ECLI:NL:RBNNE:2013:BY8925, Rechtbank Noord-Nederland, 16-01-2013, 385121 CV EXPL 12-1191 en 398798 CV EXPL 12-2970
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2013-01-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Contractuele boete. Beroep op matiging ex artikel 6:94 BW. Vrijwaring.

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
      Afdeling Privaatrecht
    
    
    Locatie Heerenveen
    
    
    vonnis van de kantonrechter d.d. 16 januari 2013
    
    in de hoofdzaak met zaak-/rolnummer: 385121 \ CV EXPL  12-1191 van
    
    
      De besloten vennootschap 
      LOKKEN & ZN INVESTMENTS B.V.,
      gevestigd te [woonplaats],
      eiseres,
      gemachtigde: mr. M. Dijsselhof,
    
    
    tegen
    
    
      De besloten vennootschap 
      [X] HOLDING B.V.,
      gevestigd te Beetsterzwaag,
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. O.A. van Oorschot,
    
    
    en in de vrijwaringsprocedure met zaak-/rolnummer 398798 \ CV EXPL 12-2970 van
    
    
      de besloten vennootschap
      [X] HOLDING B.V.,
      gevestigd te Beetsterzwaag,
      eiseres in vrijwaring,
      gemachtigde: mr. O.A. van Oorschot,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[A1],
      wonende te [woonplaats],
      2.	[A2],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagden in vrijwaring,
      beiden procederende in persoon. 
    
    
    Partijen zullen hierna "Lokken", "[X]" en "[A] c.s." worden genoemd.
    
    
      Procesverloop
      1.1	Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 5 september 2012
      - het proces-verbaal van comparitie van 5 december 2012.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    1.3.	De wet herziening gerechtelijke kaart is op 1 januari 2013 in werking getreden. De rechtbanken Assen, Groningen en Leeuwarden vormen met ingang van die datum tezamen de nieuwe rechtbank Noord-Nederland. Het rechtsgebied van deze rechtbank beslaat de provincies Drenthe, Fryslân en Groningen. De zaak wordt daarom verder behandeld en beslist door de rechtbank Noord-Nederland. 
    
    Motivering
    
    De vaststaande feiten in de hoofdzaak en in vrijwaring
    
    In deze procedures zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
    
    2.1.	In mei 2012 is tussen de erven [Y] als verkopers en [X] als koper een (schriftelijke) koopovereenkomst gesloten met betrekking tot het woonhuis met eigen erf en tuin, staande en gelegen te [woonplaats] aan de [adres], kadastraal bekend gemeente [woonplaats], sektie B, nummer 7595 (hierna te noemen: het pand). De koopprijs bedroeg € 240.000,-. 
    
    2.2.	In de koopovereenkomst, die door beide partijen is ondertekend, is onder meer vermeld:
    
    
      	Feitelijke levering
      	Artikel 8
      	1. De akte van levering zal worden verleden uiterlijk op 1 juni 2011 ten overstaan van de notaris.
      	(…)
      NB De datum van 1 juni 2011 is door [X] (eenzijdig) met pen doorgehaald en veranderd in 10 juli 2011 (toevoeging ktr.)
    
    
    
      Tekortkoming (wanprestatie)
      Artikel VI
      1. Bij niet of niet tijdige nakoming van de overeenkomst anders dan door niet toerekenbare tekortkoming (overmacht) is de nalatige aansprakelijk voor alle daaruit voor de wederpartij ontstane schade met kosten en rente, ongeacht het feit of de nalatige in verzuim is in de zin van het volgende lid.
      2. Als een van de partijen, na bij aangetekende brief of deurwaardersexploot in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen een of meer van haar verplichtingen niet nakomt - daaronder begrepen het niet tijdig betalen van de waarborgsom of het niet tijdig doen afgeven van een correcte bankgarantie - is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de al dan niet subsidiaire keus tussen:
      a. uitvoering van de overeenkomst te verlangen, in welk geval de partij die in verzuim is na afloop van voormelde termijn van acht dagen voor elke sindsdien ingegane dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is van drie pro mille van de koopprijs ; of
      b. de overeenkomst door een schriftelijke verklaring voor ontbonden te verklaren en betaling van een onmiddellijk opeisbare boete te vorderen van tien procent (10%) van de koopprijs.
      (…) 
    
