ECLI:NL:RBROT:2008:BD1400, Rechtbank Rotterdam, 08-05-2008, 304836 / KG ZA 08-307
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-05-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: spoedeisend belang; Haviltex; uitleg overeenkomst; hoofdelijke aansprakelijkheid; voorschot op schade

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 304836 / KG ZA 08-307
    
    Uitspraak: 8 mei 2008
    
    VONNIS in kort geding in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      ESSENT ENERGY TRADING B.V.,
      gevestigd te ‘s-Hertogenbosch,
      eiseres,
      procureur mr. J. Kneppelhout,
      advocaten mr. J.S. Kortmann en mr. H.N. Schelhaas,
    
    
    - tegen -
    
    
      1. de buitenlandse rechtspersoon naar het recht van Florida, Verenigde Staten van Amerika, GREEN CIRCLE BIO ENERGY INC.,
      gevestigd te Panama City, Florida, Verenigde Staten van Amerika,
      2. de buitenlandse rechtspersoon naar het recht van Zweden 
      CONSAFE BIOENERGY AB.,
      gevestigd te Täby, Zweden,
      3. de buitenlandse rechtspersoon naar het recht van Zweden
      JCE GROUP AB.,
      gevestigd te Göteborg, Zweden,   
      gedaagden,
      advocaten mr. W.H.A.M. van den Muijsenbergh en mr. H.A.M. van Roessel.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als “Essent” respectievelijk “Green Circle”, “Consafe” 
      en “JCE”.
    
    
    
    
      1	Het verloop van het geding
      De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
      -	dagvaarding d.d. 7 april 2008, met producties;
      -	pleitnotities en producties van mr. Kortmann en mr. Schelhaas;
      -	pleitnotities en producties van mr. Van den Muijsenbergh en mr. Van Roessel.
    
    
    
      De raadslieden van partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van 
      24 april 2008.
    
    
    
    
    
    
    
      2	De vaststaande feiten
      In dit kort geding wordt van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.
    
    
    
      2.1
      Essent gebruikt zogenoemde ‘wood pellets’ (opeengeperste houtsnippers; hierna: pellets) als biobrandstof c.q. biomassa voor elektriciteitsopwekking in haar energiecentrale in Geertrui-denberg. Daarnaast verkoopt Essent pellets door aan andere gebruikers. Green Circle is een bedrijf dat pellets produceert. 
    
    
    
      2.2
      Op 23 mei 2006 hebben Consafe (als verkoper) en Essent (als koper) een ‘General CIF 
      Contract’ (hierna: Contract) ondertekend voor de levering van (ongeveer) 1 miljoen ton 
      pellets over een periode van 5 jaar (2008 – 2012). 
    
    
    
      2.3
      In het Contract is – voor zover van belang – het volgende bepaald:
    
    
    
