ECLI:NL:RBROT:2012:BW6223, Rechtbank Rotterdam, 08-02-2012, 374950 - HA ZA 11-729
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-02-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzekeraar vordert jegens verzekerde vernietiging van de vaststellingsovereenkomst. Artt. 7:900 een 7:904 BW

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 374950 / HA ZA 11-729
    
    Vonnis van 8 februari 2012
    
    in de zaak van
    
    
      naamloze vennootschap 
      EUROPEESCHE VERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres in conventie,
      verweerster in (voorwaardelijke) reconventie,
      advocaat mr. A. Gerritsen- Bosselaar,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde in conventie,
      eiser in (voorwaardelijke) reconventie,
      advocaat mr. R.N.E. Visser.
    
    
    
    Partijen zullen hierna verzekeraar en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
    	De procedure
    	
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 21 september 2011, waarbij een comparitie is gelast, almede de daaraan ten grondslag liggende stukken;
      - het proces-verbaal van comparitie van 7 december 2011;
      - de met het oog op de comparitie toegezonden brief d.d. 7 november 2011 van verzekeraar met productie 12;
      - de met het oog op de comparitie toegezonden brief d.d. 21 november 2011 van [gedaagde] met producties. 
    
    
    	
    Ten slotte is vonnis bepaald in conventie.
    
    
      	De feiten
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
    
    
    In conventie
    	
    
      Tussen partijen was in de relevante periode onder polisnr. 4410267 een verzekering van kracht met betrekking tot een aan [gedaagde] toebehorend motorjacht (de Servula IV), hierna het motorjacht.
      2.2
      De toepasselijke polisvoorwaarden PLV 302 luiden voor zover thans van belang als volgt (met de maatschappij wordt verzekeraar bedoeld) :
      "(...) Artikel 9. Schaderegeling 
      9.1 Voor zover de omvang van de schade en de hoogte van de kosten niet in onderling overleg worden geregeld, zullen deze door een deskundige, aan te wijzen door de maatschappij, worden vastgesteld. 
      9.2 Indien er een verschil van mening is over de hoogte van het schadebedrag en/of de oorzaak van de schade, dan heeft verzekerde het recht om op eigen kosten eveneens een deskundige te benoemen. Indien beide deskundigen van mening mochten verschillen over de omvang van het schadebedrag en/of de oorzaak van de schade, dan zullen zij gezamenlijk een derde deskundige (arbiter) benoemen. Bij diens advies -binnen de grenzen van hetgeen door de deskundigen is vastgesteld- zullen alle betrokken partijen zich neerleggen. De kosten van de arbiter worden door partijen elk voor de helft gedragen. (...) "
      2.3 
      Op 10 augustus 2009 heeft [gedaagde] schade aan het motorjacht gemeld. De schade is onderzocht door [X] namens verzekeraar en [Y] namens [gedaagde]. 
      2.4
      Bij akte van 20 juni 2010 is [Z] als derde deskundige in de zin van art. 9.2 van de polisvoorwaarden benoemd. Deze akte luidt voor zover thans relevant als volgt:
      "(...) in aanmerking nemende dat tijdens onweersactiviteiten schade is toegebracht aan diverse elektronica, waartoe beide experts geen consensus hebben ter zake van: 
      •de schadeomvang, 
      •de schadehoogte, 
      •de schadeoorzaak, 
      •de term geen aftrek nieuw voor oud, 
      verklaren ondergetekenden te zijn overeengekomen te benoemen als derde deskundige, ter bindende vaststelling voor partijen van genoemde geschilpunten: [Z] (...)  de derde deskundige wordt verzocht een bindende uitspraak te doen m.b.t de navolgende vragen/ probleemstellingen: 
      hierbij wordt verwezen naar de brief van [Q] d.d. 13 april 2010 alsmede alle daarbij behorende bijlagen. 
      met verwijzing naar de e-mail van [X BV] d.d. 26 april 2010. (...)"
      2.5
      In de brief van [Q] ([Y]) d.d. 13 april 2010 wordt per post een begroting van de schade gegeven.
      De e-mail van [X] aan [Z] d.d. 26 april 2010 luidt voor zover thans relevant als volgt:
      "(...) Ik heb begrepen dat jij inmiddels ruimschoots bent voorzien van de nodige stukken. [Y] en ik hebben gemeend ons geschil aan jou te moeten voorleggen en vragen om een bindende rapportage. 
      Ik heb geen enkele behoefte om nog uitvoerig in te gaan op de uitvoerige correspondentie van [gedaagde] met partijen. ik heb [gedaagde] uiteindelijk geadviseerd om een eigen expert te benoemen daar ik met hem voortdurend vast liep. 
      Het gaat om een inductie / statische elektriciteit welke zou zijn veroorzaakt door naburige onweeractiviteiten(..)
      2.6
      Op 2 oktober 2010 heeft [Z] zijn rapport uitgebracht dat voor zover thans relevant inhoudt:
      "(...) Op basis van de door ons ontvangen informatie van verzekerde de heer Ir. [gedaagde], 
      co-expert de heer [X] en contra-expert de heer Ing. [Y], concluderen wij (dat) zich vier mogelijkheden voordoen wanneer de schade is ontstaan. 
      (...) Met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid is de schade ontstaan d.d. 26-07-2008 (...) De schade is ontdekt, nadat het vaartuig uit de winterberging is gehaald en haar eerste vaart heeft gehad d.d. 16-05-2009. 
      Tijdens deze vaart werden de defecten in apparatuur en elektrische installaties vastgesteld, die in navolgende maanden almaar verergerden en zich uitbreidden. 
      CONCLUSIE. 
      Voor alle betrokken partijen, zowel van de zijde van de experts namens de verzekeraar, contra expert - benoemd namens eigenaar vaartuig - en de betrokken reparateurs, zijn de defecten aan de navigatieapparatuur en de overige elektrische installatie van onderhavig vaartuig als gevolg van hevig onweer en blikseminslag erkend. Er is consensus bij de experts over de schadeoorzaak.(...)" 
      [Z] heeft in het rapport, nadat hij post voor post de schade had nagelopen, waarbij hij de materialen en het arbeidsloon heeft begroot en opmerkingen heeft gemaakt over vervangende apparatuur en het indemniteitsbeginsel, per saldo de totale schade begroot op 
      € 63.386,06.
      2.7
      [Z] heeft apparaten en onderdelen van apparaten uit het motorjacht in bewaring gegeven aan jachthaven Marina Stavoren.
      2.8
      Verzekeraar heeft het rapport van [Z] bij brief van 22 december 2010 buitengerechtelijk vernietigd. [gedaagde] heeft de vernietiging niet aanvaard en afwikkeling van de schade conform dat rapport gevraagd.
      2.9
      Er is door verzekeraar aan [gedaagde] een voorschot van € 20.000,= op deze schade betaald.
    