    
    
      2.3.	[X] heeft op haar beurt in mei 2011 met [A] c.s. contact gehad over de (ver)koop van het pand, hetgeen er in heeft geresulteerd dat er een conceptkoopovereenkomst aan [A] c.s. is toegezonden, waarin een koopprijs van 
      € 260.000,- is vermeld. De conceptkoopovereenkomst is door [X] en [A] c.s. in juni 2011 geparafeerd en ondertekend, met dien verstande dat zij met pen een aantal veranderingen in de tekst van de koopovereenkomst hebben aangebracht, waarbij zij hun parafen hebben geplaatst. Zo was in artikel 1 van de conceptkoopovereenkomst bepaald dat de notariële leveringsakte op 1 juli 2011 zou worden verleden. [A] c.s. hebben deze datum met pen doorgestreept en veranderd in 31 augustus 2011. Voorts hebben [A] c.s. de naam van de notaris ten overstaan van wie de leveringsakte zou worden verleden, veranderd. [A] c.s. hebben tevens artikel 7 van de koopovereenkomst - betreffende overgang en overdracht van aanspraken van verkoper op koper - doorgehaald en hebben in artikel 10 - betreffende garantie/verklaringen van verkoper - de bepaling dat het verkochte wordt geleverd "in verhuurde staat" doorgehaald en daarvoor in de plaats met pen "vrij van huur" geschreven. Ten slotte hebben [A] c.s. met pen een vraagteken gezet bij artikel 14 van de conceptkoopovereenkomst, meer in het bijzonder bij de daar genoemde datum 1 juni 2011. 
    
    
    2.4.	In artikel 13 van de (concept)koopovereenkomst tussen [X] en [A] c.s. is bepaald:
    	
    
      1. Een partij is in verzuim jegens de wederpartij als hij, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig is of blijft aan zijn verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst te voldoen. Ingebrekestelling moet schriftelijk geschieden met inachtneming van een termijn van acht dagen. 
      2. Wanneer een partij in verzuim is, is deze verplicht de schade die de wederpartij dientengevolge lijdt te vergoeden en kan laatstgenoemde de overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden.
      3. Wanneer het verzuim betrekking heeft op het meewerken aan de feitelijke en/of juridische levering, danwel op de voldoening van de koopprijs, zal de nalatige partij daarnaast ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst opeisbare boete verbeuren. De hoogte van deze boete is gelijk aan tien procent van de koopprijs. Voor zover de wederpartij meer schade lijdt, heeft hij, naast de boete, recht op aanvullende schadevergoeding.
    
    
    Voorts is in artikel 14 van deze koopovereenkomst bepaald:
    
    
      Deze overeenkomst zal, mits met inachtneming van het navolgende, ontbonden (kunnen) worden in elk van de volgende gevallen:
      1. als koper niet uiterlijk op 1 juni 2011 een toezegging heeft gekregen voor het aangaan van één of meer geldleningen ter keuze van koper en ter financiering van het bij deze gekochte onder de bij de grote geldverstrekkende instellingen gebruikelijke bepalingen en - indien van toepassing - de Nationale Hypotheek Garantie terzake van de overeenkomst(en) tot voormelde geldlening(en) niet vóór voormelde datum is verleend. Koper zal ter verkrijging van de financiering al het hem mogelijke verrichten en kan op deze ontbindende voorwaarde alleen een beroep doen door aan verkoper ten minste twee schriftelijke afwijzingen over te leggen. (…)
    
    
    2.5.	[X] heeft [A] c.s. bij brief van 6 juli 2011 in gebreke gesteld vanwege het niet afnemen van het pand en [A] c.s. gesommeerd om binnen acht dagen alsnog aan hun afnameverplichting te voldoen. 
    
