ECLI:NL:GHSHE:2011:BR5909, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-08-2011, HD 200.074.963
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-08-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort Geding.
        Internationale koopovereenkomst m.b.t. een paard. 
        Non-conformiteit?

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.074.963
    
    arrest van de tweede kamer van 2 augustus 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [A.],
      wonende te [woonplaats] (België), 
      appellant,
      advocaat: mr. G.A. Stibbe-Huisman,
    
    
    tegen:
    
    
      [B.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.A.J. Jansen,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 12 augustus 2010 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter in de rechtbank Maastricht gewezen vonnis in kort geding van 20 juli 2010 tussen appellant - [A.] – en Dressuurstal [C.] BVBA als gedaagden en geïntimeerde - [B.] - als eiser.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaak- en rolnr. 151361/KG ZA 10-240) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [A.] zes grieven aangevoerd, twee producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog afwijzing van de vorderingen van [B.].
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [B.] onder overlegging van negen producties de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben vervolgens de zaak door hun advocaten aan de hand van pleitnotities doen bepleiten. [A.] heeft bij gelegenheid van de pleidooien bij akte nog twee stukken in het geding gebracht.
    
    2.4. Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd op de bij het hof reeds aanwezige stukken.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    a)  [D.], de dochter van [B.], wilde per 1 september 2010 de opleiding tot Docent/Trainer Paardensport in [vestigingsplaats] gaan volgen. Voor die opleiding is een leerpaard nodig. Huurpaarden worden in [vestigingsplaats] ter beschikking gesteld, maar het geniet de voorkeur dat de student een eigen paard heeft. Het leerpaard dient in staat te zijn een parcours van 1 meter hoog te springen, geen beperkingen te vertonen in de basisgangen en gezond en handelbaar te zijn.
    
    b) [A.] is professioneel ruiter. Hij is tevens directeur van een dressuurstal in België. [A.] bood het paard Falouka te koop aan. [B.] en [D.] toonden belangstelling. [D.] heeft het paard bij [A.] twee maal bereden. [A.] wist dat [B.] een paard zocht voor [D.] in verband met de onder a) genoemde opleiding.
    
    c) [B.] heeft Falouka op 22 augustus 2009 in België door dierenarts [E.] laten keuren. Bij deze zogenaamde aankoopkeuring zijn geen röntgenfoto’s van de hals en de rug van het paard gemaakt. Nadat [E.] een gunstig advies had gegeven heeft [B.] op 22 augustus 2009 in België het paard voor € 10.000,-- gekocht en geleverd gekregen. [B.] heeft een verzekering voor het paard afgesloten bij EFO Paardenverzekering (hierna: EFO).
    
    
      d) Na de aankoop ervoer [D.] dat zij het paard moeilijk kon berijden. Een door [B.] ingeschakelde ruiter, [F.], was van mening dat Falouka niet te berijden was wegens fysieke problemen. [B.] heeft het paard vervolgens laten onderzoeken door paardendierenarts [G.], die onder meer röntgenfoto’s van de halswervels van het paard heeft gemaakt. De brief aan EFO van 12 november 2009 waarin [G.] zijn bevindingen meedeelt, behelst onder meer het volgende:
      “Ondergetekende verklaart (…) te hebben onderzocht (…) Falouka, (…) chipnr [chipnummer] (…)
      Door de hals en rugproblemen zijn er neurologische afwijkingen.(…) Röntgenfoto’s van de halswervels tonen aan dat er een verkalking is in het facetgewricht C3-C4 en C4-C5 waarbij (…) er dus zenuwvezels afgekneld worden. In het wervellichaam van C5 is een botreaktie op de bodem van het wervelkanaal met een enorme verkalking op de plaats van het gewricht tussen C5 en C6, waarbij het foramen intervertebrale vrijwel dicht is, dit als gevolg van callus vorming rond een oude fractuur craniaal in C6 en het caudodorsale deel van C5. Ultrashall onderzoek van de SI gewrichten toont aan dat beide gewrichten zwaar beschadigde gewrichtsvlakten hebben met aan beide zijden grote periarticulaire reakties met verkalking. Het rechter SI gewricht is wijder dan het linker, het sacrum staat naar links getordeerd, hetgeen ook te zien is aan de manier waarop het bekken beweegt in stap en draf. De afwijkingen van de halswervels zijn de oorzaak van de blokkade in de hals evenals het struikelen van het paard en de verschijnselen hypo en hypersensibiliteit en ataxie. De druk op het ruggemerg ter hoogte van L4-L5 zorgt voor het afklemmen  van vezels van de plexus lumbalis die de N. femoralis vormen. Dit verklaart de slecht functionerende m. quadricepsfemoris, waardoor de knieschijven en dus knieën niet goed kunnen functioneren. Hierdoor ontstaat tevens de schaatsende gang van het paard (…) Gezien de ernst van de gevonden aandoeningen en de effecten daarvan op het functioneren van het paard kan gesteld worden dat het paard niet geschikt is om dienst te doen als dressuurpaard. Van een behandeling van het paard (…) is geen verbetering van de toestand te verwachten.(…)” 
    
    
    e) De onder d) genoemde conclusies van [G.] zijn door dr. [H.], Specialist Chirurgie van het Paard te [vestigingsplaats], bij brief aan EFO van 18 december 2009, onderschreven.
    
