ECLI:NL:GHAMS:2011:BU1558, Gerechtshof Amsterdam, 19-07-2011, 200.074.137-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-07-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Subrogatie in de rechten van crediteuren van failliete BV onvoldoende onderbouwd. Geen bewijsstukken in het geding gebracht waaruit enige betaling uit privévermogen blijkt. Na overgang van onderneming geen recht meer op salaris jegens vorige werkgever.

19 juli 2011 	
    
    
    
    
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [woonplaats],
      APPELLANT,
      advocaat: mr. J. de Wit te Amsterdam,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      mr. Maaike Johanna VAN DER REIJT in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van Silas II B.V., 
      wonende te Amsterdam,
      GEINTIMEERDE,
          advocaat: mr. N.S. Reerink te Amsterdam.
    
    
    
    
    	
    
    1. Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    1.1 Partijen worden hierna [appellant] en de curator genoemd. 
     
    
    1.2 Bij dagvaarding van 15 september 2010 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 8 september 2010, onder zaak-/rolnummer 441714/HA ZA 09-3455 gewezen tussen hem als gedaagde en de curator als eiseres. 
    
    1.3 [appellant] heeft bij memorie drie grieven aangevoerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de curator zal afwijzen met veroordeling van de curator in de kosten van de procedure in beide instanties.
    
    1.4 De curator heeft bij memorie van antwoord de grieven van [appellant] bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling van [appellant] in – het hof begrijpt - de kosten van de procedure in appel.
    
    1.5 Op 9 juni 2011 hebben de pleidooien in deze zaak plaatsgevonden. Voor [appellant] is het woord gevoerd door zijn advocaat. De curator heeft zelf gepleit. Beiden hebben zich daarbij bediend van pleitnotities, die aan het hof zijn overgelegd. 
    
    1.6 Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingelast moet worden beschouwd.
    
    
    2 Feiten en grief 1 
    
    De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder “De feiten” (in rechtsoverweging 1) een aantal feiten vermeld. Grief 1 strekt ten betoge dat de rechtbank ten onrechte als vaststaand feit heeft vermeld dat de geprognotiseerde stand van de rekening-courantverhouding (tussen Silas II B.V. en [appellant], op deze verhouding wordt hierna nog ingegaan) per 31 december 2008 € 140.000,-- bedroeg. Hierop zal, voor zoveel nodig, in het hiernavolgende (in rechtsoverweging 3.4) worden terug-gekomen. De juistheid van de overige door de rechtbank vastgestelde feiten is tussen partijen niet in geschil, zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan.
    
    
    3 Beoordeling
    
    
      3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.
      Bij vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 30 juni 2009 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Silas II B.V. (hierna: Silas II) in staat van faillissement verklaard. De curator is met ingang van 14 augustus 2009 tot (opvolgend) curator in het faillissement benoemd. De statutaire naam van Silas II was tot 9 april 2009 Otazu B.V. De vennootschap maakte haar bedrijf van het ontwerpen en  vervaardigen van en de groothandel in bijous. [appellant] was tot 1 februari 2009 bestuurder van Silas II. 
    
    
    3.2 De curator vordert in deze procedure veroordeling van [appellant] tot betaling van € 133.000,-- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 oktober 2008, althans vanaf de dag der dagvaarding. Zij stelt dat tussen Silas II en [appellant] tot in de loop van 2008 een rekening-courantverhouding heeft bestaan, dat de stand daarvan op 31 oktober 2008 € 133.000,-- bedroeg en dat [appellant] gehouden is dat bedrag aan de boedel te betalen.
    
    3.3 De rechtbank heeft de vordering bij het bestreden vonnis toegewezen te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding. Tegen deze beslissing en de gronden waarop deze berust richten zich de grieven. Het hof overweegt als volgt. 
    