      “3.	Starting date and validity period
      3.1	Validity period
      This Contract is valid from the date of signature by both parties. The duration of this Con-tract is for a period of five (5) Years, effective from the date of the first Shipment, but start-ing not later then the 1st of April 2008. (…)
      (…)
      5.	Delivery
      (…)
      5.2	Delivery schedule/Discharge Port Nomination
      The Product shall be delivered in quantities and at the frequency as stated in the Term Sheet. (…)
      (…)
      15.	Indemnification
      15.1	Indemnification of Buyer
      If Seller fails to deliver at least 95% of the contracted quantity for a particular period (…) Seller shall pay to Buyer damages calculated as follows:
      	(1*2)-(1*3)+4+5+6
      	Where:
      	1) The Underdelivery quantity (Contracted Quantity-delivered quantity)
      2) Market Price, in Euros, to be determined in good faith and in a commercially reasonable manner, for each Tonne of Biomass Buyer purchases to make up for the Underdelivery
      	3) Contract price
      	4) Broker fee
      	5) Administrative fee of Eur 50,000 per occurrence
      	6) Spread in the costs of the hedge of the currency involved 
      (…)
      16.	Liability
      16.1	Seller’s liability
      Seller shall be liable for all losses suffered and expenses incurred by Buyer wich result from Seller’s failure to deliver Product in conformity with the specifications set out in the Term Sheet or wich result from Seller’s failure to make deliveries in accordance with the delivery schedule set out in the Term Sheet (…). (…)
      (…)
      16.4 	Wilful Delivery Interruption
      The Parties acknowledge that the regular supply of Product in accordance with the sched-uling and frequency of shipment provisions in the Term Sheet is of paramount importance to Buyer as the Product is required to keep Buyer’s Power Station(s) running, and that an interruption of supply will cause substantial and/or irreparable losses for wich damages will not be an adequate remedy. In the circumstances, it is agreed that time for delivery in accordance with the Delivery Schedules is therefore of the essence, and in the event that Seller fails to deliver any Shipment in accordance with it’s obligations under this Contract in circumstances wich are not excused by Article 17 hereof (a “Wilful Delivery Interrup-tion”), it is acknowledged and agreed that Buyer shall be entitled to a temporary restrain-ing order and/or order for specific performance and/or injunction preventing Seller from acting in any way inconsistently with it’s obligations under this Contract and/or other court ordered legal or equitable remedy (a “Court Order”) (…). Seller irrevocably agrees not to resist an application to the Court or other tribunal for relief under this Article, provided that the relief sought is reasonable in its terms and extent. It is agreed that an application of this nature is by its essence urgent. (…)” 
    
    
    
      2.4
      In de bij het Contract behorende Term Sheet is – voor zover van belang – het volgende 
      bepaald:
    
    
    
      “2.	Delivery Schedules
      Shipments hereunder will be evenly spread over the applicable period. Maximum deviation per period is +/- 5% at the Seller’s option.
      	Period					Contractual Quantity
      	January 2008 – December 2008		150 000 – 200 000
      	January 2009 – December 2009		200 000
      	January 2010 – December 2010		200 000
      	January 2011 – December 2011		200 000
      	January 2012 – December 2012		200 000
      (…)
      -	In the start-up phase the Seller will give the Buyer on a regular basis an update of his pro-gress. Seller will do it’s utmost to secure a successful start-up and inform Buyer of any events once every 2 months.”
    
    
    
      2.5
      JCE, de moedermaatschappij van Consafe, heeft zich garant gesteld voor de nakoming van het Contract door haar dochtermaatschappij. In de daartoe opgestelde ‘Parent Company Lia-bility’ d.d. 22 juni 2006 staat – voor zover van belang – het volgende:
    
    
    “JCE (…) hereby declare that the company will guarantee, for and on behalf of its subsidiary com-pany Consafe (…) the delivery of Biomass to Essent (…) as specified in Contract between Consafe (…) and Essent (…) dated May 23, 2006. (…)”
    
    
      2.6
      Begin 2007 heeft Consafe al haar rechten en verplichtingen onder het Contract overgedra-gen aan Green Circle. In de daartoe opgestelde ‘Assignment of Contract’ (hierna: 
      Assignment) staat – voor zover van belang – het volgende: 
    
    
    
    
      “COMPLIANCE TOWARDS ESSENT
      Anything in this Assignment to the contrary notwithstanding, Assignor (Consafe; opm. voorzienin-genrechter) besides Assignee (Green Circle; opm. voorzieningenrechter) shall remain liable under the Contract, and shall observe, perform and fulfil all of the conditions and obligations to be observed, performed and fulfilled by it thereunder, if, and as far as Assignee shall not comply with the Con-tract. Assignor hereby guarantees that the Parent company Guarantee as provided bij JCE (…) to Essent (…) in accordance with the Contract will remain in force as far as or until a Parent Company Guarantee or other performance assurance acceptable to Essent (…) is issued on behalf of Essent (…).” 
    