    2.6.	De makelaar van de erven [Y] heeft [X] bij brief van 7 juli 2011 in gebreke gesteld vanwege het niet afnemen van het pand uiterlijk op 1 juni 2011. In deze brief heeft de makelaar een termijn van acht dagen aan [X] gesteld om alsnog over te gaan tot overname van het pand. [X] is binnen deze termijn niet (alsnog) tot afname overgegaan. 
    
    2.7.	[A] c.s. hebben zich bij brief aan [X] van 30 augustus 2011 op het financieringsvoorbehoud van artikel 14 van hun koopovereenkomst beroepen. Tevens verzoeken zij in deze brief aan [X] om hen uitstel te verlenen tot en met 16 september 2011, om alsnog een financiering te krijgen. 
    
    2.8.	Omdat [A] c.s. het pand ondanks sommatie niet afnamen, heeft (de advocaat van) [X] de koopovereenkomst met [A] c.s. bij brief van 3 oktober 2011 ontbonden en aanspraak gemaakt op betaling van een schadevergoeding van 10% van de koopprijs, zijnde € 26.000,-. [A] c.s. hebben dit bedrag niet voldaan. 
    
    2.9.	Bij brief van 20 oktober 2011 heeft de makelaar van de erven [Y] de koopovereenkomst met [X] ontbonden en aanspraak gemaakt op betaling van de op grond van artikel VI van de koopovereenkomst verschuldigde boete van 10% van de koopprijs, zijnde € 24.000,-. [X] heeft dit bedrag niet voldaan. 
    
    2.10.	De erven [Y] hebben het pand vervolgens verkocht aan Lokken. Terzake is door de notaris (na verkregen toestemming van de kantonrechter te Groningen) een akte van koop en cessie d.d. 18 november 2011 opgesteld. Hierbij hebben de erven [Y] hun vordering op [X] vanwege de verbeurde boete verkocht en geleverd aan Lokken voor een bedrag van € 1,00. In de akte is opgenomen dat de koopprijs door partijen op dit bedrag is vastgesteld omdat de incasseerbaarheid van de vordering onzeker is. Van de cessie is mededeling aan [X] gedaan bij brief van de advocaat van Lokken van 24 november 2011. In dezelfde brief wordt namens Lokken jegens [X] aanspraak gemaakt op betaling van de sub 2.9. bedoelde boete. 
    
    in de hoofdzaak
    
    
      Het standpunt van Lokken 
      3.1.	Lokken vordert betaling van de verbeurde contractuele boete van € 24.000,- vermeerderd met wettelijke rente, onder veroordeling van [X] in de kosten van het geding, waaronder de beslagkosten.
    
    
    3.2.	Lokken legt aan haar vordering ten grondslag dat [X] na ingebrekestelling nalatig is gebleven om het pand conform de koopovereenkomst met de erven [Y] af te nemen. Op grond daarvan is [X] de voornoemde contractuele boete aan de erven [Y] verschuldigd geworden. De erven [Y] hebben deze vordering vervolgens aan Lokken gecedeerd, van welke cessie mededeling is gedaan aan [X]. [X] dient de verbeurde contractuele boete (thans) dan ook aan Lokken te voldoen.
    
    3.3.	Reagerend op het verweer van [X], betwist Lokken dat zij zich onrechtmatig jegens [X] heeft gedragen. Lokken was niet op de hoogte van de (reeds) bestaande koopovereenkomst tussen [X] en [A] c.s. Lokken kwam pas in beeld nadat [X] de koopovereenkomst met [A] c.s. had ontbonden vanwege het niet afnemen van het pand. Voor matiging van de verbeurde contractuele boete bestaat volgens Lokken geen aanleiding. Het is niet van belang of Lokken zelf al dan niet schade lijdt. Overigens hebben de erven [Y] wel degelijk nadeel geleden als gevolg van het niet afnemen van het woonhuis door [X]. Door het niet betalen van de koopprijs door [X] konden zij vorderingen op de nalatenschap niet voldoen. 
    
    
      Het standpunt van [X]
      4.1.	[X] acht zich niet gehouden tot betaling van de gevorderde contractuele boete en voert daartoe het navolgende aan. 
    
    
    4.2.	[X] heeft het pand door het tekortschieten van [A] c.s. niet kunnen afnemen. Hiervan zijn de erven [Y] via de notaris op de hoogte gebracht. De oplossing van deze kwestie lag in doorverkoop van het pand aan Lokken. [X] heeft Lokken reeds in juli 2011 te kennen gegeven dat zij het pand aan de [adres] in de verkoop had. Lokken bleek toen in dat pand geïnteresseerd te zijn. Uiteindelijk hebben [X] en Lokken mondeling overeenstemming bereikt over de aankoop van het pand voor een bedrag van € 250.000,-. Deze afspraak zou schriftelijk worden vastgelegd door Trip Advocaten en Notarissen. Daar is het echter niet van gekomen, omdat Lokken het pand rechtstreeks van de erven [Y] heeft gekocht. Vervolgens hebben de erven [Y] de koopovereenkomst met [X] ontbonden en aanspraak gemaakt op de contractuele boete, welke vordering zij hebben gecedeerd aan Lokken. Lokken heeft aldus op slinkse wijze de door [X] (aan haar) aangeboden onroerende zaak verworven. Lokken heeft zich door de transactie met de erven [Y] - wetende dat [X] door het tekortschieten van [A] c.s. niet kon afnemen - een "spaarpot" gecreeërd ten nadele van [X]. 
    
    4.3.	Het doel van het boetebeding in de koopovereenkomst was een prikkel tot nakoming. Een vordering tot betaling van een dergelijke boete kan niet worden ingesteld indien er, zoals in het onderhavige geval, in het geheel geen schade is geleden. De erven [Y] hebben geen schade geleden. Zij hebben van Lokken dezelfde koopsom ontvangen als die welke zij zouden hebben ontvangen van [X]. Het karakter van het boetebeding brengt mee dat cessie van de boetevordering niet mogelijk is, aldus [X]. Overigens heeft Lokken als (eventuele) rechtsopvolger van de erven [Y] ook geen schade geleden, aldus [X]. Het handelen van Lokken jegens [X] kan bovendien worden aangemerkt als misbruik van recht, althans is in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Ter adstructie daarvan verwijst [X] naar een door haar overgelegd vonnis van de kantonrechter te Leeuwarden. Ten slotte meent [X] dat Lokken jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door zich niets gelegen te laten liggen aan de mondelinge koopovereenkomst en het pand via de erven [Y] te verwerven. Gelet op het vorenstaande is [X] tevens van mening dat een eventueel verschuldigde boete tot nihil moet worden gematigd, waarbij tevens betekenis dient te worden toegekend aan de omstandigheid dat de boetevordering bij de overdracht aan Lokken door de erven [Y] slechts op een bedrag van € 1,00 is gewaardeerd. 
    
