ECLI:NL:GHAMS:2008:BH4150, Gerechtshof Amsterdam, 18-11-2008, 106.006.629/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-11-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onderverhuur geeft in elk geval schade voor woningcorporatie indien huurster haar hoofdverblijf elders had. Andere woning gekocht, waar in ieder geval man en kind woonden. Man, die ook zijn eigen  sociale woning onderverhuurde, is eveneens hoofdelijk aansprakelijk. Winstafdracht.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
      de stichting
      STICHTING YMERE, 
      gevestigd te Amsterdam,
      APPELLANTE,
      advocaat: mr. F.S.P. van der Wal, te Utrecht,
    
    
    t e g e n
    
    
      1. [A],
      2. [B], 
      beiden wonend te Almere,
      GEÏNTIMEERDEN,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, te Amsterdam.
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    Appellante wordt hierna Ymere genoemd, geïntimeerden worden gezamenlijk aangeduid als [A] c.s. en afzonderlijk als [A] en [B].
    
    Bij dagvaarding van 18 april 2007 is Ymere in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, (hierna: de kantonrechter) van 22 januari 2007, in deze zaak onder kenmerk CV 06-1087 gewezen tussen haar als eiseres en [A] c.s. als gedaagde.
    
    Ymere heeft bij memorie twee grieven, waarvan één voorwaardelijk, geformuleerd en toegelicht, één productie overgelegd en bewijs aangeboden, met conclusie overeenkomstig de appeldagvaarding, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep voor zover nodig zal vernietigen en alsnog – uitvoerbaar bij voorraad – [A] c.s. hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 12.779,-, met rente en kosten.
    
    [A] c.s. hebben bij memorie geantwoord en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het hoger beroep zal verwerpen.
    
    Ten slotte is arrest gevraagd.
     
    2. Grieven
    
    Voor de grieven verwijst het hof naar de desbetreffende memorie.
    
    3. Feiten
    
    3.1 De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1, 1.1 tot en met 1.7, een aantal feiten vastgesteld. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof die feiten tot uitgangspunt neemt.
    
    3.2 Mede blijkend uit hetgeen voor het overige niet of niet voldoende is weersproken, gaat het in deze zaak om het volgende.
    
    3.2.1 [A] en [B] zijn op 15 augustus 1997 met elkaar gehuwd. Op 5 februari 1999 is hun dochtertje [C] geboren.
    
    
      3.2.2 Ymere heeft met ingang van 11 mei 2000 aan [A] verhuurd de woning aan de [straat] te Amsterdam. 
      De Algemene Voorwaarden die deel uitmaken van de huurovereenkomst luiden onder andere:
    
    
    
      ’3.1 De huurder/huurster is verplicht de woning tot zijn/haar hoofdverblijf te maken en te houden (..).
      3.2 (..)
      3.4 Voor onderverhuur of ingebruikgeving van de gehele woning is schriftelijke toestemming van het Woningbedrijf vereist. Betreft het een gedeelte van de woning, dan is geen toestemming vereist, mits de huurder/huurster daadwerkelijk in de woning zijn/haar hoofdverblijf houdt. Bij onderverhuur van de gehele woning mag ten hoogste de geldende huur in rekening worden gebracht. 
      Bij onderverhuur van een gedeelte van de woning mag ten hoogste een evenredig bedrag in rekening worden gebracht.’
    
    
    De woning heeft drie kamers, een woonkamer (36,7 m2), een grotere slaapkamer (12,8 m2) en een kleinere slaapkamer (9,2 m2). De huurprijs bedroeg ten tijde van het wijzen van het vonnis waarvan beroep € 355,61 per maand. [A] ontving een huurtoeslag van € 153,08 per maand.
    
    
      3.2.3 [A] en [B] hebben op 4 juli 2002 in eigendom verkregen de koopwoning aan de [straat] te Almere. Hun dochter [C] woont (in elk geval vanaf medio 2003) in Almere (hoewel ingeschreven op het adres van [A] te Amsterdam) en gaat in Almere naar school. 
      De bankrekening waarvan de huurprijs voor de woning te Amsterdam werd betaald, stond geregistreerd op naam van [A], met als adres [straat] te Almere.
    