    
    
      2.7 
      In de Term Sheet, behorende bij het concept Contract versie d.d. 17 april 2006, staat – voor zover van belang – het volgende:
    
    
    
      “2.	Delivery Schedules
      Shipments hereunder will be evenly spread over the applicable period. Quantity +/- 10% at Seller’s option.
      	Period					Contractual Quantity
      	First quarter 2008 – December 2008	150 000 – 200 000
      	January 2009 – December 2009		200 000
      	January 2010 – December 2010		200 000
      	January 2011 – December 2011		200 000
      	January 2012 – December 2012		200 000
      (…)
      - 	Should there be delays in the start up of the new plant, the Seller will advise the Buyer ac-cordingly, and the Seller and Buyer agree to work together to reschedule the actual date of the initial shipment. (…)”
    
    
    
      2.8 
      In de Term Sheet, behorende bij het concept Contract versie d.d. 1 mei 2006, staat – voor zover van belang – het volgende:
    
    
    
      “2.	Delivery Schedules
      Shipments hereunder will be evenly spread over the applicable period. Maximum deviation per period is +/- 5% at the Seller’s option.
      	Period					Contractual Quantity
      	January 2008 – December 2008		150 000 – 200 000
      	January 2009 – December 2009		200 000
      	January 2010 – December 2010		200 000
      	January 2011 – December 2011		200 000
      	January 2012 – December 2012		200 000
      (…)
      - 	In the start-up phase the Buyer will have an understanding of the complexity of starting up the new plant. (…)”
    
    
    
      2.9 
      Een bijlage bij een emailbericht d.d. 5 mei 2006 van [medewerker] (Consafe) aan 
      [medewerker] (Essent), waarin namens Consafe commentaar wordt gegeven op het concept Contract versie d.d. 1 mei 2006, houdt – voor zover van belang – het volgende in:
    
    
    “Term sheet 2	we had suggested 150.000 to 200.000 tons to reflect the start up phase in.”
    
    
      2.10 
      Een emailbericht d.d. 18 mei 2006 van [medewerker] (Essent) aan [medewerker] (Consafe), waarin namens Essent wordt gereageerd op voormeld emailbericht, houdt – voor zover van belang – het volgende in: 
    
    
    
      “Term sheet 2
      Ok, volumes
      Not ok, suggested wording extra volumes”
    
    
    
      2.11
      Een emailbericht d.d. 18 oktober 2007 van [medewerker] (Green Circle) aan [medewerker2] 
      (Essent) houdt – voor zover van belang – het volgende in:
    
    
    
      “We are planning tot start the pellet production in January. We plan for the First shipment to take place in March. (…) Our tentative delivery schedule to Essent:
      1st quarter 2008: 20,000 mt
      2nd quarter 2008: 48,000 mt
      3rd quarter 2008: 54,000 mt
      4th quarter 2008: 54,000 mt
      Total 2008: 176,000 mt”
    
    
    
      2.12 
      Een emailbericht d.d. 16 november 2007 van [medewerker] (Green Circle) aan [medewerker] (Essent) houdt – voor zover van belang – in: 
    
    
    
      “The dates now looks as follows:
      Starting round wood receiving: November 26
      Starting wood chips production: December 20
      Starting dryer line; January 15
      Starting pelletizing: February 14
      At this time we do not see any changes in the delivery volumes as adised to Mr. Reijersen on 
      October 18.”
    
    
    
      2.13 
      Een emailbericht d.d. 3 december 2007 van [medewerker] (Green Circle) aan [medewerker] (Essent)  houdt – voor zover van belang – het volgende in: 
    
    
    “This is to confirm that it is our intention to live up to our contract, and to deliver pellets to Essent from late 1st quarter 2008 as agreed.”
     
    
      2.14
      Een brief d.d. 17 maart 2008 van [medewerker] (Green Circle) aan [medewerker3] (Essent) houdt – voor zover van belang – het volgende in: 
    
    
    “When the First delivery volume was discussed in our February 25, 2008 meeting, we commented that conceptually we did not see any problems buying pellets in Europe to cover our contractual ob-ligations should we fail to achieve this through our own production.”
     