    3.4 [appellant] heeft erkend dat er tussen hem en Silas II een rekening courantverhouding heeft bestaan. Hij heeft de stelling van de curator dat het saldo van die rekening courant per 31 oktober 2008 € 133.000,-- (ten nadele van [appellant]) bedroeg in hoger beroep niet langer betwist en in zijn memorie van grieven geen grief gericht tegen de vaststelling door de rechtbank in het bestreden vonnis dat het saldo van die rekening-courant ultimo oktober 2008 het genoemde bedrag was. Dat betekent dat [appellant] geen belang heeft bij zijn eerste grief (waarmee hij zich verzet tegen het als vaststaand feit vermelden door de rechtbank dat volgens de administratie de geprognotiseerde stand van de rekening-courantverhouding per 31 december 2008 € 140.000,-- zou bedragen). De curator beperkt haar vordering immers tot het – thans tussen partijen vaststaande - bedrag per ultimo oktober 2008. Voor zover [appellant] met de opmerkingen over de hoogte van de rekening-courant vordering bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep de bedoeling had alsnog een grief te formuleren tegen de vaststelling door de rechtbank van het saldo per 31 oktober 2008, is die grief tardief. Het hof neemt deze grief niet in behandeling nu de curator zich daar uitdrukkelijk tegen heeft verzet. 
    
    
      3.5 [appellant] heeft aangevoerd dat hij zijn bedoelde schuld in rekening courant heeft verrekend met twee betalingen door hem van respectievelijk € 53.389,58 en € 39.768,37 aan schuldeisers van Silas II (Otazu Dubai en Otazu UK) waardoor hij op grond van het bepaalde in artikel 6:150 sub d BW gesubrogeerd is in de rechten van die schuldeisers en dat hij zijn schuld in rekening-courant voorts heeft verrekend met zijn vorderingen op Silas II ter zake van salaris vanaf 
      1 januari 2009 tot aan de faillissementsdatum, ter zake van vakantiegeld en van niet opgenomen vakantiedagen. Beide verweren heeft de rechtbank in het bestreden vonnis verworpen. Grief II betreft het verwerpen van het subrogatieverweer; grief III heeft betrekking op het niet honoreren van het beroep de verrekening van salaris c.a. 
    
    
    
      3.6 In eerste aanleg en in de memorie van grieven heeft [appellant] gesteld dat hij schulden van Silas II aan Otazu Dubai en Otazu UK tot een totaalbedrag van € 93.157,95 uit zijn privévermogen heeft betaald en op grond van die betalingen is gesubrogeerd in de vorderingsrechten van beide crediteuren. Bij het pleidooi in hoger beroep geeft [appellant] doen stellen dat Otazu Dubai en Otazu UK vooruitbetalingen hadden gedaan aan Silas II voor door Silas II te leveren sieraden. Silas II kon de desbetreffende sieraden wegens liquiditeitsproblemen niet inkopen bij de producent, de te Indonesië gevestigde onderneming Dreamland PT en [appellant] heeft er toen voor zorg gedragen dat de levering van de sieraden aan Otazu Dubai en Otazu UK vanuit Dreamland heeft plaatsgevonden, aldus nog steeds [appellant]. [appellant] stelt dat Silas II en hij in onderling overleg hebben afgesproken dat hij gesubrogeerd zou worden in de rechten van Otazu Dubai en Otazu UK en hierover is ook met hen gecommuniceerd. Dat hij gesubrogeerd is in de rechten van beide crediteuren van Silas II blijkt volgens [appellant] ook uit het feit dat zij geen vorderingen hebben ingediend in het faillissement van Silas II en uit de producties 1 en 2 bij de in eerste aanleg genomen akte na uitlating comparitie van 
      24 maart 2010, waarin Dreamland PT en Otazu UK de door hem geschetste gang van zaken zouden bevestigen. De curator betwist dat [appellant] de door hem gestelde betalingen heeft verricht en stelt dat er voorts niet voldaan is aan de vereisten voor subrogatie. Het hof overweegt als volgt.
    