    f) [B.] heeft bij brief van 10 november 2009 bij [A.] geklaagd over de aan het paard geconstateerde gebreken en hem verzocht het paard tegen restitutie van de koopsom terug te nemen. [A.] heeft dit geweigerd bij brief van zijn gemachtigde van 15 december 2009. Vervolgens heeft [B.] de koopovereenkomst bij brief van 4 januari 2010 ontbonden.
    
    g) Op 23 april 2010 zijn partijen bij elkaar gekomen en heeft [A.] het paard gelongeerd en bereden. De vaste dierenarts van [A.], [I.], was daarbij aanwezig. [I.] heeft ook de door [G.] gemaakte röntgenfoto’s beoordeeld. Naar de mening van [I.] was nader onderzoek noodzakelijk (pleitaantekeningen [A.] eerste aanleg sub 13).
    
    h) Een verslag van [J.], verbonden aan de faculteit Diergeneeskunde van de Universiteit Gent, d.d. 20 september 2010 van een onderzoek van een paard genoemd Falouka op 13 september 2010 houdt onder meer in dat in het afstammingsbewijs van het paard een chipnummer staat vermeld, doch dat geen chip bij het paard is gevonden. Het signalement van het onderzochte paard is slechts gedeeltelijk conform het afstemmingsbewijs. Voorts houdt dat verslag in dat de algemene toestand van het paard goed is, dat geen belangrijke klinische afwijkingen zijn gevonden en dat radiografisch geen significante afwijkingen ter hoogte van hals- en spinaaluitsteelsels thoracaal/lumbaal zijn aangetoond. Tot slot vermeldt het verslag “Geen halswervelletsels noch ataxie. Kreupelheid ReV doch geen verband met anamnese.”
    
    i) Een brief van dr. [H.] d.d. 24 februari 2011 naar aanleiding van de toezending door de advocaat van [B.] aan [H.] van het afstammingsbewijs van Falouka, het verslag van [J.] van 20 september 2010 en de brief van [G.] van 12 november 2009, houdt onder meer het volgende in:
    
    “Op basis van de (…) toegezonden stukken (….) moet ik concluderen dat identificatie van het aangeboden paard voor onderzoek bij de (….) Universiteit Gent niet op grond van de transpondercode is verricht omdat het niet mogelijk was deze bij het (..) paard aan te tonen op 13 september 2010 (… De (…) uitgevoerde identificatie via het diagram komt onvoldoende overeen met de omschrijving van het diagram in het paspoort van het paard Falouka met transpondercode [transpondercode]. Het ziet er naar uit dat in Gent niet het litigieuze paard Falouka is onderzocht.(…) Gent maakt geen melding van beoordeling van de (röntgen-; toev. hof) opnamen van [G.]. De in Gent opgemerkte “geen significante afwijkingen thv hals en spinaaluitsteeksels thoracaal/lumbaal” worden niet specifiek omschreven omtrent de facetgewrichten van de halswervels tussen C VI en C VII. Het ziet ernaar uit dat door Gent röntgenonderzoek van een ander paard is verricht. Mocht het wel hetzelfde paard zijn dan ziet het er naar uit dat de significantie anders wordt uitgelegd. Een paard met klachten zoals door [G.] zijn vastgelegd is ongeschikt om in de verdere toekomst als dressuurpaard te kunnen functioneren.”
    
    
      4.2. [B.] heeft [A.] en Dressuurstal [C.] BVBA op 15 juni 2010 in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht. [B.] heeft onder meer gevorderd [A.] te veroordelen het paard, op straffe van een dwangsom, bij [B.] op te (laten) halen alsmede de koopsom van € 10.000,-- wegens de ontbinding van de koopovereenkomst door [B.] op 4 januari 2010, aan [B.] terug te betalen. [B.] heeft aan de vorderingen ten grondslag gelegd dat het paard op grond van de door [G.] geconstateerde en tot vòòr de koopovereenkomst te antedateren artrose in de halswervels niet geschikt is voor het doel waarvoor het is gekocht, namelijk dressuur/spring/leerpaard voor (de opleiding van)  [D.]. 
      4.2.1. [A.] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
    
    
    
      4.3. De voorzieningenrechter heeft bij het vonnis waarvan beroep de vorderingen van [B.] genoemd in 4.2 tegen [A.] toegewezen en het meer of anders gevorderde afgewezen.
      De voorzieningenrechter overwoog daartoe dat op deze zaak Belgisch recht van toepassing is (r.o.4.2. van het vonnis waarvan beroep), dat [B.] spoedeisend belang had bij de toegewezen vorderingen omdat de opleiding van [D.] op 1 september 2010 zou beginnen en aannemelijk was dat [B.] het bedrag van € 10.000,-- nodig had om een geschikt paard voor [D.] te kunnen kopen (r.o. 4.3.), dat de zaak niet te complex was om in kort geding behandeld te worden (r.o. 4.4.) en dat naar Belgisch recht sprake was van een consumentenkoop, waardoor vermoed wordt dat gebreken aan het gekochte die (het gekochte ongeschikt maken voor het bij de overeenkomst beoogde doel en die) zich binnen zes maanden na de levering manifesteren, aanwezig waren ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, alsmede dat voorshands voldoende aannemelijk was dat dergelijke gebreken zich bij het paard Falouka voordoen (r.o. 4.7.). De grieven richten zich tegen deze oordelen van de voorzieningenrechter, met uitzondering van het oordeel over het toepasselijke recht.
    
    
    
      4.4. Het hof stelt voorop dat [A.] bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep heeft meegedeeld dat hij Falouka (nadat [A.] op grond van het beroepen vonnis het paard bij [B.] had doen ophalen en de koopsom had terugbetaald aan laatstgenoemde) aan een derde heeft verkocht, en dat [B.] van [A.] het paard niet meer hoeft terug te nemen en evenmin de koopsom van € 10.000,-- hoeft terug te betalen. Het gaat [A.] er nog slechts om zijn naam te zuiveren en de proceskosten vergoed te krijgen.
      Het voorgaande impliceert naar het oordeel van het hof dat [A.] naar zijn eigen zeggen nog slechts belang heeft bij de beoordeling van de grieven in verband met de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Voor het overige leidt het hof uit de mededelingen van [A.] af dat deze in kort geding geen rechtens te respecteren belang (meer) heeft bij de beoordeling van de in dit geding aan de orde zijnde vragen en dat hij aan een eventuele terugleveringsverbintenis niet zou kunnen voldoen. Het hof zal om die reden slechts op de grieven ingaan in verband met de veroordeling van [A.] in de proceskosten van de eerste aanleg.
    
    
    
      4.5. Ten aanzien van de grieven 1 en 2 overweegt het hof als volgt. 
      Krachtens artikel 254 Rv. is de voorzieningenrechter bevoegd in alle spoedeisende zaken waarin, gelet op de belangen van partijen, een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt vereist, deze te geven. Op grond van artikel 256 Rv. heeft de voorzieningenrechter de vrijheid om een voorziening te weigeren indien hij oordeelt dat de zaak niet geschikt is om in kort geding te worden beslist. Naar vaste jurisprudentie moet de voorzieningenrechter van laatstgenoemde bevoegdheid een terughoudend gebruik maken. Nu vast staat dat [D.] per 1 september 2010 met de opleiding in [vestigingsplaats] zou beginnen en daarvoor een geschikt paard nodig had, terwijl aannemelijk is dat [B.] de koopsom voor Falouka nodig had voor een ander paard, was het belang van [B.] bij een voorziening in kort geding groot. Het enkele feit dat rapporten van verschillende dierenartsen verschillende conclusies noemden over de geschiktheid van en de al dan niet geconstateerde afwijkingen bij het paard maakt naar het oordeel van het hof niet dat de voorzieningenrechter onvoldoende inzicht had in de feiten en niet tot een voorlopig oordeel daarover kon komen. 
      De grieven 1 en 2 falen. 
    
    
    4.6. Met grief 3 bestrijdt [A.] het oordeel van de voorzieningenrechter dat naar Belgisch recht sprake was van een consumentenkoop. [A.] bestrijdt niet dat Belgisch recht van toepassing is. De grief faalt omdat het enkele feit dat [B.] (veel) kennis van paarden heeft niet wegneemt dat hij een natuurlijk persoon is die handelt voor doeleinden die geen verband houden met zijn beroepsactiviteit of zijn commerciële activiteit en aldus een consument is, als bedoeld in artikel 1649bis paragraaf 2 sub 1 van het Belgisch Burgerlijk Wetboek, weergegeven in r.o. 4.6. van het bestreden vonnis. Voorts is naar het voorlopig oordeel van het hof voldoende aannemelijk dat [A.] bij het sluiten van de koopovereenkomst is opgetreden als verkoper in het kader van zijn beroepsactiviteit of commerciële activiteit, zoals paragraaf 2 sub 2 van voornoemd wetsartikel vereist. [A.] is professioneel ruiter en trainer in de dressuursport alsmede directeur van een dressuurstal. Hij is derhalve beroepsmatig betrokken bij paarden. Bovendien is namens [A.] bij de pleidooien opgemerkt dat [A.] soms “uit bedrijfseconomisch oogpunt” paarden moet verkopen. 
    