    
      De beoordeling van het geschil
      5.1.	De kantonrechter oordeelt dat [X] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld, waaruit volgt dat Lokken zich op slinkse wijze de door [X] gekochte onroerende zaak heeft verworven. Overwogen wordt dat de aangevoerde omstandigheid dat [A] c.s. het pand niet van [X] afnamen, waardoor [X] het pand niet van de erven [Y] kon afnemen, volledig in de risicosfeer van [X] ligt. [X] heeft kennelijk zelf voor een dergelijke A-B-C constructie gekozen. De gevolgen van die keuze dienen voor haar eigen rekening te komen. [X] heeft naar het oordeel van de kantonrechter haar stelling dat tussen haar en Lokken na het afhaken van [A] c.s. mondeling overeenstemming is bereikt over de koop van het pand - mede in het licht van de uitdrukkelijke en gemotiveerde betwisting van die stelling door Lokken, onder meer door het overleggen van een verklaring van de nauw bij de verkoop van het pand betrokken notaris [Z] - onvoldoende onderbouwd. Vanwege het niet voldoen aan de stelplicht is nadere bewijslevering op dit punt niet aan de orde. Aldus dient ervan uit te worden gegaan dat het Lokken vrij stond om het pand van de erven [Y] te kopen. Dit geldt te meer nu de betreffende koopovereenkomst pas in november 2011 is gesloten, vele maanden nadat [X] het pand van de erven [Y] had moeten afnemen. Gelet op het vorenstaande verwerpt de rechtbank (ook) het betoog van [X] dat er zijdens Lokken sprake is van misbruik van recht, althans handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid, althans onrechtmatig handelen. 
    
    
    5.2.	Geoordeeld wordt voorts - dit is overigens ook niet in geschil - dat [X] de contractuele boete ex artikel VI. van de koopovereenkomst met de erven [Y] verschuldigd is geworden, nu hij het pand niet tijdig heeft afgenomen en vervolgens, nadat hem een termijn van acht dagen was gesteld om alsnog na te komen, in verzuim is geraakt wat betreft zijn afnameverplichting. Krachtens het 2e lid sub b. van voornoemd artikel uit de koopovereenkomst waren de erven [Y] dan ook bevoegd om de koopovereenkomst met [X] te ontbinden en aanspraak te maken op de aldaar vermelde boete van 10% van de koopsom, zijnde een bedrag van € 24.000,-. Er is naar het oordeel van de kantonrechter voorts sprake van een rechtsgeldige cessie van de boetevordering van de erven [Y] aan Lokken. Immers, er is, zoals artikel 3:94 BW voorschrijft, een daartoe bestemde akte van cessie opgesteld en er is schriftelijke mededeling van deze cessie gedaan aan [X] als schuldenaar. De stelling van [X] dat het karakter van een boetevordering als de onderhavige in de weg zou staan aan een cessie, vindt naar het oordeel van de kantonrechter geen steun in het recht. 
    
    5.3.	  Uit het voorgaande volgt dat [X] - behoudens een succesvol beroep op matiging - gehouden is om het betreffende boetebedrag van € 24.000,- aan Lokken, als rechtsopvolger van de erven [Y] - te voldoen.
    
    5.4.	Op grond van artikel 6:94 lid 1 BW kan de rechter, op verlangen van de schuldenaar, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, de bedongen boete matigen. Het rechterlijk matigingsrecht dient terughoudend te worden toegepast. Matiging van een boete is alleen dan aan de orde, als toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal niet alleen moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (zie HR 27 april 2007, NJ 2007, 262). Ook de omstandigheden waaronder de tekortkoming tot stand kwam, zijn van belang (MvA II, Parl. gesch. 6, p. 325). 
    
    5.5.	De kantonrechter is van oordeel dat het door [X] gedane beroep op matiging van de verschuldigde boete dient te worden verworpen. 
    
    5.5.1.	Allereerst is daartoe van belang dat in dit geding, zoals hiervoor reeds is overwogen, niet is komen vast te staan dat Lokken zich - kort gezegd - jegens [X] op onzorgvuldige, onfatsoenlijke of ontoelaatbare wijze heeft gedragen. Daarnaast is [X] geen particulier, die bijzondere bescherming behoeft, maar een professionele en commerciële (vastgoed)onderneming, die de onderhavige transactie(s) kennelijk wilde gebruiken om (via de A-B-C constructie) geld te verdienen aan aan- en verkoop van het betreffende pand. In koopovereenkomsten betreffende onroerend goed zijn boetebepalingen als de onderhavige bij niet tijdige afname van het onroerend goed zeer gebruikelijk en veel voorkomend. [X] had daarop dan ook bedacht dienen te zijn bij het aangaan van de koopovereenkomsten met de erven [Y] en [A] c.s. Zoals hiervoor ook reeds is overwogen, de gekozen A-B-C koop/verkoop constructie ligt in de risicosfeer van de partij die daarvoor gekozen heeft, [X] en zij kan niet aan [Y]/Lokken tegenwerpen dat [A] c.s. niet nakwamen. 
    
    5.5.2.	De omstandigheid dat de erven [Y] en Lokken in hun onderlinge verhouding, bij de cessie, de waarde van de boetevordering op € 1,00 hebben gewaardeerd, kan [X] eveneens niet baten in het kader van het beroep op matiging van de boete. [X] staat als derde buiten hetgeen de erven [Y] en Lokken in het kader van de cessie zijn overeengekomen. Uit de akte van koop en cessie blijkt dat deze waardering bovendien een (valide) achterliggende reden heeft, namelijk de onzekere incasseerbaarheid van de boetevordering op [X].   
    
    5.5.3.	De kantonrechter overweegt voorts dat de stelling van [X] dat er door de erven [Y]/Lokken geen of slechts geringe schade is geleden, [X] ook niet kan baten. Deze stelling miskent het karakter van het boetebeding, dat niet uitgaat van de vraag of, en zo ja, hoeveel schade er is geleden, maar de boete fixeert op een bepaald percentage van de koopprijs (zie ook gerechtshof Leeuwarden, 18 december 2012, LJN: BY7427). Onverkorte toepassing van het boetebeding leidt mede gelet op de strekking van het beding en de aard van de tekortkoming, naar het oordeel van de kantonrechter niet tot een zodanig buitensporig resultaat dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de bedongen boete wordt gematigd. 
    
    5.5.4.	Het door [X] gedane beroep op het vonnis van de kantonrechter te Leeuwarden van 12 juni 2012 kan [X] ten slotte evenmin baten. De feitelijke situatie in de betreffende casus was een geheel andere dan de onderhavige en dat gold met name voor het desbetreffende boetebeding, dat pas na geruime tijd door de betreffende verhuurder werd ingeroepen, waardoor de situatie door de kantonrechter als een soort "spaarpot" voor de verhuurder werd gekwalificeerd. In het onderhavige geval is daarvan geen sprake. [X] is haar afnameverplichting niet nagekomen, zij is de contractuele boete verschuldigd geworden en daarop is door de erven [Y] binnen bekwame tijd aanspraak gemaakt. Niet gebleken is verder - populair gezegd - dat Lokken "op slinkse wijze" geld van [X] heeft willen aftroggelen. 
    
    5.6.	De door Lokken gevorderde contractuele boete ad € 24.000,- is dan ook toewijsbaar, vermeerderd met de daarover gevorderde wettelijke rente.
    
    
      5.7.	[X] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van Lokken vastgesteld op:
      - dagvaardingskosten		€ 76,17
      - vast recht			€ 873,00
      - salaris gemachtigde		€ 1.200,00 (3 punten x € 400,00, inclusief 1 punt beslag)
      			-------------
      Totaal			€ 2.149,17. 
    
    
    5.8.	De gevorderde beslagkosten zijn op de voet van artikel 706 Rv toewijsbaar en worden (aan de hand van de akte overlegging productie van Lokken) vastgesteld op een bedrag van in totaal € 819,35.  
    
    in de vrijwaring
    
    
      Het standpunt van [X]
      6.1.	[X] vordert dat [A] c.s. worden veroordeeld om aan [X], als eiseres in vrijwaring, te betalen al datgene waartoe [X] als gedaagde in de hoofdzaak ten behoeve van Lokken mocht worden veroordeeld, met veroordeling van [A] c.s. in de proceskosten in de vrijwaringszaak. 
    