     
    3.2.4 [A] heeft vanaf 1 september 2003 de woning te Amsterdam zonder toestemming van Ymere geheel of deels onderverhuurd aan mevrouw [P], een Russische die illegaal in Nederland verbleef, voor de prijs van € 800,- per maand, all-in. [P] heeft de onderhuurprijs betaald op een rekening ten name van [B] (nummer […]). [P] woonde in de woning met haar zoon [D], die ongeveer 10 jaar oud was.
    
    3.2.5 [B] heeft de huurovereenkomst met Ymere met betrekking tot zijn vorige woning aan de [straat] te Amsterdam op 15 november 2004 opgezegd, nadat Ymere er kennis van had gekregen dat hij die zonder toestemming had de onderverhuurd.
    
    3.2.6 Bij brief van 16 september 2005 heeft Ymere [A] voorgesteld de huurovereenkomst te beëindigen per 1 november 2005 omdat zij volgens Ymere niet in de woning woonde. [A] heeft aanvankelijk de onderverhuur ontkend en zij heeft niet met de beëindiging van de huur ingestemd.
    
    3.2.7 De onderverhuur aan [P] is beëindigd rond 1 november 2005.
    
    3.2.8 [A] en [B] zijn op 31 januari 2006 van echt gescheiden.
     
    4. Beoordeling
    
    4.1.1 Ymere heeft [A] c.s. gedagvaard voor de kantonrechter en – na wijziging van eis - gevorderd, kort gezegd, dat de huurovereenkomst zal worden ontbonden, met veroordeling van [A] c.s. tot ontruiming van de woning en - hoofdelijk – tot betaling van de door [A] c.s. uit de onderverhuur genoten winst ten bedrage van € 12.779,-, met rente en kosten.
    
    4.1.2 Bij het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de vraag of [A] haar hoofdverblijf in de woning heeft gehad buiten beschouwing gelaten en overwogen, samengevat, dat sprake is van een ernstige tekortkoming van [A] omdat zij zonder toestemming van Ymere in ieder geval een deel van de woning heeft onderverhuurd, tegen een onevenredige prijs van € 800,- per maand. Ten aanzien van [B] heeft de kantonrechter geen grond gezien voor een veroordeling tot ontruiming van de woning, omdat deze daar volgens eigen zeggen nooit zijn hoofdverblijf had gehad en er dus geen sprake kon zijn van medehuurderschap. De vordering van Ymere tot schadevergoeding, gebaseerd op winstafdracht, heeft de kantonrechter niet toewijsbaar geoordeeld, omdat Ymere op grond van haar doelstellingen voor de woning nooit een dergelijke huurprijs had kunnen ontvangen en haar schade dus niet gelijk is te stellen aan of vergelijkbaar is met de genoten winst. De kantonrechter heeft verder geen aanknopingspunten voor een concrete begroting van de schade aanwezig geacht. Aldus is de huurovereenkomst ontbonden, met veroordeling van [A] tot ontruiming van de woning en tot betaling van de proceskosten, en met afwijzing van het meer of anders gevorderde.
    
    4.2 Het hoger beroep is gericht tegen de afwijzing van de vordering tot schadevergoeding, zowel ten aanzien van [A] als [B].
    
    4.3 Grief I stelt in de eerste plaats de vraag aan de orde of de als gevolg van de tekortkoming van [A] en het beweerde onrechtmatig handelen van [B] geleden schade kan worden begroot op het bedrag van de winst die [A] c.s. door die tekortkoming hebben genoten of een gedeelte daarvan. 
    