    
      2.15
      In het eerste kwartaal van 2008 zijn door Green Circle geen pellets geleverd aan Essent.
    
    
    
    
      3	Het geschil
      3.1 
      Essent vordert – zakelijk en samengevat weergegeven – dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      primair
      1)	gedaagden hoofdelijk beveelt om in de haven van Rotterdam binnen twee werkda-gen na betekening van het vonnis een hoeveelheid van 37.500 ton pellets aan Essent te leveren, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;
      2)	gedaagden hoofdelijk veroordeelt om aan Esent te betalen een bedrag van                € 50.000,-- als voorschot op de schade, met rente;
      3)	gedaagden hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten;  
      subsidiair
      1)	gedaagden hoofdelijk veroordeelt om aan Essent te betalen een bedrag van              € 1.000.000,-- als voorschot op de schade, met rente;
      2)	gedaagden hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten;
      meer subsidiair
      1)	die voorziening(en) treft die in de gegeven omstandigheden juist voorkomen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;
      2)	gedaagden hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten.
    
    
    
      3.2
      Gedaagden hebben de vordering gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot afwijzing daar-van, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Essent in de proceskosten, subsidiair ontzegging van de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad.
    
    
    
      3.3
      Op hetgeen partijen over en weer ter onderbouwing van hun respectieve standpunten hebben aangevoerd, zal – voor zover nodig – bij de beoordeling worden ingegaan. 
    
    
    
    
      4	De beoordeling
      4.1
      Nu gedaagden ter zitting zijn verschenen en geen exceptie van onbevoegdheid hebben op-geworpen, is de rechtbank te Rotterdam, en in kort geding de voorzieningenrechter, bevoegd om van het onderhavige geschil kennis te nemen. Tussen partijen is niet in geschil dat de rechtsverhouding tussen partijen wordt beheerst door Nederlands recht (vide artikel 23.1 van het Contract).
    
    
    
      4.2
      Eind 2007 is tussen partijen discussie ontstaan over de vraag of een stijging van de kosten van zeevervoer tot een aanpassing van de contractueel overeengekomen prijs zou moeten leiden. Green Circle heeft in dit verband een beroep gedaan op ‘Extreme Hardship’ in de zin van artikel 17.4 van het Contract. Ter zitting is namens Green Circle erkend dat de vraag of een stijging van de kosten van zeevervoer tot een aanpassing van de contractueel overeen-gekomen prijs zou moeten leiden, los staat van de contractuele verplichting tot levering van Green Circle. 
      Ter zitting is namens Green Circle tevens erkend dat de verplichting tot levering in ieder geval per 1 april 2008 bestaat. Kern van het onderhavige geschil betreft mitsdien nog slechts de vraag of voor Green Circle ook voor het eerste kwartaal van 2008 een verplichting tot levering bestond. 
    
    
    
      4.3
      Gedaagden hebben betwist dat Essent een spoedeisend belang heeft bij de gevorderde voor-ziening(en). Genoegzaam aannemelijk geworden is dat Essent er belang bij heeft om op kor-te termijn over pellets te beschikken. Daarmee is het spoedeisend belang bij de vordering tot nakoming voldoende gegeven. Essent gebruikt pellets als biobrandstof c.q. biomassa voor elektriciteitsopwekking in haar energiecentrale in Geertruidenberg. Daarnaast verkoopt Es-sent pellets door aan andere gebruikers. Het niet (tijdig) leveren van pellets leidt bij Essent tot een stagnatie in de energieproductie van haar energiecentrale en heeft daarnaast tot ge-volg dat Essent op haar beurt niet kan voldoen aan leveringsverplichtingen jegens derde par-tijen, hetgeen tot gevolg heeft dat Essent (contractuele) boetes tegen zich krijgt ingeroepen. Dat Essent belang heeft bij (tijdige) nakoming blijkt uit artikel 16.4 van het Contract. In dat artikel zijn partijen bovendien overeengekomen dat Essent, indien en zodra pellets niet (tij-dig) worden geleverd, een kort geding mag entameren en dat de voorziening die Essent thans vordert (nakoming) naar zijn aard spoedeisend is. Essent kan dus in haar vordering worden ontvangen.
    