    
    6.2.	[X] legt aan zijn vordering het volgende ten grondslag. Tussen [X] en [A] c.s. - die als professionele partij moeten worden aangemerkt - is  is op 3 juni 2011 een schriftelijke koopovereenkomst met betrekking tot het pand in kwestie tot stand gekomen. [A] c.s. hebben weliswaar zelfstandig en eenzijdig wijzigingen in deze koopovereenkomst aangebracht, maar partijen hebben omtrent die wijzigingen - die overigens ook niet de essentialia van de koopovereenkomst betreffen - geen overeenstemming bereikt. Er is door [A] c.s. geen (tijdig) beroep op het financieringsvoorbehoud uit de koopovereenkomst gedaan. [A] c.s. hadden het pand dan ook uiterlijk op 1 juli 2011 moeten afnemen. Dat hebben zij evenwel niet gedaan, waarna [X] hen conform de koopovereenkomst in gebreke heeft gesteld en heeft gesommeerd om alsnog na te komen. Ook toen hebben [A] c.s. het pand niet afgenomen. Op grond daarvan heeft [X] de koopovereenkomst ontbonden en zijn [A] c.s. een boete van 10% van de koopsom verschuldigd geworden aan [X], zijnde € 26.000,-. [X] beperkt haar vordering op [A] c.s. tot het in de hoofdzaak aan de orde zijnde bedrag van € 24.000,-.
    
    6.3.	 Vanwege praktische redenen - de feiten in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak houden verband met elkaar - is door [X] ervoor geopteerd om [A] c.s. in vrijwaring op te roepen. [A] c.s. zijn in de relatie tussen [X] en hen toerekenbaar tekortgeschoten ten gevolge waarvan de A-B-C transactie met betrekking tot de onroerende zaak niet is afgerond. 
    
    
      Het standpunt van [A] c.s.
      7.1.	Er is geen sprake van een koopovereenkomst met [X]. [A] c.s. zijn medio mei 2011 door IBB Makelaars benaderd met de informatie dat onderhavig pand te koop stond. [A] c.s. hadden mogelijk belangstelling voor het pand, als woning voor hun studerende kinderen. De makelaar heeft een (reeds door [X] ondertekend) voorlopig koopcontract aan [A] c.s. toegezonden. [A] c.s. hebben dit contract doorgenomen en aan de makelaar doorgegeven dat het contract in de bestaande formulering niet akkoord was. Het contract is op 22 juni 2011 aangeboden en ondertekend bij IBB Makelaars. [A] c.s. hebben toen met pen diverse wijzigingen in het contract aangebracht en parafen bij deze wijzigingen gezet. Nadien hebben [A] c.s. niets meer van [X] of van voornoemde makelaar gehoord. De ingebrekestelling van 6 juli 2011 kwam voor hen dan ook als de bekende "donderslag bij heldere hemel", te meer omdat [A] c.s. toen nog bezig waren met het rondkrijgen van de financiering van de woning. [A] c.s. hebben [X] schriftelijk ervan op de hoogte gesteld toen zij uiteindelijk deze financiering niet verkregen. Vóór 1 juni 2011 konden [A] c.s. geen beroep doen op het financieringsvoorbehoud, omdat de overeenkomst toen nog niet in hun bezit en door hen getekend was. Zij konden zich daarom, zoals zij ook hebben gedaan, na die datum nog beroepen op het in de koopovereenkomst opgenomen financieringsvoorbehoud. [A] c.s. zijn ten slotte, anders dan [X] stelt, geen professionele vastgoedondernemers.  
    
    
    
      De beoordeling van het geschil
      8.1.	De vordering van [X] is er, naar de kantonrechter begrijpt, op gestoeld dat hij het pand niet kon afnemen van de erven [Y], aangezien [A] c.s. niet van hem afnamen, waardoor de (door [X] voorgenomen) A-B-C transactie in duigen viel, met als gevolg dat [X] een contractuele boete aan de erven [Y] verschuldigd is geworden. [X] meent thans dat hij terzake die schuld regres kan nemen op [A] c.s.
    