    
    3.7  [appellant], die zich op verrekening beroept, dient zijn stelling dat hij gesubrogeerd is in de rechten van crediteuren van Silas II genoegzaam te onderbouwen. Dat heeft hij ook in hoger beroep niet gedaan. Hij heeft geen bewijsstukken in het geding gebracht waaruit enige betaling uit zijn privévermogen aan Otazu Dubai, Otazu UK of Dreamland PT blijkt. Dat die betalingen ten laste van zijn privévermogen hebben plaatsgevonden blijkt ook niet uit de hiervoor onder 3.5 genoemde producties. Otazu UK verklaart slechts dat zij geen vordering op [appellant] heeft en uit de verklaring van Dreamland volgt niet meer dan dat zij betalingen van [O.] (welke naam [appellant], naar het hof begrijpt, ook pleegt te gebruiken) heeft ontvangen, maar daaruit blijkt niets over de herkomst van die betalingen. Het enkele feit dat [appellant] de door hem gestelde betalingen zou hebben gedaan betekent voorts, anders dan hij blijkbaar meent, niet dat hij door die betalingen gesubrogeerd is in de rechten van de door hem genoemde crediteuren van Silas II. Ingevolge artikel 6:150 sub d BW was daarvoor niet alleen een uitdrukkelijke overeenkomst tussen [appellant] en Silas II vereist maar ook dat de schuldeisers die overeenkomst kenden of hen daarvan kennis was gegeven op het moment dat de voldoening van de schulden door [appellant] plaatsvond. Dat aan dit laatste vereiste was voldaan is door [appellant] niet gesteld en blijkt ook niet uit de genoemde door hem in het geding gebrachte verklaring van Otazu UK. Dat de desbetreffende crediteuren geen vordering in het faillissement van Silas II hebben ingediend, betekent – anders dan [appellant] suggereert – niet dat die vorderingen teniet zijn gegaan, laat staan dat daaruit blijkt dat hij in de rechten van die crediteuren is gesubrogeerd. De conclusie is dat [appellant] zijn verweer dat hij is gesubrogeerd in de rechten van crediteuren van Silas II onvoldoende heeft onderbouwd en dat zijn beroep op verrekening ter zake door de rechtbank terecht is verworpen. Grief II faalt.
    
    
      3.7	[appellant] beroept zich voorts op verrekening met de vordering die hij op Silas II zou hebben ter zake van salaris van 1 december 2008 of 1 januari 2009 tot en met de faillissementsdatum (over de periode is hij niet helemaal duidelijk: in eerste aanleg stelt hij dat hij vanaf 1 december 2008 geen loon heeft ontvangen en becijfert hij zijn desbetreffende vordering op 7 maal € 5.500,--, derhalve 
      € 38.500,-- netto; in de toelichting op grief III stelt hij dat hij vanaf 1 januari 2009 geen salaris heeft ontvangen), ter zake van vakantietoeslag over de periode mei 2008 tot en met juni 2009 (€ 6.160,-- netto) en ter zake van 45 in de periode van 2007 tot 30 juni 2009 niet opgenomen vakantiedagen (€ 12.000,-- netto). De curator heeft aangevoerd dat het dienstverband tussen [appellant] en Silas II in ieder geval is geëindigd met ingang van 1 februari 2009 met ingang van welke datum Silas haar bedrijfsactiviteiten feitelijk heeft beëindigd, RO 3 B.V. de onderneming van Silas II op grond van een activa/passiva transactie heeft voortgezet en [appellant] feitelijk ook niet meer voor Silas II heeft gewerkt. Met ingang van 1 februari 2009 is [appellant] volgens de curator in dienst gekomen van RO 3 B.V. en is hij werkzaamheden voor deze vennootschap gaan verrichten. De curator heeft voorts betwist dat Silas II [appellant] nog enig bedrag ter zake van loon, vakantiegeld en/of niet genoten vakantiedagen verschuldigd is. Zij heeft erop gewezen dat [appellant] niet als werknemer voorkwam op de lijst van werknemers die ten tijde van het faillissement van Silas II aan de (voorganger van de) curator is overhandigd, dat [appellant] geen vordering ter zake van loon c.a. heeft ingediend in het faillissement van Silas II en zich evenmin bij de bedrijfsvereniging heeft gemeld met het verzoek door Silas II vóór de faillissementsdatum niet nagekomen loonverplichtingen over te nemen. Uit een door [appellant] aan haar toegezonden jaaropgave over 2009 blijkt volgens de curator tenslotte dat Silas II over dat jaar nog € 80.000,-- bruto aan [appellant] heeft betaald. Het hof overweegt als volgt.
    
    
    3.8 [appellant] heeft niet betwist dat Silas II haar activiteiten met ingang van 1 februari 2009 feitelijk heeft beëindigd, dat RO 3 B.V. met ingang van die datum de onderneming van Silas II op grond van een activa/passiva transactie heeft voortgezet, dat hij vanaf die datum feitelijk niet meer voor Silas II heeft gewerkt en dat hij vanaf 1 februari 2009 tegen betaling werkzaamheden voor RO 3 B.V. heeft verricht. Dat leidt tot de conclusie dat er hetzij op 1 februari 2009 een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW heeft plaatsgevonden en dat [appellant] vanaf die datum van rechtswege bij RO 3 B.V. in dienst was, hetzij [appellant] kennelijk ermee heeft ingestemd althans geacht moet worden er mee te hebben ingestemd dat de arbeidsovereenkomst tussen hem en Silas II met ingang van 1 februari 2009 is geëindigd. Dat verklaart ook waarom [appellant], zoals de curator onbetwist heeft gesteld, na de faillietverklaring van Silas II geen vordering bij de bedrijfsvereniging heeft ingediend ter zake van achterstallig loon. Op betaling van loon en vakantietoeslag over enige periode na 31 januari 2009 kan [appellant] derhalve geen aanspraak maken. 
    
    
      3.9 Bij het pleidooi in hoger beroep heeft de curator gesteld dat zij van de advocaat van [appellant] jaaropgaven heeft ontvangen, waaruit door Silas II over de jaren 2008 en 2009 gedane betalingen blijken van respectievelijk 
      € 138.926,03 en € 80.000,-- bruto. Uit de jaaropgave over 2009 blijkt volgens de curator dat Silas II in 2009 meer aan [appellant] heeft voldaan dan het loon over de maanden december 2008 en januari 2009 en de vakantiebijslag. Zijn salaris bedroeg in 2007 € 10.000 per maand, aldus de curator.
    
    
    
      3.10 [appellant] heeft niet betwist dat hem in 2009 door Silas II 
      € 80.000,-- bruto is betaald en evenmin gesteld dat Silas II hem ter zake van loon over de periode 1 december 2008 – 
      1 januari 2009 en van vakantiebijslag over de periode 1 mei 2008 – 31 januari 2009 meer verschuldigd was dan zij kennelijk heeft voldaan. Dat ook [appellant] aanvankelijk van mening was dat Silas II geen loonverplichtingen meer jegens [appellant] had mag ook worden afgeleid uit het feit dat [appellant] geen loonvordering bij de curator heeft ingediend. [appellant] heeft de stelling van de curator dat daarvan geen sprake is geweest niet betwist.
    
    
    3.11 Zijn vordering ter zake van niet genoten vakantiedagen heeft [appellant] tenslotte tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door de curator niet voldoende onderbouwd. Dat leidt tot de conclusie dat ook het beroep op verrekening van [appellant] met zijn gepretendeerde vordering ter zake van loon c.a. terecht is afgewezen. Grief III faalt. 
    
    3.12 [appellant] heeft geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel dan het voorgaande nopen. Zijn bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.
    
    
    
    
    4. Conclusie en kosten
    
    De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Als in het ongelijk gestelde partij, wordt [appellant] veroordeeld in de kosten van de procedure in appel.
    
    
    5. Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in appel tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op 
      € 1.455,-- aan verschotten en op € 7.896,-- aan salaris.
    
    
      
    Dit arrest is gewezen door mrs. C. Uriot, D.J van der Kwaak en A.M.A. Verscheure en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2011.