden verkocht voor € 580.000,00, maar dat de uiteindelijke koper van het pand dat bod weer heeft ingetrokken. Er waren geen signalen dat een veiling een hogere opbrengst zou opleveren en ook het actief adverteren van de makelaar heeft blijkens het verslag van de curator niets opgeleverd in verband met de ernstig verzakte vloer van het bedrijfspand.
    
    4.7.	De rechtbank is van oordeel dat op grond van het voorgaande in redelijkheid niet kan worden geconcludeerd dat de Rabobank nalatig is geweest in de onderbouwing en de motivering ten aanzien van de uitwinning van de verpande roerende zaken en het onroerend goed. Voorts blijkt niet dat de Rabobank bij de verkoop daarvan niet zorgvuldig heeft gehandeld. Het bedrijfspand is verkocht voor een bedrag dat € 35.000,00 boven de executiewaarde ligt en het verschil tussen de opbrengst van de roerende zaken volgens de Rabobank en de curator is door de Rabobank gemotiveerd toegelicht, welke toelichting [gedaagden] onbetwist heeft gelaten. 
    
    
      4.8.	Wat betreft de uitwinning van de verpande vorderingen wordt als volgt overwogen. 
      [gedaagden] meent zich te herinneren, maar hij beschikt niet over stukken dienaangaande, dat eveneens de vorderingen van Hogazon Aluminium B.V. / VT Kozijnen B.V. waren verpand en wel ten bedrage van circa € 100.000,00, zoals in de conclusie van antwoord naar voren is gebracht, dan wel circa € 250.000,00, zoals ter zitting is aangevoerd. 
      In aanmerking nemende dat de Rabobank een mutatieoverzicht van VT Kozijnen B.V. heeft overgelegd waaruit blijkt dat geen sprake was van een creditsaldo op de datum van het faillissement van de Beheermaatschappij en de Rabobank bovendien ter comparitie heeft toegelicht dat slechts uitwinning van de zekerheden van de vennootschappen aan welke de financiering is verstrekt aan de orde is, gaat de stelling van [gedaagden] niet op.
    
    
    
      4.9.	Uit de in het geding gebrachte debiteurenlijst blijkt dat een aanzienlijk hoger bedrag van de debiteuren te vorderen was dan uiteindelijk van de debiteuren is geïnd. De Rabobank stelt zich op het standpunt, hetgeen ook volgt uit de overgelegde debiteurenlijst, dat de openstaande debiteuren zijn aangeschreven en bij uitgebleven betalingen tevens zijn aangemaand. Vrijwel alle debiteuren hadden op- of aanmerkingen op de facturen, hadden bedragen te verrekenen of hadden de facturen reeds voor datum faillissement voldaan. Volgens de Rabobank kan niet van haar worden verwacht dat zij eerst alle vorderingen van debiteuren door middel van procedures tracht te innen, alvorens zij op grond van de borgtocht haar borg mag aanspreken. De rechtbank volgt de Rabobank hierin. 
      De redelijkheid en billijkheid brengen in dit geval niet mee dat de Rabobank gehouden is om de betwiste, veelal relatief geringe, vorderingen door middel van procedures te innen, tegen bedrijfseconomisch wellicht niet meer verantwoorden kosten, voordat zij de zakelijke borg kan aanspreken.
      4.10.	Bovendien moet in aanmerkingen worden genomen dat het bedrag van 
      € 307.555,27 dat de Rabobank nog te vorderen heeft, niet in verhouding staat met het thans openstaande bedrag aan nog te innen vorderingen op debiteuren. Ook al zouden alle vorderingen op debiteuren worden geïnd, dan nog zal de Rabobank haar borg aan kunnen spreken voor het restantbedrag. Daar komt bij dat [gedaagden] door betaling als borg in beginsel krachtens artikel 6:12 BW zal subrogeren in de rechten van de Rabobank en de rechtbank er derhalve van uit gaat dat eventueel alsnog te innen verpande vorderingen aan [gedaagden] ten goede zullen komen. 
    
    
    4.11.	De conclusie uit het vorenstaande is dat de verweren van [gedaagde sub 1] falen. [gedaagde sub 2] heeft geen verweer gevoerd. De vorderingen van de Rabobank kunnen derhalve integraal worden toegewezen, inclusief de niet afzonderlijk betwiste rente. 
    
    
      4.12.	[gedaagden] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van de Rabobank begroot op:
      - dagvaarding	€ 	     97,66
      - griffierecht	€	3.621,00
      - salaris advocaat	€	2.842,00 (2,0 punten x tarief V à € 1.421,00)
      Totaal		€	6.560,66
    
    
    4.13.	 De nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. 
     
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	veroordeelt [gedaagde sub 1] om tegen een behoorlijk bewijs van kwijting aan de Rabobank te voldoen een bedrag van € 150.000,00 (honderdvijftig duizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente over het toegewezen bedrag met ingang van 27 november 2010 tot de dag van volledige betaling; 
    
    5.2.	veroordeelt [gedaagde sub 2] te gehengen en te gedogen dat ook de aan haar toebehorende onverdeelde helft van de tot de gemeenschap van goederen tussen gedaagden behorende vermogensbestanddelen zal worden uitgewonnen teneinde uit de opbrengst daarvan de vordering van de Rabobank op [gedaagde sub 1] te voldoen;
    
    5.3.	veroordeelt [gedaagden]  in de proceskosten, aan de zijde van de Rabobank tot op heden begroot op € 6.560,66;
    
    
      5.4.	veroordeelt [gedaagden] in de nakosten, volgens het toepasselijke liquidatietarief begroot op een bedrag van € 131,00 zonder betekening en, indien en voor zover betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, vermeerderd met een bedrag van 
      € 68,00; 
    
    
    
      5.5.	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
      Dit vonnis is gewezen door mr. J.C.M. Persoon en in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2012.?