ECLI:NL:RBROT:2010:BM7399, Rechtbank Rotterdam, 10-06-2010, AWB 08/5277 GEMWT en AWB 08/5278
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-06-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: belang behouden, ondanks dat de uitweg inmiddels is verwijderd. Beide eisers zijn met betrekking tot de uitweg aan te merken als overtreder. Het beroep op het vertrouwensbeginsel kan niet slagen. Het door een afdeling van de gemeente storten van repak voor het verrichten van werkzaamheden ter plaatse aan het riool en het nalaten van verwijdering daarvan is niet aan te merken als het aanleggen en gedogen van een uitweg. De feitelijke verharding van de uitweg heeft plaatsgevonden in opdracht van eisers. Verweerder heeft de hoogte van de dwangsommen per eiser, in afwijking van het advies van de bezwaarschriften-commissie, gehandhaafd op € 500.000,-. De rechtbank stelt vast, dat het verschil tussen de in het verleden vastgestelde dwangsommen en de thans vastgestelde dwangsommen, zowel in relatieve als in absolute zin, zeer groot is. De rechtbank is van oordeel dat van de hoogte van de dwangsommen niet meer kan worden gezegd dat zij in een redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsom. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat niet is gebleken dat verweerder aan de zwaarte van het geschonden belang een groot gewicht heeft gehecht ter bepaling van de hoogte van de dwang-sommen, terwijl de maatstaf van de beoogde werking van de dwangsomoplegging er niet aan kan afdoen dat een zodanige oplegging in redelijkheid dient plaats te vinden. De rechtbank stelt de dwangsom per eiser, overeenkomstig het advies van de bezwaarschriftencommissie vast op € 160.000,-.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Sector Bestuursrecht
      Meervoudige kamer
    
    
    
      Reg.nrs.: AWB 08/5277 GEMWT - T1 en
      	  AWB 08/5278 GEMWT - T1
    
    
    Uitspraak in het gedingen tussen
    
    
      Eiser 1, wonende te Rotterdam, eiser 1, en
      Eiser 2, wonende te Spijkenisse, eiser 2,
      gemachtigde mr. A. van Diermen van Juridisch Adviesbureau mr. A. van Diermen,
    
    
    en
    
    het dagelijks bestuur van de deelgemeente Overschie, verweerder.
    
    
    
      1	Ontstaan en loop van de procedure
      Bij besluiten van 9 januari 2008 heeft verweerder aan ieder van eisers een last onder dwangsom opgelegd. Deze last houdt in dat binnen acht weken na verzenddatum van het besluit een einde dient te worden gemaakt aan de illegale situatie door de groenstrook grenzend aan de noordelijke zijde van het perceel kadastraal bekend als gemeente Overschie, sectie B, nummer 5457, terug te brengen in de staat waarin deze verkeerde voordat de strook door eisers in gebruik werd genomen als uitweg. Voorts is eisers meegedeeld dat, indien zij de last niet of niet tijdig uitvoeren, zij een dwangsom verbeuren van € 500.000,- ineens.
    
    
    Tegen deze besluiten (hierna: de primaire besluiten) hebben eisers bezwaar gemaakt.
    
    Bij besluiten van 13 november 2008 heeft verweerder de bezwaren ongegrond verklaard.
    
    Tegen deze besluiten (hierna: de bestreden besluiten) hebben eisers afzonderlijk van elkaar beroep ingesteld.
    
    Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    Partijen hebben nadere stukken ingediend.
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 oktober 2009. Aanwezig waren eiser 2 en de gemachtigde van eisers. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door 
      mr. K.I. Siem en P.H. Hartog.
    
    
    De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst. Zij heeft daarbij bepaald dat een nadere zitting zal worden gehouden waarbij de door partijen meegebrachte getuigen zullen worden gehoord.
    
    De nadere zitting heeft plaatsgevonden op 30 november 2009. Aanwezig waren eisers en hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. K.I. Siem en P.H. Hartog. Als getuigen zijn gehoord [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3], [getuige 4], [getuige 5]en [getuige 6].
    
    De rechtbank heeft op verzoek van partijen het onderzoek ter zitting geschorst en bepaald dat het onderzoek op een volgende zitting wordt hervat. 
    
    De nadere zitting heeft plaatsgevonden op 18 februari 2010. Aanwezig waren eisers en hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. K.I. Siem, vergezeld van N. Suiker, P.H. Hartog, drs. F.L. van Vliet, [getuige 5] en [getuige 6].
    
    
    
      2	Overwegingen
      De hieronder genoemde bepalingen van de Gemeentewet en de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) zijn van toepassing, zoals zij luidden voor de inwerkingtreding op 1 juli 2009 van de Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    Uit artikel 125, eerste en tweede lid in samenhang met het vierde lid, van de Gemeentewet vloeit voort dat de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang in het onderhavige geval wordt uitgeoefend door verweerder.
    