    
    8.2.	Het debat tussen partijen betreft met name de vraag of er tussen hen een koopovereenkomst met betrekking tot het pand tot stand is gekomen. Alvorens die vraag aan de orde kan komen, dient allereerst aandacht te worden besteed aan de vraag of, zo er een koopovereenkomst tussen [X] en [A] c.s. tot stand is gekomen, [A] c.s. gehouden zijn tot vrijwaring van [X]. De kantonrechter overweegt daaromtrent het volgende. 
    
    8.3.	(Eenvoudige) vrijwaring is de rechtsfiguur, waarbij een partij in de hoofdzaak (de gewaarborgde) de nadelige gevolgen van verlies van de hoofdzaak kan afwentelen op een derde (de waarborg), met andere woorden: de gewaarborgde heeft, krachtens de onderlinge rechtsverhouding met de gewaarborgde, een regresrecht op de waarborg met betrekking tot de schuld die in de hoofdzaak aan de orde is. 
    
    8.4.	Naar het oordeel van de rechtbank heeft [X] geen toereikende grond(en) gesteld op grond waarvan kan worden geoordeeld dat zij, als verliezende partij in de hoofdzaak jegens Lokken, in de vrijwaringszaak een regresrecht heeft jegens [A] c.s. [X] is, zoals hiervoor vastgesteld, de contractuele boete uit hoofde van de koopovereenkomst verschuldigd geworden vanwege het niet tijdig afnemen van het litigieuze pand. Voor vrijwaring door [A] c.s. is vereist dat [X] deze boete kan "doorschuiven" naar [A] c.s. Daarvoor is evenwel niet voldoende de door [X] aangevoerde omstandigheid dat [A] c.s. op hun beurt de koopovereenkomst ten aanzien van het pand met [X] niet zouden zijn nagekomen. [X] heeft, zoals hiervoor al overwogen, zelf geopteerd voor de zogenaamde A-B-C constructie en een dergelijke constructie komt voor haar eigen rekening en risico. Voor het overige heeft [X] geen gronden aangevoerd die op het bestaan van een regresrecht op [A] c.s. duiden. Ter comparitie is door [X] weliswaar gesteld dat het praktisch is om de geschillen uit hoofde van de beide koopovereenkomsten tegelijk af te doen, maar dat levert geen (toereikende) grond voor vrijwaring door [A] c.s. op. [X] c.s. had ook een afzonderlijke procedure tegen [A] c.s. kunnen entameren en om voeging van die procedure met de procedure jegens Lokken kunnen verzoeken, waarna beide zaken gelijk hadden kunnen worden afgedaan. 
    
    8.5.	Op grond van het vorenstaande wordt de vordering in vrijwaring afgewezen. 
    
    8.6.	[X] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van de vrijwaringsprocedure worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van [A] c.s. vastgesteld op nihil. Zij maken immers geen gebruik van de diensten van een professionele rechtshulpverlener, terwijl evenmin is gebleken van overige proceskosten aan hun zijde die voor vergoeding in aanmerking kunnen komen. 
    
    
      Beslissing
      De kantonrechter:
    
    
    in de hoofdzaak
    
    I.	veroordeelt [X] tot betaling aan Lokken van een bedrag van € 24.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 22 oktober 2011 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    II.	veroordeelt [X] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Lokken vastgesteld op € 2.149,17;
    
    III.	veroordeelt [X] in de beslagkosten, aan de zijde van Lokken vastgesteld op € 819,35;
    
    IV.	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    in de vrijwaringszaak
    
    V.	wijst de vordering van [X] af;
    
    VI.	veroordeelt [X] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [A] c.s. vastgesteld op nihil.
    
    
    Aldus gewezen door mr. J.C.G. Leijten, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 januari 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    c 119