    
    
      4.4
      Partijen twisten feitelijk over de vraag welke uitleg moet worden gegeven aan de bepalingen van het Contract en de Term Sheet. Volgens Essent is met deze bepalingen, in het bijzonder artikel 2 van de Term Sheet (r.o. 2.4), bedoeld dat per kwartaal van 2008 een kwart van 150.000 – 200.000 ton pellets aan Essent moet worden geleverd. Mitsdien had Green Circle uiterlijk op 31 maart 2008 tenminste 37.500 ton pellets geleverd moeten hebben, aldus Es-sent. Green Circle betwist dat en voert aan dat uit voormelde bepalingen, in het bijzonder artikel 3.1 van het Contract (r.o. 2.3), slechts kan worden afgeleid dat Green Circle in 2008 minimaal 150.000 ton pellets aan Essent zal moeten leveren vanaf 1 april 2008. Het eerste kwartaal van 2008 hebben partijen bedoeld als een ‘buffer zone’, waarin in verband met de bouw van de fabriek en het opstarten van de productie voor Green Circle slechts een in-spanningsverbintenis en geen verplichting tot levering bestond, aldus Green Circle.
    
    
    
      4.5  
      De voorzieningenrechter stelt voorop dat het bij de uitleg van wat partijen zijn overeenge-komen behalve op de taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst ook aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aan-zien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 
    
    
    
      4.6
      Dat de bewoordingen van de overeenkomst op zichzelf niet doorslaggevend zijn, betekent uiteraard niet dat zij niet van belang zijn. Echter, naar voorlopig oordeel hebben de bewoor-dingen van het Contract en de Term Sheet niet een zodanig duidelijke – dat wil zeggen niet voor onderscheiden uitleggingen vatbare – betekenis dat louter op grond daarvan kan wor-den geoordeeld of er al dan niet voor het eerste kwartaal van 2008 een verplichting tot leve-ring bestond. Het Contract en de Term Sheet laten voor beide partijstandpunten ruimte. 
    
    
    Immers, enerzijds kan uit artikel 2 van de Term Sheet, dat ziet op – kort gezegd – de leve-ringscondities en bepaalt dat de scheepsladingen gelijkelijk zullen worden verspreid over de toepasselijke periode, niet zonder meer worden afgeleid dat er voor het eerste kwartaal van 2008 een verplichting tot levering bestond. Anderzijds kan uit artikel 3.1 van het Contract, dat ziet op de duur van het Contract en bepaalt dat deze aanvangt vanaf de datum van de eerste scheepslading, doch niet later dan 1 april 2008, niet zonder meer worden afgeleid dat er eerst per 1 april 2008 een verplichting tot levering bestaat.
    
    
      4.7
      Nu het Contract en de Term Sheet een leemte laten in de regeling van de rechtsverhouding tussen partijen, meer speciaal die met betrekking tot de aanvang van de verplichting tot le-vering, dient gekeken te worden of er bijkomstige feiten en omstandigheden zijn waaruit de veronderstelde bedoeling van partijen te distilleren is. Naar voorlopig oordeel is genoeg-zaam aannemelijk geworden dat er voor het eerste kwartaal van 2008 een verplichting tot levering bestond, althans dat Essent dit redelijkerwijs heeft mogen begrijpen.   
    
    
    
      4.8
      Dit blijkt ten eerste uit de totstandkomingsgeschiedenis van het Contract en de Term Sheet. Daarbij heeft de voorzieningenrechter in het bijzonder in aanmerking genomen dat in artikel 2 van de Term Sheet, behorende bij het concept Contract versie d.d. 17 april 2006 (r.o. 2.7) uitdrukkelijk staat vermeld “First quarter 2008”, dat niet is weersproken dat dit in de latere Term Sheets (r.o. 2.8 en r.o. 2.4) slechts om misverstanden te voorkomen is vervangen door “January 2008 – December 2008” en dat in de communicatie tussen partijen voorafgaand aan de totstandkoming van het Contract en de Term Sheet – voor zover thans van belang 
      – voor wat betreft de periode januari 2008 – december 2008 slechts is gesproken over – kort gezegd – flexibiliteit in volume en niet (ook) over de frequentie en tijdstippen van leveran-ties (r.o. 2.9 en 2.10). 
    
    
    
      4.9
      Dat er voor het eerste kwartaal van 2008 een verplichting tot levering bestond, althans dat Essent dit redelijkerwijs heeft mogen begrijpen, blijkt voorts uit de communicatie tussen partijen ná de totstandkoming van het Contract en de Term Sheet. Daarbij heeft de voorzie-ningenrechter in het bijzonder in aanmerking genomen dat het leveringsschema als voorge-steld door Green Circle in het emailbericht d.d. 18 oktober 2007 (r.o. 2.11) voorziet in een levering van pellets in het eerste kwartaal van 2008 en dat nadien, bij emailberichten d.d. 16 november 2007 (r.o. 2.12) en 3 december 2007 (r.o. 2.13), namens Green Circle is bevestigd dat er voor het eerste kwartaal van 2008 een verplichting tot levering bestond. 
    
    
    
      4.10
      Dat Essent bij de totstandkoming van het Contract en de Term Sheet wist dat de 
      ‘pelletization’ fabriek nog in aanbouw was en dat eind 2007 / begin 2008 nog niet was ge-start met de productie van pellets, doet aan het voorgaande niet af, nu dit, mede gelet op de omstandigheden en voorwaarden waaronder het Contract tot stand is gekomen en bezien in het licht van de nadien (al dan niet op verzoek van Essent) namens Green Circle herhaalde-lijk gedane toezegging dat de verplichting tot levering (tijdig) zal worden nagekomen, naar voorlopig oordeel in de verhouding tussen partijen voor rekening en risico van (thans) Green Circle komt. Indien (destijds) Consafe naast flexibiliteit in volume ook flexibiliteit in frequentie en tijdstippen van leveranties had willen hebben, had het op haar weg gelegen daartoe in het Contract en /of de Term Sheet een voorziening op te (doen) nemen. 
      Dat heeft zij echter niet gedaan. Integendeel, Consafe heeft de in het concept Contract versie d.d. 17 april 2006 door Essent voorgestelde ‘overlegclausule’ (r.o. 2.7) geschrapt.   
    
    
    
      4.11 
      Op grond van het vorenoverwogene komt de voorzieningenrechter tot de slotsom dat de vordering tot nakoming – als overigens onweersproken – voor toewijzing vatbaar is zoals in het dictum wordt bepaald. De voorzieningenrechter ziet aanleiding de gevorderde dwang-som te matigen en te maximeren. 
    
    
    
      4.12
      Niet aannemelijk is dat Green Circle niet (binnen korte termijn) aan de veroordeling tot na-koming kan voldoen. Indien en voor zover Green Circle de pellets (nog) niet zelf kan produ-ceren, kan zij deze bij derden inkopen, zoals zij eerder ook zelf wel aan Essent heeft voorge-steld bij brief d.d. 17 maart 2008 (r.o. 2.14). Anders dan Green Circle stelt, is de voorzie-ningenrechter voorshands van oordeel dat uit het Contract en de Term Sheet niet valt af te leiden dat uitsluitend ‘eigen’ (in de zin van door Green Circle zelf geproduceerde) pellets aan Essent mogen worden geleverd. De voorzieningenrechter is tevens voorshands van oor-deel dat uit het Contract en de Term Sheet niet zonder meer valt af te leiden dat de pellets uitsluitend per zee vervoerd mogen worden. Bovendien is ter zitting namens Essent geen bezwaar gemaakt tegen inkoop door Green Circle van pellets bij derden en een andere wijze van vervoer daarvan dan per zee.  
    
    
    
      4.13 
      Consafe heeft middels de Assignment (r.o. 2.6) al haar rechten en verplichtingen onder het Contract overgedragen aan Green Circle. In de Assignment is evenwel uitdrukkelijk bepaald dat Consafe naast Green Circle aansprakelijk blijft voor de nakoming van het Contract. Daarmee is de grondslag voor een hoofdelijke veroordeling van Consafe gegeven.  
    
    
    
      4.14
      JCE heeft zich middels de ‘Parent Company Liability’ (r.o. 2.5) garant gesteld voor de na-koming van het Contract door Consafe. Anders dan gedaagden stellen, is naar voorlopig oordeel de verklaring waarin Essent N.V. verklaart zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor uit rechtshandelingen van Essent voortvloeiende schulden (vide pag. 33 van het Con-tract), niet aan te merken als een – kort gezegd – ‘andere zekerheid’ als bedoeld in de 
      Assignment. Dit betekent dat de ‘Parent Company Liability’ nog immer werking heeft. Daarmee is de grondslag voor aansprakelijkheid, zij het indirect – immers, slechts indien en voor zover Consafe haar verplichting tot nakoming uit hoofde van de Assignment niet (tij-dig) nakomt – en een hoofdelijke veroordeling van JCE gegeven. 
    
    
    
      4.15
      Nu nakoming blijvend onmogelijk is – het eerste kwartaal van 2008 is immers voorbij – is sprake van een tekortkoming die Green Circle in beginsel verplicht de schade die Essent daardoor lijdt te vergoeden (vide artikel 15.1 van het Contract). Essent vordert thans een voorschot op die schade. Gelet op de aard van die vordering – het betreft een geldvordering in kort geding – is terughoudendheid op zijn plaats. Daarbij dient rekening te worden ge-houden met de criteria die voor toewijzing van een geldvordering in kort geding gelden, kort gezegd erop neerkomend dat van toewijzing in beginsel slechts sprake kan zijn indien die vordering, mede gelet op de spoedeisendheid en het restitutierisico, voldoende aannemelijk is.
    
    
    
      4.16
      Naar voorlopig oordeel zijn de door Essent in dit kader aangevoerde feiten en omstandighe-den onvoldoende om toewijzing van een voorschot op de schade te rechtvaardigen. Aanne-melijk is dat de enkele reden dat Essent een voorschot op de schade vordert, is gelegen in het feit dat het Contract een specifieke formule voor de berekening van de schade voor-schrijft, waarin de thans door Essent gevorderde ‘administratieve boete’ forfaitair is vastge-steld op een bedrag van € 50.000,--. In dit verband is bovendien van belang dat gemotiveerd is betwist dat een recht op schadevergoeding bestaat, alsmede de omvang daarvan. Op grond van het voorgaande komt de voorzieningenrechter tot de slotsom dat de vordering, strek-kend tot het verkrijgen van een voorschot op de schade, niet voor toewijzing in kort geding in aanmerking komt. De gevorderde wettelijke rente deelt in het lot van die afwijzing.
    
    
    
      4.17
      Nu geen feiten en omstandigheden zijn gesteld die voorshands tot het oordeel zouden moe-ten leiden dat de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad Essent moet worden ontzegd – de enkele stelling dat met de onderhavige zaak grote financiële belangen zijn gemoeid en dat gedaagden voornemens zijn om tegen het vonnis een rechtsmiddel aan te wenden, is daartoe onvoldoende – wordt het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.  
    
    
    
      4.18
      Als de in het ongelijk gestelde partij zullen gedaagden – hoofdelijk – worden veroordeeld in de proceskosten.
    
    
    
    
      5	De beslissing
      De voorzieningenrechter,
    
    
    beveelt gedaagden hoofdelijk, des dat de één gevolg gevend de anderen zullen zijn bevrijd, om in de haven van Rotterdam (Nederland), loskade van European Bulk Services, Botlek, binnen twee werkdagen na betekening van dit vonnis, een hoeveelheid van 37.500 ton wood pellets aan Essent te leveren, overeenkomstig de in het Contract aan deze wood pellets ge-stelde (kwaliteits)eisen;
    
    bepaalt dat gedaagden een dwangsom verbeuren voor iedere dag - een gedeelte van een dag voor een hele dag te rekenen - dat zij nalaten aan voormeld bevel gevolg te geven, ter hoog-te van € 50.000,00 per dag met een maximum van € 5.000.000,00 in totaal;
    
    
      veroordeelt gedaagden hoofdelijk, des dat de één betalend de anderen zullen zijn bevrijd, in de kosten van dit kort geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Essent bepaald op 
      € 325,80 aan verschotten en op € 816,00 aan salaris voor de procureur;
    
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. C. van Steenderen - Koornneef, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. M. Boot, griffier.
    
    
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      801/1917