    Op grond van artikel 5:21 van de Awb wordt onder bestuursdwang verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten.
    
    Ingevolge artikel 5:32 van de Awb kan het bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen in plaats daarvan een last onder dwangsom opleggen, indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen zich daartegen niet verzet. Daarbij stelt het bestuursorgaan de dwangsom vast hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd dan wel per overtreding. Het bestuursorgaan stelt tevens het bedrag vast waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd. Het vastgestelde bedrag staat tenslotte in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.
    
    
      Artikel 2.1.12 van de Algemene Plaatselijke Verordening Rotterdam 2008 (hierna: APV) - zoals deze gold ten tijde hier in geding - luidt als volgt: 
      “1.  Het is verboden zonder vergunning van het college:
      a.  een uitweg te maken naar een weg in de zin van artikel 1 van de Wegenverkeerswet 1994;
      b.   van een zodanige weg gebruik te maken voor het hebben van een uitweg;
      c.  verandering te brengen in een bestaande uitweg naar een zodanige weg. 
      2.  Een vergunning kan worden geweigerd in het belang van:
      a.  de bruikbaarheid van de weg;
      b.   het veilig en doelmatig gebruik van de weg;
      c.   de bescherming van het uiterlijk aanzien van de omgeving;
      d.   de bescherming van groenvoorzieningen in de gemeente.
      3.   Dit artikel is niet van toepassing voor zover in het daarin geregelde onderwerp wordt voorzien bij of krachtens de Wet beheer rijkswaterstaatswerken, artikel 5 van de Wegenverkeerswet 1994, een keur van het betrokken waterschap of de Wegenverordening Zuid-Holland.”
    
    
    
    
      Aan de bestreden besluiten heeft verweerder ten grondslag gelegd dat voor de uitweg op grond van artikel 2.1.12 van de APV geen vergunning is en ook niet zal worden verleend en dat, nu eerder is gebleken dat eisers voor opgelegde dwangsommen van respectievelijk 
      € 10.000,-, € 25.000,- en € 80.000,- ter zake van overtredingen op het onder hun beheer vallende terrein weinig gevoelig zijn gebleken, het verweerder gepast voorkomt aanzienlijk hogere dwangsommen op te leggen.
    
    
    
      Eisers hebben tegen de bestreden besluiten een veelheid van gronden aangevoerd.
      De rechtbank zal zich bij de verdere beoordeling van de beroepen zoveel mogelijk beperken tot die gronden die van belang zijn voor de vraag of de bestreden besluiten in rechte stand kunnen houden. 
    
    
    De rechtbank overweegt allereerst dat, ondanks dat eisers de uitweg binnen de begunstigingstermijn hebben laten verwijderen, zij belang zijn blijven houden bij een rechterlijke beoordeling van de bestreden besluiten. Hiertoe wordt overwogen dat eisers hebben gesteld door de opgelegde lasten schade te hebben geleden. Deze schade kan voor vergoeding in aanmerking komen indien de rechtbank zou oordelen dat verweerder de lasten onder dwangsom ten onrechte aan eisers heeft opgelegd.
    
    
      Wat betreft de beroepsgrond dat het advies van de commissie bezwaarschriften van de deelgemeente Overschie (hierna: de commissie) niet onafhankelijk en onpartijdig is tot stand gekomen, overweegt de rechtbank als volgt. De rechtbank gaat ervan uit dat de commissie een commissie is als bedoeld in artikel 7:13 van de Awb. De rechtbank ziet geen aanknopingspunten voor het oordeel, dat de commissie niet was samengesteld in overeenstemming met artikel 7:13 van de Awb. Het enkele feit dat de voorzitter van de commissie werkzaam is bij een andere deelgemeente binnen de gemeente Rotterdam, betekent niet dat sprake is van strijd met genoemde wettelijke bepaling. Immers de voorzitter van de commissie maakt geen deel uit van het dagelijks bestuur van de deelgemeente Overschie en is evenmin werkzaam onder verantwoordelijkheid van dit bestuursorgaan.
      Ook ziet de rechtbank in de aard en inhoud van de e-mailcontacten tussen de voorzitter van de commissie en een medewerker van de deelgemeente en een medewerker van de deelgemeente met de secretaris van de commissie, zoals overgelegd door eisers, geen grond voor het oordeel dat aan het advies van de commissie zodanige gebreken kleven dat de bestreden besluiten daarom niet in stand zouden kunnen te blijven. Deze beroepsgrond van eisers kan dus niet slagen.
    