    
    
      	Het geschil
      In conventie
    
    	
    
      Verzekeraar vordert - samengevat - uitvoerbaar bij voorraad:
      a. voor recht te verklaren dat het rapport van [Z] is vernietigd dan wel dat alsnog te vernietigen;
      b. een onafhankelijke deskundige te benoemen teneinde te rapporteren over de schade;
      c. [gedaagde] te gelasten de onder 2.7 bedoelde goederen ten behoeve van nader onderzoek aan verzekeraar dan wel een te benoemen deskundige af te geven,
      met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
    
    	
    [gedaagde] voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van verzekeraar in de gedingkosten. 
    
    
      In reconventie
      3.2
      [gedaagde] vordert - samengevat en na vermindering van eis - uitvoerbaar bij voorraad verzekeraar te veroordelen tot betaling aan hem van € 17.355,47 aan uitkering onder de polis, € 9.635,41 aan buitengerechtelijke advocaatkosten en € 3.803,86 aan kosten van de expert, te vermeerderen met rente en met veroordeling van verzekeraar in de proceskosten.
    
    
    Verzekeraar voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [gedaagde] in de gedingkosten. 
    
    
      	De beoordeling
      In conventie
      4.1	
      Ter comparitie is met partijen afgesproken dat vonnis wordt gewezen in conventie, nu de vraag of het bindend advies van [Z]  vernietigd moet worden los staat van hetgeen partijen verder verdeeld houdt. Met de stellingen en stukken (waaronder de conclusie van dupliek) in reconventie wordt dus in het navolgende geen rekening gehouden; vonnis in reconventie zal op een later moment, als het partijdebat is afgerond, worden gewezen.
    
    
    
      4.2
      Tussen partijen is -terecht- in confesso dat het rapport van [Z] een vaststellingsovereenkomst in de zin van art 7:900 BW is. Vernietiging daarvan (in of buiten rechte) is slechts in uitzonderlijke gevallen mogelijk. Dat geldt zeker voor een vaststellingsovereenkomst die, zoals in dit geval, een bindend advies van een derde ter beëindiging van het geschil behelst. Het zou, in de visie van de wetgever en volgens vaste jurisprudentie, in strijd komen met het algemeen maatschappelijk belang om een dergelijk advies volledig inhoudelijk te toetsen; bindend advies vormt een relatief snelle en goedkope wijze om, op een door partijen (in elk geval in aanvang) gewenste eenvoudige manier, tot beslechting van hun geschil te komen. De waarde van dat instrument zou sterk verminderen indien daarna het debat in rechte in feite geheel opnieuw gevoerd zou moeten worden.
      Vernietiging zal dus, zoals de wet bepaalt in art. 7: 904 BW, pas aan de orde zijn als het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om partijen aan het advies gebonden te achten vanwege de wijze van tot standkoming en/of de inhoud daarvan.  
    
    
    
      4.3
      Verzekeraar heeft tegen dat advies drie bezwaren aangevoerd:
      a. [Z] heeft zijn opdracht niet naar behoren uitgevoerd nu hij de schadeoorzaak niet zelfstandig heeft onderzocht en vastgesteld;
      b. [Z] heeft de schade niet binnen de grenzen van de taxaties van [X] en [Y] vastgesteld en, mede in dat verband, [Z] heeft zich niet uitgelaten over de mogelijkheid bepaalde onderdelen te vervangen door tweedehands onderdelen;
      c. [Z] heeft hoor en wederhoor niet naar behoren toegepast.
    
    
    
      4.4
      [gedaagde] heeft daartegenover gesteld dat
      a. [Z] heeft gemeend en gelet op de inhoudelijke standpunten ook redelijkerwijs kunnen menen dat over de schadeoorzaak geen geschil (meer) bestond;
      b. er geen grenzen waren, nu [X] geen getallen had genoemd; bovendien heeft [Z] het arbeidsloon bijgeteld op een wijze, die tussen partijen niet in geschil was. Wat [Z] van de vervanging van onderdelen vond is voldoende helder;
      c. de experts van beide partijen zijn gehoord; dat [Z] in de opmerkingen van [X] geen reden zag zijn standpunt te wijzigen doet daaraan niets af.
    
    
    
      4.5
      De rechtbank is van oordeel dat van vernietiging op grond van de onder b en c genoemde bezwaren  geen sprake kan zijn.
    
    
    
      4.5.1
      Voor wat betreft hoor en wederhoor (c), staat vast dat beide partijen, althans hun daartoe afgevaardigde experts, die in dit verband met partijen gelijk gesteld moeten worden, niet alleen in de gelegenheid zijn gesteld hun visie kenbaar te maken op 29 september 2010, maar dat bovendien aan [Z] de volledige, uitvoerige, correspondentie ter beschikking is gesteld, terwijl hij voorts kennis heeft genomen van de onder 2.5 geciteerde e-mail van [X]. Dat [Z] de opmerkingen en visie van [X] mee heeft gewogen blijkt uit de inhoud van het rapport, waar de opmerkingen van [X] besproken worden. Of  [Z] op 29 september 2010 heeft gezegd dat hij het rapport niet zou aanpassen aan de hand van de bezwaren van [X] doet niet ter zake. Kennis nemen van bezwaren verplichtte immers [Z] niet tot het herzien van zijn eigen opvatting. 
      Als de visie van verzekeraar wordt gevolgd, zou echter moeten worden aangenomen dat [Z] op 29 september 2010 heeft aangegeven niet bereid te zijn nogmaals te luisteren naar de visie van [X]. Als dat inderdaad de gang van zaken is geweest (dat staat niet vast) dan valt daarvan op te merken dat te begrijpen valt dat [X] en daarmee verzekeraar dat als onbevredigend heeft ervaren. Zelfs dan is er echter niet voldoende grond om het beginsel van hoor en wederhoor geschonden te achten. Dit beginsel strekt er immers slechts toe dat elk van partijen de gelegenheid krijgt om het eigen standpunt kenbaar te maken, het verplicht niet tot het meermalen bieden van die gelegenheid. 
    
    
    
      4.5.2
      Voor wat betreft het treden buiten de door de taxaties van de eerder benoemde deskundigen getrokken grenzen (b) is, gelet op hetgeen ter comparitie is gebleken, geen sprake van een deugdelijke feitelijke grondslag. Immers, er is door [X] (voorafgaand aan de opdracht aan [Z]) geen schadebedrag vastgesteld. Van een te respecteren bovengrens als door verzekeraar bedoeld is dus naar het oordeel van de rechtbank geen sprake, zodat [Z] in zoverre niet gebonden was aan een bepaalde bandbreedte maar in redelijkheid kon menen dat hij zelfstandig een schadebedrag kon vaststellen.
    
    
    
      Zelfs als, gelet op de door [X] ingenomen standpunten, met verzekeraar aangenomen wordt dat impliciet wel een bovengrens voor de schade was vastgesteld moet bij het oordeel over de vraag of [Z] de dan te respecteren bandbreedte te buiten is gegaan de partij-afspraak over het arbeidsloon worden betrokken. In confesso is immers, dat het arbeidsloon deel uitmaakt van de verzekerde schade. Vast staat ook dat bedoelde afspraak inhield dat afgerekend zou worden op basis van nacalculatie aan de hand van de opgave van Marina Stavoren, in welke werf beide partijen ook voor wat betreft de redelijkheid van het loon vertrouwen hadden en hebben. Indien die kosten worden meegerekend valt niet in te zien dat  [Z] de grenzen heeft overschreden. 
      Voor wat betreft de vaststelling van de afzonderlijke posten en in het bijzonder het gebruik van vervangende onderdelen en de vraag, of vervanging door tweedehands materialen uitgangspunt bij de schadevaststelling moet zijn, heeft [Z] in zijn rapport op diverse punten zijn visie gegeven en toegelicht. Ter comparitie heeft verzekeraar haar bezwaren op dat punt niet nader toegelicht. Gelet op de toe te passen marginale toets en de overwegingen in het rapport valt niet in te zien dat geen redelijk oordelend deskundige een dergelijke visie zou kunnen hebben; voor een verdergaande toetsing en daarmee voor vernietiging op dit punt is dan ook geen ruimte.
    
    
    Ter zitting is namens verzekeraar nog de vrees geuit dat [Z] vooringenomen zou zijn geweest. Dit aspect kan -als dat als separaat bezwaar moet worden beschouwd- niet tot vernietiging leiden; de door verzekeraar aangevoerde grond (de uitlatingen van [Z] over de fysieke verschijning van [X]) is, mede tegen de achtergrond van het gegeven dat [Z] en [X] elkaar goed kenden en [X] instemde met de benoeming van [Z], onvoldoende.
    
    
      4.6
      Dan resteert het door verzekeraar als belangrijkste aangemerkte bezwaar (a), de omstandigheid dat [Z] de schadeoorzaak niet zelfstandig heeft vastgesteld omdat hij meende dat daarover inmiddels overeenstemming bestond, hoewel zijn opdracht daartoe wel strekte.
    
    
    
      4.6.1
      Voor zover [gedaagde] heeft betwist dat de opdracht mede op dit punt zag faalt dit verweer. De akte van benoeming noemt het punt expliciet en dit stuk moet worden beschouwd als een weerslag van de opdracht. Dat [Z] dat ook zo heeft gezien blijkt uit zijn rapport, dat immers begint met de onder 2.4 geciteerde paragraaf op dit punt.
    
    
    
      De vraag is dus of [Z] in redelijkheid gemeend kan hebben dat, hoewel het vaststellen van de schadeoorzaak tot zijn opdracht behoorde, hij daaromtrent toch niet meer hoefde op te merken dan hij heeft gedaan, omdat partijen daarover (inmiddels en per saldo) niet van mening verschilden.
      Die vraag beantwoordt de rechtbank bevestigend, op grond van de volgende overwegingen.
    
    
    