    4.7. Wat betreft de grieven 4 tot en met 6 overweegt het hof als volgt. Blijkens de toelichting bestrijdt [A.] a) het oordeel dat Falouka door een gebrek niet geschikt was voor het bij de koopovereenkomst voorziene doel, te weten rij-/leerpaard, en b) het oordeel van de voorzieningenrechter, op grond van het rapport van [G.] d.d. 12 november 2009, dat een bewijsvermoeden geldt dat dit gebrek al ten tijde van de aflevering van het paard bestond.
    
    
      4.7.1. Het hof is wat punt a) betreft van oordeel dat de door [H.] onderschreven bevindingen van [G.] van 12 november 2009 voorshands dwingen tot de conclusie dat bij Falouka sprake is van een dergelijk gebrek. Bovendien was ook de vaste dierenarts van [A.], [I.] op 23 april 2010 naar aanleiding van de door [I.] bekeken, door [G.] gemaakte, röntgenfoto’s van mening dat nader onderzoek van het paard nodig was. De conclusies van [G.] zijn in elk geval mede op de foto’s van de halswervels van het paard gebaseerd. 
      De resultaten van de aankoopkeuring door [E.] doen aan het voorgaande onvoldoende af. [A.] heeft niet betwist de stelling van [B.] dat [E.] bij die keuring geen röntgenfoto’s van de hals en rug van Falouka heeft gemaakt en evenmin de stelling dat zulks ook niet gebruikelijk is bij een aankoopkeuring. 
      Ook het in hoger beroep in het geding gebrachte rapport van de Universiteit Gent ontkracht naar het voorlopig oordeel van het hof de conclusies van [G.] en [H.] in onvoldoende mate. [H.] merkt in zijn brief van 24 februari 2011 immers naar aanleiding van voormeld rapport op dat daarin geen melding wordt gemaakt van beoordeling van de (röntgen) opnamen van [G.]. Voorts is volgens [H.] in dat rapport de mededeling “geen significante afwijkingen thv hals en spinaaluitsteeksels thoracaal/lumbaal” (naar het hof uit de brief van [H.] afleidt) niet gespecificeerd ten aanzien van de facetgewrichten van bepaalde halswervels van het paard. Volgens [H.] lijkt het er daarom op dat in Gent een ander paard is onderzocht. [H.] baseert deze mening mede op het feit dat de chip met transpondercode [transpondercode] bij Falouka in Gent niet is teruggevonden. Weliswaar heeft [A.] in hoger beroep nog een, kort gezegd, DNA onderzoek van het in Gent onderzochte paard overgelegd, maar daaruit blijkt slechts dat dat paard een afstammeling van de ouders van Falouka kan zijn. Dat daadwerkelijk Falouka in Gent is onderzocht blijkt niet uit dat rapport.
      Al het voorgaande brengt het hof tot het voorshandse oordeel dat Falouka aan een gebrek lijdt waardoor het paard niet geschikt is als rij-/leerpaard.
    
    
    
      4.7.2. Met betrekking tot punt b) oordeelt het hof als volgt.
      Tussen partijen staat vast dat het gebrek binnen zes maanden na de levering van Falouka aan [B.] door [G.] is geconstateerd. Dit impliceert dat de voorzieningenrechter terecht het bewijsvermoeden van artikel 1649 quater paragraaf 4 van het Belgisch Burgerlijk Wetboek heeft gehanteerd. Met de voorzieningenrechter is het hof voorshands van oordeel dat [A.] dat vermoeden onvoldoende heeft ontzenuwd. De verwijzing in de toelichting op grief 5 naar een zogenaamde antedateringstermijn van twee maanden, genoemd in productie 7 bij de pleitaantekeningen in eerste aanleg (bladzijde 118 van het boek “Gerechtelijke Diergeneeskunde”) is daartoe met name onvoldoende, reeds omdat die termijn blijkens de tekst van de productie “In het algemeen” geldt.
      Het hof gaat er om die reden, evenals de voorzieningenrechter, voorshands van uit dat het gebrek reeds ten tijde van de aflevering van het paard bestond.
    
    
    4.8. De slotsom luidt dat alle grieven falen zodat [A.] op goede gronden in de proceskosten in eerste aanleg is veroordeeld. Nu [A.] ook in hoger beroep in het ongelijk wordt gesteld dient het hof hem voorts in de proceskosten van het hoger beroep te veroordelen.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [A.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [B.] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 640,-- aan verschotten en € 2.682,--aan salaris advocaat.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, C.W.T. Vriezen en A.J. Coster en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 augustus 2011.