    
    
      Onder verwijzing naar de uitspraken van de rechtbank van 26 februari 2004, reg.nr. 03/1106 en van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 
      3 november 2004, zaaknummer 200402871/1, is de rechtbank van oordeel dat met de betonstort op 6 oktober 2000 op het deel van het perceel waarop de lasten betrekking hebben in strijd met artikel 2.1.12 van de APV, want zonder vergunning, een uitweg is aangelegd. Verweerder was daarom bevoegd om tegen de uitweg op te treden.
    
    
    
      Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder beide eisers kunnen aanschrijven voor het verwijderen van de uitweg. 
      Ten aanzien van eiser 1 verwijst de rechtbank naar voormelde uitspraak van de Afdeling, waarin eiser 1 als overtreder is aangemerkt. Uit de door eiser 1 gestelde gewijzigde omstandigheden sinds de bij besluit van 24 februari 2003 opgelegde last ter zake van dezelfde uitweg, hierin bestaande dat verweerder een ‘Beleidsregel voor uitwegvergunning deelgemeente Overschie’ heeft bekend gemaakt, de dwangsommen zijn verhoogd en thans ook eiser 2 is aangeschreven, kan niet blijken dat ten aanzien van eiser 1 sprake is van een zodanige wijziging van de feitelijke omstandigheden dat hij thans niet meer als overtreder en als degene die het in zijn macht heeft om aan de overtreding een einde te maken, kan worden aangemerkt. 
      Ten aanzien van eiser 2 stelt de rechtbank vast dat uit een tot de gedingstukken behorende brief van eiser 2 van 14 december 2001 kan worden afgeleid dat hij de opdracht heeft gegeven tot verharding van de uitweg - hetgeen de rechtbank begrijpt als de storting van het beton – op 6 oktober 2000. Voorts is ter zitting gebleken dat hij de opdracht heeft gegeven tot verwijdering van de uitweg en de kosten van die verwijdering heeft betaald. Gelet hierop staat voldoende vast dat eiser 2 mede als overtreder is aan te merken als ook dat hij het in zijn macht had om de illegale situatie te beëindigen.
    
    
    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts indien handhavend optreden onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen behoort van optreden te worden afgezien. Dit kan zich onder andere voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat of in geval van een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel.
    
    Verweerder heeft afdoende gemotiveerd niet bereid te zijn om medewerking te verlenen aan legalisatie van de uitweg. De sinds de vorige aanschrijving tot verwijdering van de uitweg door verweerder op 13 februari 2007 vastgestelde ‘Beleidsregel voor uitwegvergunning deelgemeente Overschie’ kan niet tot een ander oordeel leiden, reeds omdat verweerder uitdrukkelijk heeft gesteld niet bereid te zijn om vergunning te verlenen en de beleidsregel terzake aan verweerder voldoende ruimte laat voor een bestuurlijke afweging. 
    
    Naar het oordeel van de rechtbank kan voorts geen verplichting voor verweerder worden aangenomen tot het verlenen van een uitwegvergunning in verband met het risico van mogelijke calamiteiten. Eisers hebben niet aannemelijk gemaakt dat, gelet op de aard van het bedrijventerrein en het gegeven dat er een uitweg aanwezig is, een extra uitweg noodzakelijk is voor het geval zich op het bedrijventerrein calamiteiten voordoen. Ook in de stelling van eisers dat er sprake is van parkeerdruk, ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat verweerder zou moeten overgaan tot legalisatie van de uitweg. Artikel 14 van de Wegenwet, waarnaar eisers hebben verwezen, brengt evenmin een gehoudenheid voor verweerder met zich tot legalisatie van de uitweg.
    
    
      Het beroep van eisers op het vertrouwensbeginsel, doordat verweerder een reeds lang voor 
      6 oktober 2000 ter plaatse aanwezige uitweg zou hebben gedoogd, slaagt niet. Uit de verklaring van getuige [getuige 3] ter zitting blijkt dat de dienst Gemeentewerken van de gemeente Rotterdam op de plaats waar door eisers op 6 oktober 2000 betonverharding is aangebracht in of omstreeks het jaar 1997 vanwege de aanwezige modder repak heeft gestort, zodat met zwaar materieel aan het plaatselijke riool werkzaamheden konden worden uitgevoerd. De repak is na de werkzaamheden – om voor de rechtbank onduidelijke redenen – niet verwijderd. Uit deze handelwijze van verweerder kan naar het oordeel van de rechtbank evenwel niet worden afgeleid dat reeds voor 6 oktober 2000 een uitweg aanwezig was en dat deze door verweerder is gedoogd. Dit vindt bevestiging in de verklaring van getuige [getuige 1], dat voor de betonstort op 6 oktober 2000 ter plaatse puin en modder lag en de weg van slechte kwaliteit was. De enkele omstandigheid dat automobilisten wellicht niettemin gebruik hebben gemaakt van deze deels van repak voorziene doorgang in de groenstrook, kan niet tot een ander oordeel leiden.
    