      4.6.2
      Vast stond voordat [Z] werd aangezocht als derde deskundige reeds, dat er beschadigingen waren gemeld en vastgesteld in elektrische apparaten aan boord van het motorjacht. In de benoemingsakte  is vermeld dat "tijdens onweersactiviteiten schade is toegebracht aan diverse electronica". In bijlage 1 bij het rapport, het briefje waarbij verzekeraar het schadeformulier aan [Z] heeft toegezonden, is sprake van "schade door blikseminslag", terwijl [gedaagde] op dat formulier heeft opgegeven dat sprake was van "indirecte blikseminslag" .De brief van 12 maart 2010, die wordt genoemd in de brief van 13 april 2010 die blijkens de benoemingsakte met de brief van 26 april 2010 de opdracht nader omschrijft, vermeldt "door alle bij deze claim betrokkenen, zowel van de zijde van experts namens verzekeraars als van de reparateurs, zijn de defecten als inductieschade als gevolg van onweer en blikseminslag erkend.' In de brief van 26 april 2010 is vermeld: "het gaat om een inductie/statische elektriciteit" (2.5) . Uit deze stukken (die ook als bijlagen bij het rapport zijn gevoegd), kon [Z] in redelijkheid opmaken dat partijen het erover eens waren dat de schadeoorzaak (indirecte) blikseminslag en/of inductie was. [Z] heeft zich, terecht, niet uitgelaten over de dekkingsvraag, maar dat neemt niet weg dat hij eveneens wist dat zowel inductie als blikseminslag gedekte schadeoorzaken waren. Gelet op het doel van zijn rapportage -het vast stellen van de schade (als gevolg van een gedekt evenement)- maakte het dus niet uit welke van beide oorzaken zich had voorgedaan. Daarom kon hij in redelijkheid tot het oordeel komen dat nadere uitsplitsing op dat punt niet nodig was. Wel bleek uit de correspondentie dat er vier mogelijke momenten waren waarop de schade kon zijn ontstaan; daarover diende hij een standpunt in te nemen, maar dat heeft hij in het rapport ook gedaan. 
      De rechtbank is daarom van oordeel dat [Z] zich kon beperken tot het aangeven van het incident (op 26 juli 2008) dat zijns inziens als schadeoorzaak kon worden aangemerkt. 
    
    
    
      4.6.3
      Blijkens de stukken en met name de toelichting ter zitting acht verzekeraar in het bijzonder ten aanzien van post 408, de generatorset, het rapport gebrekkig omdat [Z] niet heeft toegelicht waarom hij ook op dat punt de inductie of indirecte bliksemschade als schadeoorzaak heeft aangemerkt en niet het gebrek in de brandstoftoevoer dat volgens verzekeraar (in navolging van [X]) piekspanning en daarmee de schade zou hebben veroorzaakt.
      Verzekeraar miskent daarbij echter dat [Z] in redelijkheid, gelet op voormelde correspondentie, geen rekening hoefde te houden met een dergelijke alternatieve oorzaak. De akte van benoeming (opgesteld door [X], althans aan de zijde van verzekeraar) en de brief van [X] d.d. 26 april 2010 reppen daarvan niet en die thans genoemde alternatieve oorzaak ligt ook niet zodanig voor de hand dat [Z] daarnaar zonder meer onderzoek had moeten doen, in tegendeel. Voor het overige was vanzelfsprekend uit de correspondentie wel kenbaar dat partijen over de schade aan de generator van mening verschilden, maar dat geschil spitste zich toe op de omvang van de schade.
    
    
    
      4.7
      De rechtbank is, op grond van het voorgaande, van oordeel dat geen grond bestaat voor vernietiging van het rapport van [Z], zodat ook de buitengerechtelijke vernietiging geen stand houdt en verzekeraar dus gehouden is de schade conform dat rapport af te wikkelen. De onder 3.1 a bedoelde vordering wordt dus afgewezen.
    
    
    
      4.8 
      Nu de vorderingen onder 3.1 b en c (benoeming van een deskundige respectievelijk afgifte van bewaarde onderdelen) slechts zijn ingesteld om afwikkeling van de schade na vernietiging van het rapport van [Z] mogelijk te maken vloeit uit het in stand blijven van dat rapport voort, dat die vorderingen moeten worden afgewezen. Dat [Z] gehouden is mee te werken aan afwikkeling en daartoe onderdelen af te staan doet daaraan niet af; afwikkeling kan immers thans zonder meer geschieden.
    
    
    
      4.9
      Zoals ter zitting besproken zal, om problemen rond een eventueel appel te voorkomen, dit oordeel op dit moment niet in het dictum worden vastgelegd, doch eerst nadat in reconventie zal zijn beslist. Verzekeraar zal, als de in het ongelijk gestelde partij, te zijner tijd in de kosten in conventie worden veroordeeld.
    
    
    
      In reconventie
      4.10 
      Houdt elke beslissing aan totdat het verdere debat (waartoe de zaak al naar de rol was verwezen) is afgerond. 
    
    
    
      	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      In conventie en in reconventie
      alvorens verder te beslissen
    
    
    verwijst de zaak naar de rol van 22 februari 2012 voor voortzetting van het debat in reconventie.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2012.
      106/548