    
      4.4 Zoals het hof heeft overwogen in zijn arrest van 9 september 2008 (zaaknummer 106.007.209/01 KG) is het een feit van algemene bekendheid dat contractueel verboden onderverhuur van sociale woningen, waarvan ook in dit geval sprake is, in Amsterdam op grote schaal voorkomt. Dit feit heeft tot gevolg dat deze huurwoningen worden onttrokken aan de toewijzing aan de doelgroepen waarvoor zij door de verhurende woningcorporatie, in dit geval Ymere, zijn bestemd. 
      De hierdoor veroorzaakte schade van Ymere, zoals door haar toegelicht en voldoende aannemelijk gemaakt, bestaat uit de aanzienlijke extra kosten die zij moet maken om in voldoende mate de nadelen op te heffen die aan (grootschalige) onderverhuur verbonden zijn in verband met het realiseren van haar doelstellingen. Die kosten houden onder meer verband met het sneller dan thans het geval is realiseren van de beschikbaarheid van (extra) woningen in de sociale sector om in de woonbehoeften van de doelgroepen te kunnen voorzien, alsmede met het overeenkomstig haar doelstellingen blijven waarborgen van de leefbaarheid van de woonomgeving, die door (grootschalige) onderverhuur kan en vaak ook zal worden aangetast. Deze schade wordt (ten dele) veroorzaakt door de toerekenbare tekortkoming van [A] en zij is daarvoor dan ook mede aansprakelijk te houden. Nu de omvang van de aldus aan Ymere toegebrachte schade naar zijn aard niet in concreto is vast te stellen, evenmin als de mate waarin [A] aan het ontstaan van die schade heeft bijgedragen, is het hof anders dan de kantonrechter van oordeel dat een schadeberekening op de voet van artikel 6:104 BW in dit geval passend is. Uit de parlementaire geschiedenis komt naar voren dat de wetgever bij toepassing van dit wetsartikel expliciet heeft gedacht aan ”het onbevoegd uitbaten van zaken door een houder” (MvA II, PG Inv. 6, p. 1266-1267). Het feit dat Ymere als sociale woningcorporatie de door [A] gemaakte winst niet zelf zou willen behalen, is gelet op het voorgaande niet van betekenis.    
    
    
    4.5 De hiervoor bedoelde schade doet zich in elk geval voor indien [A] tijdens de onderverhuur niet haar hoofdverblijf in de woning heeft gehad. Daarover handelt grief II. Het hof ziet aanleiding thans eerst dit punt te bespreken.
    
    
      4.6 Het hof acht in dit verband het volgende van belang. 
      [A] c.s. waren destijds met elkaar gehuwd en hebben in 2002 gezamenlijk een koopwoning in Almere in eigendom verworven. Betrekkelijk kort daarna heeft [A] de woning te Amsterdam (al dan niet deels) onderverhuurd aan [P]. De woning te Amsterdam leent zich wat betreft grootte en inrichting niet voor (onder)verhuur van een deel daarvan aan een vrouw met een kind van ongeveer 10 jaar oud, bij behoud van het hoofdverblijf in die woning. De hoogte van de overeengekomen onderhuurprijs past evenmin bij de verhuur van enkel een deel van die woning. Vast staat verder dat in elk geval [B] en de dochter van partijen vanaf 2002 of 2003 in Almere wonen. Bovendien werd de huurprijs voor de woning te Amsterdam betaald van een rekening op naam van [A] met als adres dat van de woning te Almere, en werd de onderhuurprijs overgemaakt op de rekening van [B].
    
    
    4.7 Reeds op grond van deze feiten en omstandigheden is het vermoeden gerechtvaardigd dat [A] tijdens de duur van de onderverhuur niet (meer) haar hoofdverblijf in de woning te Amsterdam had. Het is aan [A] c.s. om dat vermoeden door tegenbewijs te ontzenuwen. [A] c.s. hebben bewijs aangeboden. Het hof zal hen daarom tot bewijslevering toelaten.
    
    4.8 Voor het geval [A] c.s. niet zullen slagen in het tegenbewijs, overweegt het hof reeds het volgende.
    
    
      4.9 Indien [A] c.s. niet zullen slagen in het tegenbewijs, moet het hof het ervoor houden dat [A] haar hoofdverblijf had in de woning van partijen te Almere en dat zij daar samenwoonde met [B]. [B] ontving de onderhuurprijs. [B] - die ook zijn eigen huurwoning aanvankelijk illegaal onderverhuurde - kan dan ook worden geacht eraan te hebben meegewerkt en ervan te hebben geprofiteerd dat de woning van [A] te Amsterdam illegaal werd onderverhuurd en onttrokken aan de sociale verhuur. 
      Dat is onrechtmatig jegens Ymere, zodat ook hij – hoofdelijk – aansprakelijk is voor de schade van Ymere.
    
    
    
      4.10 Het bedrag van de winst die [A] c.s. hebben genoten uit de onderverhuur bestaat uit de ontvangen onderhuurprijs minus de door Burggraaf betaalde huurprijs en de andere met de onderverhuur samenhangende kosten. Voor de berekening is van belang dat beide partijen ervan uitgaan dat de onderverhuur een tijdvak beslaat van 26 maanden.
      - De ontvangen onderhuurprijs bedroeg in totaal € 20.800,-, all-in. 
      - De huurprijs die [A] heeft betaald, bedroeg blijkens het door Ymere in eerste aanleg als productie 11 overgelegde overzicht, waarvan de juistheid niet of niet voldoende is betwist, in totaal € 5.291,10.
      - Met de huurtoeslag of huursubsidie die [A] ten onrechte heeft ontvangen, houdt het hof geen rekening omdat geen stukken zijn overgelegd waaruit blijkt dat die toeslag of subsidie is terugbetaald of teruggevorderd, en tevens geen of niet voldoende feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken waaruit volgt dat de toeslag of subsidie alsnog daadwerkelijk zal worden teruggevorderd.
      - Ten aanzien van energiekosten hebben [A] c.s. een bedrag genoemd van € 169,81 per maand, maar dat betreft blijkens productie 16 bij de conclusie van dupliek enkel het voorschotbedrag voor november 2005. Zonder nadere gegevens of toelichting kan niet worden aangenomen dat de kosten van het energieverbruik in de periode van onderverhuur per maand zijn gelijk te stellen aan dat voorschotbedrag. [A] c.s. hebben die gegevens en toelichting niet of niet voldoende verstrekt, zonder daarvoor een deugdelijke verklaring te geven. [A] c.s. hebben dan ook niet (voldoende) onderbouwd dat de energiekosten hoger zijn geweest dan het door Ymere aanvaarde bedrag van € 80,- per maand, in totaal € 2.080,-.
      - De kosten van het waterverbruik hebben volgens [A] c.s. € 50,- per maand bedragen. Ook die opgave is echter niet deugdelijk onderbouwd, terwijl niet voldoende is weersproken dat het waterverbruik in de servicekosten was inbegrepen. 
      Het hof houdt daarom geen rekening met kosten van waterverbruik.
      - [A] c.s. hebben evenmin voldoende onderbouwd dat de kosten van de kabel € 30,- per maand hebben bedragen. Het hof zal daarom slechts rekening houden met het door Ymere aanvaarde bedrag van € 15,- per maand, in totaal € 390,-.
      - Dat het gebruik van stoffering (waaronder meubilair en wasmachine) door [P], wat daar van zij, tot méér kosten heeft geleid dan € 10,- per maand, welk bedrag Ymere heeft aanvaard, is eveneens onvoldoende onderbouwd. Het hof houdt daarom terzake slechts rekening met in totaal € 260,-.
    
    
    4.11 Uit het voorgaande volgt dat, indien [A] niet haar hoofdverblijf in de woning te Amsterdam had, de genoten winst uit onderverhuur moet worden vastgesteld op € 20.800,- minus € 8.021,10 is € 12.778,90.
    
    4.12 Het hof zal elke verdere beslissing aanhouden.
     
    5. Beslissing
    
    Het hof:
    
    laat [A] c.s. toe tot het tegenbewijs door getuigen dat [A] gedurende de periode van de onderhavige onderverhuur haar hoofdverblijf had in de woning aan de [straat] te Amsterdam;
    
    bepaalt dat getuigen zullen worden gehoord door mr. W.J.J. Los, die hierbij wordt benoemd tot raadsheer-commissaris, in het Paleis van Justitie aan de Prinsengracht 436 te Amsterdam, op dinsdag 16 december 2008 te 9.30 uur;
    
    bepaalt dat partijen tot twee weken na heden aan de roladministratie van het hof kunnen meedelen dat zij of de getuigen op dat tijdstip verhinderd zijn te verschijnen, onder opgave van de verhinderdagen van beide partijen en de getuigen in de komende drie maanden, in welk geval met inachtneming van die verhinderdagen een nieuw tijdstip voor het getuigenverhoor zal worden vastgesteld;
    
    houdt elke verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, J. Wortel en C.H.M. van Altena en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 18 november 2008.