    
    De stelling van eisers dat de lasten onduidelijk zijn slaagt niet, reeds nu verweerder heeft vastgesteld dat het betreffende perceel waarop de uitweg was aangelegd, in zijn oude staat is hersteld en de dwangsommen om die reden ook niet verbeurd zijn. Daaruit moet worden afgeleid dat het voor eisers duidelijk was aan welke last zij dienden te voldoen.
    
    De stelling van eisers dat door verweerder een te korte begunstigingstermijn is gegeven, kan evenmin slagen. De rechtbank is van oordeel dat eisers deze stelling niet aannemelijk hebben gemaakt nu de uitweg binnen de begunstigingstermijn is verwijderd en door eisers niet aannemelijk is gemaakt dat dit van hen een onevenredig zwaar offer heeft gevergd.
    
    
      Met betrekking tot de hoogte van de dwangsommen overweegt de rechtbank als volgt. 
      Het opleggen van een last onder dwangsom betreft een handhavingsmaatregel die geen verdergaande strekking heeft dan het bewerkstelligen van hetgeen uit de juiste toepassing van bij of krachtens de wet gestelde voorschriften voortvloeit. 
      Verweerder dient bij de dwangsomoplegging de in artikel 5:32, vierde lid, laatste volzin, van de Awb neergelegde maatstaf, namelijk dat het vastgestelde bedrag in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwang¬som¬op¬legging, in acht te nemen. Deze maatstaf biedt naar zijn strekking ruimte voor een be¬stuur¬lijke afweging van belangen bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom. Deze afweging dient door de rechter terughoudend getoetst te worden. Daarbij dient de rechtbank zich te beperken tot beantwoording van de vraag of sprake is van een zodanige on¬evenwichtigheid in de afweging van de betrokken belangen, dat moet worden geoordeeld dat verweerder niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen 
    
    
    Verweerder heeft voor de bepaling van de hoogte van de dwangsom naar voren gebracht dat eisers in het verleden weinig gevoelig zijn gebleken voor lager vastgestelde dwangsommen. 
    
    De rechtbank stelt vast, dat het verschil tussen de in het verleden vastgestelde dwang-sommen en de thans vastgestelde dwangsommen, zowel in relatieve als in absolute zin, zeer groot is. De rechtbank is van oordeel dat van de hoogte van de dwangsommen niet meer kan worden gezegd dat zij in een redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsom. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat niet is gebleken dat verweerder aan de zwaarte van het geschonden belang een groot gewicht heeft gehecht ter bepaling van de hoogte van de dwangsommen, terwijl de maatstaf van de beoogde werking van de dwangsomoplegging er niet aan kan afdoen dat een zodanige oplegging in redelijkheid dient plaats te vinden.
    
    Gelet hierop zijn de beroepen gegrond en worden de bestreden besluiten vernietigd. De rechtbank ziet aanleiding om zelf te voorzien en bepaalt de hoogte van de dwangsommen voor ieder der eisers op € 160.000,-, één en ander overeenkomstig het advies van de commissie bezwaarschriften van de deelgemeente Overschie.
    
    
      De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eisers in verband met de behandeling van de beroepen tot aan deze uitspraak redelijkerwijs hebben moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten van deze samenhangende zaken op € 966,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. 
      3	Beslissing
      De rechtbank,
    
    
    recht doende:
    
    verklaart de beroepen gegrond,
    
    vernietigt de bestreden besluiten voor zover het de hoogte van de opgelegde dwangsommen betreft,
    
    
      bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten, hetgeen in dit geval inhoudt dat de hoogte van de opgelegde dwangsommen voor ieder der eisers 
      € 160.000,- bedraagt,
    
    
    bepaalt dat verweerder aan eisers de betaalde griffierechten van in totaal € 290,- vergoedt,
    
    veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 966,-.
    
    
    Aldus gedaan door mr. H. Bedee, voorzitter, en mr. P. Vrolijk en prof.mr. A.C. Hendriks, leden, in tegenwoordigheid van J. van Mazijk, griffier.
    
    De griffier:	De voorzitter:
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 10 juni 2010.
    
    
    
      Een belanghebbende - onder wie in elk geval eisers worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
      NB. In deze uitspraak is het beroep (deels) gegrond verklaard en is het bestreden besluit vernietigd. Als de rechtbank daarbij gronden van het beroep en/of (een deel van) de grondslag van het bestreden besluit uitdrukkelijk heeft verworpen en belanghebbende en/of verweerder daarin niet wil(len) berusten, moet daartegen binnen bovengenoemde termijn hoger beroep worden ingesteld.
    
    
    
    Afschrift verzonden op: